法制重构的新程序主义进路

（注：本文根据作者在中国法学创新论坛（2010年11月20日，清华大学）做的讲演的录音和《法制日报》网上文字直播整理而成。）

——怎么在价值冲突中实现共和

今天中国法学会和法制日报社提供了这样一个机会，跟各位进行交流，我感到非常荣幸和高兴。同时，也感谢俞可平教授、张维迎教授、王晨光教授在百忙之中，抽出时间来参加研讨会，发表评论意见。大家都知道，明年就要纪念辛亥革命100周年了。回顾这一段历史，思考如何重建共和，是我们面临的一项非常重要的任务，在这个意义上来说，今天我们讨论关于共和的制度条件和思想条件，适得其时。

怎样在价值观的对立和冲突中实现共和，是100年前就已经提出来的问题。现在这个问题之所以再次凸显出来，主要是因为在20世纪90年代中期之后，中国的社会结构发生了非常本质性的变化。变化是从20世纪80年代的改革开放开始的。记得当年张维迎教授及其他经济学家，曾经为推动这样的社会结构变化而奔走呼号，作出了重要的贡献。那么，在20世纪90年代中期之后究竟出现了什么样的变化呢？

第一，社会开始出现了利益集团的分化。2002年中国政府报告中，前总理朱镕基曾经第一次使用“弱势群体”的表述。这就公开表明中国开始出现了强势群体与弱势群体这样一种阶层的分化。利益群体和阶层分化一旦出现，必然会有不同的利益诉求提出来，因而我们可以看到，中国人的价值取向也开始出现了多样化的趋势。也许大家都读过凌志军和马立诚两位资深记者出版的一本文集——《呼喊：当今中国的五种声音》。从一锤定音到五种声音，这是价值观多样化的非常形象的表述。他们所概括的五种声音包括主流的声音、教条主义的声音、民族主义的声音、封建主义的声音和民主的声音。关于民主的声音，俞可平教授的著名命题“民主是个好东西”就很有代表性。

也就是说，在20世纪90年代中期之后，中国的社会结构开始出现了多元化的趋势，中国人的价值取向也开始存在多元化的趋势。正是在这样的背景下，共和的问题被重新提出来，被赋予崭新的涵意。一元化的状态无所谓共和。只有在多元化的状态下，异质因素怎样共和的问题才有实际意义。中国原来的制度设计是以一元化的社会结构和精神结构为出发点的。既然社会结构和精神结构发生了本质变化，已经多元化了，那么制度设计也就应该重新加以审视和考虑，要在市场经济和公民社会的基础上重构法律体系。我们注意到，从20世纪90年代中期以后一直到21世纪初期，中国很多经济学家在市场化的延长线上开始关注法制问题。例如周其仁教授曾经与黄宗智教授一起深入研究过审判案件在经济社会史上的影响。钱颖一教授曾经提出“好的市场”与“坏的市场”的分类以及好的市场必须以法治为支撑的命题。张维迎教授曾经出版过关于法律秩序的专著。吴敬琏教授也一直非常重视市场经济与法治的关系，并且与法学界进行了深度对话。可以说，我们的中国法学创新讲坛也同样顺应了这样一种时代的变化。

第二，从世界格局来看，也是在20世纪90年代中期，发生了重大变化。在冷战结束之后，曾经有一位日裔美国学者，名叫福山，提出过一个很重要的命题，即“历史的终结”，认为从此天下会出现价值观一统的局面。但是，这样的预言很快就被现实击碎了。在1992年亨廷顿就发表了非常著名的论文《文明的冲突》，指出冷战结束后政治体制和意识形态的冲突的重要性已经下降，但不同文化传统和文明之间的冲突却会升级。“9·11”连环恐怖事件、伊拉克、阿富汗等不同文明之间的战争似乎印证了亨廷顿的预言。正是在这样的背景下，出现了关于为价值而战和价值同盟的主张，也出现了帝国体制下的和平论。这样的价值冲突与全球化的前景以及中国的国家利益息息相关。我们知道，中国政府强调的是一种多元化的、多极化的世界格局，这意味着不同价值观的和平共处。从法律的角度来看，就是如何在价值观利益冲突中形成和维护一个新型国际秩序的问题。

总而言之，无论从国内政治，还是国际政治的角度来看，价值观的冲突都是一个既存的事实。问题是在这样的前提条件下，我们怎样才能实现共和？怎样才能实现不同利益诉求和不同价值主张的和平共处？一般而言，当不同价值观出现的时候，当冲突升级的时候，一种很自然的条件反射，就是人们首先会固守自己的价值观，会特别强调身份认同。例如在中国，无论是对地方性知识的强调，还是对核心价值的强调，都可以看到一种重新确认、重新强调实质性价值的趋向。这样强调实质性价值，当然有它的合理性，有它的历史必然性，但是不得不指出，它的结果却很可能是危险的。

如果我们仅仅在地方层面强调实质性价值，强调不同价值之间不可能达成共识的话，很可能就会出现一种割据的状态，其实这种状态早在1955年就由沃尔弗斯提出来过，叫做“新的中世纪”。在1977年，布尔再次提出，当全球化发展导致民族国家主权体制发生动摇的时候，结果很可能出现一种情况，就是回到新的中世纪。20世纪90年代中期，日本东京大学教授田中明彦再次提出这个命题，把后现代与中世纪联系起来。如果我们试图推动现代化，实现一个国内市场的整合，以及全球化市场，显然这个趋势不是我们所希望的。我们要指出的是，如果在地方性知识层面强调实质性价值，很可能导致我们国家的碎片化。

在过去很长一段历史时期内，不同的文化、不同的价值观之所以能够并存，是以主权国家为框架的。但是我们可以看到，全球化——无论是信息的全球化，还是经济的全球化——都使得这样一种主权国家的体制本身发生了动摇。在这样的情况下，如果在民族国家的层面上强调实质性价值、如果强调各自的实质性价值的话，很可能导致的恰恰是国家之间的冲突，也就是围绕价值的国家战争。另外，如果我们在一个普适主义层面上来考虑实质性价值，必然会导致非常强劲的趋同化，造成某种新的全能主义体制。所以在这个意义上我们可以看到，仅仅强调实质性价值，确实存在着理论上的困境和各种各样的现实。

但是，我们没有办法回避价值，我们必须处理不同的价值。处理价值问题主要有三种基本方式，其实米歇尔·桑德尔教授曾经做过分析，我们在这里做一些引申。

第一，功利主义的方式。功利主义的价值观大家都很熟悉，就是把人的快乐和不快乐作为道德的函数，把最大多数人的最大快乐作为正义的标准，这就是一种功利主义者的理想。可是人与人的快乐是不一样的，何况快乐也有感觉真假、品味高低的判断。比如一个10岁的小孩喜欢吃土豆片、喜欢玩电子游戏机，你把他整天反锁在屋里，让他吃土豆片和玩电子游戏机，他是不是真的很快乐？另外，大多数人的快乐是否就符合正义也是一个问题。在这里还存在一个非常重要的盲点或者弊端，就是少数人的权利、少数人的价值诉求怎么处理？桑德尔教授曾经专门指出，比如在古罗马基督教被认为是邪教，基督教徒被扔进角斗场与猛兽格斗，很多市民坐在观众席上发出欢呼。这是不是大多数人的快乐最大化？大家耳熟能详的波斯纳也可以被认为持功利主义的立场，他的有关财富最大化、把效益作为价值的统一尺度等一系列命题，与功利主义有着千丝万缕的联系。在改革开放的30年间，功利主义在某种意义上说是中国某种主流的价值取向。也就是说，先把馅饼做大，无论手段如何。

另外一种价值取向，就是自由至上论，它与功利主义价值取向完全不同。功利主义强调的是多数与个人的关系，显然少数或者个人是可以成为多数人利益的牺牲品的。但是对于自由至上论来说，某一个人与地球理应具有同样的重要性，他不能成为社会整体目标的牺牲品。

无论是功利主义还是自由至上论，都不能完全反映社会发展对价值观的需要。桑德尔教授特别强调的是另外一种主张，即注重公民个人的身份认同及其对共同体的责任。他试图通过这样的方式来克服过分强调个人自由的意识形态所带来的问题，从而使这个社会的公共性能够得到更有效的实现。但是，在这中间有一个问题是我们必须继续追问的，这就是一个道德共同体或者价值共同体的共识又怎样形成？即使我们可以对这个问题忽略不计，还有一个问题却是不可回避的，即：不同的道德共同体、不同的价值观之间的关系应该如何处理？在当今全球化的背景下，在民族国家这样的现代法制框架之内，在国内民主与国际民主之间纠缠着的这个问题是绝对无法回避的。

桑德尔教授在阐述自己主张的时候，有很多思想当然非常深刻，影响力非常大。我们可以看到，他在论稿中、讲演中曾经强调要回到美国建国时期的共和主义。他还强调亚里士多德的理论对他的共同体道德论的支撑。但是我们可以看到，当桑德尔教授讨论亚里士多德正义论的目的和名誉的时候，他特别强调的是公民对于共同体目的的责任，以及从名誉的角度出发提出来的公民对伦理的要求。桑德尔是从共同目的和责任伦理的视角来为自己的理论进行正当化论证的。但我们不得不指出，这种解读是有它的局限性的。因为我们从正义理论的发展谱系上来看，亚里士多德的正义概念，既包括部分的正义，也包括整体的正义。而从部分正义到整体正义，其间存在两种特别重要的正义观念：一是分配正义，也许用配分正义来讲述更适合一些，以免产生概念上的混淆。也就是说配分正义允许个人差异和能力差异，允许结果不平等。对于这种结果的不平等怎么办？需要通过调整，使它符合社会的正义。也就是说，根据平等的原则对配分正义的结果作出进一步的调整。在这个过程中，调整的标准是什么？中庸。从这个角度可以很清楚地看到，亚里士多德正义观强调的显然并不是道德上的正当性，而是具有不同属性的当事人之间的正确关系。从这个角度来看，我们是不能以共同体与个人截然对立的两分法来简单地理解亚里士多德的正义论的。

既然亚里士多德更强调的是人与人之间的关系，强调那种符合中庸原则的调节，那么我们就有理由认为，亚里士多德的正义论显然不能从桑德尔所理解的或者片面强调的目的和名誉的含义上来把握。桑德尔教授的最大论敌是罗尔斯教授。桑德尔的批判尤其是针对罗尔斯教授早年发表的一篇文章《伦理学决定程序纲要》。在这里，罗尔斯试图在程序的层面解决伦理学的问题。而桑德尔教授强调的实质性价值判断，是从道德的角度坚持道德这样一种视角。桑德尔教授是从哪个角度、

怎样对罗尔斯理论进行批判的呢？桑德尔的批判是从契约论开始的，其理由是现实中的很多问题并不是根据契约关系来决定的。这样一种批判当然有其道理，我们知道罗尔斯教授确实是有意愿重新建构社会契约论的。但是，我们还要注意到，罗尔斯教授在分析社会契约时，并不强调作为结果、作为内容的契约关系本身，而是强调达成合意的条件和手段。也就是说，他更关注的是在什么样的状况下，人们才能排除对立关系，从而真正根据合意、共识来作出决定。在这个时候，他的着重点并不是契约本身，而是缔结契约的过程和条件。所以，仅仅从契约论的角度来驳斥罗尔斯的正义理论，显然不适当。

更重要的是，罗尔斯的理论在1993年曾经发生过一个重大变化，似乎确实在强调实质性价值的判断，似乎确实在往契约论方面又进一步迈进了。但是，仔细研究后可以看到，就是这样的变化过程，恰巧反证了片面强调道德所导致的问题。我们能够发现，当罗尔斯强调程序不能与实质性的价值标准切割开来的时候，他试图唤起对程序的非程序性基础的关注。反过来，当他强调契约的重要性时，他也没有把契约与程序切割开来，这意味着契约关系的非契约基础恰恰是程序。在这个意义上，我们绝不能把罗尔斯理论仅仅归结为一种片面的强调契约作用的观点。进一步推敲，假如我们认为不能片面强调契约，那么还应该强调什么呢？罗尔斯理论在后期的变化中恰巧证明了这一点。当他试图把道德的问题、伦理的问题放进来时，他最终不得不在契约之外加上程序，否则就真正掉入了契约论的陷阱。

大家不妨认真思考一下，伦理共识是怎么形成的、需要什么条件？如果像桑德尔教授主张的那样，道德共同体以道德共识为前提，这不就是契约论吗？这不正好是桑德尔自己想要批判的东西吗？看来不是罗尔斯，而是桑德尔本人在一不小心的时候滑入了契约论的陷阱。反过来再追问一下这种契约如何形成的条件，或者追问伦理共识形成所需要的语境，探讨如何确保对话达成共识的机制，归根结底那不就是程序吗？没有公正程序保障对话的平等性、合理性，共识如何达成？当然，这里的问题状况和理论关系是比较复杂的，我们就不进一步展开了。无论如何，桑德尔最关心的是正义论，特别是从道德的角度来解读正义。既然谈到了亚里士多德，也谈到了罗尔斯的正义理论，那我们就有必要把关于正义论的各种重要概念和思想脉络梳理一下，以便对复杂的问题进行必要的整理。

在西方，正义包括三个方面：守法性、得其应得、正统性。这中间有一个最核心的问题是对“得其应得”的理解。从权利的角度、从定分止争的角度一层层分析，我们可以看到在公平、平等这样一些关系到正义的本质的概念上，确实有两个维度，有两种契机：一是向道德方向发展，二是向中立化方向发展。正义当然属于价值层面，公正感也确实与不同的价值判断密切相连。但法学更关注的还是可以设计、可以操作、可以比较的制度条件。如果从制度的角度来考虑正义问题，如果从价值多元化的现实出发来考虑正义问题，我们终究还是要回到程序正义。只有在中立化的、客观的基础上，正义论的其他相关标准、相关内容才能得到比较妥当的表述和保障。

当这个社会变得更加多元化，各种不同的利益诉求和价值观都开始公开表达时，我们不应该、也不能够只强调某一种特定的价值。在多元化社会，我们要强调不同的价值观能够共存、能够按照一定的民主程序就公共事务作出决定的制度安排。否则的话，我们就要事先决定一种正确的特定价值，并要求人们就此达成共识。制度的改变是可以通过移植和重新设计来进行的，但价值观的改变却不得不采取洗脑或者灵魂深处爆发革命那样的方式。如果说某种体制必须与特定的宗教伦理结合在一起，那么要导入或者树立这种体制，就不得不强迫改宗，这有多大的可能性呢？

因此，体制转型的着眼点或者重心应该从价值观转到制度框架上来。我们要着重发现和建构一个可以转移的、可以进行技术处理、可以实现预期目标或功能的制度框架。只有在这样的制度框架确立之后，在某一种道德共同体中被排斥的特定价值才有可能进来，才有可能形成，才有可能在说服力的竞争中逐步壮大并对原本相异的社会产生影响。如果不是这样，如果我们从一开头就过于强调特定价值的意义，那会出现什么问题呢？结果很有可能造成另一种形态的压抑和专制，尽管可能还是以自由的名义。从特定价值入手来解决不同价值体系的转型问题，就不得不以强迫的手段推行自由、以专制的手段推行民主。如果我们试图跳出这种开明专制的窠臼，如果我们要追求真正意义上的共和，程序正义就具有关键性意义。

让我们举一个例子来说明。当今几乎牵动所有中国人眼球的是房地产价格能不能下来，以及相关的拆迁纠纷究竟怎样才能公平地处理，在这里我们不谈现实问题、经济和政治上的问题，且从价值处理的角度来探讨解决方案。首先假设采取功利主义的思维方式会怎样。大家到上海去会发现这座城市越变越漂亮。如果问一下城市要不要这样漂亮，相信大部分人都会说要。如果问一下你愿不愿意住在这样的城市里，相信很多人也都会说愿意。但肯定还会有些人，哪怕只是少数，会持反对意见。例如被拆迁户，对老胡同里的生活氛围非常眷恋的一群，态度就很不一样。在上海世博会期间有一句著名的口号“城市让生活更美好”，被一些农民工修改为“城市让谁的生活更美好”，也体现了另一种异议。从功利主义的角度来看，为了社会整体的发展和福祉，为了提高城市化的效率，少数拆迁户和农民工的牺牲是必要的或者是不得已的。但从人文关怀和人权保障的的角度来看，牺牲少数、成全多数，牺牲个体、成全集体的做法是可以存疑的。功利主义思维方式易导致多数人的专制或者某种整体性价值判断的跋扈。

众所周知，在城市建设过程中，本来房屋征用和拆迁是以公共利益为理由的。但在很多情况下，拆迁实际上与商业利益密切结合在一起。这就会造成极大的不公平。正因为如此，会引起异常坚韧的、激烈的抵抗，在某些地方甚至频繁出现、反复出现野蛮拆迁、暴力拆迁的现象。针对上述流弊，怎样才能防止或者解决这些不公平的问题？我们可以看到法学家提出的对策主要是根据所有权的法理，试图贯彻“私有财产神圣不可侵犯”的原则。实际上，在1999年宪法修正案起草时，部分法学家就已经提出了这个主张。2004年宪法修正案讨论之际，有人再次提出这个命题。2007年《物权法》制定过程中仍然有人坚持这一点。在拆迁新条例的酝酿过程中，不少法学家依然从私有财产保障的角度理解征用和补偿的标准。无论如何，以所有权法理来保障个人自由的思维方式，确实具有非常重要的影响力。这是与功利主义完全不同的思维方式，试图赋予个体以抵制多数人专制的法律护身符。

另外，从拆迁的实例中我们还可以看到，关于共同体道德的价值取向——主要表现为基于承认的政治伦理——也被导入解决拆迁纠纷的活动之中。特别是新条例草案关于危房的改造要得到被拆迁户90%以上同意的条款，以及补偿标准生效要达到被拆迁户2/3多数通过的要件，意在把利益冲突转换成通过民主程序的承认问题来加以处理。其深层的逻辑关系其实是基于共同体道德。因为不少被拆迁户在抵制拆迁时往往会提出一条很重要的理由，这就是即使你给我比较充分的经济补偿，即使你让我在其他地方能获得同样面积的住宅，但是生活环境是不可复制的，尤其是长期形成的共同体关系和温情氛围一旦丧失就不可复得。

无论是个人自由权保障的价值处理方式，还是强调承认的政治伦理处理方式，都是要矫正片面强调功利、片面强调大多数人快乐的思维方式。但是，在城市化过程中，功利主义往往会占上风，它是围绕拆迁的各种流弊的一个最重要的思想根源。那么，强调个人财产权和自由的保障，或者强调基于共同体道德的承认原则等与功利主义完全不同的价值观是不是就能解决我们目前所面临的问题呢？其实并不是这样的。比如我们强调所有权法理的绝对性会出现什么样的问题呢？例如某一个“钉子户”提出过分的利益诉求并坚持不走，就会导致城市开发的整个进程被耽搁。为了解决这个“钉子户”问题，可能采取更高的、令他满意的补偿标准，这就是所谓“花钱买稳定”。但这样做的结果却会带来新的、更深刻的公平性问题和伦理问题。在这种情况下，老实人、严格守法的人所得到的补偿是较少的，而闹事者、抵制法律规范的人最后反倒获得较多的补偿。这公平吗？显然不公平，甚至还会诱发法律秩序的危机。又例如根据共同体道德所形成的承认政治，很可能导致难以作出决定的事态，导致乡愿的蔓延，其结果很可能会是既有状态无从改变、变革的契机受到共同体关系压抑而窒息。

再从制度和操作层面上来看这个问题，我们依然可以看到实质性价值判断的改变是难以解决拆迁纠纷的。根据所有权法理可以大幅度提高征用和补偿标准，但依然会有人提出更高的补偿标准并抵制拆迁，这样势必引起城市化的成本大规模攀升。因为拆迁变得更难了，现有建筑用地的价值将进一步上扬，会导致房地产价格不断飙升。为了防止城市化成本上升引起各种深刻的社会经济问题，政府当然要干预房地产市场。如果这种干预真能奏效，当所有条件不变时房地产价格发生了本质性变化，降下来了，那就势必诱发地方财政危机，因为地方政府财政收入大概有一半以上是来自房地产开发。即土地财政的格局一旦改变，地方政府就立刻面对钱从何处来的严峻问题，就会对现行税制提出挑战。由此可见，在税制改革问题没有很好解决之前，很难控制房地产价格。换个角度来看，房地产开发过程中需要使用大量的贷款，2008年世界金融危机之后中国政府用极其庞大的财政资金拉动经济，其中大部分流入房地产开发了。在中国背景下，贷款都是与政府行为联系在一起的，会存在大量寻租空间，会扭曲银行的商业判断。一旦房地产价格下滑，不动产业资金链断裂，银行坏账膨胀，很有可能在不经意间诱发金融危机，至少是造成对房地产和基础设施建设不可再投资、但又不得不继续投资的金融困境。当然，这一切都是可能性的探讨。

根据以上分析我们可以发现：在类似拆迁这种牵涉到复杂利益格局的问题的处理上，任何一种价值观，哪怕再好、再有道理，如果把这种价值观绝对化了，都会产生问题。在这样的场合，重要的是不同价值观之间的平衡以及在不同的价值取向中如何达成共识。从这个认识出发，我们可以推演出这样的命题：不同利益集团、不同价值观之间的博弈，它们的价值兑换、辩论以及妥协，还有不同主张之间在说服力上的竞争，就会成为公共事务决定的一种非常重要的方式。结果自然会导致对民主程序的要求。

在这个意义上的确可以说，民主是一个好东西，尤其与程序结合在一起的民主是一个好东西。民主决策当然伴随着实质性价值的判断，但民主决策程序本身是价值中立的、是不预设实质性价值前提的。任何一种实质性价值判断，只要通过程序得到多数人的支持，只要在程序性论证的过程中表现出足够的说服力，只要通过法律装备对等的程序安排能确保少数者、个人的价值观不被压服，那么这个决策就具有正当性，就能够得到遵守和产生实际效力。所以，程序可以成为我们解决复杂的现实问题的一种非常重要的方式。值得欣喜的是，在新拆迁条例中，一个很重要的变化，就是加强了程序公正的制度设计，最典型的表现是听证会模式的导入。

在一种公开透明、平等自由的空间中让不同的价值观进行表述和竞争，最后博弈出一个比较正当的决定，这是程序公正的意义之所在。在这个法律沟通过程中，权利是非常重要的。讲到权利，人们容易把它绝对化，也有些人可能把它视为洪水猛兽。其实权利很简单，无非是价值计算的尺度而已。就是说，法律规定有这样的权利，个人就可以据此提出主张；对方也可能有不同的主张，于是需要让不同主张各自进行论证；第三者可以对论证进行判断以及利益权衡，由此作出决定。

在这样的过程中，程序是权利的保障，而权利只是价值的一个计算尺度而已。我们正是通过权利来确定某一种价值判断的边界在哪里。这么说是不是完全排斥共同体道德的作用呢？当然不是。对于程序公正的理解存在两种模式：一是基于个人行为的模式，二是基于集体价值的模式。当我们强调程序的价值中立性，着眼点在个人行为。但如果把程序设计以及通过程序作出的决定的社会化也纳入视野，那就不能忽视集体价值。在这里，程序性决定也还是会受到社会的道德观念、实质性价值判断的影响的。我们可以看到，关于程序公正，即使在法律上规定得再明确，但每一个程序参与者是否感到公平，其实是一个社会心理学的问题，与一定社会的文化传统有着密切联系。

在中国，程序公正的重要性越来越为人们所认识。但与此同时，我们还是可以感受到在中国人的思维方式中，存在着根深蒂固的对实质性价值的固守。在西方法治国家，为了追求权利的程序保障，哪怕知道这个人有犯罪嫌疑，只要不能充分证明，只要存在疑点，就必须把他放走。但在中国，人们对这一点往往难以理解和接受，甚至会冷嘲热讽。冷静地观察这种不同，我们会发现双方都在某种意义上存在着认识上的盲点。在这个意义上，程序公正原则最终贯彻到什么程度，还是与社会价值体系以及社会的文化心理结构有着非常密切的关系。尽管如此，我们还是可以断定，程序公正的制度安排肯定比一种不同的实质性价值体系更容易为人们所接受。

当我的价值观与你的价值观有着本质性不同时，人们往往会产生这样的冲动，非要说服对方改变他的价值观，以便使自己认同的价值观处于不败之地。但这比较难。例如与伊斯兰教信徒恋爱乃至结婚，必须信仰伊斯兰教。其他宗教信仰者或者无神论者为了爱情也许会接受改宗的要求，但其间的磨难是可想而知的，因为这是以一方的牺牲为代价，没有调和的余地。在很多情况下，实质性价值的固守只能导致冲突，或者一种价值观压倒另一种价值观。因此，不同价值观的共和很难在实质性价值的层面实现，而必定具有某种程序指向。程序强调价值中立、客观性，注重形式上的对等，这就为不同价值观的和平共处和共同发展提供了回旋空间和前提条件。

综上所述，我认为中国的社会体制转型不能从实质性价值体系的改变入手，而应该从具有现实操作性的程序设计入手。众所周知，中国的文化传统本来就是过分强调实质性价值的。但中国社会却又具有太大的规模、太显著的多样性，使得实质性价值的统一非常困难。中国是一个超大型社会系统，其规模可以与整个欧洲匹敌。中国经历过资本主义、社会主义、半殖民主义等所有政治体制的尝试，把世界上三大主要法系全部兼容并包在一起。在这样一个巨无霸的混合体中，在这样一个多层多样的环境中，你强调什么样的实质性价值能够达成共识？你靠什么把这样复杂的社会维系在一起？这是我们必须面对、必须认真考虑的问题。“和而不同”就是解决问题的一种方式、一种方案。但孔子的“和而不同”只是一种思维方式、一种态度，缺乏体系性的设计，缺乏制度性的保障。

我们为什么不能有一种制度安排，使不同价值观得以并存、使社会真正长治久安呢？这里的关键是要防止某种价值判断任意压倒另一种价值判断，要在多元化的前提条件下凝聚共识。因此，在考虑制度改革和制度创新之际，不应该强调某种实质性价值，而应该强调价值中立化的程序设计。有人追问我提出新程序主义究竟有什么新的特征。一般而言，过去对程序的理解往往偏重形式。然而在进入20世纪以来，人类社会的发展日益加速，日益复杂化、多元化、动态化，人类已经越来越难以按照形式、按照法学家所设想的概念计算来把握整个世界。这就是在20世纪初叶德国出现自由法学运动、美国出现法学现实主义运动的主要原因。把实质性判断的契机也嵌入程序，同时通过程序限制这种实质性判断的任意和专断，这就是新程序主义的基本特征。换言之，新就新在通过程序使法律体系加强了反思理性，却能防止裁量权的滥用。

一般而言，任何一种价值都有独善主义倾向，都希望能压倒其他不同的价值判断。当某种价值取向具有反思理性时，就有可能包容其他的价值取向。程序公正原则为这样的反思理性提供了最重要的保障。在当今中国从价值体系的一元社会过渡到多元社会、制度创新成为时代需求的转型期，程序公正原则尤其具有重要的意义。前面我已经举出在拆迁过程发生的现象作为实例，从中可以看到：任何特定的价值，不管多么正确，都很难有效地解决中国所面临的复杂问题，也很难成为社会共识的思想基础。改革开放30年已经取得了辉煌成就。大家对此并无异议。但是，对今后中国怎么发展，似乎尚未形成共识。有的人说，中国已经进入后改革时代。有的人认为，中国现实中的一切都要重新评估。在这样的情况下，对整个中国发展来说，最重要的课题就是如何重建共识。为什么我们今天要重新提出程序的意义，就是要首先形成程序性共识，就是要通过程序使社会就实质性价值达成新的共识。

如果说实质性价值共识的核心在于公平正义，那么切入点就应该是程序公正。我们注意到，从2004年开始，中国政府开始矫正在市场化过程中那种“被放任的自由”所引起的各种问题，开始强调公平正义、和谐以及民主。概括地说，就是建设一个正义社会。但正义的确是一个大词，是一个宏大叙事。可能有少数人会积极主张正义、实践正义。然而对大多数人而言，正义太抽象，离日常生活太远。但是，如果换个角度来看，我们不追问什么是正义，而追问什么是不正义，就可以改变空对空的价值争论，把正义论转化成日常生活中具有实际意义的课题。因为关于什么是不正义这样的问题，与每个人的切身体验相关，是比较容易作出判断的。不正义容易激起人们的义愤，可以让更多的人参与讨论、参与改革的实践。

那么什么是不正义呢？比如不正当竞争，就是一种不正义，大家都能感同身受。我猜想在座的很多人都有开车的经历。如果你看到有一个人开车闯红灯，你会觉得这个人素质怎么那么差，居然不遵守交通规则。但是，在这里你不会不觉得这人不正义。但是换个场景，如果你看到有人正在向出租车招手，这时红灯亮了，一辆出租车按照交通规则在斑马线前停下，另外一辆出租车却闯红灯过来把客人载走了。看到这一幕你可能觉得那辆闯红灯的司机做人不地道、不正义。在大家感觉上，这样的不正义好像还不是特别大的问题。在缴纳税金方面也存在类似情况，效应会有所放大。一个人想逃税，当然违法，但好像不太会激起正义感的强烈谴责。但是，如果工薪阶层承担大部分税负，而特别有钱的那些人却不缴税，这时候大家的反感就会很强烈，就会觉得社会太不正义。

综上所述，对于正义与不正义的判断，有一些基本的标准可以作为依据。首先是遵守规则还是违反规则。构成不正义行为的最明显的因素就是行为不守规则。如果遵守规则，哪怕结果有些不公正，一般没话可说，或者不满者会转而推动规则的修改。所以，在市场化背景下，竞争的自由度和公平性是以共同遵守规则为尺度来衡量的，建设正义社会的第一步应该是建设一个遵守规则，特别是遵守法律的社会。其次，不正当的行为与一定的经济利益联系在一起时，人们更倾向于从正义不正义的高度上认识问题。最后，也是最核心的一点，这就是当规则的适用不平等时，人们会特别觉得愤怒，觉得社会没有正义。所以，正义的核心价值在于平等，包括在制定规范层面的权利平等、在计算利益层面的效用平等，特别重要的是机会平等。这些平等价值往往通过制度设计体现出来，通过程序公正原则加以保障。

另外，我们在中国考虑公平正义的问题，还有一项比较复杂的作业，这就是要注意中国的规模依赖和路径依赖，要在一定历史语境中准确地进行定位。我们要看到，中国在这30余年间的发展极其迅速，是把欧洲两三百年的过程浓缩到二三十年里。这就注定了我们分析问题和解决问题的某些特殊性。在这样的情况下，我们与其他发达国家进行比较是不是还有共同标准，这容易引起争论。还有一点，就是中国发展迅速所带来的复杂性。在迅速的产业化、现代化过程中，中国成为世界工厂。但与此同时，中国还经历着全球化的洗礼，与整个世界站在同一起跑线上，突然冲进了后现代社会。也就是说，中国所面临的是前现代、现代、后现代同时并存的状况。这给我们的制度设计和价值选择确实带来了很多难题或者两难困境。我们需要有一个制度框架对现实中的复杂性进行简化处理，把社会统一起来，但这样的制度框架却又很难按照某一种实质性价值的标准进行一以贯之的设计，这就是我们所面临的最大挑战。今天，在这里，我把难题提出来了。但是，现在还没有一个明确的解答。所以我说程序是一个切入点、突破口，而实质性核心价值的探索并不能到此为止。希望我们能够在程序公正的基础上共同探讨实质性价值判断的问题。

谢谢大家！

2010年11月30日