法制突破

中国司法改革的现状与目标

（注：本稿是应凯恩克劳斯经济研究基金会实施十二五规划系列讨论会“公共治理及法制改革”之邀提交的背景论文。在此向推荐者吴敬琏先生和主持者林重庚先生表达诚挚的谢意。）

在改革开放时代，中国经济管理方式已经发生了根本性改变：从事前的行政许可和直接规制转向事后的司法救济和间接制约。采取中国经济学家的表述，就是“逐步扩大法院对市场管制的介入”（注：引自周其仁：《产权与制度变迁——中国改革的经验研究（增订本）》，北京大学出版社2004年版，第262页。）。而法院要在市场经济方面发挥应有的作用，必须严格保持中立姿态，拥有终局裁判权。这就对司法独立的程度和审判技术的水准提出了更高的要求。为此，还有必要加强律师在适用法律方面的监督功能和制约力。但从现行制度以及实践的角度来看，中国的审判权却仍然具有非常鲜明的特征，司法独立原则并未确立，法院没有信誉和权威性；律师的角色也很尴尬，甚至受到排挤和打压。

现行司法体制的特征和问题

权力结构和职能关系

按照宪法和法院组织法的规定，最高人民法院是国家最高审判机关（注：《宪法》第127条第1款、《人民法院组织法》第30条第1款。），因而也是各种诉讼活动的终点；在最高人民法院作出判断之后，原则上不应再留有继续争执的余地。但是，在现行体制下，最高人民检察院作为国家的法律监督机关，实际上仍然有权对最高人民法院的生效判决提出审判监督的抗诉并可能引起对最终裁断的重新审理，并且不受时效限制。（注：以《宪法》第129条、《人民检察院组织法》第18条为根据。）就这一意义而言，检察权似乎仍然保留着苏维埃式法律体系中检察优势的风格，归根结底要高出审判权一头，至少是还没有完全确立审判权在法制运作方面的优越地位。（注：关于在现代法治中确立审判权的优越地位的意义，详见〔日〕高柳贤三：《司法权的优位——理论和实践》（改定版），有斐阁1958年版。）在办理刑事案件时，必须坚持法院、检察院以及公安机关互相分工和制衡的原则（注：《宪法》第135条。），这公检法三权（或者再加上司法部，称为“公检法司”四权）之间的关系似乎并不存在优先劣后的差异；甚至还能发现作为专司犯罪搜查和社会治安的行政部门的公安机关反倒更有地位和实力的治安本位现象。例如地方党组织政法委书记可能兼任公安机关首长。以警察和检察（实际上还要加上不同形式的监察）来共同防止审判活动的失察，这就是中国式司法公正保障的基本原理。

审判独立的特殊概念内容

另外，宪法所宣称的审判权独立的概念含义，仅限于法院审案不受行政机关、社会团体和个人的干涉（注：《宪法》第126条。），并没有约束立法权恣意的旨趣；恰恰相反，宪法明文规定了法院必须对产生它的国家权力机关负责（注：《宪法》第128条。），地方人大组织法也肯定各级人民代表大会常务委员会乃至人民代表有权监督相应级别的法院，受理相关的申诉和意见。（注：《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条第（6）项。在理论上，人大对法院的监督功能不涉及具体案件的纠正。参见蒋惠岭：《论权力机关对法院的监督》，载《人民司法》1995年第10期；蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社1996年版，第373页以下。）最高人民法院本身还专门发布司法解释，要求各级法院主动接受人民代表大会方面的监督。（注：参见最高人民法院《关于人民法院接受人民代表大会及其常务委员会监督的若干意见》（法发［1998］第26号）。）这就为立法权堂而皇之干预审判权、人民代表大会对司法机构进行法外的“个案监督”打开了方便之门。（注：对于个案监督，法学界的意见分歧很大。参见王凡：《浅议地方人大的个案监督》，载《现代法学》1998年第1期；王晨光：《论法院依法独立审判权和人大对法院个案监督权的冲突及其调整机制》，载《法学》1999年第1期；谢鹏程：《人大的个案监督权如何定位》，载《法学》1999年第9期；高媂：《人大怎么监督司法》，载《法制日报》1999年10月20日。）

法院组织法指出上级法院对下级法院的审判活动也拥有上级监督权。（注：《人民法院组织法》第30条第2款。）不言而喻，最高人民法院则有权监督全国各级地方法院和专门法院。（注：关于最高人民法院监督权的概念内容，参见Susan Finder，“The Supreme Peoples Court of the Peoples Republic of China”，Journal of Chinese Law，Vol.7（1993）pp.163—164。监督既是权力，也是责任，所以在中国曾经出现过1200名公民以最高人民法院对下级法院监督不力为由提起损害赔偿诉讼这样极其离奇的案件。详见报道《1200人为何“错告”最高人民法院？》，载《瞭望东方周刊》2004年6月2日号。）因而审判权独立只意味着法院系统相对于外部除代议机构之外的其他部门或团体的整体自主性；在法院内部，个别审判权之间并不存在区隔或相克的关系，也就是不存在法官独立。这里其实面临某种很深刻的两难处境：如果没有法院系统的团结和最高人民法院的监督权，审判权往往很难抵御外来的干涉；但这样的监督权，也有可能在特定条件下反戈一击，转变成法院系统内部压制各个法官自主性的行政性手段。

法院人事和财务制度的弊端

还有必要指出一点，与法院对同级人民代表大会及其常务委员会负责的制度安排相关联，各地方法院的人事和财务基本上都取决于当地的国家权力机关和行政机关，甚至党委。（注：准确的表述是“双重领导，地方为主”。自1988年底开始，最高法院一直试图推动以加强上级法院权限为宗旨的改革实验，但迄今为止基本格局并没有改变。参见郭纪胜：《法院管理概论》，人民法院出版社1992年版，第154—155页、第217页以下；王利明：《司法改革研究（修订本）》，法律出版社2001年版，第169页页以下；蒋惠岭：《司法权力地方化之利弊与改革》，载《人民司法》1998年第2期；王旭：《论司法权的中央化》，载《战略与管理》2001年第5期。其中因地方财政困难而采取的承认诉讼费用留成的权宜之计，虽然造成了许多负面影响，但却在一定程度上改变了原有的法院经费制度，增强了法院系统的独立性和内部联系。有关问题和相应的改革举措，参见沈德咏：《应建立与市场经济相适应的法院体制》，载《人民法院报》1994年6月6日；最高人民法院的《关于集中部分诉讼费用具体解缴事项的通知》（1996年9月6日发布）、《人民法院诉讼费用管理办法》（财公字［1999］第406号）、《人民法院诉讼费征收办法》（法发［1999］第21号）等。）根据我国宪法、组织法和地方实践，地方各级人民法院和检察院由同级地方权力机关产生，法官和检察官由同级地方国家权力机关任免，法官和检察官的人事管理由地方党政部门负责，法院和检察院的财政预算也由地方政府编制和管理。（注：详见《宪法》第3条第3款，《人民法院组织法》第35条，《人民检察院组织法》第22条、第23条、第24条。在实践中，根据党管干部的原则，地方各级司法组织的人员均须由同级党委讨论同意或党委组织部门考核同意，然后再提交本级人民代表大会选举或本级人民代表大会常务委员会任命，参见谭世贵：《司法独立问题研究》，法律出版社2004年版，第16页。）这样的体制使得审判独立原则很容易流于形式，国家法律在适用上的统一性、权威性根本无从保障。

其结果，最高人民法院不能像日本最高裁判所那样通过分配予夺、任免升迁等司法行政上的有力操作杠杆来影响所有法官和下级法院（注：关于日本最高法院事务总局通过人事和财务保障审判系统的集权性和统一性，参见汪振林：《法官的“顶头上司”——日本最高法院事务总局研究》，载左卫民等著：《最高法院研究》，法律出版社2004年版，第195页以下；〔日〕野村二郎：《最高裁判所——司法中枢的内侧》，讲谈社1987年版。对这种状况的批评以及改革设想，参见《最高裁判所的机构改革（座谈会）》，载《法律人》第72号（1954年）；〔日〕三月章：《最高裁判所论议的焦点》，载《民事诉讼法研究（第4卷）》，有斐阁1967年版；〔日〕和田英夫：《最高裁判所论——初步的研究》，日本评论社1971年版。），它对各级地方法院和专门法院的监督权难免受到相当程度的限制。以各级审判机关“靠山吃山、靠水吃水”的事态为前提条件，独任法官或者合议庭实际上很难在涉及当地政界、财界利害关系的跨省或跨县的诉讼中保持不偏不倚的公正立场，司法的地方保护主义的流弊也就难免渐趋严重、屡禁不止；甚至还出现了“全国性法院仅剩最高人民法院一家而已”这样耸人听闻的揶揄。（注：参见报道《2004司法改革前瞻：让司法机关不再制造民怨》，载《法律与生活》2004年第1期。）在“各自为政”的背景下，如何避免最高人民法院的式微、维持审判的统一也就成为司法改革的“老大难”问题。

独特的制度设计及其悖论

由此可见，没有采取立法、审判、行政三权分立的政治体制，但却容许在司法机关内部实行公安、检察、审判（或者再加上司法行政）之间的另类分权制衡；没有采取联邦主义的司法体制，但却容许审判组织以地方为单位行事，在客观上弛缓了审判机关内部的垂直监控；这些就是当代中国审判系统中最独特的制度设计。在这里，警察不介入民事案件的原则是不存在的，检察机关更是有责任通过抗诉以及其他法律监督方式干预与经济有关的各种案件的审理。

在诸如此类的前提条件下，最高人民法院的活动方式和作用当然也会呈现出悖论性。例如，人民代表大会至上的原则要求审判机关持司法消极主义的立场，只能严格适用法律、法规，但最高人民法院在对各类法院、上级法院对下级法院行使监督权、克服审判机关的地方本位主义倾向之际，势必表现出某种积极主义的态度。为了在外界压力较大的状况下维护审判独立，法院必须成为统一的整体，以集团的合力来抵制来自不同方面的干涉；但因为最高人民法院难以通过人事和财务来增强审判系统内部的向心力，所以不得不采取其他手段来形成和巩固各级法院之间的有机联系。然而这也很容易引起内部压抑和上级干涉，使司法独立在宏观层面与微观层面之间不能保持始终如一的连贯性。

地方党政机关干涉经济案件审判的若干实例

各地党政机关及其负责人任意干预具体案件审判的实例不胜枚举。这里只举出两个与经济活动直接有关的典型事件以及一项具有普遍影响力的制度。

陕西省国土资源厅干预矿权纠纷审判

陕西省榆林市辖区发生的一起矿权纠纷案，由榆林市中级人民法院在2005年作出一审判决，陕西省高级人民法院在2007年作出二审裁决维持原判。按照法律规定，这桩案件已经审结，判决应该产生强制约束力，但数年内有效判决一直得不到执行。到2010年3月，陕西省国土资源厅召开协调会，以政府部门会议决定的形式否定了生效的司法判决。最后在7月17日在当地引发矿权纠纷当事人的群体性械斗。

无独有偶，还有一起矿权纠纷案，2006年10月19日陕西省高级人民法院作出一审判决，上诉至最高人民法院。在二审期间的2008年5月4日，陕西省政府办公厅向最高人民法院发出一份由国土资源厅起草的个案情况报告，把民事案件政治化，要求最高人民法院不得维持和执行一审判决，否则将会产生一系列严重后果，对陕西的稳定和发展大局带来较大的消极影响。到2009年11月4日，最高人民法院撤销陕西省高级人民法院的一审判决，发回重审。2011年3月30日，陕西省高级人民法院作出重审判决，一审的胜诉方转变成败诉方。2011年8月19日，陕西省榆林市公安局以“涉嫌虚报注册资本罪”的名义逮捕了不断上诉的公司法人代表。（注：参见报道《公函发至最高法谁在干预司法》，载《中国青年报》2010年8月2日；报道《商人一审胜诉，陕西省政府致函最高法院后案件二审改判》，载《新京报》2011年8月31日。）

厦门市党委干预房产纠纷审判

2010年7月6日上午，厦门市党委副书记、政法委书记主持召开了关于嘉莲大厦房产纠纷问题专题协调会，并在7月13日就此形成编号为（2010）18号专题会议纪要，其中有“商请省高级法院同意对已生效判决、裁定暂缓执行”结论的明文表述。关于相关民事、行政案件的再次复查和再审，专题协调会还确立了市委和市政府有关部门负责牵头督办、市中级人民法院和市房管局负责具体工作的一体化组织体制。（注：详见报道《厦门市委会议纪要商请生效判决暂缓执行》，载《中国青年报》2011年9月19日。）

地方党政机关干预司法鉴定的制度通道

在与经济案件的审判密切相关的司法鉴定领域，自2005年10月1日施行《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》后，山西、青海、浙江、江苏、四川、新疆、安徽、重庆、吉林等地纷纷建立司法鉴定重大事项报告制度，其中包括“涉及移民、土地征用、房屋拆迁、企业破产、集资等可能造成群众集体上访的鉴定案件”。特别值得注意的是，其中都设有一条一般性规定，要求“相关司法行政机关在接到重大事项报告后，应当按照职权范围、事项的性质、轻重缓急及时协调处理：应当由上级机关处置的事项，要及时请示报告；应当转纪检监察、信访等部门处理的，要及时移送；遇有可能影响稳定的重大事项，应及时向当地党委、政府报告”。显而易见，司法鉴定重大事项报告制度为党政机关介入案件审理的证明过程开辟了通道，势必在不同程度上直接影响到法院的证据采信和最终判决。

正是在上述背景下，在2000年以后中国发生了大量涉及各类法律人的腐败“窝案”和丑闻，比如“黄松有案”、“郭京毅案”、“浙江高院法官杀人碎尸门”等，以及成为全国性公共事件，反映法官的职业操守和技能不足以回应社会要求的“刘涌案”、“许霆案”、“彭宇案”以及“‘临时强奸罪’案”等案件。与此相关的是，加上在消除社会不满方面未能达到各方的期望值，人民群众对司法的信任度也降到了一个历史极低值。（注：沈德咏：《部分群众对司法不信任渐成普遍社会心理》，载《人民日报》2009年8月19日。）有鉴于此，使得法律界的很多人得出了“中国的法治在大倒退”以及“法律人前景黯淡”的悲观结论。（注：参见邢周：《法治倒退引发司法界焦虑》，载《亚洲周刊》2010年第24期；王和岩：《律师界“整风”》，载《新世纪》2010年第19期；江平：《中国的法治处在一个大倒退的时期》，载《律师文摘》2010年第1期。）

政治制约与司法审查以及律师的作用

司法审查与审判独立的正比关系

众所周知，中国没有采取三权分立的体制，各级法院必须对相应的人民代表大会负责并受其监督，在制度层面表现为由作为国家权力机关的人民代表大会及其常委会定期进行法官人事任免以及法院院长定期向人民代表大会报告工作、接受质询。虽然最高人民法院实际上通过司法解释的方式在一定程度上可以创造规范，但无论是理论上还是制度设计上，法院都必须坚持国家权力机关至上的原则，不能对法律、地方法规进行司法审查。在这个逻辑的延长线上，产生了法院也不能对行政法规甚至制定规则和决定的抽象性行政行为进行司法审查的明文规定。另外，虽然最高人民法院可以对法律规范进行解释，但这种解释必须局限在与审判活动有关的范围之内，当然更谈不上对宪法文本的解释。由此可见，确保审判独立的关键是把司法审查的范围扩大到抽象性行政行为，以便对行政法规和规则等进行合法性审查，进而对法律以及国家权力机关的活动进行合宪性审查。（注：参见季卫东：《最高人民法院的角色及其演化》，载《清华法学》2006年第7辑，第4—20页；季卫东：《再论合宪性审查——权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈》，载《开放时代》2003年第5期，第6—23页。）也可以说，没有真正的司法审查，就没有法院的威信，也就没有审判独立原则安身立命之处，所谓“能动司法”也就是毫无意义的空气震荡。

司法审查限定在具体行政行为

当代中国的司法审查制的历史，可以追溯到1989年《行政诉讼法》第5条。该法规定的司法审查的最大特征是把法院的合法性审查的范围严格限定在具体行政行为，并在第11条中把作为行政诉讼对象的具体行为一一列举出来，在第12条第（2）项中明确把行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定和命令排除在受案范围之外。（注：关于中国独特的司法审查概念以及有关制度的详细分析，参见罗豪才、王天成：《中国的司法审查制度》，载《中外法学》1991年第6期；罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版。）因为对行政法规、规章以及具有普遍约束力的决定和命令的行政解释也不是具体的行政行为，何况所有抽象行政行为都在一定程度上带有执行法律规范并对其内容作出行政性解释的属性，所以在逻辑上法院对行政解释也不能进行审查。更有甚者，《行政诉讼法》开宗明义第1条还规定人民法院审理行政案件的目的除监督之外，还包括维护行政机关的职能活动这一方面，并且把维护排序在监督之前。显而易见，在中国行政解释比司法解释具有优越性，如此安排权力关系是有悖现代法治主义原则的，也难免导致法律上的相互抵触和规范体系的不和谐。

令人欣慰的是，近年来立法机关开始着手修改行政诉讼法，草案新增条款的内容中有一项极其重要，这就是为了落实2004年宪法修正案人权条款，规定公民有权对抽象行政行为提出请求赔偿的诉讼。这意味着行政诉讼受理范围的大幅度拓展，也意味着各级审判机关有权对地方政府的规章制度以及其他普遍性决定、命令的合法性与合宪性进行审查和纠正，并且可以导致有关部门承担进行国家赔偿的法律责任。但这项改革举措迟迟无法推进，更谈不上付诸实施。

司法审查缺乏推动力量

政治现实的制约还表现在法律职业的构成，特别是对律师角色的定义上。在包括法官、检察官以及律师在内的职业法律家群体当中，律师最接近公民个人，也最接近市场和社会。无论是经济的和谐发展，还是个人权益的保障，以及规范秩序的协调，律师都在其中发挥着极其重要的中介和有序化的作用。但中国法律职业的构成极其特殊，甚至可以说是与其他国家截然不同的。在包括法官、检察官在内的职业法律家集团整体构成中，律师人数所占的比例却仍然只有1/5左右。在2000年，中国的法官与律师人数的倒置比例是2.5对1，与其他许多国家的同比状态（例如韩国的1对3、法国的1对5、日本的1对6、美国的1对25）恰恰相反。（注：参见王利明：《司法改革研究（修订本）》，法律出版社2001年版，第179—181页。）不得不指出，司法官僚与民间辩护律师之间在规模和力量上如此悬殊而颠倒的朝野格局整整维持了二十年之后，已经导致法律话语空间出现某些缺陷——自上而下的命令、宣传、教育、说服的声音，往往盖过自下而上的权利诉求的声音，很容易扭曲社会控制和调节的反馈机制。

最近十五年来司法改革路线的宏观分析

事实认知优先于规范效力

从探索司法改革路径的方面来看，值得注意的是中国始终以查明事实、分清责任为机轴。虽然司法的基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳”，但在司法实践中，是客观存在的真正事实（更准确地说，是真实主义）更具有决定性意义。根据我的观察以及对案例记录的分析，对许多法官而言，一旦真相大白，案件也就基本审结了，对规范适用的推敲和演绎并不很重要。这意味着勘验认知优先于法律解释、追究责任优先于界定权利。

在这样的背景下，法庭辩论的本质可以用一个简洁朴素的公式来概括，即“摆事实、讲道理”。在这里，法理只是包括情理在内的许多道理中的一种而已。大量的诉讼成本都用于法院依职权进行调查取证以及复查错案等认知性作业。关于案件的全面而翔实的事实材料只有审判者才能掌握，法院在对真相的认识较有自信时才开庭审理。这种制度设计的长处是可以造成信息的非对称性分布，在这样的格局中法院始终占有信息优势。审理案件的重心在调查，而且是采取职权探知的方式进行取证活动，所以法官的行为必然具有积极性。但案情真相大都属于“天知地知、你知我知”之类的隐秘，最知底蕴的归根结底只有当事人，所以法院的信息优势是相对的，而当事人的信息优势是绝对的。这就是中国传统司法注重口供、争取口服的根据所在。

从审判学的角度来看，决定司法以事实和责任为机轴的一个主要理由是所谓“真实主义”。与辩论主义不同，真实主义不满足于仅仅从说服力竞技的层面来把握事实，而把对真相的追究作为法律上的义务加以强调甚至绝对化。在中国的刑事诉讼中，作为当事人主张的基础的事实，不仅仅是法律构成上的事实，而必须是客观存在的真实。因此当事人不得主张自己确信为不真实的事实，也不得否定自己确信为真实的对方主张的事实；即使对自己一方不利的事实也有义务陈述或揭发，否则将受到“坦白从宽，抗拒从严”政策的制裁。与此相应，当事人的沉默权以及律师忠实于客户的职业伦理被长期忽视，判决的既判力也在“有错必纠”的原则下被大幅度地相对化了。在民事诉讼中，真实主义作为诚实信用原则在诉讼中的适用也得到坚持，最典型的表现是法院可以不受当事人辩论内容和范围的限制去调查取证，包括撤诉在内的当事人的处分权行使也受到一定的限制，需要经过法院裁决认可。

特殊性指向的情境思维

另一个主要理由是司法上的“情境思维”（situational thinking）的习惯做法。就关系网络的性质而言，大多数现象的含义都是特定的，必须在具体的背景和细节中加以确认，这就导致了对于情境思维的强烈要求。显然，情境是由事实构成的，情境思维倾向于认知性。在民事案件的审判中，按照公平原则来决定不法行为的责任以及经济损失的分担、强调当事人之间的互让互谅不仅是建立在经验基础之上的法庭技巧，而且具有法律上明文规定的根据。例如《民法通则》第109条、114条、132条、133条的规定，就非常典型地反映了那种重视情节和特殊条件、对具体情况进行具体分析的思维方式或者“情境伦理”（situational ethics）。在具体的情境当中进行思考和判断时，虽然也关注人生含义的处理，但基本的价值取向只能是功利主义。如果没有功利主义来决定取舍，情境思维只能诱发无止境的语言游戏，或者迷失在不断分歧的特殊化过程中。

在许多场合，审判者会采取情势变更、多数者利害比较、公益优先等尺度进行衡量，并提出一个或几个留有互惠性交涉和妥协余地的解决方案来。对中国的法官而言，法律上所规定的个人权利并不完全独立于韩非、边沁之流的苦乐计算规则，往往不成其为确定的规范性根据。反过来说，功利主义思维方式把个人权利在社会整体的得失测量中相对化了，与此同时，也把法律条文在具体的情境中相对化了。在法律的规范性相对化之后，只有加强事实的认知性才能弥补在对案件进行判断的根据上的缺陷。事实使规范相对化，相对化的规范不得不进一步依赖事实，借助认知来获得正当性——这是事实与规范之间关系的悖论。

职权主义与倾向性舆论的对峙图式

以事实为中心的审判很容易导致检察官的视点与陪审员的视点的短路联接，排斥律师的视点和法官的视点——即律师和法官从各自的角度所应该进行的法律推理，而把司法正义的基础仅仅归结于普通人根据事实材料所作出的常识性判断，导致审判主体的媒介化和非职业化，进而接受法庭之外的议论或者倾向性舆论的影响。在法官的非职业性很强的状态下，人民陪审制虽然很容易为社会所接受，但其实是没有什么重大意义的。

在这样的前提条件下，司法的正规化、职业化以及更广义的现代化很容易仅仅沿着查明事实的技术和效率以及加强司法官僚的职权主义这样的隘路不断推进。无怪乎在中国谈法与审判的现代化，很容易通过事实认知的媒介作用导致科学主义的专业性概念，从而促成一种导入和强化纠问制因素的运动。现代化与扩大司法官僚裁量空间的职权化之间互相促进的循环是中国司法改革的一个怪圈。特别是在反思超当事人主义以及调解优先原则的弊端之际，审判方式的改革很容易以侧重“判定”为目标，向超职权主义的任意裁量和强制那一方面倾斜，而忽略法律程序和法律推理在保障个人权利方面的意义。这就势必导致法官裁量权的伸张。缺乏合理的制度条件进行制约的裁量权和强制权很容易被滥用。在这个意义上，可以说任意的裁量权就是司法腐败的催化剂。

责任与程序的结合：案件流程管理制度

当然，即使司法的不确定性较显著，责任系统也可以在一定程度上替代程序要件和解释技术来防止审判不公。（注：关于中国的责任观念，张文显：《法哲学范畴研究（修订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第4章进行了详尽的分析。）在缺乏程序正义的观念以及相应的制度条件来限制裁量的场合，严格追究过错责任就成为防止任意行使权力的最重要的装置。严格的错案责任制和对审判人员的罚则正是中国法的传统特色之一。（注：1995年以后，伴随着审判独立性的强化，中国的法院系统再次建立和健全错案责任制。对此学者多有非议。参见王晨光：《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》，载《法学》1997年第3期；周永坤：《错案追究制与法治国家建设》，载《法学》1997年第9期。）

特别值得注意的是，1998年之后的法院改革，把责任制与案件流程管理或者说“追踪管理”（traceability）紧密结合在一起，导致程序正义的理念被转化成对审判活动各个环节进行“程序化控制”，程序规则和论证规则被转化成详尽的审判质量指标体系（注：详见最高人民法院《关于开展审判质量检查的通知》（法［1999］第229号）。关于提高民事审判质量的指标，参见最高人民法院《关于印发全国民事案件审判质量工作座谈会纪要的通知》（法［1999］第231号）。），并且以效率和公平这两项基本标准作为编排的程序语言。这种程序性设计是把案件审理过程分成若干阶段和具体环节，分别根据法定审理期限、办案具体要求、证据规则、法庭技术、诉讼文书的水准以及执行结果拟定目标值，不断进行观测、登记、督促和评价。（注：关于案件流程管理方式形成和发展的经过、实践效果以及具体举措，参见上海市第一中级人民法院：《加强案件流程管理，探索审判运作新机制》，载《法院改革系列综述》（机关纪要）1999年10月号第9—11页；上海市第一中级人民法院：《案件流程管理的基本做法》，载《司法审判动态与研究》（司法改革专辑），2001年第1卷第1辑，第82—87页。其他地方实践经验的总结以及全国性改革指针，参见最高人民法院《关于对全国部分人民法院实行立审分立、审监分立、流程管理检查情况的通报》（法［2000］第53号）；国家法官学院编：《法院立案工作及改革探索》，中国政法大学出版社2000年版，第5章，特别是第261—265页。）当追踪管理通过责任系统与说明义务（accountability）相联系时，有可能克服传统承包责任原理所流露的结果指向、暗箱操作等弊端，使交涉、议论、审理、执行的整个过程变得透明化了。我认为，甚至不妨把这个系统看作书面审理主义（Schriftlichkeitsprinzip）可视化的一种制度设计，与对抗性辩论的可视化模型相映成趣。在这里，国家权力的监控往往表现为按照效率的标准对审判活动进行追踪，对法律过程的细部进行记录、统计、分析并按照时限和质量指标进行评价，这是一种以时间为机轴的竞争机制。应该承认，这样的案件流程管理是对司法权的一种支持，是审判制度合理化的一种表现形态，值得给予适当的评价。

然而，不能不清醒地认识到，这种方式以及程序性建构毕竟属于行政性管理的范畴，采取的是科层制的技艺，未必能充分容纳自主性议论以及严格论证的对话（注：中国传统的法庭沟通活动中存在情理议论、教育性对话以及舆评等独特现象，有关话语空间与现代法律推理以及抗辩制中的论证等大异其趣。具体的讨论见诸季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路》，载《中外法学》1998年第6期；季卫东：《中国司法的思维方式及其文化特征》，载《法律方法与法律思维》2005年第1期以及《法律体系的多元与整合——与德沃金教授商榷解释方法论问题》，载《清华法学》2002年第1卷第1期。），也未必能积极支持那种以形成“对外负责”机制为目标的社会变迁。程序化控制更注重的是法定审理期限规定的落实（注：这种法定期限本位的审判效率观最典型的反映是最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（法释［2000］第29号）。关于效率判断标准的分析，参见熊选国：《中国法院的效率改革》，载《中国法律》2001年8月号。），这虽然构成对罗尔斯提出的理想化议论中的时间压力问题的一个解答，但很容易变成不断压抑议论的契机，导致选择和确定丧失共识基础。只有把制度设计的重点从“对内负责”、“内部监察”转移到“对外负责”、“外部监督”，程序正义的许多要求才有可能更好地通过上述所谓“程序化控制”来满足。

排除法官裁量权的尝试：电脑量刑

淄川区法院从2003年开始设计审判软件，到2006年山东省推广淄川经验、在当地各级法院中普遍实行电脑量刑，只花了近三年的时间。从2004年起这件事不仅在国内引起议论纷纭，还成了国际社会的一则略带轰动性的新闻。（注：《新京报》在2004年5月23日刊发题为“输入犯罪情节电脑作出量刑”的消息后，山东淄博法院的尝试在国内曾经引起关注和争议。当时的概况可参见报道《电脑量刑争议中前行》，载《法制日报》2004年9月13日。电脑量刑再次引人瞩目起因于2006年8月2日的《法制日报》的报道《电脑量刑能否避免同案不同刑淄川法院探索刑事审判量刑标准化》。国内相关的介绍和讨论很多，例如《电脑量刑挑战自由裁量权》，载《民主与法制时报》2006年9月9日；《山东争议声中推广电脑量刑刑期有望精确到天》，载《南方都市报》2006年9月12日。）

海外法律界人士以及公众传媒对电脑量刑的主要反应是：既对中国大胆创新的举措感到惊奇不已，同时也对机器审判人类、鼠标点击判决的可能性抱有相当程度的忧惧——因为电子计算软件固然不会腐败，但却毫无同情心和斟酌具体事实妥善处理的弹性。在有些多愁善感的评论者的眼里，这样一种定罪量刑自动化、迅速化的操作系统，简直就像一台不停运转的绞肉机那样令人不寒而栗。

站在中国法律传统文化的视点来看，可以发现律令制的根本特征在于绝对法定刑主义以及尽量压缩审判者裁量余地的机械化、细则化的条文构成。可见在中国电脑量刑之所以很容易被接受，并且迅速得到普及，是以固有的思维方式为前提条件和催化剂的，倒也不足为奇。另外还有大家都已经注意到的直接原因。即司法活动中存在的办案质量很参差、审理主体滥用裁量权、冤假错案层出不穷、甚至出现一案两结论的“阴阳判”（注：关于真假两份判决并存的最新近实例，见新华社报道《成都中级法院竟出现司法史罕见的“阴阳判决”》，http：//news.xinhuanet.com/legal/2006-09/14/content_5092422.htm，2012年1月14日访问。）等严重问题，极大地动摇了对人脑判断的信心，同时也就助长了对电脑量刑的客观性、中立性以及确定性的期待。于是法官和当事人都试图用科学之光来照亮那个容许自由裁量以及非正式操作的黑箱——这样的去人情化努力是可以理解的，在一定程度上也是可以支持的。

从淄川区法院编撰的《常用百种罪名量刑规范化实施细则》的内容介绍里，我们可以在相当程度上发现类似自动售货机的法官标准像以及这种孟德斯鸠式假设与根据条文规定自动得出刑期的传统思维方式之间的互乘效应。在这里，也不妨归纳出一条关于判决严格对应于法律、同案同制裁的“司法镜像原则”。

如果再深想一层，更重要的潜在因素与其说是追求完全一致不走样的镜像效应，毋宁说是在通过自动化软件的程序编码所表现出来的对审判本质的理解方面的变化——有关机构正在试图用专业性共同语言（按照法律要件整理事实并进行严格论证）来取代日常性共同语言，尽量排除情绪化因子和暧昧涵意对推理的影响，实现精密司法的目标。正如已故的行政法专家龚祥瑞教授等人早在1983年就洞察到的那样，“应用计算机技术，通过对用自然语言形式表达的法律条文进行信息—逻辑加工，将会逐步产生一种新的法律语言，这必将提高法律条文的精确度，使之更加规范化、通用化”（注：转引自龚祥瑞、李克强：《法律工作的计算机化》，载《法学杂志》1983年第3期。）。

实际上，山东法院推广电脑量刑也的确产生了借助计算机语言形式来使法律语言更加规范化的意图和客观效果。例如淄川区法院院长王建东就明确指出，当地农村、山区地带法官业务素质普遍较低，自由裁量权往往被滥用，在这样的条件下应用量刑软件来办案，“实质上还是用制度约束人”（注：引自报道《山东在争议中推广电脑量刑刑期可望精确到天》，载《南方都市报》2006年9月12日。），使审判更加符合统一的专业化标准。在这样的意义上，有关努力还是值得给予充分的评价的。

尽管如此，还是不得不指出：在现阶段对法律专家系统软件的设计和运用应该持一种慎之又慎的态度，尤其是在电脑量刑方面更不可急于求成。另外，就审判制度的本质性特征而言，也没有必要完全排除法官的心证、裁量以及平衡感觉（注：正如P.卡拉曼德莱在《程序与民主》中指出的那样：“的确，法官不是机械装置，不是计算机。法官是活生生的人，他确定法律内容并适用于具体事实的角色作用虽然被表述为试管里的三段论推理，但实际上是一种在精神密封的坩埚里进行陶冶的综合性作业过程。要在坩埚里把抽象的法律与具体的事实熔炼在一起，离不开良心的剧烈搏动以及由此产生的直觉和感情的炙热。”这里的文字表达系根据小岛武司、森征一日译本《诉讼与民主主义》（日本中央大学出版部1976年版）第43页的内容转译。），毕竟电脑不可能完全取代人脑。任何法律专家系统软件都意味着作出一种纯粹的法律实证主义预设。计算机可以处理法律条文内容中的三段论推理以及关于“要件—效果”的条件式推理，但却无法适当表现那些决定有效规范在适用上的优劣顺序的元规则。也就是说，电脑量刑固然能在很大程度上排除在行使自由裁量权方面的主观任意性，但同时也会排除诸如自然法、人权保障、“有耻且格”、预防为主之类的思辨性要素，还倾向于排除对各种不同利益进行权衡、考量等的政策性调整机制。可是司法的本质决定了诸如此类的思辨和整合化作业不仅无法排除，甚至还有必要在社会日益复杂化、动态化以及价值观越来越多元化的背景下有所加强。（注：关于思辨性与政策性以及各种因素之间的均衡化、整合化对审判的重要意义，详见Benjamin N.Cardozo，The Nature of the Judicial Process，Yale University Press，Paperback 1977，see also at http：//xroads.virginia.edu/~hyper/CARDOZO/CarNat.html，last visited on 2012-3-15.）

假如在这样的状态下就通过机器把法庭内外的对话和沟通加以格式化、固定化，很可能会阻碍法律解释学、推理技术、专业化教育以及审判者伦理人格的发展和提高，使司法流于一种检索和推测的简单智能游戏。既然电脑软件已经预定唯一正确的答案，那么通过法庭沟通活动寻求更好解答的意义就几乎不存在了，判决理由也成为某种可有可无的附属物，甚至上诉制度都会逐步形骸化。假如这样的初级系统软件只被当作审判的辅助性工具，只在有限的范围内用于减轻检索负担以及避免疏漏，那倒也无可非议。但一旦真要让法官们据此形成判决，就难免会遗患无穷。

监督法官裁量权的尝试：舆论审判

在现代法治国家，为了确保规范精密、审判公正，必须承认司法独立——不仅独立于政府的权力，而且还要独立于人世间的舆论。并且，司法也因独立而产生信任和权威。但是，在传统中国，由于情、理、法并立的多元结构，作为情理的表现形态和评价尺度的舆论总是在不同程度上干预司法过程。甚至还会出现“经义断狱”、“以理杀人”的观念以及对“比法律更强有力的群众意见”的赞美。在当代中国，最值得重视的是舆论实际上树立了作为话语而存在的权力或者规范，通过“从群众中来，到群众中去”的反馈回路在象征性符号互动的场域里不断流布、扩张。

在这个舆论场里，人们从传统的社会结构、正式的国家制度以及实证的法律规范的重负中解放出来了，可以自由集散，但也可以被某种权力策略所吸引和操纵。因为这里不存在哈贝马斯特别强调的“理想的发言状况”，信息是不对称的，事实是不透明的，结论是不质疑的。正如美国著名媒体人士沃尔特·李普曼早就在《公众舆论》一书中尖锐指出的那样，“在所有错综复杂的问题上都诉诸公众的做法，其实在很多情况下都是想借助并无机会知情的多数的介入，来逃避那些知情人的批评”（注：〔美〕沃尔特·李普曼：《公众舆论》，阎克文、江红译，上海人民出版社2006年版，第284页。）。

在这个舆论场里，各种各样的消息、意见、谣言、蜚语、诽谤互相碰撞激荡，比赛嗓门大小，不断形成一个又一个“公论漩涡”。这种公论漩涡进而把更多的议论者卷入其中，制造出富于弹性的单极化结构，制造出某种绝对的权力。在这个意义上，舆论即法律。其结果，很可能是首先权力绑架舆论，然后号称民意的话语虚拟物乃至情绪化的共鸣效应逐步支配政治以及公共选择，甚至还有可能反过来导致舆论绑架权力，使得权力运作难以理性化、日常化。其结果，也会助长根据舆论审判案件的趋势。

2011年围绕药家鑫案和李昌奎案的舆论审判，可以看出两种根本性特征：复仇本位与摇摆不定。的确，对罪犯科以与罪行相应的刑罚是符合正义的。在这一点上，近代的哲学家康德比刑法学家贝卡利亚更加毅然决然，认为杀人犯应负死刑责任是符合社会契约的，是自由主体的自律性题中应有之义。然而，随着现代化的程度加深，法律学逐步超越罪刑报应论的窠臼，越来越强调刑罚的正当根据的说明以及对情绪化的复仇动机的抑制。这就向刑事司法提出了更高的合理性要求。这就意味着法院应该不受来自外界的各种各样的影响，只根据证据和规范进行精密的分析、推理以及裁量，以确保法律标准在理解和执行上的统合，避免一人一是非、一事一立法的混乱，避免审判机关在政治力学的干预下摇摆不定。

令人遗憾的是，司法合理化的进程在中国却碰到了制度和文化的瓶颈。审判不能独立于政府权力以及司法腐败的现实，导致人们必然诉诸舆论监督，尤其是弱势群体特别需要获取舆论的支持以实现某种程度的力量均衡，以图申冤。药家鑫案中关于“富二代”、“官二代”的风影传说以及地位卑微的被害人亲属把“不判死刑不葬妻”作为谈判手段的辛酸事实，都证明了这一点。另一方面，审判机关有时需要以舆论为盾牌抵制行政干预。而政府权力也往往把社会反应作为正当性的依据，高度重视舆论工作，并会以民愤为理由干预具体案件的审判过程，这样的干预与复仇的情绪相结合时特别容易得到舆论的支持。似乎正是基于政府与群众的“共识”，加上法院的半推半就，舆论变得日益强势地左右审判，司法权则被不断边缘化。在政府和社会的双重干预下，审判机关显得经常出尔反尔，因此其威信也就不断消磨、瓦解。一旦事态发展到这种程度，其实舆论本身也难免会反过来变得更加反复无常——在李昌奎案中，舆论实际上就随着不同审级的判决而在实质正义与程序正义的极端之间来回滑行。

总之，我们面对的问题状况是：权力裹胁司法导致舆论容易沸腾，权力绑架舆论导致司法难以独立；在社会正义与司法正义的激烈碰撞中，司法不断丧失权威，舆论逐步成为规范。而舆论又是最容易被猜疑、偏执、欺瞒、恐惧以及仇恨所支配、所毒化的，非但不能促成和谐，反倒可能加剧冲突，增强社会的不确定性。这，就构成了舆论审判的陷阱。从药家鑫案到李昌奎案，还有许云鹤案，等等，使得上述中国式司法的陷阱已经渐次裸露出来了，从中抛出来的还有一连串关于制度发展何去何从的大问题、真问题。

怎样走出限制裁量权的中国怪圈？

综上所述，中国司法的现状是一方面法官的裁量权很大，另一方面对这个裁量权的限制是采取舆论监督的方式，两者之间其实存在某种互相促进的关系，没有一个可以客观化的、稳定的框架作为调节器。我们还可以看到另外一方面，就是试图完全否定裁量，例如电脑量刑的尝试。也就是说，在中国的司法改革中出现了这样的逻辑，要么把裁量权完全否定掉，以像电脑量刑那样非常机械化的手段来确保审判符合法律，要么通过外部的权力干预或者舆论监督来任意制约裁量权，结果却使裁量权以另一种形态再生。到目前为止，我们一直都是在这样的怪圈里处理审判裁量权问题。

能动司法、民主司法以及大调解的思路

要打破上述怪圈，需要对司法系统以及整个法律秩序的制度设计进行重新审视和修改，这势必涉及政治体制的变革。正是由于政治变革未能及时跟进，步入2000年以后，伴随着经济高速发展和社会的持续繁荣，社会分配不公、利益博弈中的权利保护不足等问题导致的社会稳定的风险不断加剧，上访、罢工以及多种形式交杂在一起的群体性事件居高不下（注：应星：《大河移民上访的故事》，生活·读书·新知三联书店2001年版；于建嵘：《农民有组织抗争及其政治风险——湖南省H县调查》，载《战略与管理》2003年第3期；于建嵘：《利益表达、法定秩序与社会习惯——对当代中国农民维权抗争行为取向的实证研究》，载《中国农村观察》2007年第6期；CARL F.Minzner，“Riots，and Cover-ups：Counterproductive Control of Local Agents in China”，31U.Pa.J.Intl L.53（1999）；Carl F.Minzner，“Xinfang：An Alternative to Formal Chinese Legal Institutions”，Stan.J.Intl L.（2010）；Khun Eng Kuah-Pearce & Gilles Guiheux eds.，Social Movements in China and Hong Kong，The Expansion of Protest Space，Amsterdam University Press，2009.等等。），使得“维稳”与“保发展促民生”一起成了中国执政党在2008年之后的主要工作重点。（注：即中共中央在2008年金融危机以后逐渐明确的“保发展保民生保稳定”的“三保”政策。参见《中央经济工作会议闭幕胡锦涛温家宝作重要讲话》，载《人民日报》2008年12月10日；《习近平：认真贯彻中央部署要求扎实搞好学习实践活动》，载《人民日报》2009年3月27日；《李源潮：学习实践要保发展保民生保稳定保中央方针政策落实》，载《人民日报》2008年11月5日；《周永康：把科学发展观落实到保增长保民生保稳定中》，载《吉林日报》2009年3月26日。）维稳的思维定向，使得政治体制变革之议不断被推后。在这样的背景下，作为“维护社会稳定底线”的司法机关也服从中央政法委的部署，调整了其自1998年以来的司法改革方向，开始贯彻落实“人民司法”、“大调解制度”、“能动司法”和“三项重点工作”等司法政策。（注：执政党司法政策的变化，可以上溯至2006年。参见《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》（中办发［2006］27）。此后，标志着司法政策系统性转变的相关文件主要有：《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》（法发［2007］2号，2007年1月15日）、《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（法发［2007］第9号，2007年3月1日），等等。结合司法实践对2007年左右司法政策转变进行学术阐述的研究，可以参见何海波：《没有判决的诉讼：行政诉讼撤诉考（1987—2008）》，载何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版。）对于法律职业者的具体工作，各级相关部门甚至还提出了“律师要讲政治、顾大局、守纪律”的要求。（注：《司法部长吴爱英：律师代理敏感案件须讲政治顾大局》，载《新华网》2009年8月6日。）

以同情的态度来分析这种特殊现象背后的逻辑，可以发现所谓“大调解”方式的导入是为了以法律的弹性化来应对社会的不确定性。不确定性越大，专业技术的局限性也越明显，人们互相模仿的从众倾向就越强劲。特别是在转型期社会的各种矛盾激化之际，新的问题层出不穷，合法性与非法性的界限也暧昧不清，根据既定的规范进行黑白分明的判断变得比较困难，调解和妥协是有助于化解审判尴尬的。另外，具有特定政治含义和行政色彩的“能动司法”口号的提出，也是为了应对回避诉讼、在体制外寻求救济的倾向，其动机或可理解。但是，过犹不及。面对现实，我们还是有必要追问一下，那些随兴所至、侵蚀立法权和行政权的司法举措究竟能否达到预期目标、会不会带来更大的流弊？

人民满意度的悖论

近些年来流行一种说法，是“人民司法”必须以人民群众的满意度作为审判评价的标准。这就等于告诉社会：法律可以根据群众的态度在适用中进行调整的，因而法院是有裁量权的。这样的能动司法政策势必促进围绕法院裁量权进行讨价还价的交涉，加强法院与群众的互动。而在这类的互动中，法院采取“大调解”方式，侧重当事人通过和解自主解纷。这就等于一方面提供健讼的诱因，另一方面又只是沿用息讼的传统手法，其实很有些自相矛盾。本来，法院以其工作性质是很难让所有人满意的，甚至可以说大多数案件的审判都很容易导致一半人（败诉方）的不满。如果把法院的工作方针定为让大家都满意，等于给自己的脖子套上了绳索。这些因素导致一个悖论性的情况：法院被推到处理社会矛盾的第一线，处在关注的中心地位，但正是在这样的众目睽睽之下，法院的威信在不断下降，逐步被边缘化。要防止这样的结局，司法改革必须拨乱反正，回到强调程序公正的制度设计方案。逖博（J.Thibaut）、沃尔克（L.Walker）、林德（E.A.Lind）、泰勒（T.R.Tyler）等人的法心理学实验和分析已经证明，程序公正对案件当事人以及相关者的满意度具有决定性意义。成功的司法固然可以让败诉方也接受判决、感到满意，但这样的成功必须以程序公正为前提，而不能只是寄希望于政治上的说服、压服以及舆论工作。

换个角度来看，简单地把人民满意度、甚至群众的感受作为司法评价的标准，其实就是认为司法除了主观的感受和满意不满意的态度之外别无他物。这也意味着司法组织本身无足轻重，司法的正当性只有在社会的舆论中才能得到认可。这就是司法的解构，不妨理解为法律虚无主义的变种。

各人负责与无人负责

当然，在社会转型期矛盾激化、不确定性增大之际，解决问题的方法除了程序之外，还必须更进一步强调责任。主要是指法律上的责任。但在实践中，哪怕是非制度化的个人责任，哪怕是传统的承包责任也聊胜于无。而“大调解”和“能动司法”的最大流弊恰恰是导致责任和“问责”（accountability）无从谈起，甚至还会以表面上各人负责的民主政治的名义，诱发某种最终无人负责的事态。因为“能动司法”把本来被认为是国家秩序最后防线的审判机关推到了第一线，而司法的政治化又使得具体案件的审理失去了客观的标准和防火墙，办案法官不得不直接面对政策性后果和风险责任。这样一来，法官的责任负荷显然太重。于是，法官往往倾向于逃避责任，否则法官就容易遭到来自不同方面的指责。而“大调解”提供了最方便的通道。有些地方法院提出的所谓“零判决”口号，其实质就是“零责任”。在这里，法官已经开始自我否定了。一切取决于当事人的讨价还价和妥协，没有判决，还需要法官吗？或者也可以说，调解之类的非正式解纷方式，在特殊的语境里、在很大程度上已经蜕变成了某些法官滥用裁量、推卸责任的手段。这就很容易使国家秩序陷入混沌乃至整体性危机。

法律秩序的液态化，并不是法制与社会之间关系的正常状态，也没有任何必然性。这是人为造成的事态，是由现行制度设计方案和政策导致的。从传统的“约法三章”理念到当代的“立法宜粗不宜细”政策，都为司法群众路线、“能动司法”观以及“大调解”的解纷方式提供了前提条件，都在不断增大法律制度的流行性、相对性、复杂性。这就会助长那些根据具体情境操作制度的投机行为，也使得当事人和群众在守法和其他活动上更倾向于相互模仿。在这样变易不居的规范场中，如何形成“集体意见”或者舆论具有决定性意义。这正是司法民主主义的本质所在。但实际上，在很大程度上，司法只是变成了把个人诉求摆平、组合成集体意见或者舆论的协调工作，而这种集体意见反过来成为评价标准或者规范，决定每一个当事人的法律观念和权利诉求，甚至具有压服的威力。

从应然和调整的视角重新认识审判权

中国出现“能动司法”和“大调解”现象的主要缘由，在我看来，还有法律两种基本维度的纠结所造成的误解。一般而言，法律作为行为规范，主要解决两大类型的问题：其一，应然（Sollen）；其二，调整（Coordination）。这两者本来就应该也完全有可能分开来考虑，但在中国社会却总是纠缠在一起，无法进行概念计算，变成一笔糊涂账。尤其是法律的调整功能长期遭到忽视，使制度改革无法跳出意识形态的纠缠。

应然是指应该做正确事情的义务，涉及价值判断、道德以及正当性根据，也涉及服从权威的理由。应然与一个社会的文化传统以及意识形态密切相关，也就是与萨维尼（Friedrich K.v.Savigny）所说的“民族精神”相关。在一个重视实质性道德规范和文化认同的国度中，在强调国家核心价值的语境里，应然是政治上的优先议题，是法律上的重点领域。例如针对财产所有关系和家庭成员关系的规范，总会涉及社会正义观和道德秩序。《民法通则》里关于公序良俗或者公平责任的一般条款也是如此。刑事方面的“严打”运动，实际上反映了对惩罚犯罪和预防冤枉这两种目标在价值判断上的优劣顺序，受到法律意识形态的支配。不言而喻，应然具有对抗事实、唯我独尊的性质。如果过分强调某一种价值观或美德，这种独善性就会不断膨胀，压缩自由以及合理选择的空间。

与此不同，调整是指技术层面的有序化处理，侧重确定性和效率，与价值判断没有什么直接的、必然的联系。例如交通规则，在中国和美国是车辆右行，在日本和英国是车辆左行，都是可以的，并没有对错之分。只要明确了究竟是右行还是左行，并且严格执行规则，就可以很好地调整车辆的流向，避免混乱和撞车事故。各种法律程序虽然包含应然的内容，但其实主要是解决调整问题的。程序上的调整功能，就是让不同的诉求、主张以及价值判断在对等的条件下竞争，使其中最有说服力、最能得到多数支持或者专家认可的选项成为法律决定的结果。强调法律程序的重要意义就是把复杂的应然问题在一定程度上转化为调整问题进行处理，尽量在技术化、理性化的条件下化解进行适当的价值判断的困难。

固然，在不确定性的状况下，通过预测和计算进行决策变得极其困难，因而专业技术往往显得捉襟见肘。这时人们更倾向于因地制宜、临机应变，也更倾向于像股市、房市中“买涨不买跌”那样的随大流、跟风。也就是说，不确定性的增大会导致群体行为方式会从技术理性转向没有一定逻辑关系的、情绪驱动色彩较浓的相互模仿。这就很容易导致整体性大起大落的动态，引起社会震荡和解构。唯其如此，政府应该特别致力于把减少不确定性，促进合理化进程，尽量通过专业技术来预测、计算、驾驭以及控制那些非常复杂的、流动的事项。如果政府反倒鼓励和参与相互模仿的行为，那么不确定性就势必愈演愈烈，直至失控，直至造成危机。目前中国的能动司法、司法民主化以及大调解的思路正是如此，实际上在不断助长群众的相互模仿行为和情绪性动机，在促使审判机构股市化、赌场化。

凸显调整功能，使法律的效力刚性化

在应然层面，道德话语的卷入会使司法推理复杂化，进而导致规范的弹性化。但在调整层面，法律必须刚性才能达到制度设计的目的。从这样的视角来看中国的法律意识和有法不依问题，除了必须克服权力结构上的弊端之外，关键在于如何适当区分应然和调整，充分发挥法律在调整方面的功能，让法律在应该刚性的地方硬起来。也就是让法律兼有柔性结构和刚性约束力。从本质上说，把审判权从目的、道德、阶级意志、国家意识形态等价值判断的连锁中解放出来，让法官只服从法律而不必过多地顾忌其他因素，就是要集中精力解决调整问题。当议会多数派任意立法时，通过司法机关进行合宪性审查，确保宪法秩序的确定性和法律体系的整合性，就是在政治势力之间发挥法律的调整功能。当行政部门滥用权力侵犯公民个人权益时，通过行政诉讼制度对力量对比关系进行矫正，也是在国家与个人之间发挥法律的调整功能。在这类场合，规范如果不刚性，审判权如果不独立，无可回避的调整问题就无法解决，秩序也就会失去屏障。其结果，应然也是无从落实的。

所谓“司法民主化”命题的最大特征是把审判权与调整问题切割开来，让法院直接面对应然问题。民主的核心问题是由谁决定、由谁做主，取向是多数派说了算。因此，司法民主化意味着审判主体不限于职业法官，还包括一般公民，并且让个人权利的认定服从多数派的意志。在审判主体多元化的延长线上，围绕不同价值的议论势必活泼化。在这里，法官或多或少要带上主张的党派性，很难保持中立和客观，从而也不具备解决调整问题的优势。司法的核心问题是严格遵守法律的正当性何在，取向是把法律理解为一般民意的表达。因此，司法民主化意味着用特殊的、局部的民意（一时一地的舆论）来检验和修正反映普遍的、整体的民意（国家法律）。在这里，法官不得不跳出现行法律的框架来创造能让当事人以及地域共同体满意的规范，不得不把政治性妥协的契机和偶然性嵌入司法过程，其结果，法律势必出现各种地方版本、个案版本，乃至碎片化。于是我们可以看到两种民意——立法上的民意与司法上的民意——的对峙格局，可以看到审判人员甚至有可能以民意或者当地舆论的名义无视现行法律体系、突破审级制度。

应然与调整的互动关系

从解决调整问题的角度来考虑司法的功能，审判独立原则不外乎一种协调各种不同权力关系的法律尺度，是防止立法机关和行政机关失控的制度刹车，是秩序正当性和社会公正的可视化堡垒。即使从解决应然问题的角度来把握司法，也需要坚持审判独立原则，否则就很容易使规范融化在琐碎的事实之中。法官正是借助那种独立的、因而可以中立的特殊地位来确保应然不至于被事实上的力量对比关系所左右，并且在进行技术化调整的过程中实现应然。对法官而言，尽量去意识形态化就是他的意识形态，尽量价值中立就是他的价值判断。当然，这么说并不意味着法官能完全摆脱意识形态，也不需要根据社会的基本共识进行价值判断。试图强调的只是审判应该最大限度中立化、客观化这一点。至于那些与党派性相关的价值判断，应该主要放到行政部门或者律师事务所层面去处理。至于那些与民主政治相关的应然问题，应该主要放到人民代表大会层面去处理。当然，立法机关也要发挥解决调整问题的功能，特别是在决定税种和税率以及涉及再分配的财政预算案方面。但立法机关更注重的是把应然变成实证规范，以条文等的方式明确表达出来，并且通过对应然事项作出判断或决定而对社会关系进行调整。

不言而喻，我们所追求的社会主义法治国家，并非仅仅用法律规则来强制社会，还需要特别注意强制的正当性。在现代社会，强制的正当性主要来自民意。人民的承认就是法律秩序的正当性基础。但这种民意不能等同于一时一地的舆论，更不等于对审判的群众感受，而是少数服从多数的程序性游戏规则，是兼顾个人自由和公共事务决定的制度安排。在这里特别需要强调的是，法治应该也完全可以反过来成为民主的基础。因为法治可以提供基本的政治信任，还可以避免多数派专制的弊端，从而使民主成为一种安定的、成熟的社会生活方式。所以，民主与法治是互为表里、互相依存的。

具体到国家权力之间的关系上，如果说人民代表大会和政府部门是为多数派而存在的，那么就应该承认审判机关是为少数派、为个人、为弱者而存在的。因为多数派的诉求可以通过立法程序得到保障，也可以通过行政机关出于公共利益的考虑得到保障，但是少数派尤其是普通公民个人的声音如果与多数派不同的时候，即使有理由，即使正确，也很难反映到制度之中。只有在法院，任何个人的声音都会被认真倾听，甚至可以通过判决反映到制度的框架里去。尤其是在相对比较集权的政治结构里，审判独立可以为权力划出有限性的清晰边界，同时也为权力提供正当性的制度支撑。另外，如果判决是在考虑了特殊情况和当事人合理诉求之后作出来的，有可能会对法律是一个补救，对行政机关的举措是一个补救。在这个意义上，也只有在这个意义上，审判机关是可以对立法、行政机关进行限制和某种纠正的，是可以成为少数人、个人推动社会进步和制度变迁的杠杆。所以，立法民主化与审判独立化也是互为表里、互相依存的。

结论：建设程序共和国

如果说一个高效国家的治理主要以两种类型的制度安排——民主选举和分权制衡——为基础，那么在中国，有关制度的实际运作将不得不分别面对以下问题：（1）健全的选举以信息公开以及充分的沟通、审议、协商为前提条件，但信息公开的程度和速度与解决问题的能力之间怎样才能匹配？倘若把问题都公开了，实际上却不具备解决问题的能力，那就势必出现社会危机，使问题变得更难解决。这时特别需要合乎理性的对话，这种对话的实现有赖于法律程序的完备。（2）妥当的分权以强有力的整合机制为前提条件，而整合往往要求某种可以造成集中和统一的权威以及文化价值认同。一般而言，法律共同体就是能与权力制衡的要求相适应的整合机制，但没有司法独立原则，通过法治的整合能否奏效？倘若法院没有权威，实际上法律体系也不可能确立权威，分权就很容易导致分裂。倘若法律体系的支撑力不足，实际上也无法通过选举来开放政权，因为当局者不能预测失去政权的后果，会恐惧政敌的任意清算，会担心少数者的权利得不到保障。

由此可见，善治的制度设计有一个环节至关重要，这就是基于程序公正的、独立的司法系统。在中国，通过司法改革确立法院的权威，进而形成法治的体制基础，然后才能真正对政府行使权力的合法性进行监督和制衡。也只有在通过法治建立社会信任之后，通过选举来开放政权的民主化才能波澜不惊地推进，政治体制改革才能软着陆。更重要的是，独立的司法可以在不同利益集团之间提供中立的第三者裁判和契约的第三者强制履行，加强市场活动的可预测性，保障竞争的公平。

但是，就中国的实际情况而言，还有两点必须重视。第一，独立的司法系统既是对权力的限制，也是权力正当性的一种补救，如果这种司法功能与政治权力结构的固有逻辑发生冲突就很麻烦。目前我们的政治权力结构还没有本质性变化，司法独立的努力走到一定程度，就会与体制发生冲突。所以有人认为，如果不首先突破体制或者整个政治权力结构，就不能真正推动司法改革。我不同意这样的主张。与政治权力结构整体的改革相比，司法改革还是比较容易的、切实可行的。如果司法改革都不能做到，何谈体制全面改革的成功可能性？司法改革固然受限于大框架，但我们应该也有可能以司法改革为切入点和参照系，围绕法治的基本要求逐步推动政治权力结构的改造。当然，这样的设计思路是有前提条件的，即统治者具有足够的实践理性以及社会就法治可以达成基本共识。

第二，司法独立本身也不是无条件的，一个最基本的前提条件在于法官应该是品行良好、学识渊博、有责任感的一群社会精英。然而目前中国法官的规模太大，素质太参差不齐。任何一个社会群体达到二十几万人的话，要保证整个群体的素质就很困难，更何况我们的法官队伍是短时间形成的，程序观念又不强。在这样的状况下，司法的信誉和权威很难确立，司法独立原则也缺乏现实支撑。但是，如果我们认识到司法独立对法治以及体制转型具有关键性意义，也可以反过来以这个原则为出发点调整制度设计、完备必要的前提条件、刷新人员构成。只要认识到法院应该享有终局性裁判权、应该独立审判、应该对所有权力行为进行合法性、合宪性审查，那么就很清楚应该让什么人站到这样的岗位上来，怎样才能保障他们独立判断的身份，等等。

根据市场经济的需要自上而下地有序推动中国政治体制改革，就是要在维持权力结构稳定的同时向前发展，逐步实现治理方式的转变。首先要推行法治。不管中国现有的法律体系是否完美，任何一级政府、社会团体和个人都承认这个法律体系是反映民意的，是大家都应该遵循的，这就是一个好的出发点，是达成共识的最大公约数。既然如此，法院按法律行事是理所当然的。司法独立原则其实就是政府的一个誓约，表明政府也和企业、公民一样共同遵循现行法律体系，宣告通过不干预司法的方式确保法律面前人人平等。如果否认司法独立，就意味着不准备让法院按法律去审判。意味着制定法律的当局公然向全世界宣告“我自己不遵守这个法律”。这是极大的不明智！

中国改革开放三十年的发展和日本战后的发展有一些类似的地方，首先，都是在政治上比较稳定、权力集中的状况下形成了一个安定的秩序，促进了经济最大限度的发展，而且经济发展会消减在这个过程中的某些问题和人们的不满。当然，经济发展本身不会自动解决一切，这样就产生了权力的正当性问题。按照人民主权的原理，国家权力的唯一的正当性来源是人民。但是有时候权力正当性来源不是很清晰、相应的制度不是很强大，就需要另外一个东西来保证它。比如说大家觉得发展方向是正确的，整个领导是正确的，但是个别层面、个别的权力行使还会出现问题，怎么解决？需要给老百姓一个救济的机会，给他们一个说法，让他们能够看到这个体制是保护民众权利的。这就是独立司法系统的用武之地，大家即使有一点不满，仍然觉得在中立的第三者裁判上还能看到一个可以乐观的前景。保持这个途径的畅通，就可以让大家放心很多。总之，在司法独立上是比较容易达成共识的，可以作为改革突破口。

2012年3月12日