第三部分美国法律的运作

    　　引言：纠正几个常见的误解

    　　谈到美国法律的运作，本书主要采用美国联邦最高法院与加州的制度、案例和程序。美国不但有联邦法和州法之分，即使联邦上诉法院本身也分成十一个巡回区（circuit），每一区对同一问题的诠释有时也不尽相同。五十个州法律原则虽然相同，但各州也有不同的法律和司法程序。我们尽量讨论美国全国最普遍的原则，但读者仍须注意，不要以为本书的每一小节都是放诸全美国皆准的。

    　　美国法律本来就很复杂，原则又与其开国精神和历史发展有关，所以不单美国的新移民，就是在本土长大和受教育的美国人，受媒体过分戏剧化、商业化和感性化的报道所影响，对美国法律制度也会一知半解，甚至误解。

    　　本书第一部分的重心是介绍美国法律与历史的关系，第二部分则着重介绍美国法律的精神和原则，第三部分主要介绍美国法律的实际运作。我希望首先纠正几个有关美国法律常常出现的误解。

    　　第一，一般人在处理问题时，常常过分夸大律师的重要性和过分依赖律师，以致低估了当事人自己的角色和责任。其实打官司时当事人才是最重要的主角；当事人的表现，绝对会影响官司的胜负。

    　　第二，谈美国法律当然不能不谈及美国律师。全美律师总数有八十多万，林林总总，五花八门，我们不能在书中概而论之。不过可以强调一点，一般律师并不像电视电影中的形象：衣履煌然、一表人才、词锋慑人、光芒四射……

    　　为什么呢？美国律师一般有审案律师与非审案律师之分，我们在电视上看到的多是上庭的审案律师，此其一。大众常常误以为好的律师一定词锋厉害、雄辩滔滔，但实际上律师打官司更要三缄其口，因为言多必失，此其二。律师行业中有好的律师，有坏的律师；有受人欢迎者，也有受人憎恶者，读者必须有持平的理解，此其三。再者，律师行业既是职业，又是商业，当中有不少矛盾和关系紧张的因素，都是外行人看不到的压力和困难。因此，律师并不像我们在电视上看到以词锋思考取胜那么简单和光芒四射。

    　　第三，一般媒体特别是电视和电影给普通大众一种错觉，夸张了诉讼的重要性，以为法律问题脱离不了打官司。事实上，法律行业绝大部分是服务性质而不涉及诉讼官司（例如立法、移民、组织公司、写遗嘱、置业等），这些正面帮助社会和个人的服务，电视里是不会出现的。从某一角度来看，最好的律师，应该是一个使他的当事人永远不用打官司的律师。

    　　第四，传媒时常报道赔偿案，例如，老妇控告麦当劳的咖啡太热，打翻后烫伤了她，胜诉获赔二百万元；又如旧金山一名女秘书控告她的前上司性骚扰，其前雇主亦即全球最大的律师行贝克&麦肯思败诉，赔偿三百九十万元。这些轰动的赔偿案件往往会造成公众的错觉，以为凡有意外受伤，等于踏入宝山，有取之不尽的赔偿。事实上，赔偿的官司并不是这么简单的。美国的诉讼泛滥与保险业及新兴的所谓“受害者文化”有很密切的关系，我们在本书的总结中会予以评论。

    　　第5堂课刑法

    　　美国法律下的诉讼，分为刑事诉讼和民事诉讼两种。

    　　美国刑事法律的原则和程序，与我们前面不断提及的美国历史有莫大的关系。美国独立战争的导火线之一，是美国殖民地人民讨厌及反抗英王乔治三世的军队和官员的专横，争取殖民地人民的基本权利。所以美国宪法的十条修正案中，第四、五、六这三条是特别为了管制政府在刑事控诉、审判中的权力和程序而写的。这一堂课我们将以轰动全美的世纪大案——“辛普森案”为例，解释美国宪法和法律在刑事案件中的实际施行。

    　　第一节刑事案件与民事案件的分别

    　　一、刑事案件和民事案件的不同性质

    　　刑事案件和民事案件主要的分别是：民事案件的结果是败方付出金钱方面的赔偿；而刑事被告一经被法庭定罪就会受到刑罚，可能是坐牢甚至是死刑。我们以下引用的“辛普森案”就是一个例子。在1994年6月，加州洛杉矶的主控官向辛普森起诉，指控他谋杀前妻和她的一位男性朋友。在法庭的档案中，这件案件的标题是“加州人民诉辛普森”。

    　　在刑事案件里，原告人的名字是“人民”，因为在民主的国家里，人民就是政府。加州政府为了维持公正，替被害者寻得公道，所以根据所得的证据，引用刑法的罪名起诉辛普森。如果这起案件在联邦法庭审判，案件的档案标题就会是“美国诉辛普森”，即美国联邦政府控告辛普森。

    　　美国刑法的传统来自英国的普通法。按普通法的传统，直到政府能提出“超乎合理怀疑”（毫无合理的疑点，后节详论）的证据证明被告有罪之前，刑事被告是被假定为无辜的。所以理论上辛普森的律师可以无须提出任何反辩的证据，只以控方未能举证达到足够“毫无合理的疑点”为理由，便可要求法官撤销控方的起诉，讨回辛普森的清白。

    　　死者妮可·布朗（辛普森的前妻）和罗恩·高曼（另一死者）的家人，在辛普森的刑事审判完毕后，入禀法庭对辛普森提出民事控诉，要求辛普森赔偿布朗及高曼家失去亲人的损失。民事官司裁决的结果是原告胜诉，

    　　陪审团判辛普森向布朗及高曼家人赔偿共三千四百万美元。刑事案件是政府和被告间的官司，被告输了官司就要入狱，而民事官司的目的只是决定赔偿的责任和数字。

    　　二、打老婆也会坐牢？

    　　我们先举一件常在法庭见到的案件，而这类案件经常发生在美国的华裔家庭里。

    第三部分美国法律的运作 - 图1

    　　打老婆也会坐牢？

    　　一个丈夫被控殴打妻子，妻子报警求助，警方把案件交到法庭，主控官于是起诉丈夫。案件的证人是被告的妻子，证据则包括发生殴打事件当晚妻子致电警局求救的录音记录、警察到场时妻子对警察所作的报告，还有警察实时摄得妻子投诉时脸部被殴伤之处的照片。

    　　法庭程序的第一步是提堂，法官初步审视案件的档案。该阶段被告的辩护律师也会研究案情和证供，假如他发现证据对被告不利，估计如果开审的话法官或陪审团都可能判被告有罪，律师的一个做法就是与主控官和法官商讨，看看如果被告肯认罪，法官可以怎样轻判。假若被告被控数项罪名，律师就会与主控官讨价还价，看看如果被告肯认某项或某几项罪，主控官是否肯撤销其他的控罪。这种做法在法律上名为“认罪协商”（Plea Bargaining，中国国内一般译作“诉辩交易”或“辩诉交易”，后面我会解释坚持译为“认罪协商”的原因）。

    　　在这件殴妻案中，被告（丈夫）的律师认为证据对被告十分不利，如果开庭审讯，他被定罪的机会甚大。辩护律师建议由自己与法官作“认罪协商”，如果法庭肯从轻，则尽早认罪了事。讨论后，法官说如果被告坦白认罪，根据这类案件的一般标准，可以轻判六十天监禁，行为良好的话则在四十五天后可以假释。

    　　若被告不认罪，他有权要求由法官或陪审团审讯。如果审讯后裁决罪名不成立，被告当然一切都开脱了；但如果他被裁决有罪，法官则有权判他最高坐牢一年。法官审视案情，表示如果将来陪审团裁决被告有罪的话，他最少会判其坐牢半年，一天都不准提早假释。

    　　习惯了东方社会“大男人”主义的丈夫，想不到殴打老婆罚得这么重，坚决不肯认罪。妻子可能也料不到这一报案会引致丈夫坐牢，而丈夫坐牢就会影响家庭的主要收入。这时妻子忽然哭起来对辩护律师说：“其实我丈夫没有打过我，只不过吵架时我一时气愤报警，希望警戒他而已。一切都是我编造出来的，我愿意承担责任，请告诉法官我愿意作证，证明我丈夫是无辜的。我不告他了，请你把案子撤销，不要拉他坐牢啊！”

    　　究竟这位丈夫有没有真的打过妻子，事实只有天晓得。可是，案件到了这地步，即使妻子作证说丈夫没打过他，并且承认捏造事实，也于事无补了。因为涉及刑事，原告人是政府而不是妻子。私人的事情一经进入了刑事法庭，问题就变成了政府如何执行它的权威和正义，保障社会的纪律。在这一案件中，妻子只是证人和受害人，就算她坚决不肯出庭指证丈夫，根据她以前的供词、警察和医院的记录，政府（以主控官为代表）已有足够证据起诉她的丈夫，妻子根本没有权利撤销控诉。至于决定丈夫是否有罪，那就要看法官或陪审团认为他有没有殴打过妻子了。

    　　这个例子说明了刑事案件的性质与民事案件有很大的分别。民事诉讼的核心是原告要求金钱赔偿。当然，民事案件的后果也不只限于是金钱，法庭可以颁下一个禁制令（injunction），这也是很常见的。例如夫妇闹离婚，其中一方往往会要求法庭下禁制令，禁止另一方骚扰孩子，或未经许可前不得回家探望孩子，诸如此类。另一个常见的例子是原告雇主向法庭申请禁制令，禁止已离职的前任雇员透露雇主的商业秘密。再一个例子是雇主申请禁制令制止工会不合法的罢工。法庭下了禁制令后，违反禁制令者就是藐视法庭，法官有权下令逮捕违法者，有权判他坐牢，这就由一件民事案件引起另一件刑事案件，此类情况常有出现。

    　　三、刑事案件和民事案件的不同审判标准

    　　刑事案件和民事案件除了性质不同，审判标准也大有分别。刑事案件采用的定罪标准是“毫无合理的疑点”（beyond reasonable doubt），民事案件所用的标准是“证据的优势”（preponderence of evidence）。

    　　刑事案件采取这种标准，再加上在普通法下被告是假定无辜的，对被告就非常有利了。这样做的目的是保障人民不会被无辜判罪，因为刑事案件中被告一遭判罪，后果会是坐牢甚至是被处死刑。如果用一般人的话来说，美国刑事法律的审判标准，是宁纵毋枉，与东方国家传统的宁枉毋纵而达到杀一儆百的目的，性质上是两种极端。

    　　民事案件所用的审判标准是“证据的优势”（英国称为“证据的平衡”），意思是说在一件案件中，有“证据的优势”的一方，即能够提出超过半数（51%或以上）证据的一方，就可以胜诉，从对方取得赔偿。为了建立较准确的标准，使一般大众或陪审员比较容易了解，法律界有些学者建议把“毫无合理的疑点”改为“超过90%的证据”，把“证据的优势”改为“超过50%的证据”。不过这种以百分比取代传统较为含糊语言的提议，并未得到社会大众的热心支持，大抵暂时也不会实现。

    　　我们在本堂课将引用前面提及的“辛普森案”作例，因为同一事件涉及刑事诉讼和民事诉讼，而两案亦已审结。在刑事诉讼里，陪审团宣判辛普森无罪，事后一些陪审员表示这是因为政府（主控官）提出的证据未能达到“毫无合理的疑点”的标准。辛普森获无罪释放，在刑事诉讼中他是胜诉者。然而死者布朗和高曼的家人入禀民事法庭控告他导致死者“误死”（wrongful death），只要提出51%的证据，原告就可获胜。结果在民事诉讼中辛普森败诉，被判赔偿死者家人共三千四百万美元。法律界人士分析辛普森败诉的主要原因在于民事案件中被告没有宪法第五修正案赋予的沉默权，辛普森被迫作供而漏洞百出。

    　　为了让读者一目了然，我以加州法律为例，把刑事案件和民事案件的分别，摘要列表如下：

    　　刑事审判民事审判

    　　原告是政府（联邦、州或地方政府），但绝对不会是私人原告可以是政府或私人（例如死者妮可的父母）

    　　判决的结果是被告“有罪”或“无罪”判决的结果是原告和被告哪一方“胜诉”或“败诉”、“要负责”或“毋须负责”，绝不涉及“有罪”或“无罪”

    　　十二人的陪审团一定要达成一致的决定，否则案件要重审十二人的陪审团中，只要达到九对三的共识，在加州法庭就可以判案

    　　审讯时被告可以行使联邦宪法第五修正案所赋予每个人的沉默权，拒绝回答任何问题或出庭作供被告不能拒绝出庭作供

    　　被告若无能力负担律师费，可以引用联邦宪法第六修正案所赋予的权利，得到免费律师代理辩护被告请律师一定要自付律师费和法庭费用

    　　政府（检控官代表）必须提出“毫无合理的疑点”的证据，才可以证实被告的罪名民事官司的判决标准是看原告和被告之间谁的证据较为有力，或看哪一方有超过百分之五十的证据，即可据之判案

    　　法官在决定是否接受某种证据时，都会比较严谨和慎重。同时宪法第四修正案限制政府即控方以非法搜查获取的证据，规定其不得呈堂法官会较有弹性决定是否容许某种证据呈堂

    　　在未判罪前，所有被告都是被假定为无罪的民事案件不是要判“有罪”或“无罪”，所以不会涉及“无辜”的假设

    　　刑事案件被告被判有罪，后果会是坐牢甚至是死刑民事案件“败诉”的一方后果是金钱上的赔偿，绝对不涉及坐牢

    　　从上表可以看到，在美国要将一个刑事被告判罪并不是一件容易的事。读者或许会觉察到美国法律处处保障刑事被告的权利，这正是美国法律的特色；追源溯流，其实也和美国开国历史有关。美国人从开国就有一种独特的思想：要限制政府权力。为什么刑事和民事诉讼有不同审判标准？理由和原则是要平衡政府（原告）与刑事被告的资源，包括财力、物力和权力。

    　　美国的法律传统讲求公平的审讯，从而找出事情的真相。可是在一般的刑事案件中，原告是政府，拥有几乎是无限的资源去调查和审讯，相对而言被告往往只是升斗小民，在力量和资源上根本无法与政府分庭抗礼，对簿公堂。鉴于政府与人民在资源上的差距，所以美国的法律除了要政府负起沉重的证罪责任外，还在联邦宪法第六修正案中规定刑事被告如果财力不足，有权免费获得律师代理辩护。

    　　美国的刑事制度对政府加上重重限制和责任，故意让被告在与主控官对簿公堂时有比较均等的力量，认为这才是公平，不会有一面倒的优势。我想到香港赛马也有相似的制度：为了对次一些的马较为公平，除了将素质表现相近的马匹编在一级之外，在同一级马中，最热门和最优胜的好马身上往往要特别加上负荷（所谓“加磅”或“负磅”），或者把好马升高一级比赛，从而提高比赛的竞争性。马迷都觉得公平合理，这其实也是基于同一道理。

    　　第二节从“辛普森案”透视美国刑事诉讼程序

    　　1994年6月在加州发生了一件震撼全美的双重谋杀案：罗省西区一家住宅门前发现了躺在血泊中的两具尸体，后来著名的前橄榄球明星辛普森被控杀死前妻及另一男子高曼。

    第三部分美国法律的运作 - 图2

    　　辛普森和受害者

    　　1995年10月3日，在全国民众的关注和一片惊叹中，陪审员经过不足四小时的商议，便结束了历时九个月的审讯，宣判辛普森无罪释放。事后一些陪审员表示这是因为政府（主控官）所提出的证据未能达到“毫无合理的疑点”的标准。辛普森自由了，可是两名死者的家属立刻入禀罗省西区法院进行民事诉讼，控告辛普森导致他们的亲人死亡。他们只要提出51%或以上的证据证明辛普森伤害其前妻，就可以在民事官司中胜诉。

    　　我们抛开这案件在美国造成的“传媒马戏班”效应、过分的情绪渲染和戏剧化演变等不论，此案的教育价值极高。原因有三。

    　　第一，从发现两个淌血尸体开始，直到审讯完毕的裁决，整个过程，包括逮捕、提堂、初级聆讯、审讯、裁决，人们透过传媒报道而熟悉，用此案来介绍刑事法律，是很好的选择。

    　　第二，因为控辩双方在过程中从没妥协过，抗争到底，几乎所有刑事案件的程序都用上了。用此案来介绍刑事诉讼程序，也非常合适。

    　　第三，这不单是美国的世纪大案，也是全世界传媒争相报道的案件，中国大陆、香港地区及台湾地区来的朋友对案件也颇知一二，因而以其来介绍美国的刑事法律，比用其他任何一件大家不熟悉又没兴趣的案件为佳。

    　　美国的刑事案件内容千千万万，严重者如辛普森的双重谋杀案、走私贩毒、俄克拉荷马州联邦大楼爆炸案，轻微者如生活中常见的酒后驾车（并不等同醉酒驾车）、打自家的孩子等。案件虽然有简单与复杂、轻微与严重之分，但法律上的原则、程序和个人在法律上的权利都是一样的。所以，了解刑事案件的程序，也有助于了解个人在法律上的权利。

    　　简单地说，一件刑事案件从发生直到法庭审结，过程包括案发、警方逮捕疑犯、落案、提堂和保释程序，然后将被告交到法庭审讯，由检控官起诉。案件或由法官或由陪审团审讯，最后由法庭裁决被告是否有罪，若有罪刑罚如何，等等。以下我们就用“辛普森案”说明美国刑事案件的法律程序。

    　　首先我们简单地将“辛普森案”的过程综述，以便解释说明。

    　　一、案发

    　　1994年6月12日的深夜，洛杉矶西部一个豪华住宅区里，一条小狗不断地唬吠，引起了邻居的注意；由小狗引路，人们在一家住宅门前发现了两具血淋淋的尸体。女性死者后来被证实是妮可·布朗·辛普森，而她身旁的是一家餐馆的待应罗恩·高曼。两人满身伤痕，但主要都因被利器割断咽喉致死，显见杀人者十分残酷。后来证实两人的死亡时间为晚上十时多。

    　　案发当天的黄昏，妮可带孩子到高曼服务的餐馆吃完晚饭，离开之后曾致电餐馆说在那儿遗下了一副太阳眼镜，高曼找到眼镜后对同事们表示下班时顺道经过妮可的家送还给她。同事们想不到高曼下班离开后，从此就与他们阴阳异路了。

    　　案发后凌晨时分，四名警察部的侦探来到死者妮可前夫即著名前橄榄球明星辛普森的豪宅。在门外警察发现辛普森的白色汽车染有血迹，车道上也发现点点血迹。按铃没人响应，侦探遂爬墙进入豪宅。其中一名侦探福尔曼在后园的角落找到一只染有血迹的手套和其他证据。

    　　案件的主要证人是当时住在辛普森客房里的朋友基图，他作供说当晚听到客房墙外有像地震般的巨大响声。此外一名被电召预约来接载辛普森去机场的豪华客车司机作供说：十时许他依时到达辛普森家，按门铃没有人响应，他在闸门外等到接近十一时，然后见到一名高大的黑人（形容与辛普森身形相似）匆匆从街外跑进屋。司机再按门铃，辛普森在屋内回应了。司机等了六分钟，辛普森出来，并对他说睡着了。辛普森乘车到机场，转乘飞机到了芝加哥。

    　　二、逮捕（Arrest）

    　　案发后的凌晨，辛普森在芝加哥酒店内接到警方通知前妻死讯，清早立刻赶回加州。回来当日，辛普森在律师韦兹曼极力反对下，坚持在警局内单独接受了警方一小时的问话；警方录像了问话过程。当时医官发现辛普森手受了伤，后者解释是接到前妻死讯时太激动，打破镜子而受伤的。警方经过几天继续调查后，决定将辛普森列为主要疑犯，将他逮捕。

    　　6月17日，辛普森的律师准备陪同他跟随持有法庭拘捕令的警察回警局时，才发现本来在楼上休息的辛普森已经不见踪影。随即全国观众在电视屏幕上见到了难忘的镜头：天上的直升机队、地上的巡逻车队全面动员，几小时后终于发现了辛普森的白色汽车，几十辆警车在洛杉矶公路上展开了几十英里的飞车追逐。这种逃亡的行动，就算是拒捕了。最后辛普森就范，驶回家门前，警方逮捕了他。

    　　三、落案（Booking）、提堂（Arraignment） 及保释（Bail）

    　　辛普森被捕后，由律师陪同，在警察局内由警方替他打指模、换上囚衣、拍照片。这种手续名为“落案”。

    　　随后警方将辛普森提交法庭，进行“提堂”（中国传统称为“过堂”）手续。美国和中国香港地区一样，警察拘捕疑犯后，在规定的一段时间内一定要将疑犯提交法庭处理。在美国，除非有法律上的特殊安排，拘捕后一般二十四个小时内一定要“提堂”，否则警方就违宪了。不过，美国不同州和不同城市可能有不同的安排，有些地方立法规定可以不计周末和假期，只计办公日的二十四小时。也有些地方如爱荷华州首府德梅因，在警察局内常设专门处理提堂的小法庭，并有一位法官长驻。

    　　提堂的程序如下：警方把被捕疑犯提上法庭，控方在法官面前正式提出控罪。法官对犯人宣读控罪，再宣读及解释被告在宪法上应有的权利，然后询问犯人是否认罪。如果犯人认罪，法官会给他安排一个日期到庭宣判刑罚；如果不认罪，则排期开审。辛普森被提堂时，控方控告他两条一级谋杀罪。辛普森当然没有认罪，所以案件定期开审。

    　　随后就有“保释”程序。法官会根据案情的严重性、被告对公众是否构成威胁和被告有无潜逃的可能性，决定是否容许被告保释，同时决定保释金的数目。辛普森被捕后，他的律师马上要求保释，但由于案情严重，而且辛普森有畏罪逃亡的嫌疑，法官拒绝了他的保释要求。所以直到1995年10月3日陪审团宣判他无罪释放之前，辛普森一直都是在狱中待审的。

    　　四、认罪协商（Plea Bargaining）

    　　刑事案件中有一个普通人不易理解的程序，名为“认罪协商”。从疑犯被提堂开始直到案件审结宣判之前，在任何一个阶段或任何时间内，控辩双方都可以谈判，进行“认罪协商”。比如被告肯认其中一条罪以换取主控官撤销另一条罪，或者以坦白从宽为原则，认罪以求减刑。事实上美国80%的刑事案件都是用“认罪协商”程序解决的。该程序获得法庭的鼓励，因为可以减轻政府资源的耗费。

    　　Plea Bargaining在中国一般被译为“诉辩交易”，但我还是坚持翻译为“认罪协商”。因为Plea Bargaining是由公诉人与被告（通常是律师代表）谈判，它的一个重大前提，就是被告首先肯认罪。例如一件凶杀案，检察官衡量过可能拿不到足够的证据证明被告一级谋杀，只有把握证明他误杀。这时被告提出，如果你肯改控误杀，我就认罪；如果控我谋杀，那就由法庭审判吧！双方角力衡量之下，检察官改控误杀，被告认罪，达成协议，免去耗时费力而没有把握的刑事审判。

    　　因此，Plea Bargaining在被告认罪的前提下达成的是协议，而不是检察官和被告的一项私下“交易”。最重要的是，协议达成之后，要由法官通过一定的程序审核，才决定是否接纳协议，若接纳，还要通过一定的法庭程序，才正式宣判裁决。

    　　所以，我认为，翻译为“认罪协商”比“诉辩交易”准确得多。

    　　五、轻罪与重罪

    　　加州和大部分州都是一样，刑事案件分为两种。一般来说，判罪后被判坐牢不超过一年的，算是轻罪（misdemeanor）；如果罪名成立会判罚坐牢超过一年的，算是重罪（felony）。

    　　值得一提而又颇有趣的是，个人单独行事的小偷案属于轻罪，但串同犯罪却属于重罪。例如：一个人“打荷包”属于轻罪；如果两个人合作，一个人吸引受害者的注意，以身体碰撞使其分心，另一人趁机偷取钱包，主控官则可以控告他们串同犯罪（conspiracy to commit a crime），如果罪名成立，则可判坐牢超过一年。

    　　六、初级聆讯（Preliminary Hearing）或大陪审团聆讯（Grand Jury Hearing）

    　　在刑事重案中，作为控方的政府在未建立起码合理的证据之前，不能随便对被告提出刑事控诉。控方必须经过一个法律程序，建立合理的初步证据，才能决定起诉。

    　　在加州，控方有两个起诉程序可以选择：由大陪审团聆讯，或是由法官主持初级聆讯。

    　　大陪审团之名为大，其实只是有别于一般审案的陪审团（或称“小陪审团”）而已。大陪审团由控方抽选普通市民组成，人数不定，由十一人至二十三人不等，通常数目是单数，因为聆讯后是否起诉被告，由陪审员投票决定。大陪审团的聆讯是不公开的，辩方律师也不能出席。控方在大陪审团前提出证据，由大陪审团决定是否有“可能是确实的理由”（probable cause）对被告提控。

    　　控方也可以选择另一种程序，即公开的、在地方法院法官前的初级聆讯，也有人译为“预审”。在初级聆讯中控方仅须提出足够建立“可能是确实的理由”的证据，在该程序中辩方有权提出对质。在初级聆讯中，法官还会决定证据是否经过合理的搜查而获得。“辛普森案”采取的程序是后者，由地方法院（municipal court）一位女法官主持初级聆讯。在初级聆讯程序中，辛普森的律师提出两个重要问题：

    　　第一，控方是否已掌握了足够的初步证据。因为在此阶段控方无须提出足够的定罪证据，只须建立初步的理由或者“可能是确实的理由”就可以控诉。

    　　第二，控方提出的证据是否合法取得。洛杉矶的警察在案发后凌晨爬墙进入辛普森家时，并没有法庭的搜查令，他们取得的证据如血迹和染血的手套是否合法？这就涉及宪法第四修正案关于被告是否受到“合理的搜查和扣押”（reasonable search and seizure）的问题，得由法庭决定。警方所持的理由是，当时担心屋内有危险事情发生，例如辛普森可能成为下一个受害者，所以才翻墙而入，这属于紧急情况入屋。如果法庭决定警察行为违反了第四修正案，这些证据就不能呈上法庭审讯了。

    　　初步聆讯结果，地方法院法官认为警察入屋符合紧急程序，血手套等证据可以呈堂。

    　　刑事案件过了“大陪审团聆讯”或“初步聆讯”的阶段，一般来说证据对哪一方有利已现端倪，此时控方如果认为没有把握提出足够证据，很多时候就会撤销控诉；而辩方律师如果认为证据对被告不利，就可能与当事人商量分析，权衡利害，再与控方进行“认罪协商”。

    　　由于控罪严重，再加上辛普森富有而不惜工本打官司，所以辩方态度强硬，不作任何认真的“认罪协商”，这是可以理解的。

    　　七、陪审团的挑选

    　　像辛普森这样的控罪，当然不太可能出现认罪协商的情况，案件过了地方法院初级聆讯后，就转交到洛杉矶高等法院审理。根据加州法律，轻案由地方法院处理，重案则由高等法院审理。

    　　1995年1月，辛普森案由日裔法官伊藤主持，在黑人人口密集的洛杉矶市中心的高等法院正式开审。首先法庭要挑选十二位陪审员。在挑选之前，被抽中候任的陪审员每人都要填答一份八十二页的问卷，再在法庭上回答辩方和控方律师的询问，最后选出了十二位陪审员和十二位后备陪审员。后来大部分陪审员在审案中因为种种原因被撤换，由后备者补上，到最后案结时只剩下两个后备陪审员。当初陪审员大概也没有想到他们面临的是长达九个月与外界及家人隔绝的生活。

    　　在审讯未正式开始前，伊藤法官作了两个独特而又十分重要的决定：一是决定把陪审员与外界隔离，住进一家旅馆内；二是容许电视在法庭内作现场转播。这两个决定都是在主审法官的权力范围内的。至于伊藤法官的决定是否正确和适当，也成为此案的一个重要争论点。

    　　在《三国演义》里，诸葛亮未出草庐已知三分天下。在辛普森案中，有经验的律师包括我在内，在审讯开始前已知形势对控方不妙。这种观察是基于控方的两个重要决定。

    　　第一，起诉和审讯的地方定在洛杉矶市中心的法院，而不是凶案发生的最接近贝弗利山的圣达蒙尼卡法院。住在圣达蒙尼卡的居民大部分是白人，抽选陪审团时自然会是白人居多。主控官选了黑人人口比例高的洛杉矶市中心的法院，陪审员自然大部分是黑人了。事实上，辛普森案的陪审员中十个是黑人，一个白人，一个西裔。据法律圈内的一般意见，黑人多的陪审团对辛普森有利。除了种族认同和辛普森是黑人的英雄偶像外，黑人往往对警察和刑法有特别的看法，这也是一个考虑因素。

    　　辛普森的审讯地点决定在洛杉矶市中心后，控方面对一场“逆水”或“上山”的仗已成定局。像前文提及的洛杉矶导致黑人暴动的“金恩案”，最初选在白人区的西米山谷，结果判了白人警察无罪。所以，刑事案件中，选择审案地点和陪审员有着极大的关系。

    　　第二，在洛杉矶检察处千余名检控律师中，检察长选了一位颇为年轻的女律师和一位黑人律师负责这件“世纪大案”。显然，这是针对陪审团中大部分成员是黑人和女人、辛普森的形象和此案涉及家庭暴力等因素而作出的。

    　　当然，辛普森在审讯未开始时也作了几个重大而举足轻重的决定，包括选择替他辩护的律师，雇用陪审员的顾问等。辩方这些初步的决定，同样也影响了整个审讯的发展。

    　　八、法庭审讯（Trial）

    　　走完以上各种程序和手续，案件才正式开审。

    　　案件一开始审讯，重要人物就是陪审团，因为所有证供和控辩双方的辩论都在他们面前进行，最后由他们衡量而作出裁决。在陪审团审讯中，法官只是负责法律程序，以及指引陪审团有关法律的原则和限制，并不能影响陪审员的决定。在“辛普森案”审讯的几个月中，各大电视台每天晚上都有法律界的人作出当日的分析。其他评论不说，其中一点是所有评论员都经常挂在口边的：“我们和法律界的人士如何分析是一回事，最重要是陪审员如何看。”所以在一场法庭审讯中，大家都知道，各方的表现都是要争取陪审团的支持。

    　　审讯的主要过程是双方律师先作开场白，然后双方传召证人作供，对方律师进行交叉讯问（cross examination）。所有证据证供呈上法庭后，控辩双方律师作出总结陈词，陪审员退庭闭门研讨，然后作出有罪或无罪的裁决，最后由法官根据法律定出刑罚。

    　　“辛普森案”也就是根据这种程序，进行了九个月的审讯。

    　　在九个月的审讯过程中，有沉闷枯燥而普通人不易明白的血液化验证供，也有峰回路转意想不到的发展，非常戏剧性，我们难以一一尽述。但在审讯中有几件事，可以帮助我们理解刑事诉讼程序和精神，值得注意：

    　　第一，负责办案和入屋搜得证据的主要警方证人是侦探福尔曼，他被辩方律师指为种族歧视者。他在法庭答问作供时声称自己在过去十年未用过“黑鬼”（nigger）这个歧视黑人的词，但后来辩方出乎意料地找到一盒录像带，证明福尔曼在一个短时期内已用过数十次这个歧视黑人的字眼儿；这严重地摧毁了福尔曼供词的可信性。辩方律师随即进一步指控除了福尔曼外，洛杉矶警察局还另有人为了种族偏见，协助福尔曼栽赃嫁祸，假造证供。这就是辩方律师被尖锐批评的“种族”牌。

    　　第二，主控官突然要求辛普森在庭上试戴血手套，这是一个意外的发展，也被列为控方的败笔。结果辛普森在法庭上真的试戴血手套，在众目所视下竟然戴不进去，显然手套太小了。虽然控方找到辛普森戴类似同一手套的旧照片，并且有专家作证手套经过血染干后会收缩（但辩方也请得专家作证说不会如此收缩），但这已构成对控方的一个严重打击。

    第三部分美国法律的运作 - 图3

    　　手套太小了，辛普森戴不上

    　　可见，在审讯当中，双方在任何一个环节上如果不小心，就会成为失败的关键。

    　　第三，辛普森决定行使美国宪法第五修正案赋予的沉默权，不出庭作供替自己申辩。这对法律界人士来说是意料中的事。可见，打官司有一个大原则：言多必失，这也是普通人所不知道和不易理解的。

    　　经过九个月的作供和聆讯，审讯的最后程序是由控辩双方各作总结陈词。控方指出辛普森多年来暴力虐妻（并有报警的记录），加上血迹和染血手套等如山铁证，力劝陪审员绝对不应让辛普森逍遥法外。辩方则强烈攻击控方证据的漏洞，如辛普森不可能有足够时间行凶并毁灭凶器和衣服等，特别针对被告的手戴不进血手套；同时攻击作供的证人是种族歧视者以打击证供的可信性，强调控方没有足够的证据，未能达到“毫无合理的疑点”的标准，要求陪审团判决无罪。辛普森的律师在总结辩论时的一句“手套不配，你要放人！”（If gloves don’t fit，you must acquit！）简单、直率、有力，这一句可能救了辛普森的命！

    　　双方律师花了四天作结案陈词后，最后是陪审团的任务了。这个由十名黑人、一名白人和一名西班牙裔组成的陪审团，在商讨不足四小时之后，宣布辛普森两项杀人罪均不成立。

    　　按刑法原则，辛普森由被判无罪那一刻已经是自由人了，并且根据刑事法律，政府以后不能以同样的罪名控告他，否则就是双重起诉（double jeopardy），违反宪法第五修正案下的民权保护。怪不得当天辛普森离开监狱，晚上就有一个盛大的庆功宴在等待他。

    　　九、上诉（Appeal）

    　　假如辛普森被判有罪，他有权申请上诉。可是，反过来说，辛普森被判无罪，主控官却没有权利上诉，上诉庭也无权推翻陪审团的无罪裁决。辛普森的刑事案件于此就完全结束了。

    　　第三节落实宪法的个人法律保障

    　　在美国的电视剧甚至中国香港地区的电影里，常常可以看见警察捉到疑犯时，会用单调的语气对疑犯说：“你有权利不说话，你所说的话，将来都可能作为呈堂证供！”

    　　到了警察局，警察要问口供，疑犯会说：“我有权见我的律师！”

    　　在美国刑事法庭里，当法官在提控程序开始之时，以及在接受被告认罪之前，都会向被告宣读他在宪法下的个人权利，大致如下：

    　　“根据宪法，阁下有权要求一个由法官或者陪审团审理的审讯，同时你有权得到一个快速及公开的审讯。

    　　阁下有质询证人的权利，有权向所有对你作不利证供的证人对质。

    　　阁下有拒绝作不利自己的证供的权利：你有权保持缄默及不作对自己不利的证供，同时你有权代表自己作供。阁下认罪，等于作出对己不利的证供。

    　　阁下有提出证据及证人的权利：你有权提出及要求法庭传召对你有利的证据或证人，而且无须阁下付费。”

    　　法官向被告宣读以上有关被告的权利后，还会逐条询问被告是否已经明白，并且询问被告是否放弃这种权利。在被告认罪的情况下，法官还会询问：“你现在所说的话和认罪，都是出于个人自愿和根据个人意志的吗？有没有任何人威吓或强迫你作出决定？有没有人施加压力来影响你的决定？”在得到被告确认自愿及无外力影响后，法庭才作出审判决定。

    　　在很多情况下被告是会放弃这些权利的。例如被告希望由法官审案，就要放弃要求由陪审团审讯的宪法权利；又如被告的律师需要更多时间来搜集证据和研究案情，要求推迟案件开审的日期，法庭只能在得到被告的同意下才可以批准。如果被告同意，就要放弃“得到快速审理”的权利。

    　　在警察局、移民局，甚至是交通部有关触犯交通例的聆讯部门里，主持的官员在问口供之前，也必须将类似的宪法权利读给当事人听，确定他明白自己的权利，然后才开始进行查询。

    　　美国法律繁复，浩瀚如海，普通人要详细理解是不太可能的，但最少自己在宪法保护下的基本权利是应该知道的。美国保障人身安全及自由（包括身体、思想、宗教、言论等）和保护个人财物的法律都是从宪法衍生出来的，所以每一个人都应该自觉地学习和认识宪法，否则就无法知道自己的权利所在了。

    　　一、宪法第四修正案——人民免遭无理搜查和扣押

    　　美国宪法第四修正案的内容是：“人民有保护其人身、住所、文件及财产不受无理搜查和扣押的权利，不得受到侵犯，（政府）亦不得发出搜查令或扣押令；但根据有可能是确实的理由下，有宣誓或声明的支持，并明确描述将被搜查的地点及将被扣押的人或物者除外。”

    　　修正案的意思是说，如果没有“可能是确实的理由”，政府不得随意搜查人民身体及其财产，也不得随意发出搜查令或扣押令。举例说，你在公路超速驾车，警察见到就有权截停你及给你罚单，但假如警察要求搜身和搜车的话，你是有权拒绝的，理由是警察没有搜查令，也根本没有“可能是确实的理由”来申请搜查令。

    　　可是，如果警察看到你的衣袋隆起，露出状似枪柄的物件，他就有“可能是确实的理由”，无须等到批准搜查令，也无须得到你的同意就可以马上搜身。不过即使警察这样做了，将来也要向法庭解释，让法庭来判定他这样做是否合法。在这种情况下，法庭通常认为警察有权随机应变，搜索可能存在的凶器，这样警察就不算违反第四修正案。同样道理，如果警察从你的车窗看到车里有枪柄，也有权不用搜查令和你的同意就搜车，因为有“可能是确实的理由”表明你藏有非法武器。

    　　假如警察看到你的车座上似乎有大麻的烟蒂，他是否有权马上搜车呢？如果他搜车后搜不到大麻，反而搜到非法枪械，那么这项搜车是否违宪，最后就要由法庭法官决定了。如果法官认为他没有“可能是确实的理由”，那么警察搜得的非法枪械也不能在法庭审讯时呈堂作为证据。

    　　合法搜查和扣押的问题可谓千变万化，不限于警察入屋搜查，也不限于扣押有形的物质。几乎每一件刑事案件中，辩方律师第一件事就是挑战控方搜来的证据是否合法取得。

    　　“辛普森案”辩方在初级聆讯中，首先就挑战警方在案发不久后进入辛普森家是不合法的，因为他们没有搜查令，也没有“可能是确实的理由”。如果进入辛普森家的搜查是违反宪法的话，警方搜获的血迹和血手套等证物就属于不合法的扣押，应列为“压下不用的证据”（suppressed evidence），不能呈堂。控方则声称因为涉及残酷的双尸案，警方立刻联想到死者的前夫可能是下一个受害人，所以到达辛普森家。到达时在车路上发现血迹，按门铃无响应，更加强了其紧急性，所以跳墙进入，然后在院子里发现了满是未干血迹的手套，这属于紧急情况。结果地方法院的法官判定警方的理由成立，没有违宪，证据才可以在开审时呈堂。

    　　二、宪法第五修正案——刑事被告的沉默权

    　　美国联邦宪法第五修正案的内容是：“除非依据大陪审团的报告或起诉书，任何人不得受到重罪或其他剥夺公民权利的刑事审判，但在陆军或海军范围，或战争时期或公众危急时期服役民兵发生的案件除外；任何人不得因为同一罪名使得生命和身体受到两次伤害；任何人不得被迫在刑事案件中自证其罪；非经适当的法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；非经公平的补偿，私有财产不得被充公。”

    　　这条修正案包括了大陪审团和不得被“双重起诉”等法律条款，但沉默权（条文中的“不得被迫在刑事案件中自证其罪”）才是其中最重要的人权保障。

    　　当然，一个刑事犯如果自动出庭作证或自动坦白招认，那也是他（或她）的权利。不过，在严重的刑事诉讼案中，被告作证供时如果说错了话，便可能有系乎生死的后果。辛普森案中有一个戏剧性的例子。辛普森最初受到警方怀疑，警察拿了法庭拘捕令到家逮捕他时已人去楼空。虽然在几小时的陆空大追逐后，辛普森回来了，但因此他就有逃避逮捕的嫌疑，所以法官拒绝了保释出外的请求，因为他弃保潜逃的可能性太高。

    　　不久，辛普森再向法官要求保释出外，并自动出庭在法官前作证。法官问他觉得怎样。辛普森坚持说自己是无辜的，并说家里还有两个失去母亲的孩子（孩子的母亲就是被杀的前妻），他必须要保释出外照顾孩子，并要求赶快把案子审结，让他过正常的生活。辛普森否认他曾企图逃避警察的逮捕，跟着他又说：“每个人都知道我曾经致电我的岳丈。我当时脑筋没有组织，我承认当时自己不是在一个理智的意识状态下，我正在设法接触我的妻子……”

    　　在这紧张关头，辛普森的律师插嘴向法官表示：“法官先生，对不起……”可是辛普森已经继续说：“我正在回家……”这时律师严厉地截断他：“辛普森先生，我现在告诉你，我不会容许你说话。假如你继续如此，我就不再做你的代理律师了！”辛普森这才闭嘴，不过法官仍然拒绝他保释的请求。

    　　以上的法庭对话，可以分成几个层面来分析。

    　　第一，辛普森坚称自己是无辜的，想尽快审结案子以便照顾两个孩子。他说这些话只是从一个普通人的角度去想问题，没有和律师事先商量好策略。他的目的是打动法官的同情心，但他并不了解这些话在法律上没有值得重视的价值。

    　　第二，若辛普森继续口若悬河发言，他就接近危险边缘了。他只要说错一句话，他的谋杀罪名便难以辩护。所以辛普森的律师严厉禁止辛普森继续发言。

    　　第三，假如这不是一个有关保释的聆讯而是正式的审讯，只要辛普森一开始自动作证，他的律师是绝对无权打断证供的；只要他一开始说话，就是放弃第五修正案赋予的保持缄默的宪法权利，任何一方包括控方律师就可以直接询问他了。如果辛普森被问话而答错了任何一点，那谁都救不了他了。

    　　第四，我常常挂在嘴边的话，就是打官司时“讲多错多”，当事人千万不能自以为是。

    　　第五，从律师的角度来说，当事人出庭作证常常是整个案件最紧张也最危险的一刹那，成败得失，在此一举。除非律师对当事人有绝对的信心，或当真万不得已，刑事案件的辩护律师都会劝告当事人行使第五修正案保持缄默的权利。在该案中，显然辛普森的律师指示辛普森行使宪法第五修正案赋予的沉默权；他由始至终没有发言作证。

    　　三、宪法第六修正案——公平快速地审讯及雇请律师的权利

    　　美国宪法第六修正案的内容是：“在一切刑事起诉中，被告人应享有迅速和公开的审讯，由其犯案所在的州或区域的一个公正的陪审团审讯，而此等区域应事先有法律的规定；被告人应有被通知指控的性质和理由的权利、向对自己不利的证人对质的权利、有程序强制传召对己有利的证人的权利，以及由律师协助为其辩护的权利。”

    　　1.雇请律师的权利

    　　我们前面提及在法庭上法官要对被告宣读其宪法权利，其中一项是被告有权雇请律师。这出自宪法第六修正案。无论在中国香港地区还是美国，法律上有一个原则，是任何被控违反了刑法的人都不应受其经济所限而丧失受法律保护的权利，包括律师的协助在内。如果被告是个一穷二白的人，他有权要求法庭指派一位律师替他辩护，一般来说费用由政府负担。若法庭发现他本身有经济能力，则会命他缴交部分甚至全部的律师费。美国法庭为无能力请律师的人所指派的多是公辩律师（public defender），但有时法庭也会雇用私人律师。

    　　法律的程序和内容都是非常复杂的，被告为个人权益起见，法庭也为了程序得以顺利进行，所以雇请律师就变成理所当然。不过，必须强调一点，被告有雇请律师代表自己出庭的权利，也有不雇请律师的权利。在美国法律下，任何人都有自己代表自己的权利。曾有一位精神病人在纽约地铁开枪乱扫，死伤了数十人，他因为不满意公辩律师为他辩护的理由（律师辩护的理由是他开枪时神志不清），于是自己代表自己辩护。可是这个人本就精神不正常，但未通过正式的法律程序证明他精神不正常以致不能代表自己之前，他是有权代表自己的，因此还得让他在法庭上胡乱辩答，使各方头痛不已。

    　　2.迅速审讯（speedy trial）

    　　不熟悉美国法律的人常常在法庭上听到一句法官的问话而感到不明所以，那就是在提堂时被告人若不认罪，而需排期候审。这时候，法官会问被告及其律师：“Are you willing to waive time?”直译是“你愿意豁免时间吗？”这是什么意思呢？

    　　“豁免时间”是一个法律名词，“时间”不作普通的时间解。被告在被逮捕后，一般在二十四个小时内警察就得把他送到法庭提控。被告若不认罪，根据宪法第六修正案，被告享有被尽快审讯以解决案件的权利。有关迅速的定义，美国联邦法庭和大部分州，例如加州，都规定政府要在六十天之内开审。不过，实际上大部分案件却因种种原因不能在六十天之内开审。这些原因包括法庭积压案件太多来不及处理，但更多是因为控方或辩方律师需要时间搜集证据。在征得被告同意后，被告愿意放弃在六十天内开审（迅速的审讯）的权利，案件就可以不受六十天时间的规限，这就是“waive time”，即“放弃要求法庭在法律指定时限内开审的权利”。被告一般都会听从律师意见决定是否“waive time”，但如果被告不放弃这一权利时，法庭就必须在六十天内审讯。

    　　第四节一失足成千古恨——刑事记录

    　　刑事记录，即俗称的“案底”。

    　　中国香港地区出现过一些轰动的个案，有报业上市公司的主席被发现曾在加拿大犯刑事罪而不向证监处申报，被迫辞去主席之职；有政界红人被发现有过刑事记录，如日中天的政治前途立刻黯然。加拿大亦多次拒绝有刑事记录的个别香港地区移民，甚至已入境的也要递解出境，包括一位权重一时的名流也不能幸免。

    　　世界上很多国家都严厉拒绝曾经犯罪者移民。近年来香港地区往外移民激增，负责发给“无犯罪记录”即所谓“良民证”的部门，就变得忙碌不堪了。

    　　美国移民法例中有一条很特别的条款，就是曾经涉及“不诚实”（dishonest）罪案的人，无论所犯罪案的轻重，都不能得到移民资格。美国的原则是认定不诚实的人不应该得到移民的机会，这条法例特别的地方在于它针对的罪案可大可小，例如小偷、行骗、亏空公款，都属于“不诚实”的范围；反而一些较为严重的罪案，例如行劫、伤人或抢掠等，却不属于这法案的范围，犯者还有机会逃过移民局的一关。

    　　我在法庭办事时曾经偶然见到一件这样的小案：一个二十多岁来自中国香港的女孩子，凭观察她大概出身中产家庭，父母把她送来美国念书；可能考不上大学，就在一所社区学院念书。她和同学一起偷了超市的东西，当场被逮住，后来被送上法庭控以轻微偷窃罪。

    　　当日在法庭上她没有雇请律师，也没有要求法庭配给公辩律师。法官对她宣读她的权利和被控偷窃的罪名；而由于她属初犯，法官给予她三个选择：第一，认罪而接受监管行为、参加感化计划及做补偿性社会服务；她若如期令人满意地完成感化及社区服务，法庭将考虑撤销控罪，不留刑事记录。第二，她认罪，判罚六百元罚金，监守行为一年，法庭将有刑事记录。第三，她可以选择“不反对控罪”（no contest），后果和认罪一样。

    　　这是美国法庭对初犯轻微罪案人士采取的宽大处理方法，让犯人有一个不留案底改过自新的机会。显然那女孩子并不了解美国法律情况，听了法官的解说后，她竟问法官：“您所说的记录会不会寄给我的父母？”法官答：“你已经23岁，是对自己负责的成人了，我们不会通知你的父母。”

    　　那女孩想了想，然后对法官说：“我认罪罚款好了！”此语一出，不单旁人都觉得奇怪，就连法官也愣了一下，然后说：“那你就得罚款六百元，并且留有记录了。你真的明白了吧！”女孩子说：“我明白的，因为我是偷了人家的东西！”

    　　女孩子承认偷了东西，显然还是个老实人，但她不懂得自己在法律上的权利，不懂得利用法庭给她的自新机会，以为罚款最简便了事。案件本身很轻微，罚款六百元也是个不大的数目；然而她未必知道留下这个罪案记录，却可能影响她日后的前途。

    　　虽然事不关己，在法庭上见到这样的事情，仍使我很难过。女孩子大抵更不知道在美国，偷窃罪虽是轻微，却属于“不诚实”的性质，还有可能影响她将来的移民资格。最使我难过的是，当她问法官会否把记录寄给父母，法官说不会时，她就好像十分放心地认罪了。这里也显示了中国人和美国人一个文化上的差异。中国孩子犯错最怕父母知道，殊不知父母知道，不会影响其前途，但给法庭定罪留了记录，那才是影响一生的呢！莫以为只是小罪无伤大雅，有时一条小小的刑事罪可能比大罪更会影响你的一生。只要是跟法律有抵触的问题，无论大小，绝不能掉以轻心。

    　　第五节缓刑、藐视法庭与“三振出局”

    　　一、钓鱼也会坐牢？

    　　根据加州的渔猎法例规定，除了在特定的钓鱼码头，任何人在海边钓鱼或捉虾捕蟹等，都要购备一个用做康乐活动的钓鱼执照和遵守渔猎规例。例如，持有这种执照的人，在每年指定的月份每人每日可以捕取指定数目、品种和指定尺寸的鲍鱼（一般是四只）。鲍鱼名贵，很多人就冒险多取，而渔猎区对这些非法捕鲍者缉得特别紧，经常捉到违例的人，其中不少是爱吃鲍鱼的亚洲人。一位华人给捉到了，他气冲冲地对替他辩护的律师说：“渔猎局分明是种族歧视，与我同时被捉的白人，第二天就被放了，我却被他们困在扣留所二十多天才提上法庭！”

    　　律师了解案情之后，发觉原来这位仁兄已是再次犯例。一年前初犯，法庭判他罚款及缓刑两年，两年内不得持有钓鱼执照及进行任何捕捉海产活动。律师严肃地对他说：“人家没有歧视你，谁叫你在缓刑期间又去捉鲍鱼？这一次你不单被起诉多捉了几只鲍鱼，也告你违反缓刑规例。你违反了缓刑规例，逮捕你扣押待审是合法的程序。还有，法庭去年已颁令不准你购执照和钓鱼，你居然又去，这属于藐视法庭，法官可能判你很长的刑期呢！”

    　　在刑事案件中如果被告被判有罪，刑罚通常包括坐牢、罚款和缓刑。缓刑的意思是法庭对被告有条件地延迟惩罚一段时期，这段时期内被告一定要严格遵守法庭指明的行为条件，例如定时要向缓刑官报告、不准驾车、参加辅导班等。在该案中法庭则规定被告不得去捕鱼钓鱼。缓刑期内的表现如果使法庭满意，期满之后，法官就会将被告可能得到的更重的刑罚取消，这是对被告一种宽大和强迫他改好行为的做法。缓刑期间违反规则，证明这人不自律，无法遵守规则，法庭就会施以重罚了。

    　　相对坐牢和罚款，缓刑显然轻松得多，因此很多被告就掉以轻心，不严守法庭的规定。例如上述那位仁兄又去捉鲍鱼，这时候轻罪可能变成重罪，后果就非常严重了。而且法庭的颁令你不遵守，可能会被控藐视法庭，那也是后果十分严重的刑事罪。

    　　二、偷几块饼可判终身监禁？

    　　南加州一个三十五岁的男人被控偷了一家餐厅的几块甜饼，审讯后罪名成立，被判入狱二十五年。刑罚是太重了吧？对，如果是初犯，刑罚绝对不可能那么重，但美国联邦政府和多个州近年纷纷通过一条名为“三振出局”（Three strikes and out）的法例，内容是一个人如果犯过两次案被定了罪的话，第三次再犯时无论所犯罪名多轻微（如上述男人只偷了几块饼），假如裁定有罪，他会被判坐牢二十五年以至终身监禁。这法例针对屡屡犯罪的重犯，使他们与社会隔离，不能再为害社会和其他人。

    　　“三振出局”法虽然早已付诸实行，但联邦及一些州政府仍在检讨法例在实行上的困难。法例在加州行之两年，已有以百计的犯人被判二十五年刑期至终身监禁，这给监狱增加了沉重的压力，同时开支也是政府的庞大负担。

    　　结语

    　　刑事案件的法律和程序很繁杂，所以我们在这里用“辛普森案”这个实在的案例来解释。而大众传媒及法律界人士，几乎都公认“辛普森案”是了解美国法律很好的一课，因此，很多人误以为辛普森案是美国刑事审讯的典型例子。事实不然，这是一件很特殊的审讯，因此才会被人称为“世纪大案”。以辛普森的知名度、家财万贯、黑白混婚、传媒渲染以至全世界电视转播，这审讯绝对不能代表美国一般的刑事审讯。我们用该案来介绍美国刑法，如前文所说，因为这是世界各地读者所熟悉的案件，最重要的是其过程完全可以代表刑事案件的程序，但我们也希望读者了解这是一件特别的案件。

    　　为什么“辛普森案”不能代表美国一般的刑事案件呢？

    　　第一，美国的刑事案件大多数都不是用陪审团审讯来解决的，80%的刑事案件未到开庭审讯，就以“认罪协商”解决了，余下20%的案件大部分也多是由法官审讯后裁决。所以在比例上只有少数刑事案件是由陪审团审讯裁决的。像“辛普森案”这种由陪审团审讯九个月，耗费纳税人千万元的案件，少之又少。

    　　第二，一般人都误以为美国的刑事审讯目的在于寻求真相和公正的判决，把罪犯绳之于法，其实这只是审讯目的之一而已。因为整个美国宪法的核心，是防止政府权力过大而有机会鱼肉百姓，包括利用国家的力量来欺压无助的个人，所以美国刑事制度对代表政府的主控官有十分严格甚至是苛刻的限制和要求，对被告则有宪法上的保护。例如，被告被证罪之前“假定无罪”，“宁可放走十个有罪者而不能错判一个无辜者”（宁纵毋枉），控方要负责证罪，并且要有被证明为“毫无合理的疑点”的证据，诸如此类，都是保障刑事被告权利的。假如美国刑法唯一目的是寻找真相和谋求公平裁决，那最起码主控官应该有权传召辛普森作供、详细质询案发当晚他的行动吧？事实不然，辛普森行使了宪法第五修正案所赋予的沉默权，拒不作证，主控官也无可奈何。

    　　防止“苛政猛于虎”，正是美国宪法和整个美国政府制度构想的核心，因为美国的开国祖先在美国独立前领教过英国暴君乔治三世的暴政，所以美国建国时的概念是：一个不论如何凶狠残酷的个人（假定以辛普森为例），只要他不大权独揽，他对整个社会和人民整体的伤害就有限（所以美国才有三权分立的制衡机制）。可是一个极权的政府，一个“老大哥”（Big Brother），就可以摧毁整个社会和剥夺人民的自由。不明白美国民主精神和价值观的人，可能会蔑视美国法律对被告的宽容，以为美国是一个软弱而执法无效率的国家。当发生了“辛普森案”似的结果时，很多人在气头上可能就会歌颂强而有力、权威至上的严厉政府，例如新加坡，那只是一种十分浮面的看法和误解。

    　　第6堂课民法

    　　引言：民法中不易了解的几个原则

    　　谈到民事案件，美国可谓全世界诉讼最多的国家；全国每年入禀法庭的案件约有九千万宗。本堂课首先介绍民事诉讼的程序，然后就民事诉讼中一些常见但却不易为一般人理解的原则和特点，详加分析和讨论。这些特点包括：

    　　其一，在作为资本主义社会的美国，法律费用高昂，表面看来打官司对有钱人较有利，但实际上一穷二白的人往往才是“所向无敌”。

    　　其二，雇员闯祸，雇主遭殃。

    　　其三，在生意上只占1%的合伙人，却要负上100%的法律责任。

    　　其四，美国民事诉讼与保险制度唇齿相依，从某一角度看，保险公司是律师的“衣食父母”。

    　　其五，英美法律制度同源，收费制度却不一样。美国的律师收费方式影响到诉讼的泛滥。

    　　我们在上一堂课已经说明了刑事案件和民事案件的分别。民事官司有两种裁决结果，即金钱赔偿和禁制令，主要是金钱赔偿。除非判决后当事人违反禁制令变成刑事案件，否则民事案件不会涉及坐牢。

    　　民法的范围较刑法广泛得多，试举我曾处理过的一个案件为例。一个年轻海员在客轮上心脏病发死了，遗下妻子和女儿，我受托处理其身后事。虽然他只是一个小人物，身后财产不多，但其后事就牵涉他的遗嘱、人寿保险、退休金、社会安全保险金、工会保险、海事法、劳工法、保险法，也涉及死因调查，还要研究雇主有无疏忽等。以上每一个行动和环节，都会牵涉某种法律或规则，最后还是离不了金钱问题。

    　　民事官司可谓千变万化，无所不包。我们不可能全部介绍，只能尽量以一些较为重要和常见的诉讼来说明。

    　　第一节刑事案件占优先权

    　　刑事案件的范围虽然较民事案件狭窄，但在法庭上却占有优先权。假如两起案件排期同日审讯，但届时法庭只有一个法官有空审案，民事案件就要押后，让刑事审讯先行。

    　　刑事案件占优先权的主要原因是刑事案件会决定一个人的自由，而民事案件只是决定金钱的分配，前者当然比较重要。此外，按宪法规定，刑事案件的被告有要求迅速审讯的权利，所以在法庭上刑事案件一定是先行的。

    　　近二三十年来，由于与吸毒和贩毒有关的罪案不断增加，美国刑事审讯的数量也急剧上升，常常把民事案件挤了出去。在官司繁多而法官不足的大城市，如洛杉矶、纽约等，民事官司排期审讯等上三五年，是很平常的事。

    　　第二节民法的范围——州案与联邦案的分别

    　　美国的法律中，除了刑法，其他都属于民法范围。

    　　美国政府采取联邦制度，司法也由联邦政府与五十个州政府分辖。所有联邦系统的法官都是由总统提名、经参议院确认后正式委任的，是终身制。有些州的法官委任制度虽然也有类似，但大部分法官是由人民直接选出来的，而且大多数州的法官不是终身制。

    　　刑事案件分联邦案和非联邦案，民事案件也如是。联邦法院处理的民事案件有几个特点：

    　　第一，联邦和州法院的权责是按案件的性质来划分的，没有上下的从属关系。有些民事案件无论在哪个州发生，都属联邦政府独有的权力范围，州法庭无权过问，例如破产法、版权法、专利法、海事法、移民法等领域的案件。

    　　第二，联邦法庭的权力范围受严格的法律规定，技术上相当复杂，在此从略。超越规定范围的案件例如离婚案、房东驱逐租客等，联邦法庭无权过问。可是如果涉案的租客是联邦机关，例如邮政局，联邦法院就可以参与了。

    　　第三，联邦法院系统有自成一体的刑事和民事程序。例如不论是刑事或民事案件，联邦的陪审团都是由十二人组成，而且他们都要达成一致共识才可作裁决。相对而言，各州在民事案件方面可能有不同的程序和要求。

    　　为了统一本书的数据和避免过分复杂化，除非特别声明是联邦法范围，本书的例子都出自加州的司法系统。加州是美国最大和最富有的州（占全国人口的15%），司法制度健全，具有代表性。不过，值得再三强调的是，美国五十个州的法律原则和哲学虽然大致相同，但具体的法律制度是有很大区别的。

    　　第三节民事诉讼程序与法庭

    　　一、诉讼程序

    　　所有民事诉讼，不论案子大小，开始都是由原告提出控诉，视其案件性质，将诉状提交到纠纷发生所在地的法庭，例如联邦区域法庭、州的高等法院、地方法院或者小额钱债法庭等。

    　　原告入禀法庭后，必须根据适当的手续，将告状书派递到被告的手上。这种手续名为“通知手续”（service of process）。

    　　被告在收到告状书后，必须在法庭指定时间内（除特例案件，通常是三十天）向同一法庭答辩，否则就被视为放弃答辩权利，在法律上又称为缺席（default）。确定被告缺席，原告可以单方面请求法官接受他的要求。在没有对抗的情况下，法官理所当然也就批准原告的所有要求了。所以在民事案件中，除非有特别原因，被告是绝对不应放弃答辩权利或缺席的。

    　　被告答辩后，双方大多会开始展开调查和谈判，同时准备审讯。这些调查、谈判和准备工夫，才是整件官司的“重头戏”。

    　　基本上，美国大部分的官司，无论是刑事或是民事的，多是用谈判方式达成和解。即使在谈判破裂后，双方大都仍会协议采取调解或者仲裁。到无可选择之余，才到法庭由法官或陪审团审讯裁决。案件真的到法庭开审的话，法律规定双方任何一方都有权选用陪审团审判。法庭作出的结论称为裁决（民事称为judgment，刑事称为verdict）。

    　　随着美国近年诉讼泛滥、处理案件的时间延迟、法律费用（特别是审讯时的费用）昂贵，在典型的官司中，原告被告双方都希望尽量无须对簿公堂就可以解决纠纷。因此调解（mediation）、仲裁（arbitration），甚至租用一个私人法庭和法官来审案，都是越来越流行的途径，而法院法官在开审前也尽量鼓励双方谈判解决，以减轻法庭的负荷。

    　　在美国的制度下，任何一方“赢”了官司，也不一定表示他会“赢”钱，原因是裁决的赔偿数目不一定足够支付当事人所花的费用。另一点也十分重要：即使原告胜诉，拿到法庭的裁决文件，也得看对方是否有能力付出赔偿的金钱。例如败诉的对方一穷二白，或宣布破产，或利用各种法律漏洞逃避责任，原告还要继续付出金钱（律师费及其他费用）、时间和精力去追讨。有些国家的制度是判决后，法庭会负责执行法官的判决命令；但在美国，民事案件法庭判决后是不负责执行的，所以当事人赢了官司，换来的可能是另一场噩梦。因此一个好的律师必须要顾及当事人在这方面的利害关系，就应否打官司的问题上，给当事人分析及提出建议。

    　　以上只是民事官司程序方面一个非常简略的介绍。此举原因有二：其一，美国民事官司程序并不统一，过分详谈反而会误导读者。其二，民事诉讼是非常繁复的，因此才有律师专业的兴起，普通人不要以为知道程序就懂得诉讼。按我和很多同行的经验，律师最难“侍候”的当事人常常是大学教授、医生等高级知识分子，因为他们常常以为自己教育程度和社会地位高，办事精明，往往坚持己见而不听律师的忠告，这就关系到诉讼的胜败了。

    　　二、加州法院的组织

    　　我们用华人众多的加州为例，说明州法院的组织。

    　　美国的法庭性质大致分成两种，即审讯法庭（trial court）和上诉法庭（court of appeal）。加州按案件的赔偿额大小为标准，决定哪一层法院审理什么民事案件。

    　　最底层的法庭是小额钱债法庭（small claims courts），原告索偿及法庭判赔的金额最高不能超过五千元。涉及赔偿额超过五千元而少于两万五千元的民事案件，则归市法院（municipal courts）审理。至于涉及赔偿额两万五千元以上的民事案件，则交由县的最高法院（county superior court）审理（美国的县市概念与中国不同，美国是州下面分若干县，每个县下面分若干市；加州人口三千两百万，分为五十四个县，每个县分成几个至几十个市不等）。

    　　县高等法院之上有州的上诉庭。因为加州地大人多，全州分为五个上诉区，每区有一个上诉法庭。上诉庭再上一层是州的最高法院，由七个法官组成，负责民事、刑事和州宪法的最高上诉和裁决。属于州管辖的案件，州最高法院就是终审法庭。华裔陈明在1995年成为加州最高法院七个大法官之一，是第一位担任加州最高法院法官的华裔。

    　　三、仲裁的兴起

    　　西谚有云：“迟来的正义，已不算正义”（Justice delayed is justice denied）。过去这句话通常是用于刑法，如果一个犯人在监牢里迟迟得不到公平的审判，即使最后他获判无罪释放，其实已经受了不公平的惩罚。

    　　这句话在前些年的美国法律界有了新的意义。由于美国刑事案件和诉讼案件的爆炸性增长，法院的人力物力渐渐不能应付需求，于是连最普通的民事案件也出现“Justice delayed is justice denied”的情况。刑事案件在法庭上有优先权，而且刑事被告有要求迅速审讯的宪法权利（一般是六十天之内要开审），民事案件则没有这种规定。在法庭不足、案件太多的情况下，人口众多的地区如洛杉矶，一件民事诉讼排期四五年才有机会得到法院审理也绝不为奇。非亲身经历的人实在很难体会律师为民事案件争取法庭排期的困难。

    　　长期轮候审讯的损失，在金钱方面或许还是次要，最重要的是当事人的精神负担和延期等待对于案情的影响。准备案件出庭的工夫并不简单，各方面花了很多精力，要千方百计找证人，说服证人出庭作证，诸如此类。这次证人来了案件不开审，下回证人或许没空，又或者改变主意不肯出庭，都是未可知的变数。

    　　由于案件积压太多，法庭非常鼓励双方谈判和解，若和解不了，则鼓励他们去仲裁。仲裁大体上是双方同意找一位资深律师，另定时间在法庭以外的地方如仲裁员的律师行，进行与正式审判类似但形式稍为简单的聆讯和双方辩论，最后由仲裁员作出裁决。然而，除非双方在事前已经协议遵守协议，否则仲裁后任何一方不满意，官司还是可以打下去的。在某些情况下，比如针对一些小案件，法庭也会指令双方仲裁解决。由于法庭排期日久，最重要的是前述的不确定因素，诉讼双方大都愿意先寻求仲裁解决，所以，近年在民事案件方面，仲裁越来越流行。

    　　四、出租法庭和出租法官

    　　二十世纪九十年代，美国有几个州，包括加州在内，兴起一门“出租法官”的生意。租赁法官审案只限于民事诉讼，经诉讼双方同意后，共同“租”一个法官作为这件案件的审判官。

    　　除了出租法官，还有“出租法庭”。一种新兴的法律服务公司提供类似正式法庭的场地，还因应客人要求，有文员、记录员等供应。很多时候这些“出租法庭”的设备比真正的法庭还先进得多。这些公司都是私人的商业组织，其实提供的是一种中介及调解的服务。加州有一家规模颇庞大的公司，旗下有不少退休或离职法官；而公司多位股东正是退休法官和律师。出租法官和法庭收费并不便宜，在加州平均每小时是三百五十元；较复杂的诉讼案，用上全线服务的话，几天聆讯下来，消费两三万元并不为奇。

    　　租好了法官和法庭，案件就可以审讯了。程序和正式的法庭审讯是完全一样的，好处是免除到政府法庭排期之苦。

    　　比较之下，政府法庭当然是“价廉物美”，但由于法庭供不应求，排期日久，即使轮候到开审，又随时可能被法庭延期。为避免陷于“Justice delayed is justice denied”的局面，有时出租法官的确是一个很有吸引力的选择。这一概念在严肃的英国社会和跟随英国法的中国香港社会，大概不会出现。

    　　出租法庭虽可与人方便，但除了费用高昂之外，更重要的是出租法官并不保证大公无私。据一些律师的经验，出租法官可能倾向偏袒大律师行而对小律师行不利，因为大律师行不断有大案，会成为出租法官的长期主顾。所以小律师行在决定租用法庭和法官时，必须小心。

    　　第四节打官司的大原则

    　　一、小债主临门——工夫也要做足

    　　无论律师或者当事人，无论案件大至涉及亿万还是小额钱债，打官司最基本的前提是准备工夫要做好，这是最重要的原则，也是对待案件应有的态度。有关准备工夫的内容，我用一个真实的小额钱债案来说明。

    　　我有一位朋友是卖鸡蛋的小批发商。一天她接到小额钱债法庭的传票，她被一个鸡蛋供货商控告，指控她积欠货款两千五百元没有清还。这位朋友求助于我，我解释小额钱债法庭是不能雇用律师代表的。可是她的英语水平有限，也没有打官司的经验，于是我代她起草了一封简短的信件，有条有理地解释了案情和她的理据，让她把信带到法庭给法官看，那么法官很快就可以了解她这一方的情况了。在这个案件中，这位鸡蛋批发商除了到庭答辩外，还可以反诉（cross complain）对方，要求原告对兴起这场无理的诉讼负责赔偿。

    　　无论什么法庭，法官的时间都很宝贵，如果准备工夫做得不好，证据文件不全，法官问起来答话结结巴巴没有条理，那就吃亏了。如果英语不佳，或者表达能力不好，把案情精简地记下来，到时照着描述，或许请人帮忙用英文写下来给法官看，是一个很好的办法。不过法官看过简述的文件，仍会问当事人一些问题，这就要脑筋清楚，随机应变了。小额钱债法庭一般是可以让当事人带同一位懂英语的亲友做翻译，这与其他法庭规定要雇用有专业资格的独立翻译员不同。

    　　到了审讯当天，原告提出了文件和账目，证明被告每次收到账单后都没有按单价全部付清，所以积欠了二千多元。被告除了呈给法官一早准备好的一封简述案情的信件外，并向法官解释她没有全部付款的理由，还请了一位原告的前销售员做证人。证人作供说，为了推销生意，销售员常常会口头上给批发商一些批发折扣或是特别促销优待等，所以批发商根据单价打折扣付款是合理的。

    　　法官听了双方陈情后，认为既然供货商自己的雇员给了客户折扣，供货商就得实践，于是就裁定供货商败诉，并且要赔偿给批发商二十七元的庭费。不过，对于批发商反诉供货商无理兴讼的赔偿要求，法官则认为没有足够证据证明供货商故意无理取闹，所以反诉不成立。

    　　以上的故事不但显示了小额钱债官司的程序和基本运作，更重要的是，此案说明，即使最小的官司，事前的准备工夫也是决胜的最基本因素。像以上案件的原告供货商，只要事先做点调查，就会知道是自己的员工给了折扣，那就没有理由控告别人了。反过来说，如果小批发商在审讯前没有将事情条理弄清楚，英语不行又没有请人替其以书面方式把案情向法官解释，没有找证人出庭作供，官司结果可能就不一样了。

    　　二、秋菊打官司——适可而止

    第三部分美国法律的运作 - 图4

    　　电影《秋菊打官司》

    　　《秋菊打官司》是一部很有趣味的电影。故事讲的是中国北方一个村妇秋菊，她丈夫与村长争吵时被村长踢中下体，筋骨受了伤，可能影响以后的生育能力，亦即可能失去一个生男孩的机会，为此秋菊愤而向人民法院控诉村长伤人。秋菊其实并非为了要对方赔钱，只是想寻回公道，要求村长诚心道歉。谁料村长下不了台，死不认错，于是秋菊不畏艰辛，一级又一级地往上打官司，打到北京也在所不惜，个中情况，在此不详述。

    　　秋菊打官司这个故事最有人情味和讽刺色彩的地方是，当官司打到最激烈时，秋菊生产出了问题，幸得村长与村民合力把她送到市里去救治才得以母子平安，村长成了秋菊一家的恩人。秋菊诞下男婴后，生育男丁的问题放下，心气一平，加上论情度义，就与村长和好，亲自到村长家邀请他来喝满月酒。可是当大家兴高采烈地等村长时，发现原来秋菊的官司赢了，村长被捕。秋菊跑到路上想追，只落得后悔和惆怅。

    　　秋菊在原则面前坚持不懈，不畏权势，一定要寻求公义，这是十分可敬的。可是我们从中也可以得到一些启示，就是过分坚持，超过适可而止的地步，就会造成反效果，自己后悔。这个道理在现实打官司的时候，是最要注意的。

    　　律师的工作中，不论是替客户打官司或谈判生意，在什么情况下必须坚持，什么时候适当地作出妥协，这是对律师最大的挑战。这种考验，叫做“judgment call”，我们后面再谈。此处再举一个小额钱债案的例子来说明。

    　　一位富商要盖一栋豪华别墅，他一位朋友的太太是室内设计师，在一次社交晚宴中，这位太太自动请缨替他做室内设计，富商欣然接受，第二天立刻就把别墅的图纸寄给她。

    　　两个月后，富商收到这位太太的室内设计服务费账单，收费一千五百多元。富商拒绝付账，而朋友的太太则入禀小额钱债法庭追讨。在法庭审讯时，富商提出两个拒绝付款的理由：第一，这位朋友的太太说替他服务时没有说明如何收费，也没有签订服务合约；第二，他认为这位太太在账单中夸大了服务项目和所花的时间，与事实不符。

    　　法官聆听了双方的证供后，决定室内设计师胜诉，但判她应得服务费为九百元而不是原来要求的一千五百元。

    　　富商不服气，决定上诉，根据程序，小额钱债案的上诉庭是高等法院。上诉结果是高等法院的法官不但判富商败诉，并且改判设计师应得原来要求的一千五百元服务费，同时富商还得缴付前后两次诉讼费。

    　　这位富商如果看过《秋菊打官司》，或者会领悟到适可而止的道理。或者，如果他读过我们这本书，可能了解打官司正是“兵凶战危”的局面，胜败难料，因此放弃上诉，那就省回几百元了。

    　　三、三缄其口——言多必失

    　　美国法学院课堂上，教授最流行讲一个故事：甲先生被控和乙先生打架，咬去了乙先生的耳朵，使乙先生重伤。在法庭审讯时，主控官传召了一个在场亲睹其事的证人丙先生出庭作证。代表甲先生的辩护律师在质询证人时问丙先生：“当甲先生和乙先生打架的时候，你在场吗？”

    　　丙先生答：“对！”

    　　问：“在那时候，你有看到甲先生咬去乙先生的耳朵吗？”

    　　答：“没有！”

    　　辩方律师应该在这时停止提问，因为他已达成了自己的目的。可是他忍不住多问一句：“既然你没有亲眼看到，为什么你说甲先生咬去了乙先生的耳朵呢？”

    　　丙先生答：“因为我看见甲先生吐出一只耳朵来！”

    　　在诉讼当中，从问口供到上庭作证，除了要讲真话之外，“三缄其口”和“言多必失”是律师和当事人必须谨记的戒条。以上的故事显示律师“多口”的失误，但律师出现这种情况的失误还不算多，当事人犯这类失误就十分常见了。

    　　在刑事案件中，很多时候被告（还有被告的家属）觉得自己在案情某些地方被冤枉了，一肚子的气，常常埋怨律师不让他到庭上对法官说话。在大部分的刑事案件中，律师都不会选择让当事人上庭作供，正是由于“言多必失”。我们必须谨记，美国宪法第五修正案列明刑事被告有不作任何对己不利证供的沉默权，可保障被告不会被迫供迫问。美国沿用普通法的原则，一个被告未定罪前是假定无罪的，而证罪的责任在控方而不在辩方。我们已举过的“辛普森案”为例，控方必须拿出有力的证据证明辛普森杀人，而辛普森根本无须向法庭证明他当时不在场。如果当时辛普森放弃沉默权，控方律师就有权迫问他很多相关的问题，言多必失。所以，律师在指导当事人或证人作证时，一定警告他：“不要自动为对方提供任何数据。”（Dont volunteer any information）

    　　第五节保险、赔偿与民事诉讼

    　　打开美国电话簿的黄页分类，总会见到不少专办意外和“人身损害”案件的律师广告，并且常见大字标题：“不获赔偿，绝不收费。”这类广告也占了华文报章的颇大篇幅。

    　　阁下如果不幸在意外中受伤，在美国，习惯是找出负责的人（例如街上有个洞使你跌倒，负责的可能是市政府），然后雇请律师向负责人提出诉讼，索取赔偿。负责人如果败诉，通常会由他的保险公司负责赔偿。

    　　这是保险索偿案的简要描述，也是美国最常见的民事官司。保险、法律、律师行业和赔偿这几个概念有着千丝万缕的关系，近几十年对美国社会所产生的重大影响，并不是其他国家的人可以轻易理解的。

    　　一、谁是无辜者？

    　　朋友的老父来美探亲，早上携孙女上学，在人行路上被一辆超速而驶上人行路的汽车撞倒，重伤不治。这位年近七十但非常健壮的老人家无端被撞死，当然无辜，后来他的家人还发现司机是个十八岁的少女，只有三万元保险额，此外身无长物。虽然证据确凿，证明司机违法驾驶害人一命，但死者家人也只能领回老父遗骸和小额赔偿而已。

    　　以上是一宗家庭不幸事。朋友失去了一个挚爱亲人，还因为犯事者没有足够的保险而拿不到应有的赔偿。受害者因对方一穷二白而对犯事者无可奈何的事例，在美国司空见惯。

    　　不过，相对而言，稍有资财的人犯一次意外或是无辜惹上官司而倾家荡产，又或者因为购有足够保险，结果成为诉讼的对象，这些情况在美国法律制度下也是常见的。

    　　因为购有保险而成为诉讼的牺牲者，最典型的例子莫过于接生医生。每年因婴儿出生时有缺陷而被控“职业错失”（malpractice）的接生医生真是数不胜数。其实提出诉讼的父母本身也未必一定认为问题出于医生接生时做得不好，但他们无论如何也要把责任推到医生身上，因为医生有保险，如果胜诉，医生的保险公司可能要负责赔偿养育这孩子的费用。谁不愿意有人负责把自己有缺陷的孩子养大呢？至于对这位医生声誉的伤害或者医生是否无辜，就顾不得太多了。

    　　这里有一个最戏剧化的例子：1987年，康涅狄格州一座在建高楼突然倒塌，压倒二十多个工人，酿成意外大悲剧。事后政府机构进行调查，结果认定大楼倒塌纯粹是因为建筑公司的疏忽和偷工减料，与他人无关，结果建筑公司宣布倒闭。为了解决诉讼，负责审理的两位法官决定成立一个总值四千一百万元的基金作受害人的赔偿；而这笔巨款要所有与大楼建筑有关的人士均摊，包括政府本来已断定没有责任的规划师、工程师等。原因很简单：他们即使本身没钱，也一定有保险，赔得起！例如结构工程师便要付出一百万元（他的保险公司负责）才能脱身；一家供应建筑材料的公司还未开始送货到建筑地盘去，却贡献了十五万元。最无辜的还是当天在大楼街边摆摊卖三明治的小贩，竟然也赔了七万五千元。

    　　主持赔偿基金的法官对这些负责赔偿的无辜人士说：“你们有两个选择：其一，现在爽快地拿点钱出来了事，本案了结后任何人永远不能再向你们兴讼追究；其二，死难者家属若不获赔偿，难免不断诉讼，那长年累月的官司和结果未知如何，你们将来的损失可能更大！”在两位法官“晓以利害”之下，各方只好同意从命。

    　　大家看来可能觉得十分可笑，但该案却是一件发人深省的真人真事，涉及深奥的法律原则和社会哲学问题。处理该案的法官分明是向所有人施加压力，挤出一点钱来给二十多个死难者家属，否则他们就无法获得合理的赔偿。法官对各人所“晓以”的，却是真实的“利害”。可是这批人士明明没有牵涉在塌楼事件中，也没有任何不当行为，只因为他们有钱，或者因为有保险。为什么要向死难者赔偿呢？究竟谁是无辜者？这正是我们要分析的问题。

    　　二、伙计闯祸，老板遭殃

    　　顺着谁是无辜者这个话题，所谓“伙计闯祸，老板遭殃”的概念，就很不容易为外国来的人所理解。在此举一例。一对从中国香港来的夫妇，在加州买了一栋有多个出租单位的楼宇，雇请了一个经理来替他们管理。后来这位经理被八个女房客集体控诉，指控他性骚扰和利用经理的职权威胁她们。陪审团经过审讯后，裁决原告胜诉，被告要赔偿八十万元。

    　　这个案子中的八名女原告当然欣喜若狂了。问题是犯事的虽然是经理，但按美国法律原则，负责赔偿这八十万元的不是那位“伙计”，而是作为老板的香港业主。如果这位老板买有足够保险还好一点，假如没有保险或保额不足赔偿的话，这位老板就要自掏腰包，甚至要把物业拍卖来偿还了。所以，我们说，在美国，老板不易为。

    　　“伙计闯祸，老板遭殃”这一原则其实并不是始自美国，而是源于英国行之数百年的普通法。在数百年前英国的贵族社会里，主人对下属有绝对控制权，甚至是生杀大权，所以属下犯事，主人负责任，原是相当合理的。可是今日在民主的美国，主人（老板）对下属（伙计）不但没有什么控制权，更不用说生杀大权了，所以在美国做生意的人常常自嘲：“叹世界”的是伙计，而卖命的是老板。例如在不少中国餐馆中，最粗重和肮脏的工作，如洗厕所倒垃圾，很多是由老板来做，因为他雇不到也请不起工人来干这些粗活。虽然如此，伙计犯起事来，遭殃的却是老板。为求自保，老板只能买足保险了。不过，老板买足保险，又常常成为被告的对象，真是左右做人难。

    　　三、一分股权十分责任

    　　谈到责任，每次客户请我为他们草拟一般的合伙人合约（general partnership）以购买生意或地产时，我必定先向当事人解释所谓“共同和多个单独的责任”（joint and several liability）在法律上的意思。我们试举一例说明：

    　　甲和乙两人组建了一家合伙人公司经营一家餐馆，资本是一万元，甲占九千元，乙占一千元。以这一万元，他们用合伙人的名义签了一份租约。经营不久后，生意太差，合伙公司欠了房东租金一千元。乙对房东说：“我在合伙公司只占十分之一的股份，是否可以付你一百元，解除我的责任？”房东的律师说：“对不起，你在合伙公司里占多少是阁下与合伙人之间的事，按法律，房东可以选择甲乙集体或单独负责任。我看过你们的信用报告，你们两人之间，甲是一穷二白，而你则有一栋房子，所以我准备只向你追回房东即我的当事人那一千元。至于你付了一千元以后，如何找甲按成立合伙公司时的股份追讨，是你们自己要解决的问题，我们不管了。”

    　　“一分股权，十分责任”，听起来似乎很不合理和不符比例，所以我一定会详细向准备组织合伙生意的当事人预先解释清楚。我们更要注意的是，这种不按比例负责的法律，应用范围十分广泛，不只限于做生意。或许可以说，这又是一个“谁是无辜者”的例子。

    　　四、赔偿——美国生活中超乎常理的概念

    　　“赔偿”英文原文为 damages， 这个名词直译是“损失”或“破坏”，在法律上是很广泛使用的术语，而且“赔偿”在美国社会已成为生活上的一个重要概念。一个普通人遇到损失，往往会思量能否寻找赔偿，而一些专门打索偿官司的律师长期在报刊刊登广告，也“教育”了很多人遇事要索取赔偿。

    　　美国法学院最基本的几科民法是合同法、地产法和侵权法（Torts），实际上打起官司来，目的离不开一个主题，就是要求赔偿。

    　　Torts这个词的来源是法文，意思是“错误”或“犯了错”。在民法中，犯了错就要赔偿给受害者，在理论上这是十分简单和符合公理的原则。Torts 最典型的例子是一个驾车者一时不慎，碰伤了行人，就要给受伤的行人赔偿。可是，如果驾车者家无恒产，一穷二白，或者行人所受的伤害是驾车者倾家荡产也赔不起的，又该如何？那就要看驾车者是否购有驾车保险了。又例如：当事人在出事时正替雇主工作，有时更会把雇主“拖下水”，使后者成为驾车不慎者的“替死鬼”。

    　　这个不问情由，只要有保险或有资产便会遭殃的趋势，是从二十世纪六十年代才开始的。当时的新理论领袖是加州最高法院的庭长特利纳。在上述的驾车伤人案中，特利纳法官的解释会是这样的：在交通失事中的受害人无辜受了伤，原本就应该得到赔偿。如果驾车者没有保险也没有资产时，法律应该协助这位受害人从其他方面（特别是有保险的人）索取补偿，不然，受害人不幸受伤，还要两手空空全无补偿，那就十分不公平了。

    　　因此，在特利纳的分析下，受害者个人的不幸，透过法律和保险制度，由整个社会分担承受，那个犯了错但没有资产的驾车人反而逃脱了实际的责任。特利纳法官所代表的理论盛极一时。然而，这股潮流在过去几十年造成了社会和经济上的严重后遗症，如诉讼泛滥、保险费高昂和不合理的赔偿额等。

    　　五、生死有命，富贵在保险？

    　　中国人有句话说：“生死有命，富贵在天。”在美国，在某些情况下，这句话可以改为：“生死有命，富贵在保险。”我们看看以下两个极端但却真实的故事。

    　　几年前，纽约市一个醉汉在地铁站内自己掉进路轨，辗断了左手。他于是控告地铁公司，结果陪审团判地铁公司赔偿他超过一百万元。陪审团的理由如下：醉汉虽然自己喝醉而发生意外，但地铁公司明文颁布地铁范围内不得饮食，自身却没有严格执行，导致醉汉可以在地铁站内饮酒醉倒而失足。这大笔的赔偿费谁来支付呢？熟悉美国制度的人都知道当然是地铁公司的保险商了。陪审团判赔这么一个天文数字，因为他们知道保险公司“赔得起”。试想，这名失业醉汉大抵一生做梦也未见过这么大数目的钱，大难不死，一只左手换来一百多万，怪不得闻判后欢喜得在法庭大叫：“天佑美国！”

    　　另一个实例发生在旧金山。一个正在念大学三年级的二十岁华裔女学生坐同学的汽车出游，驾车的同学超速驾驶，左穿右插，结果发生意外，女学生和另一同学当场死亡，司机却安然无事。女学生那对刚刚退休的伤心父母聘请律师入禀法庭要求赔偿，发觉惹祸的司机也是个二十岁的学生，没有资产、职业和收入，只购有十万元的保险。初步调查后，保险公司确定了驾驶者的责任，愿意全赔十万元。可是这十万元还得分给两个死者的家属，每方得五万元。

    　　死者的父母无法接受，抗议说：“难道两条年轻有为的生命就只值十万元？这十万元还是保险公司出的，换言之，肇事者可以不负半分责任逍遥法外！”他们坚持要司机得到应有的惩罚，即使她赔不起，也要将她“绳之以法”。代表父母的律师很客观地劝告他们不要打官司，理由如下：

    　　第一，失事时没有警察目击，当场没有告票。政府有关部门虽然估计驾车者当时超速违规，但没有证据控告她。司机没有刑事罪，所以没有任何人包括政府主控官在内，可以将她“绳之以法”。死者家属只能循民事控诉，争取赔偿，绝不可能使她坐牢或受到刑事惩罚。

    　　第二，保险额是十万元，当事人可以不用诉讼就确保拿到这笔赔偿。不然，当事人虽然花了诉讼费，但却没有绝对保证可以打赢官司，而且万一陪审员同情司机，判她不用负责，那么就连保险公司的钱也拿不到了。

    　　第三，即使在诉讼后法官或陪审团判司机赔偿一个大数目，原告只不过是取得一纸收不到钱的判决书而已。被告根本没有钱，她的父母虽有一点资产，但在美国法律上，父母是无须为女儿赔款的。

    　　第四，或说假如法庭真的判大笔赔偿，被告当时没有钱，是否可以要她以后偿还呢？理论上可以，但实际上美国人都知道破产法，如果原告“苦苦相迫”，她就会宣布破产。根据破产法，一个人破产后，他过去的债务，包括官司的赔偿，也就一笔勾销了。

    　　这对可怜的父母不单失去了爱女，还遇到极大的文化冲击。他们呼天抢地哀问：“为什么犯了错的人不会得到惩罚？为什么不是根据受害人的损失而根据被告人的赔偿能力来计算赔偿？”

    　　以上两个故事，正好印证了我在引言中的观点，民事官司中一穷二白的一方有时往往是“所向无敌”的。这跟有钱人可以聘请最好的律师和专家从而在官司中占据有利地位，正好是两个极端。这两个极端在美国法律制度下是同时存在的。

    　　保险与赔偿官司，正是互为因果。一穷二白的人一无所有，很少会在民事中被控告。一般办理索偿官司的律师在接受案件时，首先看的通常不是自己的当事人是否有钱，而是看被告的对方是否有钱或有保险。亦因如此，在美国，有正常收入，有自置房子或薄有积蓄的人是绝对不敢不买保险的。

    　　六、多如牛毛的保险索偿官司

    　　在美国的民事诉讼中，索偿官司占了很大的比例，而大部分索偿官司对象，其实就是保险公司。诉讼之多，亦因保险公司赔得起之故。

    　　保险索偿的种类有好几种。以一件简单的汽车相撞案件为例：两车相撞而有损失，受害车主要求的第一种赔偿是由这次意外所造成他直接在金钱上的损失，在法律上称为“特别损失赔偿”（special damages）；这种赔偿包括修车费和事主的医药费。

    　　第二种赔偿是“一般损失赔偿”（general damages），包括事主因受伤而不能上班，导致薪金和入息的损失。“一般损失赔偿”也包括事主所受到的种种不便和痛楚，亦即所谓“pain and suffering”。这种痛楚是包罗万象的，视案情而定，也视陪审团是否接受事主提出的证据以及是否认为事主的要求合理。例如一个普通人因伤而不能跑步运动，与一个田径运动员因伤不能跑步，赔偿的数目就不可同日而语。由于这种赔偿没有固定标准，打起官司来争论最激烈的也就是这一项。律师的本事和能耐，也在此显露出来了。

    　　我多年前曾代理一位撞车意外受伤的女士，她最重要的伤害是撞伤了鼻神经，从此永远失去嗅觉。那当然可以获得赔偿，至于应该要求对方赔偿多少，那就要下一番工夫了。我首先要搜罗因意外失去嗅觉或失去听觉等同类的案例，参考其赔偿数字，再配合事主的情况加以调整，作为谈判的基础。谈判后若双方终于达成协议，就可定出赔偿额。在谈判过程中，律师尽力向对方争取高额赔偿固然费力，但要说服自己的当事人接受合理的赔偿数字也是一项关键性的工作。假如谈判不成功，就得在法庭上说服陪审团了。

    　　第三种赔偿是法庭费用。通常打输了官司，就要赔偿对方的庭费。

    　　第四种赔偿是败诉方付给胜诉方的律师费。这种赔偿不是常规的，并不应用于每一案件上，而且要在入禀时的控告状中预先说明，或经双方协议。像一般的撞车伤人案就没有律师费赔偿这一项。

    　　第五种赔偿是“惩罚性赔偿”（punitive damages）。这种赔偿也不是在每一案件中出现的。一般来说，属于欺骗性或恶意伤人之类的案件，才有惩罚性赔偿这一项。

    　　再回到以上撞车伤人的例子。因为这是一件意外，受害者可以要求特别损失、一般损失和庭费，但不会得到律师费和惩罚性赔偿。

    　　值得特别注意的是，我们常常在报章上看到天文数字的赔偿额，多是属于惩罚性赔偿。例如旧金山一个女秘书控告前雇主对她性骚扰而获赔三百五十多万，原告实际的损失才是五万元，三百多万是雇主要付出的惩罚性赔偿。这些赔偿数字，其实多半是夸大了的。举加州的乐透彩票（Lotto）为例：某人若中了一百万元的奖金，实际上是分二十年付款的，每年五万元，没有利息。熟悉经济的人算起来就知道，一百万元奖金分二十年无息付款，实际上还不值二十万元现金。法律上的赔偿往往也如此，尤其是双方和谈解决的情形，很多也是分年摊付的。所以，一百万元的赔偿实际上只值二十万元现款。不过，负责索偿一方的律师，为了夸大自己的战绩，总会强调最高的数字，普通人往往因此误解，打官司时作出不切实际的要求，结果费时费事。

    　　美国索偿诉讼之多，养活了很多律师。事实上，近数十年，保险制度是律师业务成长的重要因素。保险与律师的关系，从一条非常戏剧化的法律界新闻，可知端倪。

    　　南加州一个秘密的律师集团曾被揭发串通同行来欺骗保险公司，政府向这群律师提出刑事起诉。这个集团有数十名律师，都是专门从事人身损害案件的，主要办理有关交通意外、撞车伤人等诉讼；其中有些人专门代表受伤者索取赔偿，有些人则专门代表保险公司出庭辩护。集团内的律师表面没有来往，甚至常常在公庭上各为其主，争论得面红耳赤，绝不相让；一经揭发出来，才知道原来他们从中勾结，骗取保险公司的金钱，受害者包括美国最大的保险公司。从1985年至1988年间，估计这个集团共骗去保险公司约五千万至两亿元之巨，可想而知这帮人之脑满肠肥了。

    　　这些律师的欺骗手法甚多，最主要从两方面入手。其一，代表原告的律师配合一些无良医生，伪造医药证据，夸大事主的受伤程度和所需的医疗措施，借以增加赔偿数字。其二，原告律师串通代表保险公司的律师，把本来简单的案件拖延不解决，制造各种浪费时间的机会，例如录取不必要的证人口供，不服上诉，诸如此类，于是代表被告保险公司的律师就可以不断向保险公司收取法律服务费用。又例如为了“收买”原告人合作，有些律师在诉讼期间，负责原告人的生活费。到最后谈判解决时，代表保险公司的律师表面上据理力争，实际上则设法提高赔偿数字，损失的当然是保险公司。取得金钱后，集团内的律师和医生则坐地分赃，各得其所。搜集证据后，美国司法部在1989年以刑事罪名起诉集团内十八人，其中十四名为律师，而且不乏知名人士。集团的首脑是一个在矶杉矶执业的律师，案发后弃保潜逃，不知所终，其余的十七人有数人认了罪，有九人要接受审判。

    　　这件涉及律师集体行骗保险公司的案件，让我们看到美国法律和保险两种制度的关系。当中出现的漏洞，究竟是本质上有问题，还是人为的扭曲呢？这是一个值得美国人深思的问题。保险公司、律师和医生之间的经济关系密切而暧昧，环顾世界各地，可能为美国所独有。

    　　我在此必须强调，美国律师种类繁杂，大多数也并非是靠保险公司吃饭的。例如办离婚、破产、商业、移民等案件的律师，跟保险公司的关系就不大了。同时也必须澄清的是，以上述及的集团骗案，属于个别的例子，只是为了让读者了解个中的问题而已，并不是说办人身损害案件的律师都有问题。

    　　第六节上诉难，难于上青天

    　　很多人在打官司的时候常常豪气冲天地说：“如果这件官司输了，不论花多少钱我也要上诉到底！”律师听到当事人这些意气用事的话，通常也不会太认真，并且总会忠告当事人，说几句似乎很不中听但却是最实际的话：“还是集中精神打好现在的官司吧。胜败在此一举，上诉渺茫，暂时不要去想了。”

    第三部分美国法律的运作 - 图5

    　　上诉法院法庭内部

    　　由于电视报纸每天都会报道最高法院或上诉法院推翻或修改下级法庭原有裁决的新闻，难免使人联想到上诉是很平常的事，其实，成功上诉者只占所有案件中极小的比例而已。上诉的申请中，除非该案件有新的法律观点，或者有足够的理由认为原审法官犯错，否则上诉法院就不会受理。以加州为例，加州上诉法院和最高法院每年发表的上诉裁决书最少有几千页，普通人不晓得，这只是多如牛毛的上诉申请中获得受理的极小部分，其他绝大多数的上诉申请，入禀之后只收到上诉法院一张明信片，上面没有解释理由，只有致歉的一句话：“阁下的上诉已被拒绝。”这种简单的回复，在法院内简称为“明信片式拒绝”（post card denial）。

    　　如果上诉申请获得法庭考虑，上诉人才可以向法院呈交真正的上诉申请书和与案子相关的文件。上诉的程序涉及法律技术问题，我们不作详细介绍了。总而言之，上诉申请能被上诉法院考虑接受，已是十分不容易，如果再要上诉到最高法院，更是难上加难，而且最少也要耗上四五年的时间。从最下级的审讯法院一直上诉到美国联邦最高法院，那就更罕有了。每年能有资格向联邦最高法院申请上诉的案件平均约四千件，但获考虑接受者不会超过5%。

    　　所以，很多诉讼人在气头上，夸口说不惜代价上诉，完全是不了解实际情况。事实上，即使上诉法院接受，不论上诉是否成功，付出的诉讼费、精神和时间损失也是绝少有当事人可以负担的。我们不妨借用李白形容蜀道难的诗句：上诉难，难于上青天！

    　　结语：在法庭见你！

    　　美国的诉讼泛滥，费用昂贵，耗时费事，已到了妨碍社会和经济发展的地步。我虽然身为律师，也感到痛心疾首。打官司导致很多人生意失败，家破人亡。

    　　如果将诉讼多如牛毛的责任全部归咎于过多律师和诉讼赔偿的吸引，或许未必全然公允。在美国，法律与生活息息相关，一个普通人也知道自己的权利，而且习惯诉诸法律来解决问题，所以，美国人有一个自己的律师，并不是什么大不了的事。即使是普通人遇上纠纷或解决不了的事，常常挂在口边一句话：“法庭上见！”至于真的上了法庭，几败俱伤的滋味，说这句话的时候是体会不到的。

    　　1993年5月，我曾到中国长江三峡旅游。途中登上著名的白帝城游览。在白帝城上，我们参观武侯祠，饱览险要风光、凭吊江山风流人物之际，竟然发现一个很有趣味的石碑，碑文如下：

    　　“请看，好讼作贼好淫孝顺惜字的结果。忿激莫兴讼，饥寒不作贼，淫为万恶首，孝乃百行先。赢得官司，损失银钱，讼激终离，遗害子孙……”

    　　凭其用词用字推测，石碑大抵是近代之作。碑文劝人莫兴讼、作贼、行淫，这几项“坏事”中，兴讼竟是第一项，献碑之人一定背后有个怨气冲天的诉讼故事。中国官司与美国不同，但碑文上的几句话说“赢得官司，损失银钱，讼激终离，遗害子孙”，却也是放诸四海而皆准的。

    　　第7堂课常见的民事官司

    　　第一节劳工赔偿

    　　美国联邦及各州都有法例规定经营生意的雇主必须为员工购买保险。在美国做生意，不论大小，尤其是投资设厂或必须雇用工人时，一定要注意当地的劳工制度、法例和工会势力，并购买劳工保险。

    　　在加州，州政府规定所有雇主都必须购买劳工保险，目的是万一工人在工作期间受伤，保险公司会负责赔偿工人的医药费和薪金损失。如果工人不能恢复原来的身体状态，保险公司会负责为他提供适当的职业培训，让他可以转行从事其他工作。

    　　不过，尽管有此规定，很多雇主因为不清楚法例，或者是所经营的生意规模太小，无意或有意地没有购买劳工保险。这样其实十分危险，稍有不慎，就可能会遭遇下列例子中的情况。

    　　1988年，中华会馆举行庆祝活动，在会馆门前燃放爆竹。当时一名姓梁的会馆清洁工人手持水喉在旁防火，不料被爆竹浓烟呛到而突感不适，送医院救治，七日后去世。死者家人要求因工死亡的赔偿，大家才发觉原来中华会馆并未替其属下员工购买保险，放爆竹当日也未向消防局申请许可证。梁氏家人得不到劳工赔偿，于是延聘律师控诉会馆。中华会馆辩称事发当时是在午膳时间，该工人是自愿协助放爆竹，并非指定的工作范围内，与工作无关。该案在1989年1月下旬判决，法庭裁定梁氏因公死亡，会馆要赔偿五十万美元予其家人。

    　　中华会馆是有一百二十五年历史的华商团体，二十世纪六十年代前一直是旧金山最重要的华侨社团，民间很多华人争执诉讼，都由会馆主持解决。由于这次诉讼失败，会馆若不上诉或上诉失败，即使倾尽百余年来所存基金，亦无法支付赔款，可能要面临变卖会址物业的命运。

    　　二十世纪八十年代以来，特别在加州，劳工保险制度逐渐在改变。经过律师的争辩和法庭的诠释，劳工保险的范围变得愈来愈广，赔偿额不断提高。直到今天，这个立意优良的制度已到崩溃边缘，影响到所有加州的雇主和工人的就业机会。在此举几个例子来说明劳工保险法例的演变：

    　　一个工人驾车上班，在离工厂不远处发生交通意外而受伤。工人申请劳工保险，保险公司拒绝赔偿，理由是他并非在工作场所内受伤，也不是在工作期间受伤，与劳工保险无关。保险公司的理由看起来很合理，但案件审讯的结果是加州上诉法庭宣判工人胜诉。法庭的理由如下：工人受伤时是在上班途中，可以算为劳工保险法中“工作”的广泛定义内，所以保险公司有赔偿的责任。

    　　还有一件案例，更为惊人：一个在快餐店工作的青年，下班回家途中发生交通意外，身受重伤。法庭认为这位青年当晚是替雇主加班，工作十多个小时，因疲劳过度而发生交通意外。追索意外的起因，法庭认为雇主和保险公司都要负责。

    　　以上只是关于雇主责任的不断延伸而已。处理劳工保险案的法庭持续扩大雇主的责任，其实基于一个哲学：工人身无长物，如果得不到赔偿，医药和生活费用都成问题。雇主既然已购了劳工保险，要他承担责任，也只是保险公司付钱，个人并无损失。这一哲学，其实也应用于其他赔偿案件中，只不过劳工赔偿更为显著而已。

    　　另外，工人“受伤”的定义也不断地扩大。例如以前工人“受伤”一般指在工作中跌伤、伤手断足等。经过法庭和政客的修改，工人投诉的所谓神经紧张、神经衰弱、承受压力等无形的“受伤”，都可以归咎于工作而申请劳工赔偿，很多时候还获判胜诉。

    　　劳工保险这个保障劳工的制度，最少在加州已经行之有年，一向都没有什么问题。然而，欺骗保险公司的行为，近年在美国愈来愈多，其中不乏交通意外、人身损害案件等；而各种花样的劳工保险骗案也愈来愈层出不穷，造成保险公司和雇主极大的损失。美国曾有七百五十家保险公司联合起来，组织了一个反欺骗部门，聘请了一位退休将军担任主管。这个部门的主要工作是专门调查和打击欺骗保险公司的非法分子，包括一些没有职业道德的律师和医生。

    　　劳工保险过度滥用而产生的危机，只不过是整个保险行业危机的一部分而已。羊毛出自羊身上，保险公司一方面组织起来打击行骗的集团，另一方面便向雇主、商业机构开刀，提高保险费。长此下去可能拖垮美国经济，这并非过分夸张的预言。

    　　我们再举一个小例子，在旧金山的金融区，以前人们经常见到骑着自行车左穿右插的信差，现在，这些飞车勇士慢慢销声匿迹了。因为他们的工作地位虽然低微，工资也不高，但劳工保险公司认为他们的工作太危险，容易造成交通意外和严重伤亡，决定以倍数比例增加这个行业的职业保险费。信差的雇主经过苦苦计算以后，认为保险费之高令他们无法经营下去，只好解散。见微知著，读者由此不难了解美国商业、就业和保险之间的关系之密切程度了。

    　　第二节租务纠纷

    　　中国人传统观念是“有土始有财”，所以在美国的中国移民很喜欢投资地产物业。华人在美置业投资，最普通的对象是小规模出租的公寓。与购买自住房子一样，购买公寓楼宇的手续和法律，绝不复杂，不过，如果公寓楼宇所在的城市有租务管制的话，业主就得非常小心了。有租管的城市，一般的租务法例比较繁复，而美国的租客绝对不好应付，本来用做收租的公寓，偶一不慎，业主就可能血本无归，甚至倾家荡产。这些例子屡见不鲜。

    　　租务管制法例在美国纯属地方政府职责范围，每个城市都不同，而且经常改变（一般趋势是愈来愈严格），不能一概而论。美国大多数城市都规模平平，例如从旧金山国际机场到旧金山之间，已经穿过了几个城市。两市之间可能是一街之隔，街的那一头属于无租管的市，几步之遥的这一边可能就有租务管制了。因此外来的投资者首先要注意，千万不可纯以亲友的投资经验作为实际数据，在投资之前一定要查清所有法例和限制，以衡量和决定是否值得投资。

    　　在华人热衷投资的大城市中，旧金山、纽约、伯克利、圣特蒙尼加等，以租务管制严格闻名，特别对业主不利，这一点必须留意。

    　　顾名思义，租务管制的目的是限制租金的增加，对业主的投资是不利的，于是，很多人就千方百计想办法逃避法律的限制。不过，美国和香港地区不一样，租客不好对付，十分讲求自己的法律保障和权利；当发现业主有逃避租管的行为，一定会根据法例控告业主，业主往往聪明反被聪明误。以下是一个实例。

    　　旧金山的租务管制条例规定业主每年只能向租客加租4%，而且非有特殊理由，不能随意要租客搬走。可以请租客搬走的其中一项合法的特殊理由是业主收回公寓给本人或直系亲属自住。一位业主引用这条收回自住的条款，以父母搬入为理由，把原有的租客赶走。租客搬离后，发觉业主的父母并没有住进去，而是业主提高租金租给了一位新住客。旧租客于是引用租务管制条例控诉业主行骗。经过一年多的诉讼，法庭裁决业主行骗，判他不单赔偿住客被迫迁的损失，而且还要付给该住客十余万元的“惩罚性赔偿”。业主多贪图几百元的租金收入，结果几至倾家荡产。

    　　另有一个实例。一位业主刚买了旧金山一座公寓物业，也是引用收回自住的理由把原有租客赶走，因而被租客控告。不同的是，这位业主听了地产经纪商的计策才采取迫迁行动，而这位地产经纪商也代他发出迫迁信。诉讼开始之后，业主的律师建议他控告地产经纪商，指控地产经纪商提供错误的意见，要求地产经纪商承担所有法律责任。

    　　以下有几点是有意投资收租公寓的业主应该注意的：

    　　其一，非法迫迁若成事实，业主或地产经纪商的责任都难以逃脱。

    　　其二，切勿以为租客经济能力比业主低，花不起打官司的钱。事实上，他们自有律师代表，而且政府法律援助处的律师免费代理低收入的租客，还有一些专门替租客打官司的律师，他们不能在事主身上取得收益，多在胜诉后分账。例如上述两案的租客胜诉后，律师所获就不菲了。这些律师专门接办有赔偿潜力的租务案件，租客无后顾之忧地打官司，业主反而自己要付出律师费。

    　　其三，旧金山居民租客占较大比例，所以被选为陪审员的比例也相应增加；如果涉及业主与租客的官司，租客陪审员情绪上会倾向同情租客。尽管业主高呼不公平，但现实却往往如此。

    　　一旦业主败诉，除了要赔偿租客迁出的实际损失，最致命的是对方有权要求“惩罚性赔偿”。这项赔偿可大可小，不少业主一生积蓄由此付诸东流。

    　　在有租务管制的城市，旧租客得到廉租的保障，时间长了，旧租金可能只及市价的五成，与投资不成比例。这在间接上与法律有关，特别值得投资房地产的人士三思。

    　　第三节离婚案

    　　一、律师的噩梦

    　　根据一项民意调查，在曾经热播的电视剧《律政风云》中，最受美国青年崇拜的角色是剧中专办离婚案的律师贝克；不少准备念法律的学生因羡慕贝克的生活，希望将来也成为律师。《律政风云》里英俊的金发律师贝克是一个典型的美国雅皮士，衣饰名贵，追逐潮流。他崇尚物质生活，当然也爱钱。他社交活跃，芸芸女友中不少本来是他代理的离婚案件当事人，包括与他结婚后又离婚的太太在内。这位风流律师在法律上的技术和手腕都不错，可是我却绝不会介绍朋友去找像他这样的离婚律师办离婚案。理由很简单，像贝克这种思想浅薄，私生活和情感都不稳定的律师，能否给当事人适当而理智的意见，值得打一个很大的问号。在一件离婚案中，律师能否保持理智，为当事人的利益着想，这是十分重要的。

    　　美国的婚姻法是由州政府控制的，各州法律不统一，很难一一解说，这里只能讨论一些离婚案件中常常出现的问题。我们以加州为例：离婚或家庭纠纷方面的法律，加州美其名曰“家事法”（Family Law）。涉及离婚，总离不了两个特征：

    　　第一，离婚案与其他案件最大的不同是，情感上的决定往往重于理智（例如孩子应当跟父亲还是跟母亲的问题）。

    　　第二，一个家庭分崩离析，在经济方面夫妻免不了两败俱伤。此外更为重要的是，在一件离婚案中，谁胜谁负不容易分得清楚。在多数情形中，婚姻失败是两方面的事，根本没有所谓“胜利者”。

    　　美国律师分门别类，有些律师专长打离婚案。我有一位同学就是专办离婚案的律师，并且在打官司时以硬、辣、狠见称。有一天，她对我嗟叹，原来有好几个当事人积欠她大笔律师费，总数接近二十万元。我可以推想到她打离婚官司之不遗余力，但她的付出可能与当事人的经济能力不成比例，结果，官司赢了，当事人却已破产，律师费也无法收回。因此，过分看重官司的胜败而不考虑当事人的经济背景，是我一向最不赞成的路线，而我这位同学可能就犯了这个毛病。

    　　不久前，一位经营小生意的朋友与妻子离婚，最初女方担心在分产问题上吃亏，聘了一位律师代表。后来夫妻双方平心静气商讨，同意了一个分配资产及子女抚养权的办法，两人以为离婚问题可以顺利解决了，谁料女方的律师却坚持要派估值员调查丈夫的生意市值，又要雇用会计师核查丈夫的账目，使双方无谓花了不少的精力、时间和律师费。最后，妻子觉得形势不对，才把律师开除了，但已付出的数千元律师费就算白花了。不过，这位妻子还算理智，因为她知道这样拖下去，丈夫的小生意难免倒闭，到时丈夫付不起赡养费，谁来供养两个不到十岁的儿女呢？

    　　代理这位妻子的律师专办离婚案，以打官司具侵略性见称，也是很典型的离婚律师。在美国，一涉及离婚，除了争取子女抚养权以外，第一件事就是分财产。谈到钱，双方可能都会想尽办法向对方隐瞒私产。离婚案律师往往得非常侵略性地尽力把对方的“底”翻出来，时常还要用到私家侦探。如此一来，双方所花的金钱就像填无底洞一样了。

    　　“清官难断家务事”，这句中国俗语放诸美国，同样恰当。离婚案有时也是律师的噩梦，因为，虽然律师可以很理智地替当事人办事，但身处离婚风波当中的人，一方或双方经常因情绪激动而不能理智地解决问题，甚至做出一些十分不理智的事。尤其美国枪支泛滥，家庭纠纷和离婚悲剧特别容易以暴力或枪杀收场，被害者有时甚至包括律师在内。

    　　多年前，我的一位同事替一名日裔的当事人办理离婚，几经艰苦激烈的辩争后，才从法庭为那位当事人争取到两名孩子的抚养权。就在法庭判决的第二天，那位当事人的前夫找到妻子，用枪把她和两个孩子杀了，然后吞枪自杀。对于这桩家庭悲剧，我那位同事或多或少都感到内疚，从此再也不接办离婚案了。

    　　一般来说，离婚官司不是法律行业中最具魅力的一类，因为律师所负的责任不轻，尤其在给予当事人以精神支持和理智忠告方面，非常需要成熟的态度、丰富的经验和稳定的情绪。所以，我的忠告是，最好不要离婚。如果不幸必须离婚，也尽可能心平气和地解决问题，不要动意气，否则只有两败俱伤，在不幸的婚姻结局中再加上不幸。

    　　二、性侵犯与家庭纠纷

    　　二十世纪九十年代以来，全美国性骚扰案件急剧增加，风气所及，只要有人拿到点儿迹象，转个小弯，很容易就有了性骚扰的案件。特别是对孩子的性侵犯或性虐待，成为离婚案中一个越来越普遍的主题。

    　　我曾接到一位旧客户的电话，说他的弟弟刚下班回家，发觉妻子和两个孩子失踪了，不知如何是好。我与当事人联络，稍作了解后，知道他一直与妻子不和，于是建议他立刻报警，警察会作人口失踪案处理。事主表示迟疑，因为他发现妻儿的一些衣物及用品也不见了，可能妻子带着孩子回了外州老家，这样报警是否小题大做呢？我指出：第一，在未确定妻儿如何失踪之前，报警是安全的做法；第二，他身为丈夫和父亲，妻儿失踪也不报警，岂非漠视妻儿的安全？结果事主还是听取劝告，报警备了案。

    　　事主惊魂未定，第二天上班不久就有信差将妻子向法庭要求离婚的申请书送到他工作的地方。最使事主震惊的是，在申请书上，有一项指控是他曾经对自己的亲生儿子有过性侵犯的行为，所以为了孩子的安全和前途起见，女方除了要求两个孩子的抚养权外，还要求法庭剥夺男方探访孩子的权利。

    　　正如我所料，原来妻子早已想与他离婚，处心积虑后才突然“发难”，可怜男方还一直被蒙在鼓里。幸而他报了警，不然在离婚法庭上，法官或陪审员可能会认为他对家庭妻儿漠不关心，那就更会影响对孩子抚养权的决定了。

    　　在美国的离婚案中，利用性侵犯为理由来打击对方的现象越来越流行，所谓“家丑不宜外扬”的概念早已被“你死我亡”的离婚纠纷所凌驾。就如著名导演伍迪·艾伦和著名女星米亚·法罗闹离婚案，虽然两人都是名人，可是在离婚时吵起架来，那种激烈而不顾后果的状况，令人震惊。案件中最轰动的是米亚指控伍迪·艾伦曾性侵犯他们的亲生儿子，要求警察拘捕他。结果伍迪·艾伦真的为此而被检察官起诉，虽然审讯后他被判无罪，但他的声誉、个人身心和经济都大受打击。所以，我的结论是：性是最厉害的武器。

    　　顺便一提，在这件离婚案进行当中，伍迪·艾伦公开了与他和米亚共同收养的韩裔养女之间的恋爱关系。其养女已十九岁，属成年人，米亚对两人的关系在法律上也无可奈何，如果伍迪·艾伦在其他某些国家，可能早被送进监牢了。中国人有句话说“入境问禁”，在现代则要“入境问法律”，不同地方有不同法律，要特别小心。

    　　第四节新兴的官司——性骚扰

    第三部分美国法律的运作 - 图6

    　　“性骚扰”范围越来越广泛

    　　和一位久未见面的律师朋友吃午饭，问起他近日业务如何。这位专办车祸、意外等人身受伤案件的律师说：“美国律师行业都在吹淡风。我嘛，仍然整天在忙，不过收入就比以前少了。近一年来，保险公司和陪审团都不像以前那么慷慨，胜诉赔偿金额比以前少得多了。”

    　　我笑答：“我看你还是改行专做性骚扰的诉讼案吧！这类案件看来方兴未艾呢！”朋友开玩笑说：“对呀！不如我们合作发财，你向你的秘书实行性骚扰，然后介绍她来找我做代表控告你吧！”我说：“行！不过我先要把我的保险额提高后才实行计划，那么你告我时，我就出庭作证直认不讳，保险公司自然要赔！”

    　　以上一段对话，是律师之间的玩笑话，大家乐弯了腰。然而，这也反映出美国性骚扰案剧增的趋势。

    　　一、震惊美国男人的性骚扰法律

    　　“性骚扰”问题，在美国由来已久，而有关性骚扰的法律也一直存在，不过，若非1991年国会公开聆听希尔教授指控联邦最高法院当时的候选人托马斯大法官十年前曾对她性骚扰一事，大众还不会十分注意。这次事件引来举国关注，大家都纷纷讨论怎样才算性骚扰，也开始广泛注意性骚扰的法律。

    　　“性骚扰”属于美国反“性歧视”的法律范围，反“性歧视”的法律基础是1968年通过的《民权法案》第七项（Civil Right Act，Title VII）。根据这个法案提起的诉讼，最常见的有两大类：其一是女雇员控告雇主歧视女性，其二是控告雇主或上司性骚扰。

    　　第一类案件，常常是女雇员控诉雇主不给予她们与男性同等待遇和升迁机会。曾有一名德士古石油公司的女职员控诉公司歧视她，因为她两次未获升迁。她告上法庭，结果陪审团裁定她胜诉，判决公司支付“惩罚性赔偿”两千万美元。后来法官算是主持“公道”，把赔款额减至两百万余元。

    　　第二类“性骚扰”案件，最典型的情形是男雇主或男上司利用其职位的权威，迫使女性下属接受其性的要求；假使女雇员不识抬举，便会被开除或不能升迁，诸如此类。女性遇到这种情况而不愿接受威逼利诱，只有向政府部门或法庭投诉，引用性骚扰法案控告男事主。

    　　1986年，美国联邦最高法院一件性骚扰案例把“性骚扰”的范围增大了。根据这个判例，女职员即使未受到任何实际的行动骚扰，只要她受到“敌意的工作环境”（hostile work environment）压迫，也构成控告雇主或上司性骚扰的理由。

    　　又根据一些法庭判例，在办公室或工作场地贴满性感的日历女郎，男同事闲谈间说污言秽语或带有性意味的粗口，开玩笑称呼女同事为“蜜糖儿”、“甜心”等，均可算是蔑视女性，甚至只要女同事认为有不能容忍的亲密行为，也已犯了性骚扰法。

    　　加州有一件很出名的案例：洛杉矶一位女消防员控告消防局，要求禁止她的男同事把《花花公子》杂志带到工作地方消闲阅读，因为这会使她“不舒服”云云。虽然法庭判决男同事有权携带《花花公子》作为私人阅读，但由这起诉讼看来，美国性骚扰案件范围之广泛，可见一斑。

    　　二、精彩的一幕戏——最瞩目的性骚扰案

    1.    ![](/uploads/projects/d4192715/images/00025.jpg)

    　　希尔诉托马斯性骚扰的案子登上了《时代》周刊封面

    　　1991年7月，当时的总统布什提名克莱伦斯·托马斯代替自动宣布退休的马歇尔法官担任美国联邦最高法院九位终身职的大法官之一，随后国会参议院就举行了确认托马斯委任的聆讯会。此时，托马斯从前任职“平等机会及就业专署”时的一名部下、1991年时任俄克拉荷马州法学院教授的安妮达·希尔女士，挺身指控托马斯在十年前对她曾有多次性骚扰行为，包括多次坚持邀请她外出而被拒，又曾和她谈论他所看过的小电影，描述主角的淫亵动作，以及自认在性方面是女人恩物。

    　　希尔在控诉公开后到参议院作证，而托马斯法官也不甘示弱，在参议院作证时强烈地全部否认曾有过这些事。这几天的聆讯，可谓轰动全国，几乎所有电视台都现场直播，国人都夜以继日地围着电视机收看。据报道，在最高峰时，美国有两千万人收看直播，而当天打电话给参议院达表示意见的民众超过一百万人次。直到托马斯在10月16日以52票比48票得到国会确认，热潮才平息下来。

    　　聆讯最引人入胜的地方，是指控和被控双方都是能言善辩之人。一个是法学院教授，对参议员的多方质询，冷静而对答如流，用词用字精确清楚、简洁切题，完全没有紧张、恐慌和震颤的表现。另一方是法官，有力镇静地一口咬定全无此等往事，而且清楚地表示为自己的被诬陷而愤怒，却没有过火地抨击对方的动机。如此一来，双方各执一词，无懈可击，质问他们的议员们无论怎样旁敲侧击，也无法攻出一些头绪来。和大多数美国观众一样，我也看了数十个小时的电视直播，得出的也是和大家同样的结论：这是一个美国式的罗生门故事，托马斯和希尔当中，一个必定是真诚的见证者，而另一个则不单是全然说谎者，而且是个演技登峰造极的演员。至于谁是谁非，第三者无法知晓。

    　　托马斯和希尔此番控辩，不单轰动全美，也引起国外注意。欧洲舆论几乎一致地认为美国人对托马斯的聆讯实在是小题大做，因为根据希尔的指控，托马斯除了语言不干净外，并没有强暴行为，甚至连碰碰手也没有。

    　　我们举出希尔指控托马斯这精彩的一幕戏，当然不是为了“戏”的精彩，而是因为此戏在美国民众前“上演”之后，引起了全国上下对性骚扰问题的关注，很多妇女团体呼吁受侵犯的妇女要挺身举报，以遏止长期存在的性骚扰之风。这幕戏的正面影响，是使一些真正受性骚扰的妇女得到支持；负面的影响，则是从此性骚扰的案件在全国以几何级数增加，即使是正正经经的男士，也要提心吊胆。

    　　三、什么是性骚扰？

    　　为什么说性骚扰案急剧增加，就连正正经经的男士也提心吊胆呢？主要原因在于美国法律的趋势是把“性骚扰”的定义弄得愈来愈广泛，不但外国人感到惊讶，就连一般美国民众在全国电视直播托马斯法官聆讯之前，也不了解性骚扰的广泛定义以及法律对男性和雇主的威胁。希尔女士在国会聆讯中指控托马斯法官性骚扰，内容包括他曾多次强邀她外出和谈论小电影内容等，就算他连希尔女士的手也没碰过，按目前“敌意工作环境”的判例，托马斯犯有性骚扰罪是绝无疑问的。

    　　美国性骚扰案件多到什么地步？各州的个别议员、市的地方官员被下属控告性骚扰的案件已层出不穷，就连前总统克林顿也难以幸免。不过，话又说回来，由于民事案件涉及的是金钱赔偿，性骚扰的被告通常是名人、富人或者大公司，这是事实。克林顿担任阿肯色州州长时，琼斯女士是个政府小职员。1994年她指控克林顿总统在三年前有一次指示他的侍卫，召唤她到他的酒店房间，进门后谈不到几分钟克林顿就脱下裤子向她“求爱”，琼斯说自己拒绝并且走了，事后克林顿为了报复，利用职权使她不能升职加薪云云。琼斯要求克林顿赔偿她七十万元。

    　　且不论结果如何，但琼斯控诉总统后，她本人已上了全国性的电视节目，做过某家名为No Excuse的成衣公司广告主角，还发行了一卷录像带，每盒售价二十元。虽然她已三十多岁，在录像带里还穿上少女的衣服，用少女的腔调说话，表示她的天真无邪，可怜兮兮地重述她和克林顿的“故事”。很多人都认为琼斯不是一个可信的原告人，她所述及的“故事”也无第三者在场。可是琼斯的控诉已在政治上和经济上对克林顿造成了实实在在的沉重打击。而琼斯的姐姐表示，琼斯在对她述及要控诉克林顿时说：“无论输赢，我都已嗅到钞票味了！”

    　　美国的性骚扰诉讼案越来越多，抛开案件谁是谁非不论，巨额的赔偿也是吸引眼球之处。从某一角度看，这类案件变成了“无本生意”。例如1994年旧金山一件轰动的性骚扰案件，赔偿额竟高达三百多万，而被告是全美国最大的律师行贝克&麦肯思。该律师行的前女秘书控告一位显然行为不检的前上司，指控这位律师曾经对她说色情的挑逗话（例如说她左右胸大小不匀），她弯腰取文件时他在后面摸她的屁股，又曾将一包巧克力放进她乳沟里。她曾向律师行投诉，未获及时处理，结果，上班十五天后，她就为此辞了职。被她指控的上司当然不值得同情，因为除了原告外，律师行曾经收过其他女职员的同类投诉，而案中也有多名女职员出庭作证。可是，这件性骚扰案完全没有涉及暴力、强奸等成分，而这位前秘书在“性骚扰”的民事诉讼中胜诉，竟获赔超过三百万元（陪审团原判是七百万，后经上诉，法庭才减判）。舆论为此一片哗然。三百多万的赔偿中，那位“不文”上司付二十九万，其他则由律师行负责。

    　　美国的诉讼案收费有两种：一是按时收费；二是律师代垫费用，胜诉后分账。人身受伤等案件以及新兴的性骚扰案件，律师收费多采取后一种。事实上，从经济观点看，性骚扰案可算是一本万利，甚至是无本生利的投资。例如办理车祸等较严重而要有真实凭证的案件，原告律师至少要有足够的现场人证、物证、警察报告、事后的医疗报告、出庭作证的专家证人等。案件若是败诉，原告律师不但得不到律师费，还赔上庭费及各种开支，可谓血本无归。可是典型的性骚扰案件只涉及两个人的私下情况，既没有人证、物证，更不需要专家证人。案子一般很简单：原告人说一个故事，被告人当然反驳以另一故事，空口对空口，看法庭或陪审团相信谁而已。事实上我们永远无法得知托马斯是否真的对希尔有过性骚扰，也永远无法找出真相。托马斯说连手都没碰过她一下，我们信谁呢？如果托马斯在说谎，那他绝对应该被踢下台，可是如果希尔在说谎的话，那她的指控就几乎毁了托马斯当大法官的前程。真相如何，除了两人之外，谁知道呢？

    　　说性骚扰案是“无本生意”，因为其在法律上准则模糊，人证物证要求有限，但投资少，收获潜力大。被告通常是大富翁、名人或大公司，或者是购有保险的人。故而我讽刺说，在此情况下，美国性骚扰诉讼案不泛滥才怪了。

    　　我又想起香港地区和东方国家，男人不尊重女性，在公众场合讲“不文笑话”司空见惯，吃女同事豆腐视做等闲。奉劝此等男士，若你一穷二白，到美国或可作风不改;但如果阁下有财有物业有大量投资，又或者购有保险，可要特别小心，否则很容易惹上“性骚扰”的官司。讲到打官司和赔偿的天文数字，美国人是“绝不手软”的！

    　　第五节孩子产权的故事

    　　来自中国香港的王先生夫妇，在加州买了一块地作长线投资。他们想，资产横竖将来都会留给孩子，何不现在就把两个孩子的名字放在地契上，省去将来的手续。地产经纪和屋契保险公司对此都没有意见。

    　　两年之后地产升值，有发展商愿意出比原价高数倍的价钱购买该块地皮。王先生决定将地皮卖掉，用那笔钱另买一栋他们看中了的房子，并且很快就签了买房子的合同。一切似乎非常顺利，不料快要成交时，屋契保险公司通知王先生夫妇，由于屋契上有两个孩子的名字，而他们未成年，不能签约买卖，卖地交易只得告吹。

    　　原来，按加州法律，十八岁以下未成年的孩子虽然可以签合同，但即使签了字，他们成年后也可以反悔而把合同作废。王先生的地契因为有两个未成年子女的名字，即使子女都愿意签字，买主为了将来的保障，也不会接受这宗交易。

    　　王先生怎想到交易会因为孩子的问题而告吹呢？他只得找律师去。律师研究后，立刻向法庭紧急申请特别许可，向法官解释前后的经过，请求法官特准王先生夫妇代孩子签名成交。王先生还算幸运，法官表示可以批准父母签字成交。可是，法庭认为既然资产一部分属于孩子所有，他们的权利一定要得到保障，于是开列了几项条件，王先生夫妇必须签字，法官才肯颁发特许令。这些条件包括：

    　　第一，律师必须提出证据证明这宗买卖对小孩子有利。

    　　第二，他们要证明卖地之后用同一笔钱转买另一栋房子，也是对孩子有利的，并且在新房子的屋契上也一定要有小孩子的名字。

    　　第三，为了保障孩子的权益，王先生夫妇被委任为孩子拥有那一部分地产的信托人。此后除非法庭批准，王先生夫妇不能把这一部分地产卖掉或转让。到孩子十八岁时，他们便可以正式接管自己的资产。

    　　问题总算解决了，但王先生已花去不少时间、精力和金钱。而且，在以后的买卖中，因为仍然有孩子的名字，也会遭遇同样的问题。在地产升值甚快的那几年，王先生真是后悔不已。假若问题不能解决，王先生不单错过赚钱的机会，而且他们签过的卖地和买屋的合同，还可能引起诉讼，到头来可能血本无归。

    　　以上的实例，不但跟买卖房子有关，也反映了美国法律保障未成年孩子的原则。王先生夫妇虽然是孩子的父母，资产也是他们无条件给予孩子的，但涉及买卖资产交易，法官就是未成年孩子的保护人，有权力和责任下令保障孩子的利益。

    　　同样，在涉及未成年孩子的离婚案中，孩子的处置也不是由离婚的父母决定的，必须由法官来安排，而法官会尽可能尊重孩子的意见。例如离婚的双方都同意孩子跟母亲生活，但孩子在法庭上向法官表示他愿意和父亲一起，法官就会重新考虑整个家庭状况以作出最后决定。

    　　第六节爸爸我要告你！

    　　美国社会有一个特殊现象：当有意外或牵涉民事诉讼索偿的时候，律师要问的第一个问题不是“谁干了什么？”，也不是“谁是谁非？”，而是“谁有保险？”在此我说两个真实的故事。

    　　朋友的母亲从中国香港到美国旅行，启程前我已经再三警告一定要为她买保险。朋友的母亲年过六十五，香港很多保险公司都不受理，朋友因此作罢，自我安慰：“不会这么凑巧的！”世事往往就是那么凑巧，其母亲旅行三周，就在返港的那天赶往机场前，在亲戚的家里跌倒，被立刻送医院。院方认为伤者没有保险，在美国也没有钱，于是要亲戚担保付医药费。这一跤摔得很重，腿骨碎了，要动手术，住院两周，医药账单接近五万元！那位亲戚于是向我的朋友建议：“五万元，数目这么大，真是无妄之灾。你们不如控告我吧，因为我的房子买了保险，如果打官司裁决老妈妈在我家跌倒要我负责任，那么保险公司或许会付她医药费！虽然，我以后的保险费就要增加一些了。”朋友当然不肯控告亲戚，人家招待你，你自己跌倒，哪还有告人的道理？

    　　这个故事，可以反映出美国的“保险文化”和“法律文化”在很多情况下是超越了“人伦”和“人情”的。朋友这位亲戚熟悉美国文化，主动建议当“被告”，因为在美国，这样的被告并不表明他是坏人，也没有“面子”问题，对事不对人。可是用中国文化的观点，如果朋友就此提出索偿诉讼，这位亲戚一定大骂他们一家子没良心，恩将仇报了。

    　　另一个故事很悲惨。一位因工作从香港来美国访问一年的女士，假期时丈夫带着孩子来探望。他们租了一部汽车，由丈夫驱车，一家三口到风景区度假。可能因为不太熟悉美国的路面情况，他们在上山途中不幸发生了交通意外，作为司机的丈夫仅受轻伤，但坐在旁边的妻子却死了，儿子则陷入昏迷。医生认为儿子即使可以救回，也要花很长时间治疗，脑部是否受到永久损害尚不可知。极度悲伤内疚的丈夫除了关心儿子安危，什么事也做不了，只靠热心的朋友四处奔走。他的朋友询问过不同律师的意见，都认为妻子身亡当然是不幸，但问题是儿子的伤势和以后的医疗费用会相当巨大，都建议替儿子雇请律师控告开车失事的父亲，一是他开车发生意外使儿子受伤，可要求赔偿；二是控告他开车发生意外，使孩子失去母亲，可要求精神损害及养育的补偿。为什么告父亲呢？因为父亲租车买了意外保险，所以，虽然告的是父亲，其实针对的是保险公司的赔偿。来自香港地区的当事人和朋友，听到这些建议，感到惊愕和不以为然。其中一位朋友来问我的意见，虽然熟悉中国文化，但我也只能说：“这是最理智的做法，也是美国的一般做法！”

    　　民事案件千变万化，诉讼当中很多时候难免涉及恩怨爱恨的成分，但基本上诉讼就是按“法理”做事，不涉及“人情”。明白这一点，听到以下的故事，阁下就不必破口大骂了。

    　　父亲做寿，在家中设宴庆祝，儿女们都来吃晚饭，十分高兴。结果儿子多饮了两杯，在回家途中车子撞了灯柱，人受了伤。儿子自己本来就不该喝酒驾驶，喝了两杯发生意外受伤，没给警察看到而发告票已属万幸，按道理是绝对不可能拿到任何赔偿吧？可是美国的律师就引用适当的案例，“绝不手软”地替儿子控告父亲，理由是儿子是在父亲家里喝酒的，父亲明知儿子喝了酒会驾车回家的，但仍不加制止，结果“引致”儿子发生意外。儿子为什么要控诉父亲呢？道理很简单，爸爸有房子，有房子就有保险。儿子如果要取得赔偿，只有向爸爸入手，其实是向爸爸的保险公司开刀。

    　　儿子会对爸爸说：“很抱歉，爸爸，我要告你！”在中国，父亲如果听到自己的儿子这样说，一定气坏了；可是，这种情况经常在美国出现，做爸爸的也不会觉得儿子大逆不道而勃然大怒。相反，很多时候父亲为了儿子可以得到保险公司的赔偿，在作证时很可能还会欣然认错呢！

    　　话说回来，在二三十年前的美国，以上的故事也是不可能发生的，醉酒驾车不小心弄伤了自己，正是自作自受，凭什么要求别人赔偿呢？更不要说是自己的爸爸了。然而，在今天的美国，法律和社会的观念已经脱离出常理的范围。在“保险文化”下，只有一个原则:“我不幸受伤，所以应该有人负责，管他是医生、律师、父母、朋友、夫妻，只要找到有保险的人便成。”这与人伦无关，应了《教父》电影里的一句话：“这只是交易。”

    　　第七节有趣的小额钱债法庭

    　　在加州法院组织中，最底层的是小额钱债法庭，经常处理一些最有趣也最有人情味的案子。小额钱债法庭是与普通人最密切相关的法庭，因为它主要是帮助小市民解决一些小额钱债纷争，无须律师代理，值得我们在这里稍作介绍。

    　　涉及小额金钱的案子，在任何地方都是很多的。例如朋友借了你一千块钱不肯还，有人破坏你的房子答应赔偿两千元却不履行，你替别人做了工而对方不肯付钱，林林总总。为了有效率地处理这些小案子，小额钱债案的审讯程序十分简单。

    　　首先，小额钱债法庭上是不准律师代理的；其次，没有证供的标准，所有程序都颇为非形式化，只为方便普通大众。由于法院人力物力不够应付急剧增加的刑事和其他民事案件，所以，很多时候，法庭就雇请愿意为法庭服务的资深律师，在小额钱债法庭代替法官审案，名为代理法官（Judge pro tem）。

    　　小额钱债法院规定每件案子都由当事人亲自上庭办理。例如：有人欠你两千元，你只须先到法庭填写表格，付一个很小数目的入禀费用，法庭即会给你排期审案，并且会把审讯传召令寄给被告。到审期那一天，原告与被告都要亲自出庭，双方可以带己方的证据（例如借据、账单等）和证人，也可以带一个亲友作翻译（普通民事案件在法律程序上如果需要翻译，一定要雇用正式的、合乎资格的专业翻译员），由法官问话，双方在法庭容许及主持下，也可以对质（普通民事案件在庭上多由律师对质问话）。由于涉及小额金钱的案件一般不会太复杂，所以审讯过程很短，很多时候法官会实时宣布结果。

    　　小额钱债法庭所审理的虽然只是涉及少量金钱的纠纷，但基本原则和过程则与大案没有分别。由于小额钱债法庭上双方都没有律师的协助，当事人要做足准备工夫。

    　　第8堂课透视民事官司之一：人身损害案的法官审判

    　　第一节加州民事诉讼程序的改革

    　　在介绍美国民事官司时，我们会从局内律师的角度来观察。因为我们的读者接触到美国刑法的可能性很少，直接或间接牵涉民事官司的可能性却大得多。

    　　一、电影导演的梦魇

    　　有人比喻，一个律师在面对一次陪审团审判时，其角色有点像一个电影的导演。

    　　假如一个电影导演准备在好莱坞拍警匪高速追车爆炸的一幕，开拍当天，准备工作已做好，主要街道已封闭，警车、炸药、临时演员、摄影师也全都到位，早上九时，男主角的家人打电话给导演说男主角突发急病，吉凶未卜。于是，拍戏只能推迟，待男主角病情清楚后，再谈排期吧。

    　　如果阁下就是这位不幸的导演，所有的准备和投资付诸流水，你会不会痛哭流涕、呼天抢地？

    　　与不幸的导演相似，一个准备陪审团审判的律师，他的噩梦是什么？那便是在所有证人都已集中在法庭等待法官开庭的那天，法院方面告知，这几天没有法官有时间开始该案的审判，你们重新排期吧。于是，不但几星期的准备工夫泡了汤，千辛万苦才找到的证人，下一次是否还愿意出庭作证就难说了。

    　　二十世纪九十年代正是美国的民事官司积累如山达到顶峰的时期，在大城市如洛杉矶、旧金山、纽约，一件民事案子，一般需要四五年的等候排期才终于等到一次法庭审判的机会。

    　　在那个时期，如果你是一个在洛杉矶执业的律师，等待法庭排期审判自己代理的民事案件，仿佛一场噩梦。那种焦急的等待，那种不安和压力，比真刀真枪的审判还难受。我以前说过，美国的民事诉讼中，陪审团审判占的比例远低于1%。遥遥无期的等候是一个原因。后来租赁法官作仲裁以代替法庭审判，就在这种环境下兴起的；租赁法官的好处，是起码有固定的审判日期。

    　　二、雷厉风行的改革

    　　从二十世纪九十年代开始，积案最严重的加州终于进行了一连串的改革，雷厉风行，大获成功。加州改革要点如下：

    　　1.把小额钱债法庭的限额由两千五百元提高至五千元；

    　　2.规定五千元至一万五千元的较小案子交仲裁、调停处理；

    　　3.法院多利用高科技手段（如网络、录像、电话会议）来办事；

    　　4.立法简化民事官司程序；

    　　5.建立统一的表格应用于常见的官司和程序；

    　　6.迎合自里根总统以来的保守趋势，法官、陪审团、保险公司达成共识，不再给索赔者慷慨的回报，打消其索赔兴讼的热忱；

    　　7.加强法院排期的管理，强力执行最后期限，律师延误过时绝不容情，一件案子在立案后三年尚未审判者，可能被取消，五年后则绝对予以取消；

    　　8.民事案件的陪审团不需达成共识，只需九票对三票即可裁判；

    　　9.延长交通索赔的立案期限至两年，即给索赔者两年的时间谈判和解，然后才看需不需要立案。

    　　以上的一连串改革在加州推行了十多年后，果然产生了效果。高等法院的积案大为减少，新的立案也少了，取得陪审团审判也不像以前那样拖至遥遥无期。

    　　三、笔下虽有千言，不如一针见血

    　　雷厉风行的改革，社会的保守趋势，还带来了一个不明显但却很重要的改变:

    　　“辛普森案”中主审的依藤法官控制场面能力过弱，给辩护律师无限空间去自由发挥，是该案变成马戏班的一个主要原因。依藤的表现受到分析家严厉批评。加州的法律改革，刚好是在“辛普森案”终结后开始。改革后，越来越多法官加强了对局面的控制，提高审判的速度，减少律师“作秀”的机会。

    　　美国另有一种被称为“拼命三郎”的律师（Rambo Lawyer，直译即“兰博律师”；“兰博”是好莱坞炮制的孤胆英雄）。这种律师永不妥协，不合作，大小官司都摆出一副铁了心、拼到底的形象，自法律改革以来，这类律师也少见了。

    　　其实，律师本来就是一个保守的行业，也是言行都受严格规制的行业。自上述改革以来，创造性和滔滔雄辩的机会更少，能利用宝贵时间说话一针见血的律师，才是成功的律师。

    　　第二节交通意外与人身损害

    　　汽车生产是美国最大的工业，与汽车有关的任何事业如公路建筑、汽油、保险、修理等也是大事业。在美国几乎每一个人都驾车，也几乎每一个驾车者或乘客都有过交通意外的经验。交通意外案件，特别是意外导致人身损害的案件，无论是代表原告索赔或代表保险公司，成为很多美国律师的主要业务。

    　　交通意外的情况很难概括言之，不过我想用两个最简单的实例来说明。

    　　一次在下班时，我在交通缓慢的公路上开车，突然被尾随的汽车碰了一下。我从倒后镜看到那是一部奔驰房车，驾车者是一位老人家。为了不阻碍交通，我把车驶往路旁，奔驰车也就随后停下来。我下车观察，发觉自己的车损害轻微。这时老人走来，表示他是个医生，说：“你的车没有损害，算了吧！”本来我也觉得意外很轻，不用报警了。不过，按照规矩，遇到交通意外应该与对方交换驾驶执照和保险数据；我们交换了数据后就各自离开了。

    　　我回家仔细检查汽车，发觉尾部的保险杆中间陷入了少许，于是拿到修车行去修理，这才知道原来保险杆里面也有损害，修理费要九百元。我只好联络对方的保险公司，向他们报告意外经过、当事人、日期、时间和修车费用等。由于保险公司不否认其受保人（驾车碰到我的老人家）的责任，很快就按我提出的估价支付修车费用，事情也就完结了。

    　　从上例我们知道，遇到任何交通意外，无论多轻微，都不要忽略基本的程序：与对方交换个人资料和保险数据，回家后要自己记录意外发生的日期、时间、地点、有无证人和意外经过等详情，以便万一要向对方索偿时派上用场。像上面的情况，如果我一时疏忽，就会损失九百元了。

    　　再举一个稍微严重的意外案例。在另一次下班时，我驾车在市中心行驶，在很正常的交通状况下于交通灯前停了车，但一名女子驾车突然从后面重重地撞了我的车。我的车尾受损，同时人也感到有点晕眩。由于事故比较严重，可能要保留现场的证据，所以即使阻碍交通，我也没有驶离撞车的地点，而是致电报警。五分钟左右警察来了，记录了双方的口供、名字、地址和保险数据等。当时驾车的女子很老实地向警察承认她开车时可能心不在焉，没有看到交通灯，所以没有刹车而造成意外。警察问我有没有受伤，要不要招救护车送医院。我说除了晕眩之外没有什么问题，就无须救护了。

    　　谁料过了一天，我觉得头痛、晕眩持续和颈后抽筋，凭经验，这是常见的所谓 whip lash 受伤现象。这种伤痛在意外当时未必立刻出现，通常在一天或几天后才渐渐加重。所以，按照规矩，我就进行了以下的程序：

    　　第一，看医生，检查及接受治疗，务求尽快把受伤的地方治好。

    　　第二，向自己的保险公司报告意外。

    　　第三，自己直接（也可雇请律师）向对方的保险公司报告，说明意外详情，指出受伤及正在接受医疗，病情稳定以后，将向他们索赔。

    　　第四，到警察局取一份交通意外报告备用。

    　　第五，用一个记事本详细地记录下交通意外发生的时间、地点及前后经过；记下受伤情况和不同时间的症状，如头痛、身体哪些部位疼痛、失眠等，同时还要记录因意外而不能上班、终止或减少正常活动如驾车、家务、运动或花园工作等。这份记录详尽的笔记本或日记簿，在向医生报告或将来万一要诉讼时就十分有用了。否则时间过去，记忆淡化，到诉讼时事实记不清楚就吃亏了。

    　　第六，如果雇有律师，那么任何对方的人，包括当事人、保险公司的调查员或律师联络我，我也绝不会回答他们任何问题，并请他们联络我的代理律师。一般来说，对方知道你有律师之后，是不可以直接与你联络的。

    　　第七，最重要的一点是，遇到意外受伤，千万要忍耐。在伤势未稳定前，不要与对方庭外和解，因为这类和解是一次性的，在你未发现全部伤情和损失前和解了，以后再发觉另有伤害，也不能再提出索赔。很多时候，意外受伤案件拖延了好几年才解决，正是因为伤者的伤情多年还悬而未决，没有肯定的赔偿答案。

    　　第八，在加州，所有人身损害包括交通意外，法律规定在意外发生的一年内必须入禀法庭。过了一年，超过时间规定，伤者就会被视为自动放弃诉讼权。所以在交通事故发生后，即使一年内未能解决受伤问题，也不要疏忽入禀法庭的时限。

    　　以上我利用自己经历的两个例子，极为简单，原因是双方有保险，谁是谁非和责任归谁都没有争议，涉及的伤情与损失也不太复杂。用这种简单例子，读者比较易掌握基本的程序和原则。然而，遇上更复杂的交通意外，往往涉及责任和人证物证的争辩，而伤情又久拖不决，那就需要专家和律师来分析，不可一概而论了。

    　　第三节法官审判的交通事故诉讼

    　　我们用美国最常见的交通意外索赔案子来仔细分析一个律师在民事诉讼中的战略战术。

    　　对这个实例，我们可以从三个角度看一宗美国民事官司：

    　　1.了解民事官司的程序。

    　　2.透视律师及其当事人所作的决定。在诉讼中，战略性的决定就是接受和解还是官司打下去。选择法官审判还是陪审团审判等战术性则是决定。

    　　3.利用审判的问答记录以解释证据法的原则。

    　　我们可从一个律师接受一宗交通诉讼开始。本案在加州发生。

    　　第一阶段：接受当事人委托

    　　美国汽车多，交通意外索赔的诉讼也多，小的撞碰，俗语称之为“fender bender”或“low impact”，即轻微的交通纠纷，多在小额钱债法庭处理。据统计，90%的车祸索赔额都在一万元以下。

    　　家住旧金山的王先生有一天找到张律师，问张律师能否代理他为一起交通意外索赔。在决定受理之前，张律师从警察局拿到一份交通意外的报告。根据报告和王先生的叙述，意外发生的经过如下：

    　　2004年11月24日晨九时，王先生驾驶着一部丰田车准备到大学上课，同车的有前座乘客李先生，后座乘客是王的母亲。他们在圣何西道往北行驶，接近范那朗尼道街口时，突有一辆本田房车从王先生侧后东南方向西北横过两条线向左冲，刚好拦在王的车前，王紧急左拐并刹车以避开这辆本田车，但已来不及了，两车相撞。两车均严重损毁，王先生三人都受了伤，后来救护车把李先生和王妈妈送往旧金山公立医院。本田车的驾驶员托尼则似乎没有受伤。

    　　据警察到意外现场调查的记录，王先生说为了避开托尼的车，他只能向左急拐，横过了圣何西道的中间双重黄线，但仍与本田车相撞。

    　　本田车的驾驶员托尼说，他在圣何西道最接近中间的路线北行，正在向左转的时候，一辆丰田车从后穿过中间双黄线，意图从左面爬过他的车，结果相撞。

    　　看过警察的报告及与王先生和两乘客交谈，证实说法一致后，张律师对三人说，警察报告对你们不利，而且对方托尼当时的意图是作U转以参加街对面的一个会议，那里有他西班牙裔的朋友，他们会为托尼做目击证人。不过整体来说，还是你们的证供较合常理和具有可信性。张律师受理了这宗案件。

    　　当然，在张律师未决定受理案子之前，他已经确定了王先生和对方托尼都有足够的汽车保险，并去现场拍过照片；同时他也衡量过，王先生和乘客李先生都是大学生，英文流利，出庭作证时会给陪审团一个好印象。

    　　接了这案子，就是张律师的第一个战略性决定。之后张律师便跟王先生三人各签了一份委托书和分账协议（contingency fee agreement）。

    　　律师与当事人的分账协议，是美国律师收费的一种方式，最广泛应用于意外索赔或追收债务的案子。典型的做法，是律师免费代理当事人索赔，如在官司尚未立案前已拿到赔偿，则律师取得三分之一，当事人取得三分之二（医药费从其中扣去）；如官司在立案后才取得赔偿，律师收费会增至40%。如打官司最后是败诉，则当事人固然是两手空空，律师也要为诉讼费用如立案费、翻译员费、记录员费等倒掏腰包，血本无归。律师当然不想打无把握之仗，但百无一失的案子能有多少？

    　　张律师接受委托后，向当事人王先生三人作出指示：

    　　1.不要与任何人谈及这宗意外，言多必失；保险公司来的电话、文件都转给张律师。

    　　2.对当事人最重要的是就医，尽快恢复健康，打官司索赔是次要的。

    　　3.保持忍耐。在当事人的伤情清楚和稳定前，不能开始索赔，以防在双方达成协议后才发现当事人有未发现的伤情如脑震荡之类，到时再要求赔偿就太迟了。

    　　4.当事人要为自己的病情做记录，如头痛、失眠、头晕或其他现象，除自己的记录外，还要告诉医生，让医生也有记录，不然，几年后出庭作证时，关于意外的记忆可能会模糊不清。

    　　5.同样，当事人要保留所有就医、买药、租轮椅等为意外付出费用的凭据，还有因意外而不能工作的经济损失记录等，这些都是将来索赔的重要证据。

    　　第二阶段：与保险公司谈判

    　　张律师代表王先生三名当事人，首先要作一连串的行政工作，包括通知己方和对方的保险公司有关可能的索赔，建立一个索赔档案编号（claim number），安排保险公司检验王先生撞毁的丰田汽车并取得王先生三人的口供，处理如雪片般飞来的医药费账单等，在此不赘述。

    　　王先生的案子还有一个不常见的情形，那就是对方托尼不但否认引致意外的责任，还向王先生反诉要求赔偿。对于托尼的索赔工作和辩护，张律师转交给王先生自己的保险公司负责，英文称之为“tender defense”。

    　　第三阶段：谈判失败

    　　过了好几个月，王先生等的疗伤已大致平稳。把所有相关文件，包括医药费、工作损失证明等整理好后，张律师便开始跟托尼的保险公司谈判。

    　　谈判并不顺利。最大的争议是王妈妈的伤情。她主要受伤部位是在右腿，酸软无力，久治不愈，后来才发现有血凝块，前后治了一年。她的医生认为治疗到此为止，要完全恢复意外前的健康，大概是办不到了。

    　　王妈妈还有两个特殊情形。她长期在两家酒店做清洁客房的工作，两膝有积累的劳损；此外，交通意外之后，王妈妈因伤而辞去两份酒店工作其中之一，这种经济损失又如何计算?

    　　张律师和托尼的保险公司讨价还价，但并没有拉近双方的距离，分歧依旧。

    　　第四阶段：决定打官司——官司一响，亏本多两

    　　在收到托尼的保险公司提出最后的赔偿数字后，张律师与三名当事人开会讨论是否接受这个赔偿。

    　　三名当事人征求张律师的看法。张律师说保险公司赔的数字太低，不能接受。另一个选择是正式在法院立案打官司，打官司是律师的责任，不成问题，可是当事人要有足够的心理准备才能作打官司的决定，因为官司旷日持久，期间当事人本人会经历无数压力，极为消耗精力。如果决心不够，就不如忍气吞声接受保险公司的条件。

    　　在详细讨论后，张律师得到三位当事人的共识和支持，打官司就这样决定下来。

    　　为了不影响当事人的决定，有一点张律师没有跟当事人说，那就是为了律师的尊严，他也情愿打官司。此话从何说起？

    　　套用第二次世界大战时流行的一句话：马达一响，黄金万两。那是针对从滇缅运输军火到重庆的货车司机而言。张律师的处境是：官司一响，亏本多两。意思是说，王先生的案子如果要打官司才能解决，不论审判结果如何，张律师做的都是亏本生意。

    　　算盘很容易打。张律师要投入打官司的精力、时间和诉讼费用，一定会超过拿到（并无保证）赔偿后他能分得的40%。然而这亏本的交易他仍然要做。对他来说，这是原则。当对方提出的数字低到太不合理的时候，若律师仍继续忍让的话，不但以后保险公司会认为此人可欺，就是律师看自己也像从门缝看人。这是张律师的第二个战略性决定。

    　　第五阶段：官司的开始

    　　张律师代理的是原告。官司的开始是立案，把诉状派递到被告托尼手上。说来容易，做起来不一定简单。这一次托尼搬了家，张律师折腾好一番才找到托尼的新地址。

    　　托尼收到诉状后，其保险公司的律师詹姆斯先生便开始接手。詹姆斯除了代理托尼答辩外，还反告了王先生一状。

    　　加州自施行法制改革后，为了简化程序和提高效率，很多常见的官司如车祸索赔案，只须填表格便可以立案和答辩。不过在此特别强调：被告收到任何（不限于车祸官司）诉状后，他必须在30天内把答辩书呈交法庭存档，不然便算弃权，原告可不费吹灰之力而胜诉。

    　　第六阶段：发掘证据，专家证人

    　　官司开始后的下一步程序，通常是双方会提出若干动议。这些是比较技术性的动议，不影响整体程序的进行。再下来，便是一连串的庭前证据开示行动了。

    　　庭前证据开示（discovery）是美国民事诉讼于二十世纪六十年代重大创举，其他普通法国家如英国、澳洲等是没有的。根据庭前证据开示的理论基础，如果诉讼各方在审判前把底牌证据互相交换，他们便了解各方地位的强弱，而进行实际的和解谈判，避免了无谓的审判。即使和解不成，互相发掘证据仍有利于审判的效率，减少在法庭上无谓的猜疑和临时出怪招的现象。

    　　对于发掘和交换证据的庭前证据开示程序，目前仍是毁誉参半。批评者指出这一程序常导致昂贵的费用，也容许太多过分的机会让一方乘机揭人隐私，或带给对方难以负担的费用而迫使对方投降。

    　　滥用该程序揭人隐私的著名例子，便是前述琼斯控诉克林顿总统性骚扰一案。琼斯利用法律程序取得了克林顿的口供。

    　　取口供是发掘证据的一个方式，即被传召的证人须在指定的私人办公室（不是法庭，多在律师事务所）宣誓后回答对方律师的问题（证人的律师也在场），所有问答由速记员记录下来订成一册。在审判的时候，册子记录的口供就可以用作证据，与证人在法庭作证有相同的法律效力。

    　　正所谓项庄舞剑，意在沛公。众所周知，琼斯控告克林顿不过是她背后的共和党极右分子想攻垮克林顿的一个幌子。想不到这些极右分子在质问克林顿时竟有巨大的收获！

    　　琼斯的律师向克林顿提出的一个问题：你在白宫有没有跟妻子以外的女人发生过性关系？克林顿回答：没有。这个回答后来被证明是假的。至于克林顿跟莫妮卡·莱温斯基的关系如何曝光，莫妮卡著名的蓝衣裳如何被发现而导致共和党的特别主控官以作假证罪名起诉克林顿，共和党如何利用这个借口弹劾克林顿……足够可以写十本书。

    　　由此可见，在庭前证据开示的法律程序下，可以发掘（要对方交出或提供）的资料很广泛，很容易被滥用，也很容易引起双方强烈的争议。尤其是商业官司，发掘证据的阶段，往往比最后审判更消耗资源，更具决定性；双方发掘证据完毕后，通常是摊牌谈判和解的最好时候。也因为美国有发掘证据的程序，到真正在法院审判时，双方（或多方）的律师（如果准备工作做得好）早已把握案子的细节，陈述或交叉盘问证人时都显得有条不紊，词锋犀利。

    　　发掘证据的工具，除了取证人的口供外，还有其他种类，如问卷（interrogatories）、要求承认事实（request for admissions）、要求提供文件（request for production of documents）等。这些颇为技术性的律师运作，对一般读者就没有必要详细解释了。

    　　在这件车祸索赔案中，张律师特别注意的两件事，是对方律师要求王妈妈接受对方医生的检查。王妈妈不大愿意，但张律师提醒她，在决定打官司时，她曾答应合作，而对方的要求是不能以隐私权拒绝的。张律师接着提示王妈妈在对方医生检查时她应注意的事项。

    　　鉴于王妈妈受伤的程度与伤情的永久性一定会受到对方的挑战，张律师雇用了一位矫形医生担任他的专家证人，对方律师自然也雇用了对他有利的专家。按庭前证据开示的程序，在审判前双方会交换专家证人的资料和他准备的证供。

    　　以上虽是十分简略地介绍庭前证据开示，读者仍可以体会到，这个阶段的工作，是很令人烦恼和消耗精力、时间和资源的。对方每一个发掘证据的要求都有期限，过了期便有后果；同时，读者也明白了张律师为什么从立案开始就坚持要求当事人要有心理准备，没有当事人的合作，再好的律师也难免被动。

    　　第七阶段：法官还是陪审团的选择?

    　　时间不等人，是否需要开庭审判来解决的这个案子，得尽快作出决定。代理托尼的律师詹姆斯和张律师有过和解或仲裁的讨论，但分歧仍然太大，但起码两方同意放弃陪审团审判。

    　　张律师放弃陪审团审判是一个战术性的决定，也是一个保守的决定。选择陪审团审判，未见其利先见此弊。陪审团不一定比法官对王先生更有利和慷慨判赔，而消耗三倍的时间和资源却是肯定的，这个险值得冒吗？万一陪审团不能达到九对三的判决，案子悬而未决，需要重审，对张律师来说则跟输了官司没有分别，因为他不会再费力气打一个无把握之仗。

    　　王先生等当事人也同意张律师的分析，事情就这样决定了。

    　　第八阶段：法官审判（court trial）的前奏

    　　法官审判虽较陪审团简单，却不见得可以掉以轻心而不做充分的准备。在审判日期那一天，王先生跟托尼双方都在旧金山高等法院主理法官（相当于中国法院里的庭长）的法庭等待分配。法庭挤得满满的，都是一组一组的律师和当事人在等候审判的安排，或是律师的助手推着一箱箱的文件。轮到张律师的时候，主理法官估计审判约需排到六天后，便说，我现在没有空闲的法庭，你们回去等候吧。

    　　幸运的是，没过两天，张律师收到主理法官书记员的电话，明天审判开始，早上八时要到罗伯森法官的法庭报到。

    第三部分美国法律的运作 - 图7

    美国的法庭

    次日，双方律师到了法院，第一件事是向罗伯森法官呈递他们的审判撮要（trial brief），把关于案子的事实、法律、证据各作简述和总结。法官看了撮要后，便把双方律师召进他的私人办公室说，撮要我看过了，在未开审以前，你们看有和解的可能吗？双方律师都摇头。法官便说，好吧，在开审前，你们有什么诉讼协议吗？

    　　诉讼协议是把审判简化的一个好办法。以王先生的案子为例，在张律师和詹姆斯律师商量后，他们告诉罗伯森法官对方已达成了以下关于事实同意的协议（stipulation of facts）:交通意外在2004年11月24日发生，地点在旧金山圣何西道，王先生是丰田车的驾驶员……

    　　因为有了诉讼协议，审判时双方便不用花时间讨论没有纷争的事实。如果案情很复杂的话，特别是陪审团审判，主持审判的法官会对律师们施加压力，促使他们达成诉讼协议，以避免审判时间无谓消耗。

    　　这些前奏完成之后，法官才开庭宣布，审判开始。

    　　第九阶段：证人作证——苏格拉底式盘问

    　　法官开庭后，所有言语行为都会被法院速记员记录下来。

    　　法官对双方的律师说，你们的审判撮要我已看过了，你们还要作开庭陈述（opening statement）吗？这其实是法官的暗示，希望审判从简从速，律师也自然会放弃开庭陈述的步骤。

    　　张律师代表原告，他传召王先生作为第一个证人。他希望王先生能简洁地证明：第一，对车祸要负责任的是托尼；第二，王先生要求的赔偿额是合理的。张律师把每一个重要的问题都已事前写好，并跟王先生讨论过如何应对；当然，张律师提醒自己：言多必失，不要问你不知道答案的问题。

    　　代理托尼的律师詹姆斯的战术则是要在王先生作证时不断地表示反对，令王先生受到干扰，精神不能集中；如果王先生说错了话，詹姆斯会在交叉询问时攻击王先生的证言。

    　　以下是法庭速记员记录中王先生证言的一部分：

    　　张律师首先问自己当事人王先生交通事故的发生经过。

    　　张律师：王先生，你是不是与发生于2004年11月24日的交通事故有牵连？

    　　证人：是。

    　　张律师：发生了什么意外？

    　　詹姆斯律师：反对，过分广泛。要求证人给一个描述。

    　　张律师：我是在节省初步问题所用的时间。

    　　法官：反对有效。

    　　张律师：好吧。王先生，意外在何时何地发生？

    　　詹姆斯律师：反对。复合的问题。

    　　法官：反对有效。

    　　张律师：好吧。王先生，意外在哪里发生？

    　　证人：在旧金山的圣何西道。

    　　张律师：你当时在驾驶吗？

    　　证人：是。

    　　张律师：你驾的是什么车？

    　　证人：一辆丰田产的科罗拉轿车。

    　　张律师：牵涉这桩意外的还有其他车辆吗？

    　　证人：另外有一辆本田思域轿车。

    　　张律师：你知道是谁驾驶本田思域轿车吗？

    　　证人：知道。他叫托尼。

    　　张律师：托尼此刻在法庭吗？

    　　证人：是（指向被告托尼）。

    　　张律师：尊敬的法官。请求记录证人正指向被告托尼。

    　　法官：知道了。

    　　张律师：谢谢你，尊敬的法官。2004年11月24日的意外，牵涉的还有其他车辆吗？

    　　证人：没有。

    　　张律师跟着问证人王先生有关对方车主托尼的情况。

    　　张律师：你如何知道托尼的名字？

    　　证人：意外发生后，我们交换保险资料。在那时候我知道了他的名字。

    　　张律师：托尼戴墨镜吗？

    　　詹姆斯律师：反对。与案件无关，缺乏基础。

    　　张律师：尊敬的法官，我是想了解托尼有没有戴墨镜，如果有，他的视觉是否受影响。

    　　法官：反对有效。律师，你应该先建立一个基础。

    　　张律师：谢谢你，尊敬的法官。王先生，意外当天，天气怎样？

    　　证人：天阴要下雨。

    　　张律师：你看到托尼戴墨镜吗？

    　　证人：是的。

    　　证供继续了一会儿，张律师又发问。

    　　张律师：你看见托尼从车里出来时有没有受伤？

    　　证人：没有。

    　　张律师：托尼跟你说话了吗？

    　　证人：说了。

    　　张律师：托尼有没有向你道歉?

    　　詹姆斯律师：反对。提示性问题。

    　　法官：反对有效。

    　　张律师：好吧，让我重新再问。托尼从车里出来时有跟你说话吗？

    　　证人：有。

    　　张律师：他说什么？

    　　詹姆斯律师：反对。传闻证据。

    　　张律师：那是一方的承认，属于传闻证据的例外之一。

    　　法官：反对无效。

    　　张律师：请回答问题。

    　　证人：他向我道歉。他说对不起。

    　　张律师追问关于托尼的朋友罗密欧愿付钱平息事故的情况，但遭对方詹姆斯律师极力反对。

    　　张律师：托尼跟你谈话时，有一个朋友跟他在一起吗？

    　　詹姆斯律师：反对。没有基础说和他在一起的是一个朋友。这是假设不存在证据的事实。

    　　法官：反对有效。

    　　张律师：好吧。让我重问。有没有人跟托尼在一起？

    　　证人：有些人从街对面过来。一个人加入到托尼和我的谈话中来。

    　　张律师：那个人的名字叫什么，如果你知道的话?

    　　证人：他叫罗密欧。

    　　张律师：托尼跟罗密欧是什么关系，如果你知道的话？

    　　证人：我想他是托尼的一个朋友。

    　　张律师：罗密欧对你说话了吗?

    　　詹姆斯律师：反对。传闻证据。

    　　张律师：我并没有问他罗密欧说什么，只问罗密欧有没有说话。

    　　法官：反对无效。

    　　证人：有。

    　　张律师：罗密欧对你怎样说？

    　　詹姆斯律师：反对。传闻证据。

    　　法官：反对有效。

    　　张律师：那么我等到向托尼交叉询问时再问吧。

    　　在努力下，张律师终于把托尼一方愿付钱平息的事引入证据：

    　　张律师：你有没有收到付钱给你的建议？

    　　詹姆斯律师：反对。时间模糊。没有基础。

    　　法官：反对有效。

    　　张律师：王先生，你在意外发生地的时候，你和托尼以及罗密欧之间有没有讨论过付钱？

    　　詹姆斯律师：反对。传闻证据。

    　　张律师：我只是问是否有过这样的讨论。

    　　法官： 反对无效。

    　　证人：有。

    　　张律师：付钱给你的讨论是你提出的吗？

    　　证人：不是。

    　　张律师：你有没有收到付钱给你来和解这桩意外的建议？

    　　詹姆斯律师：反对。传闻证据。

    　　张律师：我没有问罗密欧说什么。

    　　法官：我准许这个问题。

    　　证人：有。

    　　张律师：付多少钱？

    　　证人：三百元。

    　　张律师：你有没有接受付款？

    　　证人：我拒绝了。

    　　张律师：我问话到此为止。谢谢你，王先生。

    　　法官：王先生，你仍受到如实作证的誓言约束。詹姆斯律师，轮到你问证人了。

    　　詹姆斯律师：谢谢你，尊敬的法官。

    　　第十阶段：案子以和解方式解决

    　　詹姆斯律师在交叉询问王先生后，发现王先生是一个很强硬的证人，虽然他旁敲侧击或正面挑战，王先生仍不为所动，维持供词不变，无懈可击。在作证一天后，詹姆斯律师跟张律师说，与其继续打官司，不如考虑各让一步，争取消除分歧，解决官司。但托尼的反诉，仍然继续，那是王先生的保险公司与托尼之间的事，不用张律师费神。

    　　张律师跟当事人商量后，决定接受詹姆斯律师的条件。当然，这种妥协，对双方来讲都不是理想的结果，但双方也不愿冒全军覆没的风险。张律师最后一步战略性决定，就这么定了下来。

    　　法官对两个律师说，既然双方达成协议，我们把协议在庭上做个记录吧。

    　　开庭后速记员记录如下：

    　　法官：现在法官作出记录，显示诉讼双方及其代理律师均在场，同时有翻译员苏艾美女士。律师们，据知你们已经有了一项和解协议。

    　　詹姆斯律师：是的，尊敬的法官。双方同意就被告的控诉达成以下和解条款：被告在没有承认法律责任的情况下，同意在三十日之内付给王先生七千元，付给李先生一万两千元，付给王太太四万五千元。原告收到付款之后，即撤销他们对托尼先生的状告，并不会再起诉。双方各自支付本方的开支。托尼先生的反诉将另行分开审判，并非本和解案件的一部分。

    　　法官：张律师有何意见？

    　　张律师：那便是和解协议，尊敬的法官。

    　　法官：托尼先生，你的律师跟你解释过该协议的条件吗？

    　　托尼：有。

    　　法官：你同意该和解协议吗？

    　　托尼：同意。

    　　法官：王先生，你的律师跟你解释过该协议的条件吗？

    　　王先生：有。

    　　法官：你同意该和解协议吗？

    　　王先生：同意。

    　　法官： 李先生，你的律师跟你解释过该协议的条件吗？

    　　李先生：有。

    　　法官：你同意该和解协议吗？

    　　李先生：同意。

    　　法官：王太太，你的律师跟你解释过该协议的条件吗？

    　　王太太：有。

    　　法官：你同意该和解协议吗？

    　　王太太：同意。

    　　法官：好吧。我会定期在三十天后开一个案件管理会议，让你们报告和解的情形。到时我会排出审判反诉的日期。

    　　法庭休庭。

    　　注：法官利用速记记录轻而易举地把和解协议定了下来，因为对答记录清楚，此后任何一方都不能反悔。

    　　第9堂课透视民事官司之二：陪审团的挑选和审判

    　　上一堂课的案例，展示了一个法官如何审判。这堂课谈的案例，则是要透视陪审团的审判程序以及律师在此类审判中的角色和作用。

    　　第一节陪审团审判——兄弟争产案

    　　一、接受当事人委托——讲钱伤感情

    　　美国的新移民家庭，初到贵境时，家人可以团结创造新的立足之地；长久了，便各奔前程，可以共患难而不可以共安乐的家庭，绝不鲜见。社会文化变了，家庭观念也变了，不只是在美国，以前难以想像的父母控告儿女索赔这类官司，最近在中国香港地区也有报道，结果是儿女把钱还给父母，但从此跟父母绝交。

    　　石大哥是一个新移民，到了美国几年后雇了一个律师，立案一宗民事诉讼，控告他在旧金山的弟弟石小弟和弟媳妇，说在十年前自己从香港电汇了美金三十万给石小弟，请石小弟替他买房子。石小弟口头上答应了，买了一栋别墅，却把产权据为己有，理由是房子要在他和妻子名下才可以扣税。石大哥告状说石小弟欺骗了他，要求石小弟履行当年口头上的协议，把别墅物归原主，并且付一笔赔偿费。

    　　石小弟找到张律师，说在石大哥还未立案前，有不少亲戚朋友曾替兄弟俩调停，都不成功，看来石大哥是铁了心，要破坏石小弟的一切。

    　　张律师研究过事实和文件后，证实石小弟是无辜的，便安慰颇为伤感的石小弟：“家人争产，跟离婚相似，争的不仅是钱，往住也牵涉了憎恶、嫉妒、背叛等感情因素，不能纯以理智来解决。你是被告，为了保护你的家，只有兵来将挡，不过，对不起，破财挡灾是不能避免的。”

    　　跟所有有经验的律师一样，张律师第一个考虑的是钱。要打官司，除非是车祸那种分账的案子，否则首要条件是钱。没有钱，就像捆了一只手去打仗，再强的案子最后也要投降。除了律师费外，在发掘证据的阶段，速记员、翻译员、影印等费用，都要现款交易，当事人要做好准备。总之，以石小弟的经济能力，基本上是把所有资产押在这官司上了。像石家兄弟这类两败俱伤的官司，双方都没有保险，律师费都要自掏腰包。至于石大哥打官司的钱何来？他的算盘是怎样打？石小弟和张律师都觉得是一个谜。

    　　我们举这个兄弟争产实例的目的，是研究美国案件中的民事陪审团审判。所以，在张律师决定代理石小弟后，从第一到第六阶段的准备工作，与上一堂课所述相似，在此就略过不谈了。跟车祸索赔不同的是，到了第七阶段，张律师选择了陪审团的审判。

    　　二、陪审团审判的前奏

    　　为陪审团审判而作的准备工作，不但繁多，而且要及早，起码在排期开审前六十天便得开始着手。法庭定下的一连串要双方限期上交的报告必须得完成，两年来发掘证据搜集来的证人口供记录和文件，律师要整理和消化；此外，还要准备好一些审判前的动议（pretrial motions，又称 motion in imine），这些动议的目的是把可以预见的法律和证据的争论点呈交审判法官，在挑选陪审团前定夺下来。

    　　在此，我们可以切实比较法官审判和陪审团审判的分别：

    　　1.法官审判，律师只需说服一个人；陪审团审判，他要说服十二个人，或起码九个人。

    　　2.十二个陌生人忽然聚在一起商议作决定，往往要数天时间，单是等陪审团这几天，当事人要花的律师费就颇为可观。

    　　3.如果陪审团不能达成九比三以上的多数决定，出现所谓“悬而未决的陪审团”（hung jury），案子便要重审，付出的大部分心血与金钱前功尽弃。

    　　4.陪审团需要法官给予指示。

    　　5.挑选陪审团是一个大学问，不但需要时间，也需要仔细的考虑。

    　　6.审判时的开庭陈述和结案辩论都特别耗费律师精力和心血。

    　　7.总体而言，五天的法官审判，差不多等于十五天的陪审团审判，如果证人需要翻译的话，时间更长。

    　　因为陪审团审判需要多出几倍的时间和资源，所以，它在民事官司中占的比例不足1%。美国很多执业数十年的律师，陪审团审判方面的经验寥寥，甚至一片空白。

    　　三、任命主审官的第一天

    　　在审判定期那一天，张律师又一次回到旧金山高等法院主理法官的法庭，等待分配。法庭仍是挤得满满当当，轮到张律师一组的时候，主理法官知道他和对方律师布朗估计出的陪审团审判时间约需二十天后，便说，本周肯定没有空闲的法庭，你们下星期一再回来吧。

    　　过了一星期，主理法官把张律师等分派到柯林斯法官的法庭。

    　　双方律师见了柯林斯法官，呈递了他们的审判撮要，把关于本案的事实、法律、证据分别予以简述和总结。法官看了撮要后，便把双方律师召进他的私人办公室说，撮要我看过了，在未开审以前，你们觉得还有和解的可能吗？双方律师都说没有。法官便说，好吧，有哪些审判开始前的动议、诉讼协议、针对陪审员的问卷、陪审团的指示，你们都拿上来吧。

    　　收到了律师的动议和诉讼协议，法官说，以我的初步看法，案子还是杂乱无章，在你们整理好前，我不会浪费陪审团的时间。现在先定期明天你们进行完关于动议的口头辩论后，再决定什么时候开始选陪审团吧。

    　　四、双方律师的战略

    　　分派到审判法官后，这起兄弟争产案的审判算是有了眉目。让我们看看双方的战略如何？敲打的是法律、事实还是“桌面”？

    　　石大哥的律师名叫布朗，他知道本方的法律和切实证据都较薄弱，所以他要制造一层烟幕。他对陪审团说的故事，集中在石大哥、石小弟数十年的关系上，从石大哥怎样抚养石小弟成人、如何信任石小弟说起，加上无数的文件、旧支票和银行月结以及财务交易，证明两兄弟一向在金钱来往上都是不分彼此。假如陪审团被打动了，同情石大哥，石大哥电汇三十万元给石小弟替自己买房子的故事便可信了。

    　　布朗的审判战略既定，他要选哪一类人做陪审员呢？应该是背景、文化跟石大哥相同，或起码会认同石大哥处境的中国老一辈移民，或年纪虽轻但熟悉老一辈人只讲信任不写文字这种办事方法的第二代、第三代移民。比较客观、注重事实的专业人士，对石大哥是不利的。

    　　跟布朗相反，张律师觉得在法律和切实证据上石小弟都占优势，他对陪审团说的故事，会集中在切实的证据上。只要陪审团不受布朗的烟幕所迷惑而客观地分析证据，石小弟稳操胜券。

    　　张律师的审判战略既定，他要选哪一类人做陪审员呢？最理想的应该是不受情感左右、比较客观、注重文字证据、实事求是的专业人士，如会计、医生、地产经纪等，或者是土生土长的美国人。张律师和助手定了一个分数表，有利因素如有专业背景或地产从业经验的均可加一分；负面因素如老移民减一分，英文不好再减一分。最好选分数高的为陪审员，零分的勉强接受，负分者则要踢出局。

    　　五、审判官处理初段纷争

    　　审判的第二天，双方律师在法庭上各为其动议作了辩护，柯林斯法官说他要等一天才下决定，但他对双方律师（每方两名律师代表）狠狠地训了一顿话。他说，你们的两千多页文件杂乱无章，大部分均属无谓多余，完全不整理便呈交陪审团，还加上翻译员的时间，岂不是要审一个多月！这样不行。我限你们今天把枝枝叶叶整理好，并商量好一个有关案情事实的诉讼协议，一个案情发生时间的时间表协议（stipulations of timeline），一张呈庭证物清单（exhibit list）。你们争执不下时，我再来解决！张律师听到法官的训话，颇有哑巴吃黄连的感觉，因为所有的杂乱无章和无谓的文件，都是布朗故意制造的混淆，想浑水摸鱼，掩饰其证据的薄弱，张律师之前已抗议多次了。不过也好，有法官做主，事情就好办，虽然无辜地挨了一顿训话。

    　　由于法官的责成，双方商量到深夜才办好诉讼协议。不过，在审判期间，每晚开夜车是肯定的事。

    　　六、挑选陪审团的运作

    　　经过两天的动议和协议，陪审团的挑选终于开始了。挑选陪审员的目的，是利用预先审核问答（voir dire）的交流，发掘或试探一个陪审员候选人的态度、趋向、成见甚至偏见，以判断出接受这个候选人对自己的案子是否有利。陪审团的挑选可大有学问，像“辛普森案”，律师怕自己的经验不够，专门雇用陪审团顾问来帮忙；普通的案件嘛，就看律师的经验和直觉了。

    　　在柯林斯法官的法庭里，这片小天地就属于他，所有规矩是他说了算。他喜欢控制整个场面。在过去，挑选陪审团的时候，除了法官第一个提问之外，双方律师也可以有限度地提问，跟陪审员建立直接的关系。柯林斯法官却把这样的机会拿走了。律师可以就自己想提的某些问题向法官作出建议，但发问的仍是柯林斯法官。

    　　美国有一部电影叫《失控的陪审团》（Runaway Jury），是根据小说家格里森姆（John Grisham）的同名小说改编而成。对陪审团特有兴趣的读者，会觉得这片子挺有意思。

    第三部分美国法律的运作 - 图8

    电影《失控的陪审团》海报

    电视剧或法庭现场直播中的审判，陪审团已经挑选好了，我们看不到挑选的情形，所以，我们利用这次柯林斯法官挑陪审团的经过，透视一番。柯林斯法官的处理方式比较新颖，不过，其他法官的做法应该差不了太远。

    　　选陪审员那天，第一批的三十一个陪审员候选人（第二批的五十个人在陪审员等候室）鱼贯而入法庭时，双方律师和当事人都会起立以表敬意，毕竟，在美国的制度下，陪审员是为捍卫正义而自动牺牲精力与时间，所以法官对他们特别尊重和体贴。

    　　开庭前，双方律师拿到了一份以字母为序排列的陪审员候选人名单，在三十一个候选人占了法庭每一个空位后，柯林斯法官再给他们分派一个号码和位置。为求公正，这个号码是在开庭前随机决定的。候选人1号到14号（十二个陪审员加两个后备或替代陪审员）坐在法庭靠左（或右）墙的陪审团席（jury box）。候选人15号到31号按次序坐上法庭大堂的位子。

    　　座位重新派定后，张律师才仔细看了看这三十一个候选人。眼前所见，简直是一个“麻雀虽小，五脏俱全”的袖珍联合国！

    　　第一批三十一个陪审员候选人中，即使土生土长的美国人，也不尽是白人，还有黑人、拉丁裔、亚洲人和中东人，再加上来自世界各地的移民。除了种族和原来国籍的多元化外，这三十一人的年龄、职业，也是各有不同，有白领有蓝领，还有无业人士。总之，他们绝对准确地反映了旧金山这个国际化城市的市民构成。

    　　在张律师还在东张西望的时候，柯林斯法官已在欢迎陪审员。他介绍了案子，说估计案子要审三个星期，并询问候选人1号至14号中是否有人因故不能担任陪审员职务。结果，第7号和第10号都条件不符，被法官批准离席。他们的空缺由 15号和16号补上。

    　　于是张律师修改他的笔记：

    　　旧的7（21）厨师改为 15（12）投资者

    　　旧的10（19）邮差改为 16（6）心理学家

    　　柯林斯法官继续向在法庭的每一个候选人问话，了解每人的背景、中英文能力、职业、在旧金山居住时间、是否有儿女。接着，他提出若干常见的问题，例如，你以前当过陪审员吗？有达成裁决吗?你有被控的民事官司经验吗？你觉得兄弟争产跟普通商业违约案有什么不同吗……张律师要求问的一个问题是：在有关房地产的纷争中，文字证据是不是特别重要？不过，柯林斯法官却拒绝了这个问题。

    　　在问答期间，双方律师和助手一面聆听观察，一面记录下他们的印象。如果我们看到张律师此时自制的座位图上的记录，便可知张律师对诸位候选人的观察及主观印象，比如：

    　　3（27）主妇，两儿，英文不好，负二分

    　　4（19）地产经纪，似乎精明，加二分

    　　11（17）社工……零分

    　　意思分别是说：

    　　坐于陪审员厢3号位（陪审员位列名单上27号）为家庭主妇，有两个儿女……

    　　坐于陪审员厢4号位（陪审员位列名单上19号）地产工作……

    　　坐于陪审员厢11号位（陪审员位列名单上17号）社工工作……

    　　此外，如上所说，因为法官批准了7号跟10号陪审员离开，张律师就要修改他的名单。

    　　旧的7（21）厨师改为 15（12）投资者……加三分

    　　旧的10（19）邮差改为 16（6）心理学家……加二分

    　　七、把对自己不利的候选人踢出局

    　　在法官跟陪审团席的十四个候选人问答完毕后，法官与双方律师便暂离法庭，回到柯林斯法官的私人办公室逐一讨论这十四人。

    　　在挑选陪审员的时候，每方律师有两种挑战某候选人的权利：一种是不问情由的挑战，把候选人踢出局，但只能挑战6次；另一种是提出法官接受的理由予以挑战，只要理由充分，律师可不限次数地挑战。

    　　在过去，挑选和挑战陪审团候选人都是在法庭公开运作的。近年来，有些法官（如柯林斯法官）觉得在大庭广众前挑战会造成候选人的不安，且候选人被某方踢出局时会觉得尴尬，走马灯般换人又造成纷乱，柯林斯法官便把此类挑战运作移到办公室里。

    　　挑选陪审团时，每一个主审法官都有他个人的习惯。柯林斯法官的运作，算是一个效率颇高、井井有条的典范。

    　　柯林斯法官和双方律师在法官私人办公室坐下后，法官指着陪审团席座位表说，第1号，张律师，你先来。张律师说，通过（I pass，即不反对）。布朗律师一看自己的笔记，1号说过他曾被人控诉过，对此耿耿于怀，看来会同情被告石小弟而对石大哥不利。布朗便说，我挑战。1号于是出局。

    　　法官继续说，第2号，布朗先生，这次轮到你。布朗说，通过。张律师一看笔记，2号是老一辈退休中国移民，恐怕有尊敬兄长的旧观念。于是张律师说，我挑战。2号出局。

    　　到了第8号，是一个西裔青年。他在问答问题时表示绝不赞成兄弟间打官司。法官和双方律师都认为他有太深的成见，便以有理由的挑战让他出局。

    　　挑选第一批十四人的结果：七人保留，七人出局。双方律师各用了三次挑战权。

    　　柯林斯法官回到法庭，向所有人宣布: 1号、2号、8 号、15号［旧的7号，由新15（12）投资者取代］、 16号［旧的10号，由新16（6）心理学家取代］、13号、14号出局，他们七人的空位由坐在大堂的候选人按次序补上。

    　　柯林斯法官和补上的七个新人问答后，他和双方律师回到办公室继续筛选。这次新补上者有四位保留，三人出局。张律师用了两次挑战权。

    　　至此，已当选的陪审员有十一个。接着新补上三人。第一位，张律师一看，是位中国家庭主妇，英文很勉强，没有专业，不是理想人选，但他不舍得用去最后的挑战权，便说，通过。没料到布朗放过了跟着而来的两位候选人。这样一来，获得通过的候选人加起来已足够十四人，挑选陪审团的工作完成。张律师浪费了一个挑战权没有用上。

    　　八、挑选陪审团运作的利弊

    　　从以上的介绍，读者应可领会到，挑选陪审团是律师的一大负担［还不包括如何选择陪审团的领袖（foreman），那又是一种学问］，因为律师既要花心血设计一些可引出陪审员倾向的问题，又要全神贯注地观察每一个候选人的答案和表情，然后作出随机应变的决定。说句真心话，律师的努力和收获不见得划算。换句话说，假如美国采用纯靠运气的抽签方式（中国香港地区即是如此），所选的陪审团不见得会逊色。原因如下：

    　　第一，律师对每个候选人的认识仅是靠一鳞半爪的资料和两三个问题的回答，其他都只能猜测，纯属一刹那的决定。

    　　第二，你喜欢的候选人，对方不喜欢，将其挑战出局；反过来，你也以牙还牙，把他喜欢的人选挑战出局。大家都用光了六个挑战权后，互相抵消，结果只是拉平，枉费了心血。

    　　第三，过去，律师有权跟候选人直接问答，有望建立些许关系和影响；近年的趋势则是越来越多法官要控制局面和官司进展速度，减少了律师作秀的机会，律师被迫变成老老实实的旁听者。

    　　这起兄弟争产案挑选陪审团的工作在中午完成。下午，兄弟对簿公堂便真正开始了。

    　　第二节审判的三大关键点

    　　不论案子有多大规模，事实有多复杂，旁观者都不用从开始跟到结局，只需要听开庭陈述、交叉询问、总结辩论几个阶段，便足以知道整件案子的内容和最后判决结果。

    　　关键点之一：开庭陈述（opening statement）

    　　按张律师在法学院读书时教授所定的标准，即使是最复杂的大案子，有效的开庭陈述也应该不长于五分钟。在这五分钟内，律师要告诉陪审团这个案子的内容和他的当事人应该胜诉的理由。教授还说，一件案子，在双方的开庭陈述完毕后，成败大多已决定了80%。

    　　这起兄弟争产案不是大案，也不算复杂。张律师的开庭陈述还是用了七分钟，他对陪审团介绍了兄弟争产的要点后，总结说：“被告的证据会显示原告石大哥的控诉是谎言，被告的证据会显示石大哥是一个撒谎者。”

    　　“证据将会显示”是所有开庭陈述中最典型的一句用语，致言的律师是向陪审团承诺他会在审判时提出证据；如果他没有达成承诺，便失信于陪审团，对方律师在总结辩论时一定会强烈地攻击他开了不能兑现的支票。

    　　关键点之二：交叉盘问（cross examination）

    　　双方律师开庭陈述后，布朗律师传召石大哥上庭作直接证供（direct testimony）。

    　　直接证供是证人在自己律师引导下说出他的故事。假如事前准备充分，在未遇挑战的情况下说一个合情合理的故事，应该不难。所以石大哥作证强调，买屋的首期款三十万元是他拿出来的，有电汇单为证。

    　　在对方律师交叉询问下，一个主要证人是否能保持他的镇静，维系其证言的可信度，往往就是案子的转折点。例如上一堂课的车祸案，就因为原告王先生不为对方律师的交叉询问所动，最初促成和解协议。

    　　石大哥的直接证供完毕后，张律师对他进行交叉询问。他攻击石大哥故事的弱点，即所谓代买房子协议完全是口头的，口说无凭，汇款单并没有注明钱的主人，也只字未提地产。此外，张律师还指出石大哥供词的几个矛盾，令石大哥语塞。

    　　张律师先是拿石大哥写的信作文章：

    　　张律师：石先生，现在拿给你看的是第10号辩方证物，即认定为石大哥致石小弟、日期为1996年7月5日的信。你认得这封信吗？

    　　证人：是。

    　　张律师：你在这封信上签了字吗？

    　　证人：是。

    　　张律师：你签了字的这封信上说你电汇给被告的三十万元是被告私人的款项，对吗？

    　　证人：不。钱是属于我的。他们欺骗了我。我是为他们的税务利益才这么写的。

    　　张律师：所以你今天的证供就是你在1996年7月5日写的信是假的，对不对？

    　　布朗律师：反对。提示性问题。

    　　张律师：这是弹劾。

    　　法官：反对无效。

    　　张律师：石先生，请回答我的问题。

    　　证人：是。

    　　张律师跟着尖锐地质问：

    　　张律师：既然你已承认你在1996年7月5日的信里说的是假的，我接着提的问题是：你是在1996年7月5日写信时撒谎，还是此刻在撒谎？

    　　布朗律师：反对。复合的问题。

    　　法官：我允许这么问。

    　　张律师：我重新再问。石先生，你是在1996年7月5日写信时撒谎，还是你此刻在撒谎？

    　　证人：我此刻在讲真话。

    　　张律师看到已是午膳时分，便说：

    　　张律师：没有问题了。

    　　法官：好吧。石先生，你可以下来了。我们休息到1时30分。到时布朗律师可以进行问话。

    　　注：以上的交叉询问中那句“你是在1996年7月5日写信时撒谎，还是此刻在说谎?”堪称经典式或教科书级的交叉询问，针对了证人证供中的矛盾之处，而张律师时间把握在中午休息前，让这个问题保留在陪审员的脑海，对方律师又没有马上补救的机会。恰到好处的时间把握，是有效的交叉询问的一部分，绝非偶然。

    　　关键点之三：总结辩论（closing argument）

    　　在所有证人的直接作证，交叉询问，再直接作证，再交叉询问都完成后，下一步，是法官接受证据，再下来就是压轴戏——双方律师的总结辩论。

    　　虽然有人说开庭陈述可以决定案子的80%，总结辩论仍是最关键的环节之一。特别是长期的审判，几星期前的证供已变得模糊，总结辩论给予律师一个提醒和说服陪审团过去证供的机会，对本方不利之处他会化解或轻视，对本方有利之处他会强调。在真正复杂的大案中，总结辩论可以花去几天的时间。在这起普通的兄弟争产案中，柯林斯法官只给了每位律师二十分钟。

    　　轮到张律师总结陈词时，他首先对陪审团的耐心聆听甚至做笔记表示感谢；接着，在重温审判的主要证供和意见后，他说：

    　　各位记得在开庭陈述时，我说我会证明石大哥先生是一个撒谎者。撒谎者听起来是多么严苛的一个词，可是，事实证明，确实如此。

    　　在我总结完毕后，法官会给你们法律指示，那是法官的专权，不过，我可以告诉你们，指示中有一条是说，如果证人的证供有一点不可信，你们可以不信他的全部证供。

    　　指示还有一条说，如果一方做了一个当时对他自己不利的声明，这种声明享有特殊的可信度和重要性，甚至单是这一声明就能决定整个案子，即使所有其他证据证明的是相反的决定。

    　　当石大哥先生写信给弟弟说电汇的三十万元是后者的钱，那便是一个当时对自己不利的声明。你们在考虑证据时可以想想，如果石大哥先生当时写的信不是实话，他何必自找苦吃而作出对自己不利的声明？

    　　谢谢你们的服务。

    　　第三节法官宣读陪审团指示

    　　总结辩论结束后，法官开始向陪审团宣读陪审团指示，也即是跟这件案子有关的法律。当法官宣读完毕，十二名陪审员和两名后备陪审员鱼贯离开法庭，回到他们的陪审团商议室时，双方律师和当事人均起立目送，以示尊重。

    　　第四节悬而未决——反高潮的陪审团流审

    　　我们可以透视律师们的决定，但却不能透视陪审团商议室内的会谈。在焦急等候三天后，法官通知双方，陪审团有决定了。

    　　所有人重新聚集在法庭。法官宣读陪审团代表交给他的裁决，陪审团说他们僵持不下，不可能达成九比三以上的多数决定，最终意见悬而未决。柯林斯法官谢过陪审团的服务后，随即宣布：此案流审！

    　　据宣布裁决后的意见调查和有些陪审员跟双方律师的谈话，陪审团一开始就有四个人坚持被告证据确凿，原告理由不成立。有两个华裔陪审员说原告的话可信，因为当年住在中国内地的被告不可能有三十万美元的收入，另有两个土生华裔青年也同意，说老一辈的华侨办事，就是靠口头协议。最后还有四个，态度模棱两可，在热烈讨论两天多后，他们无法打破僵局，最后决定“悬而未决”。

    　　从实际效果来说，悬而未决的裁决，等于原告失败，因为花了大量资源打官司后，他仍是两手空空！理论上，他可以要求重审，但他会坚持下去打无把握的仗吗？

    　　第五节兄弟争产案的回顾

    　　回顾这起兄弟争产案的始末，有几点是颇有意思的。

    　　1.陪审团审判是一个费用高、时间长、效率低的制度，但也是美国民主的磐石之一。该制度鼓励普通公民自愿贡献，参加公正的审理，保证了司法的透明度，巩固了民众对司法系统的信心。所以，陪审团虽有缺陷，美国的律师、法官、检察官均无人主张取缔陪审团。从另一个角度看，万一阁下要面对生死存亡的审判时，你会选一言堂的法官，还是代表民众的陪审团？

    　　2.兵凶战危，罗生门效果，或多或少都在这起兄弟争产案的陪审团审判中反映出来。在多元化的社会，十二个陪审员把他们不同的文化、专业背景和成见带进陪审团商议室。在挑选陪审团的时候，谁又能预知他们最后的看法？

    　　3.在电视上，似乎所有的审判都靠陪审团；而在现实中，因为消耗太大，陪审团审判只占很小的比例。这起案件，每一阶段都需要双方律师、当事人、证人投入大量心血来准备， 就是一个很好的例证。

    　　第10堂课证据法

    　　第一节证据法——一个可大可小的学问

    　　对一个律师来讲，证据法是一个可大可小的学问，这是什么意思？

    　　证据法之所以为大学问，是因为证据法中重要的概念如推定（presumption）、保密特权（privilege）等包含深奥的原则，涉及公共政策；此外，随着科技日新月异，DNA、电子信息材料等新式证据如何处理，都是可供学者研讨的材料。

    　　证据法之所以为小学问，是因为除了专业于刑事和民事诉讼的律师外，一般律师可以执业多年也不用翻一翻证据法。除非突然他要面对一个陪审团的审判，此时他临渴掘井，处境就危险了。

    　　处境危险这句话也需要稍加解释。俗语说熟能生巧，反过来说，不熟就会生硬。在审判中娴熟于证据法的律师可以挑战你这一方的证供，而你却不懂得以牙还牙，处境不就危险了吗？

    　　所以，提起证据法，听起来枯燥无味，真正到了审判的时候，证据法的运用就会非常生动。

    　　第二节介绍几类证据

    　　在诉讼中，我们常常听到激动的当事人大骂对方：“他是坏人，他是骗子！”代理律师得想办法让当事人安静下来，然后解释说：“骂他坏人骗子于事无补，你要有证据证明他做了坏人骗子的事，在法律上才有用”。下面介绍几种常用的证据。

    　　一、环境证据（circumstantial evidence）与直接证言（direct testimony）

    　　在生活上，当我们不相信某人所说的事时，也往往会说：“拿出证据来！”可以想像，在法律上，证据更不是随口一说那么简单。

    　　举个例子，一件两车相撞的车祸案件正在法庭审讯，甲先生是案里其中一位驾车者。一名目击甲先生开车的证人出庭作证说他看到甲先生在超速驾驶；当时是在时速限制三十英里的地区内，他估计甲先生的速度约为五十英里。这个直接看到意外发生的证人的证供，就是“直接证言”。

    　　甲先生的律师提出反驳的证据。他指出事发后交通警察曾测量过甲先生的汽车留在地面的轮胎痕迹，判定他在事发时的行车速度只是三十五英里。这项轮胎痕迹的证据，属于“环境证据”。在很多情况下，“环境证据”比目击证人的直接证言还要可靠。像上述的例子，甲先生轮胎痕迹的证据可能就比目击证人的证言准确，较为不容易被对方攻击和挑战。

    　　再举一例。假如我在午夜睡觉前，看到窗外后园地上是干的。第二天早上八时我起床，看到后园地上铺满白雪。虽然我夜里没有亲眼目睹下雪，但地上的白雪就足以证明午夜到早上八时之间曾下过雪。这也属于“环境证据”。

    　　“辛普森案”事发时没有目击证人，主控官只好集中搜集地上的血渍、手套、脚印等“环境证据”了。这也说明，“环境证据”加起来，可以在法庭上构成十分强而有力的证据。

    　　二、专家证据（expert evidence）

    　　“辛普森案”有关解剖和血液的问题，涉及另一种证言或证据，那就是“专家证据”。案中一个关键问题，是要证实在凶杀现场所找到的血液和在辛普森家中所找到的血渍不单是同型，而且是绝对一样，出于同一个人的身体。所以，法庭上控辩双方都传召专家证人来作证。

    　　不过，读者也不要以为专家的证供就一定科学而正确无误，那只是好莱坞电影和电视所造成的错觉而已。事实上世界上有太多未知的因素，就算权威的专家学者，意见也不一致。举一实例，我曾处理过一件地产纠纷案。为了证实一份文件上的签名是否被告的笔迹，我雇请了一个笔迹鉴定专家出庭作证，可是对方也请了一位持相反意见的笔迹专家作证。结果双方花了大量的专家证供费后，仍然无法得到肯定的结论。

    　　三、加强证据（corroborative evidence）

    　　“加强证据”，也称为“实证证据”。例如：一个被强奸的女人，除了她本人的证言外，她身体上的伤痕淤痕等，都是证明她受过暴力侵害的“加强证据”。

    　　我想起了一个笑话。一个女子打电话报警，警察到女子的家里调查。女子对警察说：“刚才著名演员保罗·纽曼把我捆起来，绑在后院的大树上。”警察不太相信她的话，对她说：“保罗·纽曼怎会把你捆起来呢？口说无凭，除了你的口头指证外，还有‘加强证据’吗？”女子指着后院的大树说：“那不是‘加强’了的证据吗?”

    　　四、压下不用的证据（suppressed evidence）

    　　我们在论及宪法第四修正案时已说明，控方的证据一定要在合法和依据法律手续的情况下取得，才可以呈堂。如果法庭认为证据是在不合法的情况下取得的，那些证据不单不能呈堂，而且辩方在审讯过程中也不能提及。这种情况叫做“压下不用的证据”。例如：“辛普森案”中，初级聆讯时最主要的争论焦点在于，辩方律师认为，警方在没有搜查令下进入辛普森家所取得的血手套和血迹样本，是经不合法的搜查而取得的，因而要求法庭列之为“压下不用的证据”，即要求法庭拒绝接受控方这些证据，且以后开审时也不能用，并不能提及。

    　　我们再举警方为了缉毒或击破犯罪集团而进行电话窃听为例。警方必须持有“可能是确实的理由”，先向法庭申请并取得颁令，然后才可以进行。这种颁令不容易发出，而颁令都会严格指定只能对特定可疑人物的某条电话线窃听，并且只能在一段指定的短时期内进行。在其他国家窃听电话，很多时候是在总“机楼”装窃听器，窃听的人随时可以听到其他线路的通话，往往有“意外收获”，但在美国，这种情况是不可能发生的。因为除了法庭颁令指定的电话线外，警方无权窃听其他线路。“意外收获”得来的证据，是否可以用来作审案证据，得由法庭决定，但肯定会受到辩方律师的强烈挑战，很容易变成“压下不用的证据”。

    　　第三节运用证据要注意的几点

    　　介绍过几类证据后，我们可以切实地谈谈证据法在审判时的运用。请注意，我们举的实例是加州的案子，用的是加州证据法（接近联邦证据法），不能说是代表了美国各州的法律。

    　　在未看实例前，首先还要注意的有几点：

    　　1.审判前要求摒弃证据的动议。尤其是在较大的案子中，常有很多证据或法律点的争辩是在审判前以动议方式呈交法官预早决定，以免在开审后才争辩而浪费时间。例如在一件凶杀案中，刑事辩护律师考虑的第一件事便是动议引用宪法排除控方的证据。

    　　不论在审判前或审判中，主审法官的一个重要责任就是决定证据的取舍。如果没有切实的法典或案例可引用，法官有权运用酌情处理权来自行决定。

    　　在加州，这一酌情处理权源自证据法第三百五十二条，也是证据法最基本的原则。

    　　第三百五十二条规定如下：

    　　法庭可以酌情处理排除证据的使用，如果证据的证实价值相当程度地被以下的可能性盖过：证据被使用会引致（a）过分消耗时间或（b）造成过分负面影响（损害），把问题混淆或误导陪审团的实际危险。

    　　以下是引用第三百五十二条的一个典型例子：

    　　一个被告的刑事辩护律师知道控方会提出十张不同角度和距离的，血淋淋的被害者尸体的照片，于是被告方在审判前动议将所有或大部分的照片证据排除不用，理由是照片太多而且过分刺激感官，容易误导陪审团，重复且浪费时间，造成过分负面影响，引致不公平的审判。法官酌情处理时便要考虑这十张照片的证实价值是否被其他的考虑所盖过。

    　　从以上例子可知，证据法在刑事审判中尤为重要。审判的法官在使用证据时作了错误决定，这是刑事上诉常见的理由。但在民事诉讼中，法官酌情处理证据有很大的弹性和空间，一般不会成为上诉的理由或被上诉法庭推翻。

    　　2.弃权。审判时一方提出的证据或证言，如对方没有马上反对，便是放弃反对（waive objection）；律师不打醒精神，随机应变，反对的机会一眨眼就过去了。但如果律师多作无谓的反对，每次都被法官宣称“反对无效”，这位律师给法官和陪审团的印象会相当负面，结果弄巧成拙。

    　　3.清楚的记录。有清楚完整的记录，可以省去很多文件工夫和事后的纷争。在法庭或在国会聆讯时，经常出现的两个词是“制作记录”（make the record）或“以便记录”（for the record），原因在于，没有清楚的记录，事后便无根据可循。

    　　4.直接证言与交叉询问证言。在直接证言中证据须通过严格的标准检验始能被接纳使用。同样的证据，在弹劾或交叉询问时却容易被接纳。这一点是证据法最难了解的部分之一，后文有详细的解释。

    　　5.形式和实质的反对。形式的反对是说提出的问题有格式上的错误，若格式改正了，就可接纳。实质的反对是指无论问题的格式怎样改，该问题还是违反了证据法，不能被采纳。

    　　6.不相干。两个最常用的实质反对理由是“不相干”和“传闻”。如反对生效，提出的证据便被排除。

    　　“不相干”这一反对理由很容易理解。在一件交通案件审判中，证人说：“那天我穿的是最喜爱的绿色衬衣”，对方如说: “反对，他穿绿色衬衣跟这个案子不相干”，法官一定会说：“反对有效。”

    　　第四节传闻证据及例外

    　　虽然是三十多年前的事，我记得还很清楚：当年我上法学院时，证据法教授解释“传闻”是从传统普通法的定义开始的。那个传统定义本来就含糊不清，再加上十多个“例外”，结果教授的解释也越来越糊涂。我那时只是个学生，也不求甚解，只要通过律师考试无碍即可。

    　　我执业后，就不能继续一知半解了，不把握“传闻”的内涵，在法庭上要吃大亏。以下的解释，是我的经验之谈，并非从书本上学来的。

    　　美国证据法认为，一个证人如果在法庭亲自宣过誓说真话，且他在作证时受到对方律师的交叉询问，过了两个关卡后，他的证供才有起码的可信性，可被接受为证据。这位证人说的话就不是“传闻”。当然，在考虑该证人的供言时，陪审团信不信或信多少，则是另外一回事。

    　　如果一个供述的人不在法庭宣誓和接受交叉询问，他就不算正式证人，其供述就是缺乏可靠性的“传闻”，审判时要被排除使用。

    　　什么是传闻证据的例外?

    　　根据传闻证据的定义，如果严格执行起来，不少有用的资料都会被排除不用。例如下面的对话：

    　　主控官：劫案发生时有哪些人在场？

    　　证人：只有我爸爸。我看见他时，他已快死了。

    　　主控官：他说了什么话？

    　　证人：他说用枪射他的是……

    　　辩方律师跳起来，大声疾呼：“反对，传闻！”

    　　主控官：垂死声明（dying declaration）是传闻证据的例外，尊敬的法官。

    　　法官：反对无效。

    　　证人：他说用枪射他的是保罗。

    　　在以上的例子，证人的爸爸已死了，当然不能宣誓作证及接受辩方律师的交叉询问，他死前的话从证据法上看绝对是传闻，一般来说不能接纳为证据。可是，真的要让保罗逍遥法外吗？不，这里便有一种“垂死声明”，可作为例外。

    　　所以，在现代的加州证据法，积累了十多个例外；要运用传闻证据表示反对，便要顾及这十多个例外。至于那些例外是什么，已超出我们的讨论范围了。不过，假如有一天，你跟一个律师谈话，想卖弄一下，不妨适时抛出一句 “我看他过不了传闻证据这一关”（I don’t think he can get through the hearsay barrier），我相信，那位律师会对你另眼相看。

    　　第五节交通事故案记录示范证据法的运用

    　　前面我们谈过张律师代理的交通事故案。在此，我们利用该案的记录来示范证据法的运用。

    　　张律师：王先生，你是不是与发生于2004年11月24日的交通事故有牵连？

    　　证人：是。

    　　张律师：发生了什么意外？

    　　詹姆斯律师：反对，过分广泛。要求证人给一个描述。

    　　张律师：我是在节省初步问题所用的时间。

    　　法官：反对有效。

    　　张律师：好吧。王先生，意外在何时何地发生？

    　　詹姆斯律师：反对。复合的问题。

    　　法官：反对有效。

    　　张律师：好吧。王先生，意外在哪里发生？

    　　证人：在旧金山的圣何西道。

    　　张律师：你当时在驾驶吗？

    　　证人：是。

    　　“过分广泛”、“要求证人给一个描述”都属于形式的反对。但正如我以前谈过，在美国法庭作证，一般不容许证人用陈述方式作答。“复合的问题”（compounded question），是指张律师既问时间又问地点，他应该分为两个问题来问。当然，这只是詹姆斯律师在吹毛求疵，干扰张律师。

    　　张律师：你驾的是什么车？

    　　证人：一辆丰田产的科罗拉轿车。

    　　张律师：牵涉这桩意外的还有其他车辆吗？

    　　证人：另外有一辆本田思域轿车。

    　　张律师：你知道是谁驾驶本田思域轿车吗？

    　　证人：知道。他叫托尼。

    　　张律师：托尼此刻在法庭吗？

    　　证人：是（指向被告托尼）。

    　　张律师：尊敬的法官。请求记录证人正指向被告托尼。

    　　法官：知道了。

    　　张律师：谢谢你，尊敬的法官。2004年11月24日的意外，牵涉的还有其他车辆吗？

    　　证人：没有。

    　　此处，张律师特别提醒法庭记录下证人的动作，即“指向被告托尼”。

    　　张律师：你如何知道托尼的名字？

    　　证人：意外发生后，我们交换保险资料。在那时候我知道了他的名字。

    　　张律师：托尼戴墨镜吗？

    　　詹姆斯律师：反对。与案件无关，缺乏基础。

    　　张律师：尊敬的法官，我是想了解托尼有没有戴墨镜，如果有，他的视觉是否受影响。

    　　法官：反对有效。律师，你应该先建立一个基础。

    　　“与案件无关”基本上是一种实质的反对。“缺乏基础”却只是形式的反对。对方反对有效后，张律师便问了一连串问题以克服这两个反对。

    　　张律师：谢谢你，尊敬的法官。王先生，意外当天，天气怎样？

    　　证人：天阴要下雨。

    　　张律师：你看到托尼戴墨镜吗？

    　　证人：是的。

    　　张律师通过证人建立的基础是天阴，托尼却戴了墨镜，这可能影响视线，因此不能说跟案子不相干，于是便克服了詹姆斯律师的反对。

    　　张律师：你看见托尼从车里出来时有没有受伤？

    　　证人：没有。

    　　张律师：托尼跟你说话了吗？

    　　证人：说了。

    　　张律师：托尼有没有向你道歉?

    　　詹姆斯律师：反对。提示性问题。

    　　法官：反对有效。

    　　“提示性问题”（leading question，或称引导性问题）的反对理由是指“答案已经在问题之内提示了出来”。张律师的问题显然是提示证人回答时说托尼曾向他道歉，所以，詹姆斯律师的反对有效。

    　　张律师：好吧，让我重新再问。托尼从车里出来时有跟你说话吗？

    　　证人：有。

    　　张律师：他说什么？

    　　詹姆斯律师：反对。传闻证据。

    　　张律师：那是一方的承认，属于传闻证据的例外之一。

    　　法官：反对无效。

    　　张律师：请回答问题。

    　　证人：他向我道歉。他说对不起。

    　　在证人作供时，托尼并未曾宣誓作证，亦未受过交叉询问，所以从他车里出来说话和道歉属于传闻证据，詹姆斯律师反对是正确的。但传闻证据有十多种的例外，其中之一就是张律师说的“一方的承认”（admission of a party）。

    　　张律师：托尼跟你谈话时，有一个朋友跟他在一起吗？

    　　詹姆斯律师：反对。没有基础说和他在一起的是一个朋友。这是假设不存在证据的事实。

    　　法官：反对有效。

    　　张律师：好吧。让我重问。有没有人跟托尼在一起？

    　　证人：有些人从街对面过来。一个人加入到托尼和我的谈话中来。

    　　张律师：那个人的名字叫什么，如果你知道的话?

    　　证人：他叫罗密欧。

    　　张律师：托尼跟罗密欧是什么关系，如果你知道的话？

    　　证人：我想他是托尼的一个朋友。

    　　张律师突然用上“朋友”两个字，事前没有铺好背景，所以詹姆斯律师提出一个形式的反对。

    　　张律师：罗密欧对你说话了吗?

    　　詹姆斯律师：反对。传闻证据。

    　　张律师：我并没有问他罗密欧说什么，只问罗密欧有没有说话。

    　　法官：反对无效。

    　　证人：有。

    　　张律师：罗密欧对你怎样说？

    　　詹姆斯律师：反对。传闻证据。

    　　法官：反对有效。

    　　张律师：那么我等到向托尼交叉询问时再问吧。

    　　张律师很努力地把罗密欧的说话插进来，但詹姆斯律师极力以“传闻”理由反对，张律师觉得不能克服，决定等到向托尼交叉询问时再尝试，因为在交叉询问时，有较大的弹性。

    　　张律师：你有没有收到付钱给你的建议？

    　　詹姆斯律师：反对。时间模糊。没有基础。

    　　法官：反对有效。

    　　张律师：王先生，你在意外发生地的时候，你和托尼以及罗密欧间有没有讨论过付钱？

    　　詹姆斯律师：反对。传闻证据。

    　　张律师：我只是问是否有过这样的讨论。

    　　法官： 反对无效。

    　　问题问得不清楚，可以构成形式的反对。

    　　证人：有。

    　　张律师：付钱给你的讨论是你提出的吗？

    　　证人：不是。

    　　张律师：你有没有收到付钱给你来和解这桩意外的建议？

    　　詹姆斯律师：反对。传闻证据。

    　　张律师：我没有问罗密欧说什么。

    　　法官：我准许这个问题。

    　　证人：有。

    　　张律师：付多少钱？

    　　证人：三百元。

    　　张律师：你有没有接受付款？

    　　证人：我拒绝了。

    　　张律师：我问话到此为止。谢谢你，王先生。

    　　法官：王先生，你仍受到如实作证的誓言约束。詹姆斯律师，轮到你问证人了。

    　　詹姆斯律师：谢谢你，尊敬的法官。

    　　张律师克服了反对，成功地把愿付三百元这几个字混进供词。张律师问王先生的直接作证环节结束了，轮到詹姆斯律师开始交叉询问。

    　　第六节兄弟争产案记录示范证据法的运用

    　　在上一堂课我们谈过张律师代理的兄弟争产案。在此我们利用该案的记录再来示范一番证据法的运用。

    　　张律师：石先生，现在拿给你看的是第10号辩方证物，即认定为石大哥致石小弟、日期为1996年7月5日的信。你认得这封信吗？

    　　证人：是。

    　　张律师：你在这封信上签了字吗？

    　　证人：是。

    　　张律师用语言描述而让法庭记录了他把第10号证物交给证人这一动作。张律师要是没有这样说，将来阅读这记录的人怎会知道有递交第10号证物这回事?从这个角度看，律师描述动作，倒有点像电台记者常用的技巧。

    　　张律师：你签了字的这封信上说你电汇给被告的三十万元是被告私人的款项，对吗？

    　　证人：不。钱是属于我的。他们欺骗了我。我是为他们的税务利益才这么写的。

    　　张律师：所以你今天的证供就是你在1996年7月5日写的信是假的，对不对？

    　　布朗律师：反对。提示性问题。

    　　张律师：这是弹劾。

    　　法官：反对无效。

    　　张律师：石先生，请回答我的问题。

    　　证人：是。

    　　张律师的问题显然是一个提示性问题，通常会遭到反对，但在弹劾证人时，他有空间问若干引导问题。弹劾，又称“责问”（impeach the testimony of a witness），即对证人证词的可靠性提出怀疑或攻击。

    　　张律师：既然你已承认你在1996年7月5日的信里说的是假的，我接着提的问题是：你是在1996年7月5日写信时撒谎，还是你此刻在撒谎？

    　　布朗律师：反对。复合的问题。

    　　法官：我允许这么问。

    　　张律师：我重新再问。石先生，你是在1996年7月5日写信时撒谎，还是你此刻在撒谎？

    　　证人：我此刻在讲真话。

    　　张律师对证人的谎言作出了一项最为切中要害的攻击。