第二部分了解美国

　　引言

　　要了解美国的法律，如果只看法律本身的内容，很容易会流于表面化而难于理解美国这个法治国家的运作，亦很难明白她的法律制度怎样发展到今天的样子。所以我们在前面扼要地介绍了美国立国历史和开国精神，往后讨论实际的法律问题时，读者就有脉络可循了。

　　美国宪法全文不过二三十页，主要内容包括三个部分：联邦政府权力的规限；如何组织政府；人民的基本权利。宪法和历史是现代美国政治和法律制度的基础，与生活在美国的每一个人，包括公民、移民，以至留学生甚至游客，都有直接而密切的关系，这是与其他很多国家所不同的。可是我们也必须注意，由于历史因素和宪法对联邦政府的规限，一般与人民日常生活有关系的大部分法律（例如婚姻、遗嘱、交通、劳工、住房地产、商贸等），主要都是属于美国各州州法的范围。

　　不过，不论是宪法、联邦法，或是州法、城市法，主要原则都是相同的。在本书的这一部分，第三、四堂课会介绍美国的法律精神、原则和特点；而这些都与前两堂课述及的美国历史发展有关。在美国，人民受到法律的公平保护，遇事兴讼时也有适当的法律程序可循，这都是由美国宪法衍生而来的。

　　第3堂课美国法律的精神和原则

　　第一节法律的精神——自由与自律

　　开宗明义，美国宪法的目的是限制政府的权力和保障人民的自由。宪法阐明人民的权利，但对人民的责任和义务却只字不提，原因是美国的开国祖先认定人性基本是善良的，偶有穷凶极恶的人，除非他大权独揽，否则对整体社会不会造成很大的影响。他们认为一个国家只要没有极权政府的压迫，人民的潜力就可以尽量发挥。美国移民在通过公民考试后，入籍时宣誓向美国宪法效忠，誓词中也强调他对宪法效忠是“自由地、没有任何精神上的保留或逃避目的而承担此义务”。

　　相对而言，中国的“法家”如韩非子、李斯等，却认为人性是恶劣的。统治者要维持政权和富国强兵，最好是“治乱世用重刑”，严厉控制人民，排除异己，甚至焚书坑儒。在中国“法家”的字典里，“自由”两个字是不存在的。所以，我们必须清楚的是，中国法家的“法治”与近代西方社会的“法治”，基本精神和原则都截然不同。

　　美国的自由是建筑在对人性善良的信心上，不过，与“自由”携手同行的一个概念是“自律”，人民也被要求自动遵守法律和主动为社会作贡献。

　　在这里，我们先谈谈美国的自由。“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛。”这是一个多么动人的口号！美国人中有多少愿意为自由而牺牲生命和爱情，虽未可知，但好莱坞的电影和电视常常给外国观众一个典型的印象：美国人是开放的、自由的、充满个人主义的。我们看到美国青年穿着牛仔裤，嚼着口香糖，边走边啍着摇滚或黑人音乐，身体东摇西摆，一副玩世不恭的样子；他们吃的是汉堡包，喝的是可口可乐；他们性开放，离离合合家常便饭 …… 从电影电视里认识美国人的外国观众，在羡慕美国青年写意自由的生活之余，或许随即会问：一个这样放任的社会，怎么会成为世界上第一强国呢？

　　要回答这个问题，最简单是请他们看看1989年旧金山湾区大地震的新闻纪录片。

　　1989年10月19日，加州旧金山湾区发生了一次七级大地震。港湾大桥断了一截，交通瘫痪，不少公路、房子、汽车受到严重破坏，幸好伤亡人数相对而言不算太多。地震后的几天之内，旧金山湾区的人民都遵循有关机构的劝告留在家中，把街道让给救援人员和车辆使用。没有动乱，没有趁火打劫和抢购粮食。有好几区的居民要疏散到露天的公园里，市内的餐厅立刻弄好餐食，用车送给灾民；市民纷纷把家中的罐头、毛毡等用品送到灾区。街灯坏了的黑暗街道上，市民自动拿着手电筒轮班指挥交通，维持秩序。地震最严重的地区之一屋仑市，一条主要的高架公路塌下了。那是一个很穷的黑人区，平日治安不太好，而此刻该区的市民纷纷从家里拿出绳子梯子等，热心地协助救人。在大地震当中最奋不顾身、冒着生命危险抢救伤难者的几个英雄，竟是平日被白人和中国人看不起的黑人普通市民。

　　我们在前面提及十八世纪的启蒙思想，谈到原始时代的人茹毛饮血，仅能在弱肉强食、适者生存的大自然中挣扎求存。没有集体的组织和人类互相协助的社会，个人永远只能在惊涛骇浪的不稳定中求生存。有了集体的组织，当然就要有集体遵行的规则；人们得到权利和保护，也要尽义务和付出代价。这些原始的共同信守的规则，就有着法律的性质。可以这样说，在一个集体的社会里，没有法律，就不可能有自由。自由的“兄弟”是自律，自由的另一面是自我约束和尊重别人的权利。上述旧金山地震的例子，证实美国人基本上都能自律、有公德和尊重别人。

　　我并不是在这里歌颂美国，因为美国人和美国文化也存在很多缺点，特别是个人主义的过分滥用，吸毒、犯罪、枪械泛滥等。可是如果我们深入理解这文化背后的精神和原则，再观察大部分美国人的生活行为，就明白到上述的缺点并不足以影响我们对美国人能够平衡个人自由和集体纪律的肯定评价。德国人和日本人都是著名守法和有纪律的民族，不过他们的传统强调的是集体高于个人的原则，所以都曾经出现过军国主义、威权主义和极端的国家主义。换句话说，德国人和日本人的奉公守法，不过是“听话”而已。美国人的奉公守法，是基于要求有个人自由，所以会尊重法纪，并且能自我约束。

　　只认识美国片面的访客或新移民，或许没有机会欣赏到美国的公民教育。公民教育除了解释个人权利、自由和宪法对人民的保障，也强调公民对社会的责任，还有人与人间互相尊重彼此的权利。不论移民入籍或总统就职，他们都一律要宣誓效忠宪法。

　　这段誓词的中译文大致是：“本人在此宣誓……本人将支持及维护美国的宪法及法律以抵抗所有外国及国内的敌人；本人将怀着挚诚，并向上述者效忠……同时本人是自由地、没有任何精神上的保留或逃避目的而承担此义务；上帝帮助我。”

　　奥巴马总统在就职仪式上宣誓效忠宪法

　　初到美国的新移民，常常以为自由等于解放所有束缚，可以为所欲为而不用对社会负责任，这是对美国式自由的极端误解。惯于生活在极权环境或人民必须顺从政府的国家的移民初到美国，往往缺乏自动遵守法律和规矩的觉悟，其中原因之一是他们不理解自由的意义，另一个原因是缺乏公民教育和文明社会的熏陶，这都可以在日常生活中看得出来。在本土美国人集中的地方，即使在上下班最繁忙的时候，乘坐公共交通工具如地铁巴士，乘客都会自动排队，耐心等候。在新移民群集的地方，那种争先恐后、不守规矩、没有礼貌的习惯，就毫不自觉地表现出来了。

　　这种缺乏公德和自律的表现，不一定与教育程度和收入水平有关。例如旧金山及圣荷西湾区较富有的地区，华裔移民中的学生有时会引起当地居民的反感。他们父母的教育程度和经济水平往往都超过普通美国人。他们特别搬到这些地区或千方百计取得当地居民资格，因为那里学区的公校以提供高水平的中学教育而著称。可是这些好学校的华人学生家长，大多数绝不参加学校的慈善及文化活动，也不作任何主动的服务和捐献。美国人很慷慨，但却不是傻瓜，他们看得出中国人有本领，但也观察到中国人只问收获、不肯贡献的表现，所以华裔家长在不少地区受到美国人的抗议。

　　第二节联邦宪法所标示的法律原则

　　我们在前面已介绍过宪法第十四修正案。该修正案使得政府守法，并且不能随意制定法律以鱼肉百姓。保障个人权利，在美国法律上有两项最重要的原则：“适当的法律程序”和“平等的法律保护”，两者都是根据宪法第十四修正案定出来的。

　　一、适当的法律程序（Due Process of Law）

　　宪法第十四修正案提出的适当的法律程序，是美国法律中最基本、最广泛但也最不容易明白和解释的概念。

　　在西部电影里常常可以见到一些小镇居民用私刑把坏人吊死的场面：一群激动的市民不由分说把犯众怒被擒的人捆起，未经审判就把他吊死。这种用私刑的做法，英文称为“Lynching”，是宪法所不容许的，理由是没有“适当的法律程序”。

　　“适当的法律程序”本来出自联邦宪法的第五修正案，是为了保障刑事犯人而设的。从刑事的角度来看，第五修正案的目的是禁止联邦政府或任何政府对人民“屈打成招”，防止像上述不经审判就定罪的违宪行为。“适当的法律程序”的概念源于英国普通法的“自然正义”（Natural Justice），后来在英、美各自经过二百多年的发展，大致殊途同归，颇为相似。要深入将两者作比较，将超越了本书和我的专业范围，但简单地说，在普通法传统通行的地方，如加拿大、澳洲、英国、香港等，“自然正义”与美国的“适当的法律程序”，同是法律制度的基石。

　　然而，美国立国初期的一百年间，联邦宪法所约束的只限于联邦政府；各州的权力并不受联邦宪法所限制，这包括第五修正案在内。联邦政府和各州政府间的权力斗争，也是南北战争爆发的主要原因之一。南北战争结束，北方获胜并且解放了黑奴后，联邦政府发现，南部各州解放了的黑奴不但没有得到州政府的保护，反而更受到控制州政府的白人所仇视甚至残杀。南方战败了的白人迁怒于黑人，滥用私刑，不问情由就把黑人杀死或吊死，是当时十分普遍的事，而州政府对这些不法的私刑却视而不见。

　　为此，联邦国会在1868年通过了联邦宪法第十四修正案，建立了保障人民的适当法律程序的原则：“没有任何一州可以制定及执行任何褫夺美国公民的权利或豁免权的法律；在没有适当的法律程序下，任何一州亦不能剥夺任何人的生命、自由或财产，也不能在其管辖范围拒绝任何人的公平法律保护。”

　　这法案通过后，特别在后来的联邦最高法院的诠释下，大大增加了联邦政府的权力。第十四修正案就是把第五修正案所提出的“适当的法律程序”限制，进一步加诸州政府头上，由此建立了一个全国一致的、人民受宪法保障的标准。

　　宪法第五和第十四修正案是限制政府、统治者或官员用无法无天的手段对付人民，所以 due process of law 虽然在字面上译为“适当的法律程序”，但实际上联邦最高法院的判例中，都把“适当”一字诠释为“合理和公正”，即是说：政府不经过合理和公正的法律程序，不能剥夺任何人的生命、自由和财产。至于在什么情况下法律程序是不适当的，那就要看处理案件的法官或上诉庭的诠释和裁决了。

　　“适当的法律程序”是一个十分广泛而引用起来五花八门的概念。警察不法地把犯人屈打成招，这当然违反了宪法第五和第十四修正案，而个人日常生活也可能牵涉这两条法案。举一个虚构的例子：假如加州政府通过了一条法例，规定任何人只要触犯了轻微的交通规例，包括非法停车，都会马上被吊销驾驶执照。愤怒的加州居民中一定会有人入禀联邦法庭申请推翻这条过分苛刻的条例。入禀的理由将会是：这条法例不合理、不公正地吊销人民的驾驶执照，亦即剥夺人民的行动自由，因此违反了联邦宪法第十四修正案。

　　普通人，尤其是从不同文化环境移民来美国的人所难以理解的是，美国法律制度对程序的重视。我们常常见到很多案件在适当法律程序下进行审判，却未必得到合理的裁决，有时会使人感到疑惑或气馁。可是，在适当的、有严格规定的法律程序下所作出的决定，最起码是合法的。如果程序本来就不适当，或者没有严格可循的法律程序，或有程序却没有得到严格遵循，此类裁决，永远都是不合法的。

　　在美国的法律下，例如警察没有适当的搜查令而得来的证据，或者是不按法律程序而取得的犯人口供，都不会被法庭所接受。如果警察或控方不依程序，一个本来死有余辜的刑事犯的判罪，就会被法庭或上诉法庭推翻，这些例子屡见不鲜。我们在后面会详细讨论。

　　二、平等的法律保护

　　“平等的法律保护”是宪法第十四修正案标示的另一个法律原则，比较来说，“平等的法律保护”是一个较为简单的概念，可是应用起来就洋洋大观，并且与我们的生活有着密切的关系。我的律师生涯也曾受惠于“平等的法律保护”，因为根据二十世纪七十年代前的法律，非美国公民是没有资格在美国执业当律师的。后来有一位只持有绿卡的韩裔移民，认为非公民不能执业为律师的限制不公平，于是开始诉讼。最后在1973年，美国最高法院裁定这项法律限制偏袒公民而歧视绿卡移民，违反了“平等的法律保护”原则。因为这个案例，我在成为美国公民前就可以执业了。

　　在诉讼泛滥的现代美国，特别是少数族裔或团体引用“平等的法律保护”原则向州及联邦政府挑战的诉讼，可谓不胜枚举。我们常常看到传媒报道同性恋者反对政府不准他们参军的政策，或者女人反对政府限制她们当步兵上阵等而打官司，都是其中的例子。

　　1994年，加州通过了一项“一八七提案”，宣布加州政府将不会为非法的移民提供任何教育、医药和救济等福利。反对提案的人在法案通过后立刻入禀联邦最高法院，要求法院颁发禁止令，禁止加州执行该提案，主要理由是该提案把加州人划分为合法居民和非法居民，给予不同的待遇，他们认为此举违反了“平等的法律保护”的原则。

　　第三节谁是法律的诠释者？

　　有了法律，世间一切的事是否就黑白分明，毫无争论余地呢？当然不是，否则就不会出现加州通过的“一八七提案”要等待联邦最高法院裁决的事情，而法治社会如美国也不会有多如牛毛的官司了。因此，我们必须谈谈谁是法律的最终诠释者的问题。

　　一、世上有没有天衣无缝的法律？

　　世上究竟有没有十全十美、天衣无缝的法律？这个问题最贴切的说明方法，就是问一问世上究竟有没有天衣无缝的合同？我们前面讨论过，社会秩序，或者今日所谈的法律，其实是生活在集体社会里的个人共同订立而愿意共同遵守的约法，等于共同遵守一个合同的规条。如果世界上没有天衣无缝的合同，当然也就不会有天衣无缝的法律了。

　　在任何法学院里，合同法都是必修的基本课程。如果有一位好的教授，千变万化的合同法是最有意思也最具智慧挑战性的一门课。多年前教授我合同法的教授常常说：世界上没有天衣无缝的合同，也没有写得天衣无缝的法律。这位教授指定所有学生代表一个虚拟的客户，为该客户起草一份买卖合同，合同目的是要保证万一签约双方其中一方不履约时，会得到法定且适当的制裁。

　　同学在草拟合同时，都清清楚楚地列明合同的各种条款，尽力避免漏洞。我所草拟的合同也以为如是，可是在教授的盘问及质疑下，合同渐渐就变得模糊了。本来以为白纸黑字十分清楚的地方，慢慢变成灰色，或者变成白色了！

　　结果，全班所有同学所草拟的合同，在教授精辟的质疑下，全崩溃了，无一幸免。同学们一方面对教授毫不留情的质问以及挑剔且咄咄逼人的态度产生了很大的反感和对抗，另一方面也不能不佩服教授的精明和分析能力。我们只得心服口服地承认：世界上真的没有一份天衣无缝的合同，尽管你以为自己拟的合同已是完美周全，但总有人可以看出漏洞。

　　离开了法学院多年，我才认真地体会和欣赏到当年合同法教授的授课方式，这种方式代表了法律教育的精华。正如我在前言所说，西方教育的一个特点，特别在法学院的训练中，是采用苏格拉底式的严格问答、辩论、批评、分析，从而找出事实或原理的真相。

　　二、《独立宣言》与法律的诠释

　　《独立宣言》局部，我们可以清楚地看到那句“all men are created equal”

　　如果我们问：世界上有天衣无缝的合同，或者完满到无懈可击的法律吗？答案是：没有！除非唯一的诠释权在阁下手上。有关法律的诠释，美国历史上有一个经典性的实例，影响了美国一百多年的社会和政治，而且它的后遗症，目前美国人还在承受。

　　1776年7月4日，美国发表《独立宣言》，正式展开了脱离英国的独立运动，7月4日成为美国的国庆节。杰弗逊所起草的《独立宣言》有一句是：“all men are created equal”（人皆生而平等）对这开宗明义的不朽名句，我们大概都会毫无保留地表示赞赏，因为这句话标示了一种崇高的理想。

　　可是，从法律的角度来看，单是“人皆生而平等”这几个字就可以有好几种诠释。诠释的关键在于“人”与“平等”两个词。

　　从最广阔的角度来看，这句话的意思是所有的人皆生而平等，人指所有“人类”，不论男女、种族，都是生而平等的。但是从较狭窄或仅从字面的意义来诠释，则“all men”是指所有的“男人”，即是说所有男人都是生而平等的，女人则不算在内。从更狭窄的角度来诠释，所谓“所有男人”，除了排拒了女人之外，也排拒有色人种的男人。在杰弗逊起草《独立宣言》时的十八世纪，黑人绝对不算是“人”或“男人”，所以没有“人”的天赋权利。事实上，美国在开国后很长的一段时期，“黑人”和“女人”都不算是“men”，所以法律设定到达合法岁数的“men”有投票权，黑人和女人就不算在内。在南北战争前，在点算人口以计算投票比例时完全不计算黑人，有些州则将一个黑人计算半个“men”。美国黑人是在南北战争之后国会通过了第十四修正案，才逐渐取得《独立宣言》里所指“men”的待遇。修正案也要求把独立宣言内的“人”（men），改为“人”（person）。而直到1920年国会通过宪法第十九修正案后，女人才与男人平等，获得选举权。

　　我曾经听过很多人（特别是外国来的移民）批评律师在审讯案件中“捉字蚤”，其实他们看到的是表面现象，没有理解到诠释是法律上的基本元素。就如《独立宣言》里关于“人”字的定义，就不是“捉字蚤”那么简单了。

　　我当初到美国念大学时，因为经验和不同文化传统所限，不论如何努力也不能深入体会美国历史，而其中不能理解的一个问题就是宪法的诠释对美国历史的重要性。如果不了解宪法里“人皆生而平等”的诠释问题，我们就无法明白为什么在号称所有人皆平等的美国，黑奴制度还维持了近百年且引发南北战争；也无法理解既然人皆平等，为什么还有民权运动。

　　杰弗逊起草美国《独立宣言》时，他已经知道人人平等的理想和奴隶制度的基本矛盾。杰弗逊本人是奴隶主人，他在弗吉尼亚州的庄园里前后共拥有过四百个黑奴，据不能证实的传言，还有一个名叫海明斯的黑奴，是他心爱的女人，为他生了六个孩子。

　　杰弗逊虽然拥有奴隶，但他是反对奴隶制度的，认为蓄奴不人道。不过，杰弗逊又担心如果一旦完全解放黑奴，他们会受到歧视和虐待，反不及在原来奴隶主庇荫下有生存的保障。所以，杰弗逊由起草《独立宣言》到他成为美国第三任总统，直至1831年他八十三岁逝世，都未能解决奴隶制度的现实与人类平等的理想之间的矛盾。

　　与杰弗逊《独立宣言》的暧昧完全相反的是马塞诸塞州的宪法。马塞诸塞州的宪法开宗明义就引用了杰弗逊的《独立宣言》，宣称“人皆生而平等”，而且把这一句里的“人”，诠释为包括了奴隶，作为取缔奴隶制度的基础。马塞诸塞州在1800年正式取缔了奴隶制度，是各州中的先行者。

　　马塞诸塞州和杰弗逊的不同态度，种下了南部和北部各州在奴隶制度上分歧的种子，最终难免发生了南北战争，那是后话了。能解决“谁是法律的诠释者”和“是广阔的还是狭窄的诠释”这两个基本问题，对美国法律的历史发展，就会看得比较清晰。

　　文字是死的，诠释却是灵活生动的，因此，短短二三十页的美国宪法，就足以产生以千万计的诠释和案例了。

　　三、法律的最终诠释权

　　既然世上不可能有天衣无缝的法律，很多事情就落在灰色地带，谁也不能按章黑白分明地解决。这里我们再举两个法律上的古典例子：

　　一艘船在狂风暴雨中翻沉了，侥幸生还的几个船员在救生艇上漂流。食水干粮都用光了，他们开始吃先死者的肉，直到最后只剩下一个人生存，他终于被人救起。结果政府控诉这仅余的生还者犯了谋杀和吃人肉罪（Cannibalism）。那么，这位可怜的生还者是否有罪呢？

　　一个堕胎的女子被控谋杀她未出生的婴儿。案件的关键在于什么时候算是生命的起点？是从这个女人受孕开始？从胎儿出生的时候起计？还是在这两个时刻中的某一阶段？

　　在以上两个例子中，我们可以看到，谁掌握法律的最终诠释权，谁就有权裁决。

　　1.美国联邦最高法院

　　在美国，法律的最终诠释权和裁决权在联邦最高法院的手里。上面两个案例都是真实的故事，并且是美国联邦最高法院历史上有名的裁决。这些判例对美国社会产生深远的影响。上述的堕胎案在1973年被判定为堕胎合法后，到现在还是法律界和社会争论不休的问题。

联邦最高法院大厅

　　美国反堕胎合法化的团体仍在继续努力要推翻这个判例，甚至总统竞选时，赞成或反对堕胎合法化的立场，也是候选人必要表态的问题。

　　按美国联邦宪法，要弹劾及剥夺总统职权，必须由参议院的司法委员会决定起诉，最高法院主持审判，并由整个参议院担任陪审团，经过审讯，才能判定。可是所谓“大罪与行为不当”的罪名并无先例可援，万一出现弹劾辩论没有结果的局面，谁有最终诠释所谓“大罪与行为不当”定义的权力？谁会作出最后裁决？答案是联邦最高法院。

　　美国的政治制度是立法、司法和执法三权分立，互相牵制。联邦最高法院是司法的最高权威。联邦最高法院里有九位大法官，他们负责裁决一些在其他司法机构无法解决的上诉案件，以及州与州之间纷争的案子，而最主要则涉及是否违宪的案子。任何案件到了联邦最高法院，裁决即为终局。

　　2.权力制衡与大法官终身制

　　联邦最高法院的权力既然这么大，九位大法官的人选当然是十分重要了。

　　法官每有空缺，就由总统提名，提名者经由国会审核、聆讯和通过，才正式被委任。所以联邦最高法院的权力虽大，九位法官可以诠释宪法、决定国会的法案是否违宪、总统是否“行为不当”等，但法官的任命，却必须通过总统和国会。这是美国政治制度三权分立、互相制衡的体现。

20世纪初联邦最高法院九位大法官合影

　　联邦最高法院制度最重要的一点，是法院法官在被委任以后即为终身制。换言之，除了法官自动退休或死亡，或者犯了刑事罪，没有人能摇动他们的地位。例如，任职33年，前后经历八任总统的布仁南法官，1990年以八十高龄、身体不佳而退休。1991年，当时联邦最高法院内唯一的黑人大法官，即著名的自由派法官马歇尔也宣布因高龄体弱而退休。

　　大法官是终身制，不受各方面的掣肘和影响，能够作出最客观的决定。联邦最高法院作出的决定，其他立法部门、执法部门、总统、国会议员等即使如何咬牙切齿痛恨，也无可奈何。大法官虽由总统提名，国会委任，但上任后他却不受总统和国会的左右，因为总统和国会都不能因为不喜欢这位大法官而除去他。最著名的例子是艾森豪威尔总统1952年提名了共和党的前加州州长沃伦为首席大法官，后来沃伦力主裁决了对以后种族平等有极大关系的“布朗案”，艾森豪威尔认为提名沃伦是自己一生最大的错误。

　　3.大法官与政治

　　理论上，联邦最高法院的大法官不受总统或国会的影响，但法官本身的思想倾向却对政治有极大的影响力。这就是为什么法官每有空缺，总统、国会及人民对新任的大法官候选人总是十分注意的原因。大法官上任后虽然不受总统影响，但若法院内有一位与总统见解接近的法官，对总统当然有很大的好处。“水门事件”中的尼克松总统，当时是否真的会被弹劾仍未成定论，但他眼见九位法官大都不是他所属的共和党人，权衡轻重之下，他不敢冒被弹劾罢免之险，割袍让位，黯然自动下台。从另一角度看，假如当时联邦最高法院以倾向共和党的法官居多，相信二十世纪七十年代的美国历史或许会被改写。

　　“水门事件”的发生地：水门大厦

　　另一个和最高法院冲突的著名总统是罗斯福。

　　罗斯福总统在1932年与联邦最高法院弄得水火不容，那时总统提出的每一条关于解决经济大衰退的法案都被最高法院推翻。法院认为这些法案太接近社会主义，不符合资本主义的约法精神。罗斯福总统大怒之下，声言他虽然无法迫使九个法官通过他的法案，但他会再委任九个或九个以上的大法官加入最高法院，直到他的法案通过为止（联邦法院法官的数目传统是九个，但这不是宪法规定的，罗斯福时代的议会以民主党占大多数，他若强硬要求通过增加法官数目，也是有可能的）。当时罗斯福旨在威吓，结果并没有这样做。

　　罗斯福总统

　　因此，大法官的任命对总统和国会有十分重要的影响，自然受到重视。然而高高在上的联邦最高法院最后诠译和裁决像堕胎是否合法、非法居民是否享有福利权，以至联邦最高法院趋向开放还是保守，会直接或间接影响整个美国社会和每一个人的生活，所以不单是各方团体，或者升斗小民，都应该关心注意。

　　第四节谁是法律的执行者？

　　“诠释”（interpret）和“执行”（enforce）是一般人不常用的词汇，但却是一个律师要掌握的最基本概念。因为要解决一件官司，谁来诠释法律是最重要的，对此我们已作阐述，但谁是执行者也同样是决定性的。因为只诠释而不执行的法律，不过是废纸具文而已。

　　要解释这两个概念，让我们用房东驱逐租客的案件作例。一个房东因为租客欠租，入禀地方法院要求驱逐租客。法官看过租约，考虑过双方提出的证据后，判决房东得胜。可是在美国，法官的裁决并不等于官司的了结，因为房东还要拿着法官的判决文件，到县的警察部门请求执行。县警察部门在验明文件、房东办好必需的手续和缴费后，才派人到当事人的房子，在门上钉上县警的驱逐通知，限房客在某段时间（通常是数天）自动搬离，否则县警方便强制迫迁。到了期限当天，县警到达后，如无意外，住客只有搬走。住客迁出后，房东马上更换门锁，才能进行其他善后工作。

　　以上的房东驱逐租客是一个最简单、最典型的执行民事裁决的程序。这程序说起来简单，实行时除了要花不少时间和律师费等，还常常有意想不到的枝节，原告都要花时间应付。小小一件驱逐租客的裁决，执行起来已经十分不容易，较为复杂的案件，就更是不言而喻了。官司胜诉后，执行裁决时用去比打官司更多的精神、时间和金钱，也是很常见的事。所以在律师衡量一件官司是否值得打下去时，必须考虑到如果官司胜诉，谁是执行者？执行的困难程度和费用如何？这都要解释清楚，供当事人参考。

　　第五节个人的基本法律权利——有权利则有义务

　　在美国电视剧甚至在香港电影里，我们常常看到一些画面是警察捉到疑犯，警察会用单调的语气对疑犯说：“你有权不说话，如果你说话，将来可能作为呈堂证供！”

　　又到了警察局，警察要问口供，疑犯会说：“我有权见我的律师！”

　　我们在面对拘捕时，真的有权利不说话吗？说了后果又如何？警察在什么情况下有权拘捕一个人？一个普通市民在自由受到干预时，在法律上有什么基本权利？

　　美国法律下个人的基本权利，主要是基于1791年宪法所订下的基本原则而来，其中最关键的是宪法前十条修正案，即《人权法案》。

　　首先我们用第五修正案来加以说明。

　　一、从“我有权不说话！”谈起

　　中国有一个词叫做“屈打成招”。且不说实质上有多少屈打成招的事例，在传统的公案典故如包公案、彭公案中，大部分都是屈打成招的故事。代表正义的包青天和彭大人，施官威和严刑逼供，正是他们的绝招。读者可不要以为只是中国如此，在美国独立革命前的英国，同样也有屈打成招的传统。英国对犯人施酷刑的地牢，最著名的叫“星牢”（Star Chamber），与香港数十年前警察局内的“杂差房”相似，谁被拉了进去，有罪无罪，先被痛打一身。如果没有享受到什么“吊飞机”、“灌水”、“夹手指”等“点心”，就算是谢天谢地了。

　　针对在英王乔治三世统治下种种不人道的传统和制度，美国宪法第五修正案特别声明：“在刑事案件中，任何人均不能被迫作对自己不利的证供。”换言之，任何人遇到刑事起诉，如果他作证可能会对自己不利，例如导致罪名成立而坐牢的话，他便有权拒绝作供。

　　在1995年震撼世界的辛普森案中，被告辛普森就行使了他依据第五修正案享有的权利。因为第五修正案用得多了，有时美国人会开玩笑，从刑法借用到生活上去。例如说两位男士在喝酒聊天，甲笑问乙：“昨天致电你家，你太太说你加班，可是我们根本没有加班。从实招来，究竟你昨晚去了哪儿‘泡’？”乙神秘地笑答：“I take the Fifth!”（我选择第五修正案！）

　　二、个人的基本法律权利

　　在移民入籍考试中，宪法这十条修正案是必问的话题。不过，话虽如此，数年前的民意调查中，发现62%的美国人不晓得美国宪法中的人权法案为何物，可见本土美国人的公民教育也不算成功，只是他们无须通过入籍考试而已。

　　为了方便读者理解，我在这里尽量用普通语言来说明个人在美国宪法下的最基本权利，包括：言论自由和新闻自由、集会、宗教信仰、选举、出任公职、保有武器、保有个人隐私、享受个人财产、公平法律保护、不作对己不利证供、适当法律程序、不受不适当拘禁、不会以同一罪名被起诉两次、快速审讯和获得陪审团审讯的权利等。

　　宪法的十条修正案都是付诸实践的，比如前面提及的辛普森案。大家可能对裁决结果不满，但这却算是法治的胜利。

　　三、《人权法案》

　　《人权法案》

　　《人权法案》中有些条文是绝少被引用的，例如第三修正案（不准政府的军队在和平时候未得屋主同意而占驻平民房屋；即使在战争期间，军队也要得到国会立法，才可以进驻民房）。这条修正法案显然是针对殖民地未独立前英王乔治三世的英军占用民居、任意横行的现象。第三修正案通过后二百年间，根本没被引用或提及过。

　　相对而言，法案中有些则具有重大的历史意义，而且影响到今日美国人的生活。现在美国歹徒和狂人经常用枪作案，无数无辜市民受害，很多人不明白为什么不禁枪呢？因为第二修正案写明人民有拥有武器的权利。该修正案的背景，是由于独立战争时殖民地政府本身没有军队，需要各州的民兵组织起来对抗英军。所以，尽管禁枪的呼声日高，有很多人仍引用第二修正案来反对禁枪，理由是《人权法案》不容政府随意修改。

　　《人权法案》是美国联邦政制的柱石，短短几行字，已写上了自由民主的精华。不过，这些法案如何应用，则要看美国最高法院的演绎和裁决。例如第四修正案保证人民在家中不会受到“不合理的搜查和取得证据”（unreasonable searches and seizures）。1928年有一个案例，那是警察第一次窃听疑犯的电话来取得犯罪证据，辩方律师认为警察偷听个人电话违反了第四修正案；但控方坚持窃听电话既非在疑犯家里进行，亦不构成“搜查”。结果美国最高法院多数法官同意控方的说法，但另几位大法官提出强烈反对，经过多年的争辩，1928年的案例终于被推翻。因此，现在警察要窃听疑犯的电话前，都要预先得到法官的批准令。

　　很多人移民的理由，都是争取一个自由的、人身受到保护的生活环境。另外，很多人强烈批评某些国家没有人权，究竟他们所说的人身保护和人权内涵是什么？1991年是美国《人权法案》问世二百周年纪念，政府当时还特别装备了一辆宣传车，把平日存放在费城的法案原本，巡回运送到各州各大城市展览，同时向民众派发印制精美的小册子，让人认识自己在法律方面的权利。

　　在移民入籍考试中，《人权法案》几乎是必问的考题，可见美国对此之重视。我一向鼓励移民争取入籍，更希望他们申请入籍并不单单是怕政府削减非公民的福利。既然移民此国，就应该争取作为公民，享受这个国家的权利，但也应该尽其对国家的责任和义务，例如纳税、投票、参与小区活动，同心协力，建设一个可以长远安居乐业的国家。

　　第4堂课美国法律的特点

　　第一节“那是不合宪法的！”

　　“那是不合宪法的！”这是美国人常常挂在嘴边的一句话，也算是美国社会的一个特点。

　　当然，其他国家也有宪法和在宪法上的论争，不过那多是议会、政客、党派和精英知识分子的事情。像美国这样普通人的生活都与宪法拉上密切关系，大众传媒又经常讨论宪法问题的现象，大概是绝无仅有的。

　　我在本书的自序中曾经谈及初来美国念书的经验，虽然我念的是历史，但对美国宪法也感到纷乱难明。这就难怪大多数从外国来的人对美国社会经常提及“宪法规定的”或“那是不合宪法的”而感到惊奇了。

　　第二节“不要把事情变成联邦案！”

　　“不要把事情变成联邦案！”（Dont make this into a federal case!）是另一句美国人常常说的话，意思是请不要小题大做。这句话其实又是与美国宪法和司法制度有关的。

　　美国的司法制度与行政制度一样，联邦的权力范围与州、地方的权力范围划分清楚；联邦和州之间，没有上司和从属的关系。处理案件也是。联邦司法部的检察处（US Attorney）、联邦调查局（FBI）和法警（US Marshall），与州的司法部门分别处理不同范围的案件，河水井水互不相犯。联邦和州在司法上基本的权限划分是：在某一个州的范围内发生但不涉及州外因素的案件，由州、地方司法及执法部门处理；涉及多于一州的或内容超越一州范围的案件，则由联邦部门处理。例如地方警察集中扫荡街上的毒贩，联邦调查局及联邦检察处则调查处理跨州及国际性贩毒集团。联邦处理的都是大案，来源于此。所以叫人不要把小案变成联邦大案，即是说不要小题大做。

　　FBI内部　　

　　不过，我们也不要对这句话产生误会。必须清楚的概念是，尽管联邦处理的多是大案，但案件属于谁管却不以案件的大小来分。试用一些例子来说明联邦和州及地方法律管辖的不同范围。

　　一家住宅发生了杀人放火案，那是属于地方司法和执法的权力范围。杀人放火案虽严重，甚或导致多人死亡，联邦调查局也是无权插手的，因为那属于州管辖的范围。

　　又如美国一般每家都有一个没有上锁的信箱放在门前，方便邮差派信。一个人在信箱偷了别人一封信，案件看似轻微，犯的却是联邦罪，受联邦司法和执法部门管辖，因为邮政属于联邦政府管辖范围。

　　在上述的杀人放火案件中，凶徒在作案之后，掳走了一个女人作人质，列为绑票案，这仍归地方执法部门处理。可是如果逃犯挟持人质驾车过了州界到了邻州，这时联邦调查局就有权参与调查、逮捕疑犯，而联邦检察处也有权起诉犯人了。所以，案件一跨州，就变成联邦罪案。

　　再举两个例子：一个孩子被匪徒绑架，匪徒以电话及邮件向父母勒索十万赎金。这案件虽然在地方发生，但联邦却有权插手，因为邮政和电话都属于联邦的管辖范围。

　　一家州内的银行被打劫了，本来是地方警察的权力范围，但联邦调查局却有权插手，理由何在呢？原因是银行虽属地方性，可是顾客的存款却是受联邦存款保险所担保的，所以地方银行被劫，联邦政府就有权过问了。

　　由此可见,所谓联邦与地方司法和执法部门的权力范围虽然划分得清楚，但有时也发生很多争论。在美国的保守派人士看来，联邦政府的权力几乎是无孔不入的。“不要把事情变成联邦案！”其实一直是美国政治保守派的口号，这也与美国的开国精神和历史发展有关。最初移民美洲的欧洲人大部分是逃避欧洲君主政制和宗教迫害而来的，他们害怕政府权力过大。美国的建国，主要是当时十三个独立的殖民地为了商业和防卫上的共同利益，才组成联邦政府，十三个殖民地才成了十三个州。联邦政府从一开始本身就没有权力来源，它的权力是靠各州共同赋予的。所以美国联邦政府与地方政府的关系，性质上也是世界上别的国家所没有的。联邦政府的权力从无到有、从少到多，正好反映了二百年来美国联邦政府和地方政府的权力变化趋势。

　　美国现在仍然只有两大党，一般来说，共和党的立场（尤其是党内的保守派）是要限制联邦政府的权力，把权力交还地方，即州政府。民主党的趋向（尤其是党内的自由派）则主张扩展联邦政府的权力范围。

　　第三节普通法与大陆法

　　美国的法律体系源自英国传统，基本上采用“普通法”。中国香港地区的法律也是普通法（Common Law），所以对香港地区读者来说，美国的法律在一定的程度上是较易理解的；但对中国大陆或台湾地区的读者来说可能就比较陌生了。

　　所谓普通法，没有绝对简洁的定义。一般来说，英国从古代传下来的风俗和习惯，加上近千年来英国法庭法官对法律的演绎和案例，再加上英国国会的立法，综合起来，就是“普通法”。这个法律系统除了在英国及英联邦国家流行外，美国本来也是承袭普通法传统的国家之一；不过，大部分的传统，在联邦政府和各州政府立法时，已被吸收进联邦和各州的法典之内。

　　如果读者认为“普通法”定义广泛模糊，那也是无可奈何的。因为普通法的一个重要特点，就是尊重一些没有明文规定的历史、风俗、习惯和传统。在香港地区法律中，这样的例子特别多，一个典型的例子是容许纳妾的“大清律例”。因为纳妾是中国传统风俗，英国在统治香港最初的一百多年，也基于尊重这种风俗而成为普通法。该法例经过多年辩论，在新的社会压力下，才在1972年通过改为“一夫一妻制”；但直到如今，在1972年前娶的妾侍，在法律上仍是合法的。又如现代英、美的法庭审案，叫做 Trial，本来是由中古时代的武士一对一用决斗来定公理演变下来的。陪审团制度起源于英国，亦已有数百年历史。最容易表现普通法保守和尊重传统之性质的，自然是英国的法官和律师在法庭上都要戴假发的规矩了。

　　在世界上与普通法同样重要的另一个法律体系是“大陆法”（Continental Law），起源于罗马帝国，公元六世纪查士丁尼皇帝统治时，曾把该法律传统大肆整理。十九世纪拿破仑雄霸欧洲时，下令把法国当时凌乱不堪的风俗和法例，重新编汇，成为著名的《拿破仑法典》。直到现代，《拿破仑法典》基本上仍是法国的法制蓝本。其他欧洲大陆国家的法制也与法国的差不多，所以统称为“大陆法”。

　　由于普通法基本以历史积累的传统和先例为根据，而大陆法则根据法典的内容，所以也有人通俗地称普通法为“案例法”，称大陆法为“法典法”。

　　我们试用一个例子来说明普通法和大陆法之于被告人的重要分别。1995年初，使英国巴林银行倒闭（后被荷兰银行收购）而轰动世界的里森在德国被捕。这位年仅二十八岁的期货交易员，在新加坡进行投机炒卖前后六个月，就使巴林亏了十亿元，震动了世界财经界。被捕后的里森被控告偷窃、亏空公款等刑事罪名，但由哪一个国家来主控和审判他，则在一段长时期内未能决定。里森申请被送回英国受审，而巴林银行东窗事发的国家新加坡也要求德国引渡他回新加坡受审。

　　对里森来说，以法律严峻苛刻闻名于世的新加坡自然避之则吉，但他也绝不想留在德国受裁判，其中的一个理由是德国采用大陆法。引渡回英国，他虽然要面对那些对他恨之入骨的英国同胞，可是在法律上对他最有利。普通法和大陆法对被告有两点非常重要的分别：

　　第一，在普通法的系统里，法官有立法的权力。例如：根据美国宪法，警察就不能无理进入民居搜查和没收人民任何财产或物品；按联邦最高法院的决定，如果警察违反宪法，为了惩罚警察所作所为，他所搜得的证据不能在法庭审讯时提出来。联邦最高法院对某一案件判定后，全国其他的联邦法院或州法院，都要遵守最高法院的判例。

　　可是在大陆法的制度下，就连最高法院的法官也没有这种立法的权力。法官所作的判决，只限于适用该案。这个判例可供其他法院和法官作为参考，但并没有控制性的力量。在大陆法的制度下，立法院才有这方面的控制权，法官则只能按法典办事，地位也不如普通法体制下的法官。不过，这个法官权力的分别，还不是里森不愿意留在德国受审的原因。

　　第二，在普通法里被告“在被证明有罪之前是无辜的”（推定无罪，presumed innocent until proven guilty）。提出证据来证明被告有罪的责任（举证责任，burden of proof），完全属于政府，直到“毫无合理疑点”（beyond reasonable doubt）的标准为止。理论上，被告根本无须提出任何反辩的证据。相反，大陆法系统下政府的权力大，个人权利相对渺小。大陆法下的刑事被告都被假定有罪（presumed guilty），如果被告不能提出足以推翻假定有罪的证据，罪名便告成立。不过，近代大陆法的趋势是接受和融合普通法中“在被证明有罪之前是无辜的”原则。例如中国大陆和台湾地区的刑法，都开始接纳该原则。

　　我一个法国朋友在法国做刑事律师，几年前来美访问，我带她到旧金山法庭观察并向她解释美国法律。美国对刑事犯人的优待，使她十分惊讶和羡慕。在法国那种被告假定有罪的制度下，她执业多年，数起来也没有几次能提出足够证据为被告洗脱罪名。

　　我们再用一个有趣的例子来说明普通法：一个男子和他的女友虽然没有举行过正式的结婚仪式，没有政府登记，也没有结婚证书，但他们公开同居了十多年，而且生有孩子。大多数现代国家或政府对于这种没有经过正式结婚手续，没有结婚执照或证书的同居关系，都不会给予法律上的婚姻地位。可是，在承认和采用普通法的地方，这对男女就属于有婚姻关系了。因为按普通法传统，只要男女双方同意，公开同居，过着与夫妻无异的生活超过七年，就与在政府正式登记的婚姻有着同等的法律地位。

　　这使我想起几年前美国一件很有意思的案件。一位富有的电影明星和与他同居多年生有孩子的女友闹翻了。他们本来住在北卡罗来纳州，闹翻后女友立刻搬到邻近的南卡罗来纳州去。后来电影明星来探孩子时，女友突然入禀法庭提出控诉和离婚，要求明星男友支付大笔赡养费、孩子抚养费及其他赔偿。电影明星当然不服，向法庭辩护说从未与这女子结“婚”，何来离“婚”呢？不过很快他就明白女方为何要搬到南卡罗来纳州了。原来南卡罗来纳州的婚姻法仍然承认普通法传统，换言之他们虽然没有结婚，但同居七年以上并且生子，就与正式登记的婚姻有同等的法律地位。女友搬到南卡罗来纳州，立刻成为该州居民，受到该州婚姻法的保障，在法律上她已算是男明星的配偶了。

　　第四节陪审团的传统

　　美国法律中另一个重要的观念是陪审团制度，也是属于普通法传统的。英美法律一样，陪审团在法律上是重要的一环。在美国宪法第六修正案里列明人民涉及刑事案件时有权要求得到一个陪审团的审讯。

　　陪审团

　　陪审团在西方社会有很悠久的历史。早在希腊的城邦时期，陪审团制度已经确立和流行。在亚里士多德的名著《雅典政制》中所述及的陪审团，与现在的陪审团制度十分相似，这实在使现代人十分惊奇。当时希腊还没有审讯律师，人民是自我代表的，陪审员也是普通市民，可以说是真正的人民法庭。当时一个案件的陪审团由二百至五百个陪审员组成；著名哲学家苏格拉底的审判，就是由五百零一个陪审员所组成，结果多数陪审员判他有罪。开审前每个陪审员都分得两个小金属牌，一个铸着“有罪”，另一个铸着“无罪”。当控辩双方提出证据后，陪审员就作出自己的判断，把其中一个金属牌放进一个铜罐里，最后点算金属牌来决定被告人是否被定罪。

　　今日美国的陪审团定为十二人，这是英国在1166年英王亨利二世时首创而在1367年确立的。陪审员都是普通市民，他们要宣誓以公平客观的态度来听审，由法官主持并进行有关法律上的指导，然后集体作出裁决。刑事案件和民事案件的陪审制度大致相同，但判决的标准则有所分别。

　　在刑事案件方面，按联邦政府和大部分州的制度，一个案件的十二名陪审员一定要达成全体一致的决定（unanimous decision），方能裁决（美国各州各有法律，例如俄勒冈州的刑事案件，十对二即可裁决，在刑法中较为罕见）。民事案件的陪审员只要达成大多数的共识，就可以判案。美国各州的民事陪审法律各有不同，例如，加州是九对三，俄勒冈州是十对二定案。

　　刑事和民事陪审制度的另一分别，是民事案件的陪审员往往要对案中个别的问题分别作出裁决，英文叫“特别的裁决”（ Special verdict）。例如案中某一事项判被告向原告赔偿，在另一事项上可能判决部分赔偿或无须赔偿。

　　无论刑事案件和民事案件中，如果陪审员僵持不下而无法达成共识，又该如何呢？这种情况远在希腊城邦时代已有出现。当时的制度是如果认为被告有罪和无罪的陪审员各占一半，被告人就会被释放。今日陪审员不能达成共识的话，就出现了 Hung jury，即“悬而未决的陪审团”。在刑事案件中，只要陪审员中有一人认为被告无罪，就会造成 Hung jury；而在民事案件中，按不同州的法律，陪审员不能取得大多数的共识，也会出现 Hung jury。当法官宣布案件是 Hung jury 时，即宣布审讯无效，俗称流审，要重定日期，重选陪审员来审讯。

　　为什么刑事案件的要求要高得多，而且刑事案件中陪审员必须达成一致共识才能定罪呢？这种一致共识背后的法律精神，是基于刑事案件的被告如被定罪，涉及的惩罚是刑事的，换言之，定罪后会坐牢，失去人身自由，重大的案件会涉及死刑，生命攸关。可以说，被告的命运掌握在陪审团手中，所以一定要陪审团达成一致共识，对被告的罪行毫无疑问，定罪才算公允。这与刑事案件中采用“毫无合理的疑点”的审判标准，原则上是一样的。

　　陪审团制度的原则是很理想的，可是也出现了很多惹人争议的问题。1850年后，欧洲大多数国家已经取消了陪审团制度。1943年第二次世界大战时日本也取消了这种制度。现在的陪审团制度主要存在于英国和美国，而90%的陪审团审讯案件，都在美国。

　　英、美和中国香港地区都设有陪审团制度。陪审员都是从普通市民中随机抽选，而市民也必须履行公民义务出席陪审，雇主有法律责任让雇员放下工作出任陪审员。虽则如此，担任陪审员对很多市民来说都是花时间和干扰工作的事，所以并非每一位市民都热心担任陪审员。

　　美国挑选陪审员的程序非常复杂，花费不少人力、时间和物力。首先被抽中的市民要到法庭听候挑选，挑选过程中双方律师及法官均有权询问候选人的背景和对事物的看法，从而决定是否要他当陪审员。双方律师有两种排除他不喜欢或认为对己方不利的陪审员的权利：一是“有理由的排除”（Challenge For Cause），只要理由充分，法官同意，双方律师就可以排除候选人；二是“毋须理由的排除”（Peremptory Challenge），至于可排除多少名候选人，法律没有规定，由法官视案情而决定。

　　要了解美国陪审员的遴选制度，不妨用一个虚构的故事来说明：

　　加州旧金山高等法院一件性骚扰案的双方律师正在挑选陪审员。代表原告的律师向第三十号陪审员候选人问话：“根据你填写的个人背景问卷，你是从香港移民来美国的，是吗？”

　　三十号：“对！”

　　原告律师：“你知道本案的原告是白人女子，被告是四名从香港来的男子吗？”

　　三十号：“知道，法官刚才说明了。”

　　原告律师：“你认识其中任何一位被告或原告吗？”

　　三十号：“不认识。”

　　原告律师：“你认识他们任何一人的家属或亲友吗？”

　　三十号：“不认识。”

　　原告律师：“你从香港来，你相信自己会因为乡土关系而对被告偏袒吗？”

　　三十号：“那很难说，或者有可能，因为我们都是中国人。”

　　原告律师转向法官说：“法官先生，我运用‘有理由的排除’权利，拒绝接受第三十号陪审员，理由是他可能会偏袒被告。”

　　法官于是批准了原告律师排除该名陪审员，这是律师运用“有理由的排除”权利。律师同时也可以用“毋须理由的排除”的权利，排除估计可能会对己方不利的陪审员，情况可能如下：

　　原告律师向五十号候选人问话：“根据您的个人背景问卷，您是天主教徒，是吗？”

　　五十号：“对！”

　　原告律师：“按天主教的教义，没有教会的特许，教徒是不能离婚的，对吗？”

　　五十号：“对！”

　　原告律师：“在这件性骚扰案里，原告是一个天主教徒，但她离过四次婚，请问你会否因为对她的离婚有反感而影响你作为陪审员的决定？”

　　五十号：“她过去的婚姻历史，不会影响我的客观判断。”

　　原告律师这时可能想到这位陪审员是个保守的人，不会同情原告，于是向法官说：“法官先生，我运用我最后一个‘毋须理由的排除’权，排除第五十号陪审员。”法官同意了。

　　以上的故事内容虽是虚构，但过程却是很真实的。双方律师当然会利用他们这两种权利去排除可能对己方不利的陪审员。由于双方都有此权利，所以基本上对原告与被告也是平等的。不过，因为有了这种遴选制度，过程费时费力自然不难想象。因此，近年很多人批评陪审员遴选制度妨碍了法律的效率。

　　近年美国很多陪审团的判决使公众感到疑惑，甚至有人指出陪审团制度已经失控。然而，美国人还是较为倾向理想主义，相信法律背后的精神和原则。美国自由派的法官都会说：十二个普通人的决定，可能会比一个专业人士的决定出错的机会还低。陪审团固然时有作出错误的决定，可法官也不见得百无一失！

　　第五节从辩争中寻求真相——对抗式制度

　　西方各国包括美国在内，法律的象征是一个用布蒙了眼睛、手里拿着一个天秤的女神，用以表示法律不会因人而异，以表达“公平”。香港地区高等法院大楼的圆顶上就有一尊这样的女神像。美国法律着重公平，宪法第六修正案列明所有刑事犯均应得到公平的审讯、无偏袒的陪审团聆听和裁决，又规定政府的行为不能违反适当的法律程序等，这些举措针对的都是“公平”的概念。

　　法律的象征——正义女神

　　美国在政治组织方面，基本原则是避免政府的权力过大以致发展为集权专制的统治者，所以才会建立宪法、三权分立、互相制衡的结构。同样，在刑事方面，美国的传统也是恐怕政府的司法权力过大而压迫甚至扼杀个人的权利和自由。

　　美国人形容一个专横不法的人时，往往说：“这个人在处事中，自己同时是检控官、法官和陪审团。”这是一句很有意思的话。试想想，一个被控犯罪的人，面对集检控官、法官和陪审团于一身的政府，他会不受到威胁吗？即使他是真正无辜的，他有机会得到清白吗？为了保障个人的人身安全和权利，美国的刑事制度和她的政治结构一样，是检察官、法官、陪审员和辩护律师（付不起律师费的被告有权要求法庭给他请一个免费的辩护律师）各自独立，并由各方构成的一个互相制衡的制度，也称为“对抗式的制度”（Adversarial System）。美国法律还加上“未证罪前被告假定无罪”的概念，检控方要提出足够的“毫无疑点”的证据，才能达成刑事的判罪。

　　这些重重叠叠的限制，究竟原因何在？最简单的分析是，美国的制度基本上是限制政府的权力，因此弱小的国民才能与政府势均力敌，分庭抗礼。政府起码要在符合法律程序下公平审讯，才能决定被告罪名是否成立。这个公平审讯的原则，就是所谓“对抗式制度”的一部分。

　　按照“对抗式制度”的理论，要找寻一件刑事或民事官司的真相，最好的办法是由具有对抗性的控辩双方互相挑战、怀疑、质问。不然的话，大家怎能确定一面之词（例如政府提出的刑事控诉）的可信性呢？所以，不单在制度上检控方、辩方、法官、陪审团互相制衡，在控辩双方的对质中，也一定是极尽对抗性和敌对性的。读者只有了解美国传统对集权政府的恐惧、“对抗式制度”和公平审讯的基本原则后，才会对美国的法律和政治制度有统一性的体会。至于说这个不太有效率的制度是否切合实际、是否过分繁复和消耗资源等问题，本书往后将会陆续讨论。

　　第六节法律的体育精神

　　在“对抗式制度”下，诉讼时双方律师各出奇谋，勾心斗角以期获胜。可更值得注意的是，官司打完之后，两方律师总会握手言欢。在案件进行期间，法官与律师各守岗位办事，案办完了，律师仍可以与法官庭外论交情。这种情况在美国普遍存在，正因为美国人习惯对事不对人。维系这种法律制度的运作而又公私分明的作风，其实背后有一种公平竞争的“体育精神”。

　　读者或者还记得在《教父》续集电影里，教父被他极为信任且追随他多年的下属出卖，以致被敌人袭击重伤，但他一直不动声色。教父去世后，他的儿子才把这个家伙找出来，行私刑处决之。这个部下被擒时，知道是出卖教父的前事东窗事发，黯然对教父的儿子说：“这只不过是生意而已！”（It is only business.）意思是说，他之所以出卖老板，只是一个生意上的决定，与私人感情无关。

　　上述例子反映了美国人一种所谓“It is only business”的公私分明的原则。在任何案件中，律师和当事人的关系很紧密，律师必须知道当事人所有的数据，共同商讨如何打官司。如果那是一件罪案的审判，这两个人，一个是贼或杀人犯，一个是律师，他们的思想行为是截然不同的，唯一使两个人紧密接近的，就是把业务和私人感情分开。律师接了案，就应该在法律原则上不遗余力地替被告辩护，而不能计较自己对此人的好恶。

　　我称这种精神为体育精神，是因为它跟运动员的精神有异曲同工之处。一个好的律师，与一个好的运动员一样，要尊重公平竞赛。除此之外，律师更重要的守则，是绝不能把私人感情和私人关系过分涉入工作当中。一个律师培养体育精神，其实远比他的法律技巧更为重要。理由有三：其一，没有公平竞争和大公无私的气度，不论一个国家的法律制度多么严谨，贪污和滥用私人的情况都很容易出现。其二，律师的工作必须就事论事和本于客观的分析，不能为私人感情所左右。其三，不论多能干的律师，打案成败的机会总是五五，假如律师每次都受胜败的影响，胜则兴奋，败则沮丧，这个律师绝对不能长期维持心理平衡。

　　从东方文化背景出身而念西方法律的人，特别得注意这种体育精神的培养，因为东方人在传统上太注重个人关系，缺乏公平竞争、客观论事的教育，很容易把各种事情个人化。我们见到中文报章上文字的论争，初而论理，很快就渗入人身攻击，最后则发展到揭人私隐，破口大骂。另一些例子，是在政治的争论中，一言不合就翻桌子砸凳子打人等现象，都是缺乏客观论道和体育精神的缘故。

　　所以，我从西方法律再推广到公民教育，结论是一个法治和民主的社会，一定要建立在公平竞争和互相尊重的基础上，这是公民教育不可忽视的内容。

　　第七节公平的审讯——不公平的判决

　　美国曾发生过一件全世界瞩目的“金恩案”。金恩是一个南加州的黑人，在被捕时被四个白人警察殴打至重伤，偶然给一个过路人用录像机拍摄了下来。后来这录像带不单成为政府主控官起诉四个警察使用过分暴力的证据，还在全世界的电视新闻都播映了多次。只要看过这录像带的人，大概都会同意铁证如山，这四个警察一定难逃法网了。可是，出人意料地，由十个白人、一个亚裔和一个西班牙裔组成的陪审团，在审讯完毕后，宣判四个警察无罪。

　　裁决宣布后，触动了数十年来美国最严重的反种族歧视暴动，随即演变成趁机放火打劫，读者知之已详，在此不赘述。“金恩案”结束后，很多传媒和专家分析主控官起诉失败的原因主要有几点：其一，出于种族敏感，政府特别选了一个黑人主控官负责起诉，可惜他的经验不够丰富。其二，政府过分信任录像带的证据，以为即使没有任何黑人在内的陪审团也不会放过殴打人的警察。其三，主控官根本没有传金恩出庭作证，其中一位陪审员表示，假若金恩出庭，判决或许会不一样。

　　总括来说，这次主控败诉的主要原因，其实是控方过分自信。一般国内外的美国民众，大概也不会赞同“金恩案”陪审团的决定。我们用这样的一个例子，正好阐明美国法律上“公平的审讯”和“公平的裁决”之间的关系。

　　美国刑法的两个最重要的原则，一是前面提过的“在证实有罪之前假定无罪”；另一个则是被控者一定要有一个公平的审判。公平的审判就是按照适当的法律程序，各方遵守法律的原则来进行审讯和裁决。

　　公平的审判，却不一定有公平的结果，上述“金恩案”的第一次审讯，四名警察被判无罪就是一个例子。可是，如果没有公平的审讯，不论结果怎样，都是不公平的。从这个角度看，我们虽不同意“金恩案”和后来的“辛普森案”的判决，但也应该欣赏美国坚持公平审判的传统和对人权的保障。

　　第八节无辜与无罪

　　“辛普森案”最后结案陈词的阶段，根据旧金山湾区一个电台所作的民意调查显示，70%以上的人认为辛普森杀了人，但只有不足60%的人认为陪审团会判他有罪。

　　我们试分析一下，辛普森如果真的杀了人，他当然不是“无辜”的；但如果陪审团认为证据不足，就得判他“无罪”，因为在美国法律下，刑事案件必须有足够“毫无疑点”的证据，同时陪审团要达成共识，才可以判一个刑事被告有罪。所以，在这种制度下，一个人的“无辜”与“无罪”，并不是同一回事。

　　“无辜”（Innocent）与“无罪”（Not guilty）两个词，在中文只差一字，在英文的写法则完全不同，因为它们都含有很深奥的法律哲学。

　　美国曾有一套电影名为《推定无辜》，讲述一个主控官自己受到谋杀嫌疑和控罪。电影的名称就是引用美国刑法最基本的原则，即任何人受到刑事控告，在罪名未成立前是被假定无辜的。除非主控官提出证据证实被告的罪名，否则即使被告是众所周知的罪犯，也无法把他入罪。案件的举证责任，即寻找及呈献证据的责任，是放在主控者肩上的。英国和中国香港地区的刑法大致也和美国一样，都有这样的基本推定。

　　以现代国家而论，欧洲大陆的国家，特别是德、法，再加上亚洲的日本，所施行的是“大陆法”，我们已经论述过其原则与英美刚好相反。大陆法下只要政府提出刑事起诉，被告便被假定为有罪，除非被告能提出证据证明自己是无辜的，否则他便会被入罪。换言之，举证责任落在被告身上。

　　举一个在我们生活上常常发生的真实而有趣的例子。一位朋友在不准转线的路上受到另一辆车的影响而被迫转了线，拿了一张违反交通规则的传票，她本来准备赶快认罪罚款了事。当时交通警员截停她，她也坦白承认违反规例，并讲出违例的理由，交通警员当然不理会，“牌”照“抄”。我对她说：“你暂时不要认罪，排期上庭见法官，一般情况下法官是相信警察多于相信被告的，所以你不要期望法官判你无罪。但你向法官陈述理由，请求法官减轻刑罚，或许减少罚款，或许判你到交通学校上课，那就可以不留记录。如果你走运，或许还有一个完全幸免的机会。”

　　朋友果然到交通法庭排期审讯。到了审讯那一天，法庭上有无数的案件待审，每一次法官都传召当事警员和被告站到庭前审讯，过程先由警员叙述当日被告违例的情况，然后被告可与警员对质，再由法官判定被告是否有罪。尽管被告有申诉和对质的权利，但警方有详尽的记录，被告通常难以反驳其为“抄错牌”，所以十居其九被告都被判罪，只是法官可能会同情犯例理由而轻判一点。到朋友的案件时，法官传唤警员，发现当事警员缺席，立刻就在庭上撤销该案，保金发还。

　　美国的交通违例案件每日千千万万，事主大都认罪了事，因为几乎所有的被告其实都是真的犯例而收到罚单的。不过，假如被告有异议的话，法庭就得接受他们的申辩，举行审讯了。在案件中警察是控方证人，但出庭证明却不属警察工作范围之内，几年前警员出庭往往还得用私人时间，交通法也没有指定警员必须出席，因此偶尔也有警员不能出席法庭。当警员缺席，没有证人证据，主控官没有提出罪证的机会，在这种情况下，法律上就假定证据不足，案件就立刻撤销。朋友身为被告绝不“无辜”，但法律上结果却是“无罪”。

　　以上是一个不太荣耀的例子，但这是对无辜与无罪的最好说明。欧洲有一两个国家干脆设有三个审讯结果的判决，让法官选择：无罪、无辜和未经证实（not proven），这样一来，就清楚得多了。

　　在美国，尽管是芝麻绿豆的交通违例案件，被告“假定无罪”的权利仍受到保护，其他大的刑事案件，被告可能侥幸逃过法网的机会就更大了。像我这位朋友如果在法国、日本，甚至在中国香港地区，大概不会这样侥幸吧！

　　为什么美国人还会拥护这种法律呢？这就是涉及上节讨论“公平的审讯，不公平的判决”的问题了。世界上既然没有十全十美的法律，美国人还是认为宪法的法律原则是最理想的，虽然要付出一些看似不合理的代价，但也是值得的。

　　第九节美国资本主义的神髓

　　前苏联解体以后，美国成为世界唯一的超级大国。其实美国在十八世纪立国时，经济仍以农业为主，真正成为工业大国和资本主义的典范，还是二十世纪初第一次世界大战以后的事。过去几年的重大演变，使美国的民主政治和资本主义为世界上一些发展中国家所追求、比较、参考和效法。

　　一般的观点认为，以美国为模式的经济主义拥有几个特点：国内和国外的自由市场经济、尽量减少国家对经济的干扰、法治而非人治的民主制度、保障国人自由和私有财产的宪法等。这些特点，读者大抵都耳熟能详了，可是不少经济界和学术界的分析其实只是流于表面的撮要，缺乏深入了解美国经济主义的背后精神。

　　前面谈过美国的立国精神和法律特点后，我们大概可以总括性地点出美国政治和经济制度背后的神髓：

　　第一，美国传统上对个人自由的珍重，是建基于十六世纪开始移民到新大陆追寻宗教自由的热忱，因为《人权法案》第一条开宗明义声明：“国会不得制定有关确立宗教或禁止宗教活动自由的法律；不得制定剥夺言论自由或新闻出版自由的法律；不得制定剥夺人民和平集会及向政府请愿的法律。”

　　第二，在未独立前，美国已开始普及教育和建立高水平的大学，直到今天，美国大学的质量还是世界之冠。普及教育对美国两百年来民主制度和经济的贡献，是不能不强调的。

　　第三，自由的另一面是自律、自觉、自动和自制。美国的个人主义并不等于自私主义。

　　第四，美国的资本主义是建立在公平竞争的理想上的。这个理想中的每一个人，在大公无私的政治和法律的保障下，都有同样的权利和同样的机会去公平竞争，力求上进。基于这个理想，美国的法律制度注重公平的审讯，从对抗制度中寻求真相，并且有愿意接受“让最好的队伍得胜”的体育精神。

　　尊重自由、自律和接受公平竞争，加上普遍较高的教育水平，正是美国资本主义的神髓。掌握这几点，也就有助于我们认识美国的法律了。