审判的推理与裁量权

（注：本文根据作者2009年11月8日在中山大学法学院复办三十周年庆典学术讲座“审判的推理与裁量权”上的发言的录音整理而成（整理人为中山大学青年法学社学术部黄沐墅同学）。原载《中山大学法律评论》第8卷第1辑，中山大学出版社2010年版。）

在这里与大家谈谈如何妥善行使和限制审判裁量权的问题，主要涉及法律解释学上的推理，也兼顾参与式的商谈和论证活动。这是司法制度研究的基本问题。

司法的独立、腐败以及监督之间的关系

我们都知道，司法对于法学研究来说是一个非常重要的问题。尤其是在中国这样的权力结构中，司法权的重新定位，可以说是政治转型或者说渐进式改革的一个非常重要的突破口和着力点。没有司法独立，就没有法治，也不可能有稳定的、健全的民主。尤其是在集权化程度仍然很高的现阶段，为了防止由此产生的流弊愈演愈烈，为了加强国家秩序的合理性，必须通过司法独立为政府提供充分的正当化根据。但是，令人遗憾的是，中国的司法改革在这两年陷入了停滞，制度变迁的方向有些游移不定。

妨碍司法改革进程的一个很重要的理由，就是司法腐败。有些人认为是司法独立导致了司法腐败，所以中国面临的最大问题不是司法缺乏尊重，而是司法缺乏监督。基于这样的认识，司法改革踏步甚至拐弯的过程中有一个很突出的做法，就是大力加强对司法权的监督。在一般群众看来，司法腐败、司法不公确实是较为突出的问题，他们会觉得对司法权加强监督的理由似乎是比较充分的。但是，中国什么时候缺乏过监督？问题是再严厉的监督，再叠床架屋的监督，也都没有获得预期的效果。为什么？

另外，民主化的诉求也对司法改革转向有影响。把民意直接反映到司法过程中去，是一个非常重要的理由。在社会现代化的层面上，民主话语和法治话语本来是并行不悖、相洽无碍的。但现在我们看到某种奇特的现象，两者之间似乎出现了隔阂甚至对立。以民主的名义否定法治的某些基本原理，以司法公正的名义否定司法独立原则。本来司法独立是用来保障司法公正、防止司法腐败的，在目前的中国，司法独立本身却被很奇特地当成污染之源。总而言之，在这里，民主话语成为扭转司法改革进程的另一个主要理由。

以上两个理由是不是完全不能成立呢？回答是否定的。我们应该承认，从中国的实际情况来看，确实有司法权被滥用的问题，因此提出司法监督和司法参与并非没有道理。但是，真理再往前走一步也可能就变成谬误。如果因为审判人员的渎职行为而否定司法独立原则本身，那就很荒唐了。这是两个完全不同层面的问题。尤其是不能在司法独立与司法腐败之间画等号。所有标榜法治的国家，都是强调司法独立的，但在那里，并没有看到司法腐败蔓延，恰恰相反，与任何其他权力部门相比较，审判机关是最廉洁的、享有最高的职业威信。为什么在其他国家，司法独立总是防止司法腐败的利器，偏偏在我们这里，司法独立反倒成了司法腐败的催化剂呢？这个中国特色问题的确很值得推敲。

作为关键的审判裁量权

在这里不谈权力结构，不谈意识形态，不谈政治因素的影响，只想探讨一下司法独立的某些基本条件，也探讨一下怎样才能不给司法腐败留下隙缝的制度设计和制度运作上的具体问题。在我看来，解决问题的关键是审判裁量权。也就是说，在法治国家的框架中，在司法独立原则之下，怎样才能适当地、有效地限制审判裁量权，这对防止司法腐败、确保司法公正具有重要的意义。什么叫适当？纠偏而不扭曲法理，这就是我说的适当。什么叫有效？不仅停留在一时的治标效果上，而能达到治本的目标，这就是我说的有效。为此，我们首先需要对有关的问题进行梳理。

当我们重新审视乃至重新定位审判裁量权之际，首先会注意到法院在审判过程中难免要创制规范的现实。即使在成文法体制下，规定有限，情节无穷，再怎么强调审判人员严格依法办案，也难免要面对不得不从事实出发进行适当判断的场合，从而也就难免会对规范有所变通、有所创造。另外，无论是在成文法体制下还是在判例法体制下，审判案件和创制规范都是以法庭上的陈述、辩驳、说服等程序内沟通为前提的，语言文字上的论证和修辞起着决定性作用。与此相应，还必须注重法律人与当事人在思考和表达上的不同，正确认识法律推理方式的特征。法律推理、法解释学以及法庭里、程序内沟通的活动，这就是我们限制审判裁量权的主要出发点。

法律职业的独特思维方式

众所周知，对于现代法治国家的制度设计，作为秩序担纲者的法律职业非常重要，其思维方式主要有三大特征。首先就是倾向于“向后看”，着眼于过去的事实，立足于解决过去发生的纠纷。当然，审判者并非完全不考虑一个判决对今后的影响，但他主要不是为了今后的影响而作出对某一案件的判决。审判者的行为受既定条件的制约，目的和政策的考量、规范的创制并不是他的分内职责。总的来说，在社会运行的整体机制中，审判机构主要起着一种“刹车”的作用，更像国家机器的一个安全阀或者合法性过滤器。审判者不应采取一种过于积极有为的思维方式。

其次，法律职业的思维方式还有要求黑白分明、是非分明的特征，不含糊，尽量不容许妥协。这种特征对权利义务关系的确定化很重要，有些卫道士的色彩。

还有一个特征，法律人的思维方式对论证的要求特别高，任何结论都要给出充分的理由和根据，要有说服力。在论证过程中，职业法律家一般都是采取三段论的推理方式。跟这种思维方式相关的一种理论的抽象建构就是法教义学，即审判者一般在不怀疑实证法的前提下，以一种教条主义的态度，来对实证法规范进行适用，根据它得出结论。现代法治在基本形态上始终有些教义学特征。当然，论证显然不能限于三段论推理和概念来概念去的抽象演绎。

对职业法律人的上述思维方式，存在着这样或那样的批评。比如说，“向后看”的思维方式过分拘泥于过去的事实、过去的问题，有可能会妨碍法律的一个重要特征——合目的性。法律本身必然具有目的性，而“向前看”的思维方式更有利于合目的性的实现。另外，解决当下的问题往往需要调整，需要妥协，因此两项对立、是非分明的思维方式或许需要进行一些修正。但从法理学的角度，对这类批评也能提出有力的反批评。例如，通过法律解释也可以使法律思维方式具有相当的弹性、理由论证之际也可以斟酌实质性正义的诉求，等等。

在现代法学展示的审判思维方式中，我们还应该注意的是潘德克吞法学体系的框架。它构成普赫塔（George F.Puchta）概念法学的基本内容。概念法学反映的恰好是法教义学的最根本的特征，比如说逻辑至上主义，主要表现在三个方面，即三段论推理、规范包摄技术以及概念计算。所有案件所涉及的所有事实问题都可以包摄到法律条文中去，并可以在精确定义法律概念的基础上进行概念计算，使事实问题的判断和解决更精确、更妥当。这是一个逻辑推理的过程，法律适用是大前提，事实认定提供小前提，结论都预设在法律体系之中，可以逐一推演出来。在这里，严密的逻辑和抽象概念的精美得到强调，但实用性和社会生活的背景没有得到充分的关注。然而我们知道，进入20世纪之后，社会越来越复杂化，社会变动越来越快，上述静态的、抽象的法律思维方式和制度设计与现实有些不相符合，出现了隔阂。

对法教义学的批判与修正

作为对这样一种社会变迁和新问题的回应，在欧洲的一些主要国家，曾经出现了修正法教义学的思想动向。比如说在德国，批判概念法学的自由法学派应运而起。其渊源在埃利希的法社会学。埃利希的理论强调国法之外的“活法”，强调法官在审判过程中对法律规范的发现功能。为了使法教义学意义上的规范相对化，他提出了注重事实关系和正义概念的命题，试图通过对事实的客观认识以及围绕正义的议论来发展法律规范的内容。埃利希的“活法”论是20世纪初叶的重要思想动向，对美国的法律现实主义的抬头也曾经起到推波助澜的作用。这种思想反映到德国司法实践中去，就是赫曼·坎托罗维茨（Hermann Kantorowicz）的自由法学运动，让法官临机应变，根据案件的事实自由决定审判规范。但是，一旦审判本身可以决定法律的实质性内容，就很容易导致判决为法官的主观任意性所左右的偏颇。为了防止这种偏颇，出现了修正的修正，例如利益法学的兴起，提倡法官在审理案件时探讨立法者的利益权衡，对法律采取“有思想的服从”的态度。也就是说法官按照一定的尺度和方法对不同利益进行权衡考量，把主观与客观结合起来。无论是自由法学派，还是利益法学派，都是要对严格遵守法律规范的法教义学的态度进行某种程度的修正。

在法国，我们可以看到更加极端化的动向，即所谓“马尼奥现象”（le Phénoméne Magnaud）。在拿破仑法典公布之后，经过一段时间的实践，大家发现社会现实与法律规定的内容之间存在一定的距离，规范不一定符合人们的公正感。正是在这样的背景下，巴黎高等法院的审判长马尼奥采取自由裁量的做法，离开法条、判例甚至学说进行审判，锄强扶弱。他的判决直接反映了群众的感情，引起了不少的喝彩，在当时一度产生过很大的影响，但后来的学界评价和社会评价却不高。另外，在美国，我们也可以看到对法律形式化的批判，例如强调经验和法律的工具性的有关思想动向，对法教义学进行了这样或那样的修正。

从这样宏观、国际比较的视角来考察中国曾经出现过的问题，当会采取一种更加相对化的立场，也会得出一种更加公允的结论。在中国接受西方现代法典之后的很长一段时期内，社会基础并没有发生本质性的变化，所以，新的现代法律体系并没有渗透到社会当中去。以此为背景，在革命根据地就出现了更加重视群众意见而不是法理的马锡五审判方式。马锡五本人曾经提出过一句著名的口号，即“比法律更强有力的是群众意见”，非常典型地表述了这个新型司法模式的本质。一般而言，在对法教义学的原理进行修正时，强调的因素有事实关系，有社会背景，有实用性，有经验，还有群众满意度。尤其在强调群众感觉这一点上，马锡五与马尼奥有着明显的共通性。二马都是根据民众的公正感和偏好，在法律之外酌情决定、锄强扶弱。在这样一个可以与西方的思想潮流进行比较的分析框架下，对中国出现的一些问题进行重新认识和重新定位，我们可以看到两种倾向“似曾相识燕归来”，即法教义学与自由法学之间的对立和较量。为了更加准确地理解争论的焦点，找到解决问题的线索，不妨对法学主流理论的有关主张再进行一番考察和思索。

关于审判裁量的学说

首先，让我们特别关注一下哈特关于审判裁量的学说。其中强调了规则的两重性，即一方面具有“确定的核心”（core of certainty），另一方面又保留着“疑问的半影”（penumbra of doubt）。可以说，任何一种规则都存在这样的两重性。但是，德国的概念法学只强调了法律的确定性这一个侧面，忽视了法律实际上存在的不确定性。而现实主义法学正好相反，只强调不确定性，把不确定性作为法学研究的出发点，而轻视了那个“确定的核心”。两者各持一端，都有偏颇。按照哈特的观点，实际上这两个方面都是应该兼顾的，要在这两者之间通过规则的解释找出规范的正确解答来。这是一个非常重要的观点。正是在这样的过程中，法律会形成某种适当开放性的结构，在开阖之间会产生出裁量的余地，而这种裁量又必须受到解释学上的限制。只有这样，法律才能在与现实保持一种对应关系的同时，也保持自己的独立性和自我完结性。

既然必须在“确定的核心”与“疑问的半影”之间寻找规范的真理或者正确解答，既然这样寻找真理的过程主要表现为规则的解释，那我们就要探讨一下法解释学究竟具有什么样的特征和内容。在这里，我们可以发现法律解释其实就是由法律推理的不同形式构成的。在进行演绎、归纳、假定、类比、逆转等基本的概念操作之际，最重要的是法官通过解释来发现法律规范和创造法律规范。也就是说，法律解释的本质是把经过证明的事实与经过解释的规范联系在一起，得出经得起正当性检验的妥当结论。在这里，所谓事实，实际上是一种作为法律拟制的事实，并不一定是真实存在的事实；所谓规范，是经过解释了的规范，并不一定是原封不动的规范。指出这一点非常重要。无论事实认定，还是规范适用，都因这样的属性而保留着裁量的契机，因而带有相当程度的主观性，问题是怎样清醒地认识和适当地限制这类主观性。应该承认，审判者在通过解释来发现规范、创造规范的过程中，可以行使自由裁量权，也就可以进行政策性思考，因此他的立场必然可以很接近立法者的立场。由此可见，在讨论如何定位或限制审判的裁量权的场合，法律解释中的政策性思考就是问题的核心所在。

区别原则性思考与政策性思考

在这个方面，德沃金的思路是把原则性思考与政策性思考区别开来，在立法领域侧重政策，在司法领域坚持原则。什么叫原则？原则就是关于权利的主张。他曾经提出过一系列命题来说明政策性思维与原则性思维的不同。在他看来，法律本身是一个整体，体现某种完美无缺的整合性，所以法律解释就像连载小说那样，不断在规范的逻辑结构中推演和展开，但始终与这个结构本身保持一种密切的联系和自洽性。在这样的思想框架下，德沃金对规则与原则、原则与政策进行了概念上的区分和界定。特别是在原则与政策的关系上，德沃金给出了明确的划分标准，即原则确定价值，政策确定目标；原则描述权利，政策斟酌手段；原则虽然有不同的权重，但更多地强调非政治化的立场和价值规范，而政策却承认妥协和政治化思维方式。我们从中可以看到普世主义价值取向的思维方式与侧重“目的—手段”对应关系的思维方式之间的对立或者紧张关系。用基于权利的原则性思维来容许同时又限制审判裁量权，这就是德沃金给我们的启示。

德沃金特别重视的是对疑难案件（大致相当于哈特所说的那个“疑问的半影”）的处理，因为在这里审判裁量权是特别必要的，也是很容易遭到滥用的。德沃金认为在处理疑难案件之际，应该包容不同的道德主张，但无论如何法官应该运用原则而不是政策去处理疑难案件。在他看来，采取原则性思维方式的落脚点在于规则的解释，甚至可以说法律就是解释。德沃金的法解释论主要由权利命题、原则命题以及正确解答命题这三部分构成。所谓权利命题是指司法判断必须以个人权利为基础和出发点，把权利当作审判的王牌。所谓原则命题，就是把原则理解为关于权利的主张。所谓正确解答命题，意味着法官即使在处理疑难案件的时候也应该追求唯一或单一的正确解答，不能模棱两可、苟且附和。

审判的主观性、客观性以及主观间性

那么，审判能不能总是得出唯一正确解答呢？对这个问题法学界存在不同的看法。让我们以日本战后的法解释学论争为例来说明这一点。在第二次世界大战结束后，日本进行社会变革，推动了法制的民主化，从原来等级性很强的结构转变成更强调公民权利、更强调民主的平面化结构。在这样的社会背景下，法律思维也发生了很多变化。战前尽管有埃利希“活法”论的译介，有末弘严太郎的判例研究运动，但法教义学的思维方式一直占压倒优势。但在战后，这样的格局发生了变化。最突出的表现是1953年来栖三郎教授发表的学术报告。这篇报告篇幅并不很长，观点也并不复杂，但产生了非常强大的冲击力。来栖三郎教授在报告中提出的一个主要观点，就是法律并没有唯一正确的回答，实际上判决是多数人的主观意志相互作用的结果。这个主张与过去法学理论中的一些基本前提、基本预设是完全不同的，所以引起了轩然大波。

针对这一挑战，主流学者继续坚持现代法教义学的基本立场，而另外一些学者则开始了重新确立司法客观性的基础的理论作业。后者的典型是1958年东京大学法学院川岛武宜教授出版的著作，在这本书里他提出了“作为科学的法律学”的口号，试图建构某种以预测判决为己任的理论体系。一般而言，当社会更强调市民之间的对等关系和平面化结构时，各种各样的价值观和利益诉求都会呈现出来。在这样的状况下，有些不同的价值观，比如生存权与自由权，很有可能同时成为社会焦点，都有可能在法律上加以正当化，很难作出取舍的抉择，很难说存在唯一正确的解答。在这样的状况下，如何使不同价值观的冲突和矛盾得到客观公正的处理或解决，就成为司法领域的一个非常重要的问题。因此在20世纪50年代，日本法学界一个值得重视的倾向就是试图通过科学的方法来为判决奠定客观性基础，从科学的角度来把握规范。比较极端的学术倾向就像盖戈（Theodor Geiger）所提倡的那样，“把法律学的内容符号化，以一种数理的方式来进行推演”。

到了20世纪60年代，在现代法学的压倒性影响下，强调法教义学的倾向与强调作为科学的法学的倾向结合起来，最后以实用的市民法学这样一种方式成为法解释学的主流。后来，这样的法解释学争论继续表现为各种版本的利益考量（衡量）论主张。东京大学两位民法教授加藤一郎和星野英一分别从不同的角度提出了对社会中的不同利益诉求进行考量并把这种考量纳入法律解释之中的处理方式。利益考量难免夹带着一些政策的成分。在这样的延长线上，还有平井宜雄教授从法政策学、特别是公正与效率的角度来重新考虑审判和规则解释问题的主张。到80年代之后，把市民的诉求通过议论或商谈的方式反映到司法过程中去，成为一种很有影响力的主张。在这里，政策的契机淡化了，而权利主张的契机得到强化。例如京都大学法学院的田中成明教授提出作为“市民论坛”的审判观。在这里我们可以看到，50年代的日本法解释学论争，从强调主观性到追求客观性，再到把主观性的利益考量通过某种制度安排反映到司法过程中去这样一种基本的变化过程。

中国现行法律解释体制的严重缺陷

以上我简单地描述了一下现代法解释学演变的主要线索和最基本的问题状况。现在，让我们再来看一下中国的法律解释体制的基本状况和特征，从中发现问题以及解决问题的方法。在我国现行法律解释体制下，存在着立法解释、司法解释以及行政解释等不同类型，它们之间的关系非常特殊。司法解释分别由最高人民法院和最高人民检察院作出，在司法解释发生矛盾的场合，由立法解释来一锤定音。当地方政府以及中央部门的行政规则之间发生冲突时，地方法院就不必说了，连最高法院也没有资格对各种行政规则的当否作出判断。碰到行政规则的矛盾，需要进行解释时，地方法院不得不把问题提交到最高法院，最高法院本身并不能作出决定，还需要提交国务院，通过行政解释的方式进行决定。

这就是中国目前法律解释体制的一个基本状况。这里实际上并没有真正的解释和相应的不断整合化的作业，只有不断细则化的规则创制。在这样的结构中可以看到，现代法学中的司法解释优越于行政解释的原则在中国是不成立的，因为行政解释无非是行政立法权的一种表现形态。另外，司法解释上的大多数问题也都会转化到立法行为，包括行政规则制定行为这样的层面上去处理。何况司法解释的制定本身也具有立法的特征，具有政策的特征，有些内容本身就是政策的明文化。当司法解释之间发生冲突时，并不是通过法解释学的技术来消除冲突，而是通过立法解释，实际上也是通过立法权的行使来解决的。所以，中国并没有为法解释学留出多少发展空间，在审判过程中规则解释所占的比重非常小。

由此可见，我们所面对的问题状况跟欧美各国有着一定的对应关系，司法制度变迁的某些现象（例如审判裁量权的扩大和司法参与）并不完全取决于政治权力或体制。但在中国目前的制度架构下，妥当解决主观性问题的方式是匮乏的，特别是采取法律共同体内部的技术手段（例如法理意义上的条文解释和判例评释等）来解决问题的通路基本上被截断了。其结果，一方面我们很难在制度上有效地限制审判裁量权，另一方面我们又在不断地通过非常极端的方式、通过来自外部的权力干预方式对审判裁量权不断进行这样或那样的限制。

对审判裁量权的不同制约方式

20世纪90年代的司法改革，虽然也有意通过职业化和强调程序正义等途径来规范审判，但因为配套条件不具备而未能达到它的预期目的。我们看到的只是在强调判决的口号下，法官的裁量权被进一步扩大。在中国原有的制度架构中，强调当事人的承认，强调社会的理解，这对权力也有某种制约作用。但是，这种制约对法律本身的运作机制是有伤害的，何况在改革当中这种制约被削弱后新的制约机制并没有形成或者运作起来。正是在这样的背景下，出现了把司法独立与司法腐败直接联系起来的论调。今天，在这里，我要强调的是司法腐败并非因司法独立而蔓延，而是因为审判裁量权没有得到适当的、有效的限制而蔓延。限制审判裁量权，并不等于仅仅加强对司法的监督，更不等于否定司法独立原则。我们应该深入探讨的其实是如何在法律共同体的内部来妥善解决这个问题。

众所周知，在现代法治秩序确立的初期阶段，根据人民主权的原则，需要强调法律是人民意志的体现，在司法权与立法权的关系上强调立法权的优越性，强调法官必须严格遵守法律。在这个意义上，民主与法治是完全统一的。所以孟德斯鸠主张“国家法官只不过是法律的代言人，不过是些呆板的人物”。韦伯也说过，“法官其实相当于一架自动售货机”。这种严格遵守法律的法官形象之所以广为流传，与前面所说的法教义学是密切联系在一起的，也与民主立法的制度变迁是密切联系在一起的。

但在司法实践中，其实很难完全按照这样的角色定义来要求审判人员。法官面对具体的案情，必须对规则进行解释，也必然会行使裁量权。这时对裁量权的限制主要有两种方式。一种是对裁量权进行程序上的限制。20世纪50年代以来在哈佛大学法学院流行的一本教科书，题为《法律的过程》。这个过程法学就强调通过程序限制裁量权的观点，还有卢曼提出的通过程序的正统化命题等等，我们都可以看到这样一种倾向。另外一种就是把与程序限制密切相关的当事人对抗主义彻底化，以当事人处分权来限制审判官裁量权。抗辩制与纠问制之间的根本区别，在于前者使审判过程可视化，打开了心证的黑箱。也就是说，可以使法官的裁量权不断处在多数人视线的监督之下。

法制现代化过程中的当事人主义陷阱

当事人对抗主义发展到极端，就是纯粹的当事人主义，可以看到一切取决于当事人同意的倾向。换言之，随着权利意识的增加，社会更多地强调个人的差异和要求，这时会出现一种把当事人对抗主义彻底化、强调当事人自决权的倾向，这种当事人主义彻底化的倾向反过来又与调解等非职业化的审判方式的提倡短路联结，使得问题状况变得极其复杂。我们不得不面对这个悖论。这是法律的现代性的一个陷阱。当事人对抗主义是在现代法治框架之内的制度安排。但在一定条件下，它有可能被推到极端，变成当事人的承认决定一切，而法律算不了什么，这就导致对法律现代性的否定。当事人主义与强调自由选择、强调市场等思想倾向结合在一起，导致现代法治的解构，把中国改革的问题状况弄得极其复杂。

现代法治为良好的市场提供了非市场性的基础，为健全的自由提供了不自由的基础。当市场性或自由过度膨胀，就会导致这个非市场性的、不自由的法治基础的瓦解，反过来也会扭曲市场机制和自由的条件。现在司法改革就碰到了这样的尴尬。法官竞争上岗、在审判机构中导入市场原理、强调大调解和群众意见，在某种意义上就是过激化的现代性增值，反过来打破了现代性的制度均衡。在这样的状况下，我们来推动法律制度的现代化就会遭遇一些特殊的困难，因此我们在理论上就需要创新，要把这种过激化的舆论以及后现代化、后产业化时代的知识时髦也都纳入视野之中加以考察和处理，只有这样才能解决中国社会转型的复杂性难题。

怎样走出限制裁量权的中国怪圈？

回过头来再看审判裁量权问题，中国司法的现状是，一方面法官的裁量权很大，另一方面对这个裁量权的限制是采取舆论监督的方式，两者之间其实存在某种互相促进的关系，没有一个可以客观化的、稳定的框架作为调节器。我们还可以看到另外一方面，就是试图完全否定裁量，例如电脑量刑的尝试。也就是说，在中国的司法改革中出现了这样的逻辑，要么把裁量权完全否定掉，以像电脑量刑那样非常机械化的手段来确保审判符合法律，要么通过外部的权力干预或者舆论监督来任意制约裁量权，结果却使裁量权以另一种形态再生。到目前为止，我们一直都是在这样的怪圈里处理审判裁量权问题，而程序和推理或法解释学在限制裁量权方面的作用是非常有限的。

现在我们应该强调，限制审判裁量权完全可以采取不同的制度设计，其中法律解释学和判例研究的发展对于解决现实问题具有重要的意义。也就是要通过法律共同体的相互制约机制来防止司法腐败。与法教义学的立场截然不同，20世纪60年代以来的德国法理学对法律解释学本身也采取了一种解释学的方法来加以认识，以理解和说明其背后的含义，把握法律规范与社会现实之间的互动关系。另外，20世纪80年代美国理论出现了一个解释性转换，就是作者的权威相对化，就是把关注的焦点聚集到文本自身。如果仅就法律现象而言，也就是把法律学的重点从立法转向司法，强调文本的那种不以作者意志为转移的客观性结构。就好比《红楼梦》的续作，我们可以看到后四十回有各种各样的写法，但大家之所以认可高鹗的后四十回写法，因为它比较符合曹雪芹的原意，也因为《红楼梦》前八十回的人物和情节的关系已经形成了一个客观性结构。也许续作者的解释不一定就是曹雪芹的本意，但是我们通过文本与文本之间的关系，还是可以找到一种客观存在的结构作为判断、评价的标准。此外还应该强调法律解释共同体的概念，强调法学家的共同语言、共同思维方式对个别裁量权的限制，也就是要在主观与主观之间寻求一种客观化机制，通过这种方式来限制审判裁量权。

在这里我们碰到的问题还有如何处理民意与法律共同体之间的关系？这个问题在目前的中国已经凸显出来了，我们应该如何回应？按照现代法治国家的理论，人民享有主权、人民的意志表现为法律，因此只要法官严格遵守法律，就等于充分尊重民意。但是，只强调这一点还是无法回应法教义学曾经面临的那些挑战。鉴于这样的情形，还有必要介绍一下哈贝马斯关于论证性商谈理论的主要观点，作为我们顺利脱离目前法学迷魂阵的线索。

法律沟通理论的启示

哈贝马斯跟我前面所介绍的那种法学的解释性转换，即把注意的焦点转移到文本的客观结构上的主张不一样，他又进了一步，把焦点又从文本转移到作者与读者之间或者读者与读者之间的沟通行为上。哈贝马斯的主张是有一个理论预设的，这就是规范的真理性可以由合意来决定。当然，我们知道理论上也存在另外一种假设，即合意未必产生真理性。这当然是民主色彩很浓的理论预设。但是，在哈贝马斯看来，这种合意的达成并不是一个简单的多数决定过程，而是首先要通过充分的论证。他特意强调的这种论证工作，恰好反映了法学家的思维方式。所以，在某种意义上哈贝马斯的理论是非常法律化的。虽然他一直采取社会批判理论的立场，也很强调民主政治的侧面，但他的论证伦理学和程序主义民主理论所展示的思维方式，非常符合职业法律家的思维方式。哈贝马斯认为，要通过沟通达成真理的合意，需要为此设置一个理想的对话环境。沟通行为需要某种制度条件，包括程序和论证这两个基本因素。这也意味着我们可以在法庭的沟通活动中通过公正程序和理性论证的制度安排和技术操作来对审判的裁量权进行限制。

这种法律沟通理论与法教义学的区别在哪里？简单地说，就是多元与一元的区别、概率论与决定论的区别。我们知道，法教义学就是绝对主义的思维方式，强调唯一正确的解答，强调可还原性。但是，在20世纪后期以来，随着社会的多元化、复杂化、动态化，尤其是在全球化这样的背景下，不同价值观和利益诉求的差异以空前的规模并存在一起，这时候，以民族国家为前提的、绝对主义的法治框架面临严峻的挑战。正是以上述非常相对化的状况为背景，哈贝马斯提出了一个多元性、复杂性、动态性的法律沟通模式，通过议论和商谈的过程，通过程序和论证来把各种各样的价值主张和利益诉求与法律规范的内容进行整合，把多元与一元、概率论与决定论等对立面统一起来。这是他的一个非常重要的观点，用法律沟通模式来取代法律教义模式。在沟通活动中起重要作用的是市民们的权利主张，而不是当局的政策判断。

在这里，有人或许会提出疑问，以多元价值观和个人自由为前提建构公共空间正是现代宪政的基本贡献，哈贝马斯的理论创新意义在哪里？的确，现代法治秩序或者宪政的制度设计以严格区别公法与私法的方式处理了多元与一元、概率论与决定论的关系。也就是说，在私法领域容许个人持有不同的价值观、享受充分的自由，但在公法领域，在涉及公共事务的场合，个人必须遵守法律、服从多数人的决定。通过私人事务与公共事务的区别，可以兼顾自由与法治这两个方面，克服内在的矛盾。问题是现在这样的框架已经不足以应对我们目前面临的这样一种非常复杂的局面。现代法治或宪政的基本框架是合理的，但在有些方面也需要修正和发展。因为社会的发展已经使公法与私法的边界流动化了。权利意识的高涨使得差异的重要性不断上升，少数族群的各种诉求也需要在公法领域得到充分反映。

随便举一个例子，比如女权主义者的主张。我们知道女权主义运动可以分成三个历史阶段，第一个阶段基本上是在现代化的框架内要求权利的平衡，在现代法治模式当中要求认定权利和保障权利。但是到了第二个阶段，女权主义者认为这个框架或模式本身是有局限性的，所以提出范式革命。这种主张的理由是：按照公法与私法的区分，家庭内部的暴力、微观层面上的力量对比关系所造成的社会性权力的压抑很难消除，需要让公权力介入私人事务进行干预，需要让法律伸张到家庭里来。所以女权主义者要把本来属于私法领域中的家庭问题放到公法领域里面去讨论。这是一个很大的变动。这样的变动在其他领域也可以见到。还有第三个阶段这里不谈了。既然公法与私法的界限变得模糊起来，处理多元与一元、概率论与决定论的原有方式就不得不改变，所以哈贝马斯关于公共圈和沟通行为的理论应运而生。

探索精密司法与司法参与的结合

在西欧，法制与社会发展分成不同的阶段，循序渐进而来。但在中国，两三百年的现代化历程被浓缩到二三十年里重演一遍，结果出现了不同历史阶段同时并存的局面。我们正在推动现代化，但我们还不得不容忍某些前现代因素继续存在，也不得不处理那些后现代的问题。前现代性的生存状态，现代性的工作环境，后现代性的消费指向，全都混杂在一起。这就是我们中国面临的非常复杂的状况。要在这样的条件下进行制度创新和关系调整，我认为在法学方面应该采取程序、议论、合意“函三为一”的复眼式观点。通过这三者的平衡来解决多元与一元、概率论与决定论的矛盾。以这样的方式限制审判裁量权，才能真正实现司法公正。回到马锡五审判方式，它强调的只是合意。回到法教义学，它强调的只是程序甚至形式。我们要把这些不同因素都吸纳到议论过程之中，特别强调公正的程序和理性的论证，从而也就可以把中国文化元素以及不同历史阶段的制度化作业按照现代法治的原则进行重新组合。

21世纪的关键词是沟通。因为在全球化的背景下，各种各样的价值观，包括宗教的、政治的都会聚集在一起，并存将造成交错和碰撞，于是沟通成为社会的首要任务。这样的沟通应该按照什么样的方式进行呢？这是一个核心问题。为了解答这个问题，我们不得不回到刚才介绍的日本法律解释学论争的语境里去，现阶段的到达点就是强调审判作为市民论坛的属性，使法院具有一定的开放性。但不可能采取像司法群众路线那样一种方式，也不可能完全采取现代法律职业主义的方式，更不能停留在法教义学的窠臼里。怎样在职业审判人员的精密司法与司法参与之间寻找一个适当的结合方式，这正是我们目前特别需要探讨的课题。我们提出“司法改革第三波”的主张，就是要与大家一同寻找那个适当的结合方式。在这里，要有所坚持，也要有所创新，而首先需要通过沟通实现相互理解并达成基本共识，特别是程序性共识。

谢谢大家！

2009年11月8日