我的书签
添加书签
移除书签第五章 应对法律风险的解决方案
本章提示
对于法律风险的识别与评估使企业所面临的法律风险现出了“原形”，企业就此可以针对不同类型、不同重要程度的法律风险按照轻重缓急制定应对措施。如何在种种限制条件下设计出最为有效、最为经济、最为简捷，从而最适合企业的应对方案，既要集法律工作经验之大成，也是一门艺术。
受制于资源的有限性和企业能力的有限性，企业只能根据轻重缓急对不同的法律风险采取不同的措施。既不应该由于法律风险的存在而放弃交易和发展，也不应该为了发展和交易而无视法律风险的威胁，而是要实现法律风险管理成本与法律风险损失之间的平衡。
实施法律风险控制的精髓，是将法律风险管理与企业经营管理有机地整合在一起，使企业日常工作的制度、流程、文本同时成为应对法律风险的防线，通过这“三驾马车”去实现企业合法权益的最大化、法律风险的最小化。由于不可能通过短期的培训使企业人员成为熟练的法律专业人士，必须将专业的法律风险应对措施化解为企业可以理解和自行操作的内容，从而提高企业的整体法律风险管理水平。
由于企业之间存在着特有情况及行业特征等方面的明显差异，企业之间几乎无法相互复制法律风险解决方案，每个项目几乎都要重起炉灶量身定做。用于一个企业的良方有可能用于另一个企业时便成了毒药，因此在设计解决方案时必须尽最大可能了解和理解企业，否则，要么是在要求企业削足适履，要么是在提供一个根本无法实现的梦。
第一节 设计解决方案的基础
有些企业对于法律风险管理项目的要求是完成评估报告，某些律师或咨询机构也认为法律风险管理项目应该到此为止。这样理解虽有一定道理，但企业是否知道所面临的法律风险与能否应对法律风险截然不同。如果企业在评估法律风险后得到的建议是“严格依法办事”，则可以肯定企业必然是面对风险无所适从。即使是专业律师对于法律风险的应对方案也有水平高低之分，那些根本属于法律门外汉的企业，就更不可能有全面的解决方案。
解决方案的工作重点与法律风险评估的结果有关，当众多的法律风险都指向某一个部门的职责范围，或指向销售、采购等过程，或是指向具体的销售合同、采购合同，则评估结果的指向性已经说明了相关的制度、流程、文本是问题多发的领域，也是设计方案时要优先考虑的部分。
在制定法律风险管理解决方案阶段，其工作重点是根据企业的各类实际情况，包括员工素质、管理水平、执行力，以及企业所处行业的特点、企业在价值链中的地位、企业所处的法律环境等，并结合法律风险评估报告中所提及的法律风险点，归纳出原则性的工作方向和方案定位，以便于在下一步工作中制定出具体、可行的控制方案。
一、设计解决方案时的基本工作
在制定法律风险管理全面解决方案阶段，律师需要结合前期的法律风险识别、风险评估等工作成果，将评估结果转换成企业可以看懂、能够操作的法律风险管理方案。这一阶段的主要工作内容体现在大量的文件制作中，但在这些文件制作的背后，则是复杂的逻辑分析和判断，以便从诸多的解决方案中找出最适合企业的方案，也就是最佳方案。
解决方案中存在着制度、流程、文本所组成的“三驾马车”，每种内容都能应对一部分法律风险，而三个部分组合在一起便能成为完整的企业法律风险解决方案。这是一个将法律风险管理融入企业管理的过程，只要企业能够按这些方案执行，就可以在其力所能及的范围内最大限度地使法律风险损失最小化。
（一）管理制度修订
这类工作的主要内容，是根据法律风险评估的结果，通过修订或补充、起草公司各类管理制度的方式，从制度上避免一部分法律风险。对于那些管理尚不完善的企业，这项工作的工程量可能会很大，因为不仅需要修订其原有的管理制度，还要考虑到各制度的层级关系和同级间的协调问题，而且需要补充许多企业原来所没有的规章制度。
许多企业的规章制度从来就没有认真整合过，其最早的版本很有可能是直接从同行业其他企业中直接照搬过来的，而其后续版本也往往只是改动个别的条款而没有实质性的变化。这些企业的规章制度甚至根本没有形成体系，不仅无法覆盖企业各类活动所涉及的全部范围，而且各个规章制度在体例、表述方式、基本格式等方面各不相同，甚至某些制度中还存在明显的逻辑问题、语法问题，对于这类规章制度的清理其实已经同重新起草相比有过之而无不及。
而对于系统地整理过基本管理制度的企业，由于其管理制度及组织架构均十分完善，因此针对相关法律风险而采取的管理措施只要嵌入其相应的管理制度之中就可以完成工作。特别是那些以模块化的方式起草的管理制度，其通用的基本规定与各项具体事务中的特别规定相互分门别类列举，而且形成完整的体系，对于这类管理制度，只要在相应的模块中进行调整或将内容直接嵌入相应的模块就可以完成工作，而无需调整制度其他部分。
（二）完善工作流程
完善工作流程是所有工作中最“不像”律师工作的内容，但事实证明完善工作流程的做法非常受企业的欢迎，甚至某些企业要求将工作成果尽可能以工作流程图的方式提供，以便于理解和执行。
相对于繁文缛节的规章制度，流程在以图形的方式描述具体行为的程序及内容方面，远比规章制度所用的文字量要少，因而生动形象、简便易读、便于记忆。流程图以统一的图形和箭头非常直观地体现出流程各组成部分先后顺序关系、需要判断的事项、流程中遇到问题应该如何处理，即使没有太高文化水平的员工也能轻易读懂、记住，其操作性和可执行性均远远强于以文字表述的流程。
流程是一组将输入转化为输出的相互关联或相互作用的活动，流程图则是对流程的高度概括，绘制流程图的过程也是将流程加以推敲、提升的过程，便于发现问题和优化、改进。尤其是现代的企业管理已经越来越重视流程的管理，并通过流程再造等方式进一步提高企业的运营效率或达到其他的管理目标。而规章制度中的许多内容也完全可以采用流程图的方式加以表述，总体上大有在许多方面取而代之的趋势。
在法律风险管理项目中，也会涉及大量的流程和流程图，许多法律风险之所以存在，并非是因管理制度有问题而是因业务流程不合理，通过流程优化管理，某些法律风险便可迎刃而解。例如，某些企业采用ERP系统的电子化审批流程，前一流程未能完结则下一流程便无法开始，从而控制住了许多人为因素造成的法律风险。
（三）制定工作文本
从实际情况来看，只通过培训的方法根本无法将企业人员转换为法律方面的高手，而由律师对每一份合同都事无巨细进行一次审查，不仅令律师不胜其烦，也会令企业支付更多的律师费。因此，许多客户会要求律师以专业水准并根据企业的具体情况，起草出企业的全套标准合同文本，从而使律师以后的工作仅限于审查修改合同的改动部分或填空部分，大大地提高了工作效率，减少了低效率的重复劳动。由于这类全套标准合同文本在工作完成后会形成一个企业所需各类合同的体系，因此这一工作有时也被称为标准合同文本体系。
建立标准合同文本体系，需要充分考虑企业自身状况、企业所属行业、交易内容、企业对于合同文本的需求、企业在交易中的地位等情况。文本之间要形成体系，文本内容要恰到好处。既不是合同文本越长、越复杂越好，也不是合同文本越简单、越便于操作越好。那种通过网上下载后略加修饰就提供给客户的做法，由于根本不解决实际问题，无法切合企业需求的实际，是极端不负责任的行为。
而在另一个极端中，部分律师总是刻意照搬或模仿国外合同的风格或体例，例如在合同中不管青红皂白先来一大堆的定义等，并认为只有这样的合同才能体现专业风格和水平。殊不知，国外合同的体例和表达方式与语言差异有关，也与其所处的法律、经济、文化有关，照搬照抄来的合同文本不仅会造成合同使用过程中的认知障碍，也会由于脱离中国的法律背景和合同文化而使合同中充满无效成分并显得不伦不类。
为企业制定标准合同文本体系的宗旨，是根据不同交易的实际情况，为实现交易目的和确保交易安全最大程度地行使意思自治的权利方式，同时通过统一、成套的文本确保企业效率。如果偏离了这一工作方向，无论合同长短都无法实现制定文本的目标。而且，企业需要统一制作的不仅仅是合同文本，与合同有关的甚至与管理有关的许多文本都需要标准化并与制度、流程配套，从内容和证据两个方面保障企业合法权益的安全。
（四）解决具体问题
这类工作是除了上述三种工作内容以外，针对调查、评估中所发现的某些个案的、“一次性”的已经存在的法律风险制定解决方案。这类法律风险多为历史原因而形成的，犹如处于“潜伏期”的定时炸弹，极有可能为企业带来非常严重的不利影响。还有一些是由于偶然原因而已经形成，虽然已经发生但不属于普遍性的情况，并在等待处理的法律风险事件。
这类法律风险都是“一次性”的，一旦解决完毕一般不太可能再次发生。例如，前一种情况包括企业在设立过程中存在的治理结构、出资、资产管理、纳税等已经形成的具体法律风险，后一种包括意外原因造成的侵权、意外事故导致的赔偿等。这些法律风险都已经在企业中存在，与其说是解决今后的问题，还不如说是理清历史性的旧账，同一般的法律事务处理没有太多差异。
总的说来，在这一阶段的工作内容，就是将前面所探讨过的各种法律风险应对措施，通过系统的整理和筛选，整合到企业的规章制度体系、合同文本体系、流程管理体系之中，或是针对已经存在的问题制定具体的、“一次性”的解决方案。这种整合不是简单的编写，而是要在完善企业管理、防范法律风险的前提下，形成一个脱胎换骨的全新体系。经过这样的整合之后，企业管理与法律风险管理将合二为一，法律风险管理也会融入企业管理的细节之中而成为企业管理的一部分。而只有达到这种境界，才能使两种管理都发挥出最大的效能，给企业带来实质性的进步。
二、设计解决方案的原则
法律风险的解决方案有易有难，退出可能存在法律禁止事项的交易是企业最为简单、最为平常的法律风险解决方案。而较为高级的解决方案，是为了通过法律风险解决方案的实施，实现企业利益的最大化、控制成本的最小化，并使法律风险管理紧密地服务于企业目标的实现，确保企业既能避免法律风险造成的不利影响，又能最大限度地利用各种资源和机遇实现最大限度的发展。
（一）客观对待评估结果
评估报告的内容大多动辄数万字，风险点也动辄三位数甚至上千，如果不分主次眉毛胡子一把抓，则会令所有人手足无措。在评估阶段我们已经意识到，经常发生的法律风险事件大多为鸡毛蒜皮的小事，而那些足以导致灭顶之灾的法律风险又往往很少可能发生。经过统计、评估得出的排序有了很大的改进，但仍有许多主观判断的成分，因为“量化”法律风险时的分数值是人为设定的，统计方法是人为设定的，而且初步统计结果也要经过人为的调整。正因如此，评估报告是设计方案的依据，但并非牢不可破。
例如，某企业在进行法律风险评估服务时，初步评估的结果中最大的法律风险居然是营业厅里没有安装小键盘。虽然没有小键盘导致了客户必须向营业员口授密码，容易造成密码泄漏，但这既非发生频度最高的法律风险，也非危害性最为严重的法律风险。这一结论令所有人都忍俊不禁，在经过分析后重新调整了相应的分值，才使得结论更加符合逻辑。
由于不同法律规范的调整范围有许多重叠之处，企业的管理事务也有许多重叠之处，无论是识别、评估法律风险还是设计应对方案，都会存在令人头痛的如何分层、如何分类问题。在设计计划时会发现某些应该存在的法律风险点不在评估结论之内也不必意外，评估结论的不周延有时是由于法律规定本身也有许多并不周延之处，只是这时遗漏的往往只是个别的、相对次要的法律风险点。
（二）理性看待企业需求
无论是从法律事务管理还是从企业经营管理角度，都可以清楚地认识到企业不可能杜绝所有风险。就法律角度而言，某些法律风险的产生及存在是由于法律规范及执法行为都存在着极大的不确定性，只要法律体系不发生根本性的变化，这种情况就会长期存在，属于系统性的、无法回避的法律风险。就企业管理而言，法律风险固然客观存在，但许多在目前根本无法也无需加以根治。一般来说，总会有些法律风险是企业当前所无法克服的，法律风险管理只是将风险降至最低而不可能杜绝，这一点在所有的风险管理上都是一样。
评估结论是方案设计的基本工作依据，只要在识别和评估过程中都认真考虑了企业的需求和工作目标，评估报告的内容本身就会与企业的需求相吻合。某些目标明确的客户甚至会要求按某种特定的形式完成这项工作，以配合其对企业管理体制、管理机制等方面进行调整。法律风险管理方案可以从形式到内容都尽可能多地考虑企业利益，但并不是所有问题都能解决、所有目标都能达到。
事实上，并不是所有出现在评估报告中的法律风险都需要应对，也不是每一项需要应对的法律风险都可以通过方案的设计加以排除，许多法律风险应对措施会由于企业管理者无法或无意的原因而被搁置。但设计工作并不依据企业最终是否采纳而决定工作内容的取舍，对于条件尚不具备、目前无法回避的法律风险，只能在说明原因后任其继续存在。当然，设计方案是否被采用是企业经营自主权所决定的，即使这些方案同时也是法律的强制性规定，也应由企业自行决定如何执行并承担后果。
（三）认真关注环境变化
这里所说的环境变化主要是指法律环境的变化，也就是企业所涉及的相关新的立法以及现行法律规范的修订、废止等。这类情况的变化直接影响着企业法律风险的变化，甚至导致旧有法律风险管理体系的失效。
法律风险的三个要素分别为主体、环境、行为，而随着国内及全球政治、经济、文化的发展，这三个要素其实处于不断的变化之中。例如，某些企业从有限公司到股份有限公司，到上市公司甚至海外上市公司，其主体性质的变化导致其必须适应不同的法律环境。而企业在产品范围、经营机构的跨地域扩张、并购，甚至跨国经营、跨国并购行为，也不断涉及新的法律环境、遇到新的法律风险。尤其是某些企业的产品及资本走出国门时，国外的法律或国际条约也已经开始对国内企业的经营产生重大影响，如这几年逐渐受到重视的“萨班斯法案”、“人权验厂”、知识产权等也越来越受到相关企业的重视。正是由于企业行为与法律风险紧密相联，而法律环境又在不断的变化之中，稍不留意就有可能依据旧的法律给出一个已经失效的解决方案。
经济环境也同样影响着企业的法律风险。按照通常的规律，企业如果处于高速发展的时期，只要正常经营就能获得满意的利润，其主要精力会放在提高产能、提高质量、开拓渠道方面，会忽略对违约行为的追究。而当一个企业处于现金流紧张或陷入支付危机时，则会利用一切可能减轻自身的压力或转嫁损失，例如利用合同漏洞、轻微的质量瑕疵等行使权利、回避义务，使其交易对象遭遇法律风险事件的概率增加。这一现象，已经成为多年来一直存在的客观规律。
法律风险发展趋势也是一个需要重视的动态问题，它涉及法律风险评估的“保质期”问题，宏观调控政府的走向、立法的走向等都在越来越多地影响着企业的发展。由于经济的发展，中国的社会已经进入一个转型、调整的时期，全社会对于环境保护、劳动者权益保护，以及物权、反垄断等方面的关注几经周折终于以立法的形式被确定下来，这些都带来了法律环境的变化，并影响着企业的具体经营行为。因此，这一问题与前一问题其实是一个事物的两个方面，只是前者关注的是已经发生的问题，而后者关注的是将要发生的问题。在评估时综合考虑这两个问题才能令评估结果更有实用价值和生命力。
（四）准确定位解决方案
在着手设计解决方案前，首先要判断出真正的问题是什么、是否可以防范，以及如何才能防范、哪一种为最佳方案。例如，某企业的销售合同文本向来不完善，而律师提供的合同文本在经营中又常被业务部门拒用。从表面上看，这似乎只是个合同文本不完善或销售流程管理的问题，但事实上却是和企业产品缺乏竞争力有关，根本不是文本和管理问题。既无成本优势又无质量优势，而且产品缺乏特色、业内竞争充分的企业，根本无法确保交易中使用对其有利的文本。
在设计方案时还需要考虑与现有体制的衔接，这除了实施前的宣贯外，重点是解决实施难度大小的问题。这也是解决方案如何顺应企业及社会发展趋势的问题。颠覆性地解决法律风险管理问题是根本不可能的，因为这不仅会打乱企业正常的经营管理秩序，各部门的各自为战也会使法律风险管理仍旧缺乏系统性，起不到应有的作用。为了确保法律风险管理方案能够有条不紊地推进，就必须考虑企业的理解能力、执行能力。可以在其现行模式的基础上进行优化改进，提高法律风险管理水平并兼顾工作效能的提高，确保制度的延续性，提高可接受程度。
应对法律风险的手段总体上可以分为战略和战术两个层面，方案设计是围绕这两个方面进行，无论是对某种做法进行否定还是肯定，都不是简单地告诉企业“Yes”或“No”，而是要明确不同情况下的“Yes”或“No”。应对方案虽然会以不同的形式分散于制度、流程、文本之中，但基本原理仍是如此，而这些都需要对法律进行大量的调研才能完成。
三、方案设计需要考虑的因素
由于企业自身条件、法律存在灰色地带、应对成本等因素的限制，企业的法律风险管理不可能同时以齐头并进的方式应对所有的法律风险。也正因如此，企业的法律风险应对方案需要从总体上进行设计，在实施时才会有较好的效果。而融法律事务管理与企业管理于一体的性质，也决定了法律风险管理必须经过系统的设计才能实施，并从企业的角度考虑成本与效率等因素。
因此，制定法律风险解决方案不只是需要完成工作，还要以法律风险管理目标为导向，综合权衡各种因素制定出最优的解决方案。因此，这一阶段不只是单纯地考虑法律问题，还要大量地考虑企业的情况、考虑法律环境情况。
（一）企业的管理需求
法律风险管理活动中的客户需求，包括了客户希望通过实施该项目所要达到的目标，比如在内容上的要求、表现形式上的要求、解决方案的操作性要求等。某些精明的客户会要求按某种特定的形式完成这项工作，以配合其对企业管理体制、管理机制等方面进行调整。因此，法律风险管理项目所要考虑的内容远远不止如何完成工作。
在法律风险管理方案的设计前和设计中，有时需要留意企业对管理方案设计的具体意见，有时这种意见会经历从不成熟到成熟、从不具体到具体的过程，因而也是处于不断的变化之中。忽视这种需求方面的变化，不仅满足不了企业的需求，还有可能使客户感觉受到了轻视，或者认为律师并未尽心尽力。对于提交给企业的解决方案，最合适的质量才是最好的质量。质量低于企业的需求自不必说，质量过剩也会使企业无法消化，不仅浪费了律师的劳动时间，也浪费了企业的时间和金钱。
企业由于具体情况的不同，对于法律风险管理的需求可大致分为以下层面：
1．单项法律风险管理
这类需求一般为单项的，仅针对具体范围的法律风险管理服务。例如，某些企业仅要求对《劳动法》、《劳动合同法》相关的人力资源管理实施法律风险管理项目，而且内容仅涉及劳动合同、人事管理、劳动制度等核心范围，也有的仅要求制作标准的合同文本体系及合同管理制度建设。
2．综合法律风险管理
这类风险管理也是针对具体范围而非全部，但内容涉及面较广，处于单项管理与全面管理之间。例如，某些企业仅仅要求开展应收账款法律风险管理，而产生逾期应收款的原因则多种多样，至少包括了合同条款、产品质量、合同履行、证据管理等内容，因而是个涉及生产、销售、采购、财务管理等许多方面的综合性项目。
3．全面法律风险管理
这种项目是本书提及最多的内容，是将企业作为一个系统、一个综合体加以考虑，力争从整体上、从根本上理清企业的法律风险状况，并综合考虑各种因素设计整体解决方案，实现企业法律风险管理由点到面的突破，也使企业的法律风险管理水平提高一个档次。
（二）法律风险的轻重缓急
法律风险的轻重缓急通过前面的评估已经可以得到基本的结论，分值高的必然是在综合考虑其发生率、后果严重程度、企业损失率后得出的结果，而分值高的法律风险也就是需要尽早解决的法律风险。在设计全面解决方案时，分值高的法律风险需要优先解决，甚至不惜以部分工作效率的丧失和成本支出为代价。
在通常情况下，分值较高的法律风险，或者说是重要程度比较高的法律风险，其解决方案有时也会非常简单。例如，在对某企业进行法律风险评估过程中，发现其现金管理上非常随意，存在着公款以个人名义存入银行卡的问题。而这一做法的法律风险分值非常高，法律风险也非常之大，需要优先处理。但实际处理的方案只是补了一份声明，并规定了一个制度，根本无需大动干戈。
（三）应对措施的成本与收益
对于没有成本支出或几乎没有成本支出的法律风险应对措施，一般企业都会欣然接受并很快地付诸实施。法律风险管理项目中的许多情况都是如此，那些法律风险的存在并非由于其不可克服，只是由于企业长期以来根本未能意识到问题的存在，所以才使得法律风险长期存在。而其中的许多应对措施，其实只需在相应的制度、流程、文本上稍加调整即可。这类风险管理措施不仅容易实施，企业也容易接受。
而对于那些需要较高成本支出的法律风险应对措施，多与具体的执法环境有关。例如，针对环境污染的法律措施往往涉及固体废品以及空气、噪声污染和水污染，在对整个社会造成危害的同时对于企业也是严重的法律风险。此外，某些企业生产过程中对于员工的劳动保护等也存在问题。对于这些法律风险，无论是出于企业的社会责任还是出于法律风险管理，都必须加以应对，只是需要投入一定的成本，甚至较高的成本，因而企业实施的周期较长、动作较慢。
还有一些法律风险应对措施会大大增加交易相对方的成本，从而使得企业一时根本无法采取措施。例如，要求交易对方提供担保固然能够确保自己一方的交易安全，但在充分竞争的市场里面对数量庞大的消费合同关系，如果采用这种方式无异于将客户赶向竞争对手，因而也是根本行不通的做法。
（四）运营效率与企业安全
企业的经营管理行为主要是考虑企业的效益和效率，而法律风险管理则主要是考虑企业行为在法律方面的安全。效率与安全对于企业来说总会存在着冲突和矛盾，除了为提高工作效率而设立的各种制度、流程、文本外，企业中的许多制度、流程和文本的作用是为了提高企业的安全性，避免因某些环节的缺失而使企业蒙受意料之外的损失。也有一些制度、流程、文本的建立，其本身就是为了既提高效率又提高企业的安全性。而这不仅是制度化管理的真谛，也是法律风险管理的真谛。
在原有的操作习惯或流程之上增加法律风险管理措施，一般都会增加完成某项具体工作的难度，降低其效率，并因此而引起企业人员不同程度上的抵触。因此，在制度、流程、文本的设计中，应当尽可能考虑到这种不利影响，结合法律风险排序的情况考虑具体措施，最大可能地兼顾效率与安全的平衡。
特别是在法律事务管理方面，除了从法律专业考虑问题外，还需要从管理的角度考虑企业法务与外聘律师的分工配合、企业人员与法务人员的配合，通过标准化的分工协作在防范法律风险管理的同时，兼顾企业经营管理与法律事务管理的效率。
（五）企业条件和可执行性
企业自身条件方面的差异决定了企业间在管理方面的不同，包括法律风险应对方案的不同。这里面既有企业发展阶段不同而引起的需求不同，也包括了管理水平及管理能力的不同而对解决方案的不同要求，此外还包括由于企业状况不同而引发的交易地位不同。尤其是后者，如果为处于弱势地位的企业提供了一份处于强势地位时的合同文本，只能导致交易失败而不是既能交易又能控制风险。
企业对于方案的可执行度取决于其能够理解的程度、能够操作的程度，以及给企业带来的益处。尽管企业在管理方面存在一定的可塑性，但从管理方案设计的角度来说，可以在原有基础上有所提高，但不宜脱离原有的管理方案和管理水平，以免影响过渡的平稳性和方案的可执行性。总的来说，如果方案涉及的新旧变化越少、涉及的部门越少，则越容易执行。而当方案涉及企业以外的其他方的配合时，例如需要交易对象配合时，除非处于强势地位，否则其执行的难度就会加大，可执行性也会减弱。
（六）综合管理措施间的配合
对于企业的法律风险，许多并非一个部门就能独立解决的，甚至某些法律风险并非企业单方就能解决，而是必须有其他方配合，因此许多法律风险的应对必须采取综合措施。同时，从综合管理措施的角度去考虑法律风险的应对，可以更好地实现成本的最小化，并提高各个部门就相关工作内容的运行效率。
在考虑综合应对手段时，很有可能一个事项会涉及多个部门。这时就需要分析该项涉及法律风险事务的产生、发展的客观规律，以及不同阶段的关键点及顺序。通过分析、识别该事务各个客观发展阶段的因果关系，以及经过从法律风险管理角度加以优化后的发展阶段、因果顺序关系，就可以分析出应有的流程及各个关键点上各部门之间的分工，从综合管理角度去设计方案。
其实，在企业管理和法律风险管理中，经常会遇到这类涉及众多部门、存在先后顺序的事务的处理。如果必须满足某一特定条件才能采取下一步的措施，则这个条件就是必须先解决的问题，据此可以判断出许多事务的流程。例如，某些风险管理措施必须首先理清治理结构，然后才能将具体的措施落实到部门，这就需要首先解决治理结构问题，然后再落实部门的职责分工等问题。
总的来说，针对企业所面临的法律风险制定控制方案的难点，是根据企业的实际情况为其制定最为适合、最为可行而且管理成本最低的方案，而法律风险解决方案的质量差距也体现在这种实用性方面。不同的质量标准和工作方式有着工作量方面的巨大差距，最为偷懒的办法是笼统、原则性地强调企业遵纪守法、依法办事，或者提供在其他企业使用的工作成果供企业套用。但以这两种工作方法提交的工作成果很有可能对于企业毫无用处，除非是企业这方面的力量很强，否则甚至会由于其误导或不切实际而给企业带来非常不利的影响。
第二节 法律风险应对方法辨析
法律风险在过去、现在、将来都会长期存在，为了避免它可能带来的不利后果，企业出于本能一直都在应对。无论是事中还是事后，也无论是投资项目还是商品买卖，都存在多种应对法律风险的方法可供单独或组合使用。不过企业不是也不可能是万能的，在许多情况下最为理想的应对方法只是无法实施的一厢情愿，只能以退而求其次的方式选择不是最理想但却最可行的方案。
由于本书在第二章第四节中对基本应对方法有过简单介绍，本节对于应对方法的集中讨论将不再重复已经讨论过的内容。
一、对法律风险应对方法的理解
从法律风险产生到其不利后果产生的过程中，介入越早则选择的余地越大、代价越低。应对方法分为不同的层面和方式，但其基本原则其实都是“两害相权取其轻”。一般情况下，每种应对手段都会存在一定的弊端，企业在取得了一份安全保障的同时，往往也会以经济利益或效率等方面的损失作为对价。
（一）法律风险的不同发展阶段与应对方法
在第一章第六节中，我们已经讨论过法律风险的发生、发展过程分别为前后顺延的法律风险因素、法律风险、法律风险事件和法律风险后果四个环节。从应对方法的角度看待这些环节，每个环节的经济性、主动性方面都有不同的特点。
图5-1 法律风险环节示意图
根据图5-1，在任何的前一阶段只要能够阻止某些条件的成就，就可以避免法律风险发展进入下一阶段，至少可以推迟下一阶段的到来，缓解损失的影响程度。而且，干预得越早，则主动性越强、代价越低。
1．风险因素阶段——高瞻远瞩
由于法律风险尚未形成，这一阶段属于“无险”阶段，企业可以从众多的应对方案中进行选择。而且，这一阶段的应对成本大多很低，像合同条款之类的有时在谈判阶段只需略加修改就可回避法律风险。这一阶段应当尽可能选择法律风险因素少或法律风险影响小的方案，以最小的成本应对法律风险。
2．法律风险阶段——未雨绸缪
在这一阶段，如果合同已经生效、行为已经实施，则法律风险已经产生。但在法律风险事件爆发前，仍有较多的机会事前控制，以比前一阶段略高的成本阻止法律风险事件出现，主动性和经济性略逊于前者。
3．风险事件阶段——寸土必争
出现了法律风险事件意味着不利后果已经迫近而且难以回避，需要通过各种可能的努力去减少损失或防止损失扩大。这类努力属于事中控制，其被动性非常明显，控制成本也比较高，而且后果有时无法控制。
4．不利结果定型——亡羊补牢
不利后果定型后并不意味着企业的法律风险控制活动随之终止，在这一阶段需要通过惩前毖后、加强管理、完善制度及流程等方式亡羊补牢。虽然这并不能够减少已经发生的损失，甚至需要增加成本，但可以避免同样的损失再次发生。
（二）法律风险应对方法的大致分类
对法律风险的基本应对方法可以从不同的角度加以分类。例如，从法律风险应对措施的参与方来看，有的法律风险并不需要其他方参与单方行为即可解决，有的法律风险则需要其他方的参与或动用第三方的资源方可解决。又如，从承担多少法律风险不利后果来分，可以分为完全承担、部分承担、完全不承担三类，而从决策角度又可以大致分为决策层面和战术层面等。在本书第二章对于应对方法的介绍主要是从事前、事中、事后控制着手，为加深了解在此将按决策层面和操作层面加以讨论。
将应对法律风险的措施大致地分为决策层面和操作层面，是基于决策层面所提及的应对措施大多由决策层考虑和决定，而且在企业的重大投资等行为中考虑得较多。但这一层面的某些做法，例如分散风险、转嫁风险的方法在基层的法律风险管理实践中也有应用，而操作层面的法律风险有时在决策层面也会采用。因此，这只是个大致的分类，许多原理在任何一个层面都会相通。
从如何选择法律风险应对措施的角度来看，律师在法律风险应对措施的选择过程中最好是解释方法、列举法定后果、提供建议，其最终的决定权在于企业。至于企业采取何种方式应对法律风险，则取决于企业行为所处的法律环境，以及企业状况、风险承受能力等诸多因素，甚至企业决策者的风险偏好也会对最终结果起到极大的作用。
而且，法律风险的多样性决定了法律风险应对措施的多样性，具体的应对措施应当不限于本节所提及的几类。这里提及的内容只是作为一种思路供实践中参考运用，只有参透应对法律风险的基本原理，才能使工作经验和技术方法得到炉火纯青的发挥，并切实实现企业法律风险的最小化和法律权益的最大化。
二、决策层面的法律风险应对
所谓决策层面的法律风险应对，主要是指在企业做出决策之前采用的法律风险应对方法。这类方法在大型投资项目上用得较多，通过在决策中植入法律风险应对措施，确保未来的行为不受或少受来自法律风险的干扰。这一层面的应对手段建立在充分的事先了解之上，并在决策之前或同时实施。从实施的难易程度以及实施的效果来看，从低到高大致有以下几个方式：
图5-2 决策层面法律风险应对方式图
（一）退避法律风险
退避法律风险，是指企业基于风险偏好或企业掌控能力的考虑，以主动放弃的方式，避免因违反国家法律禁止性规定或交易条件中严格的责任条款而遭受严重的不利后果，从而避免法律风险后果的发生、消除相应的法律风险。这是一种简单、有效的应对法律风险的方法，也是一种最为消极的方法。
企业经营中遇到侵权、违约风险的情况较多，如果正在洽谈的交易中，企业自身的资金实力、生产能力、技术水平、管理水平等根本无法满足交易条件的要求，而违约责任又比较重，在无法变通的情况下往往只能放弃交易以退避法律风险。涉及可能侵权的行为时也是如此，需要考虑侵权可能带来的不利后果，包括旷日持久的诉讼引起的不确定性，以及因侵权而造成的经济及商誉等损失。
20世纪90年代，某生产塑胶产品的企业盲目接单生产充气橡皮艇。在大量购入原料后，由于自身的工艺技术水平达不到相应的标准，所生产出的产品废品率极高，而出口订单的条款又非常严苛。在原料大量浪费和外贸公司索赔的双重打击下，当年曾经风光一时的企业自此画上了句号。这是一起典型的产品质量法律风险案例，也是因不知退避而导致企业万劫不复的案例。
因行为不当而受到公权力机关处罚的可能性也是企业必须认真考虑并决定是否退避的重大问题。如果企业的行为面临着严厉的行政处罚，甚至面临着刑事处罚，如吊销经营资格、巨额罚款、承担刑事责任等，这类后果往往涉及企业的存亡，超越了企业控制或承受的极限，企业也应考虑退出相关行业或终止相关行为，或采取其他的措施，以避免出现不利的法律风险后果。一般来说，越是对社会公共利益影响大的行为或违反政府专管的行为，行政处罚越是严厉，直至刑事处罚。刑法中对于枪支、毒品等方面的禁止性规定，企业无论如何都不可能取得相应的经营资格，涉及此类活动必将受到严惩。即便是某些违法行为在某一地区司空见惯，其违法性仍旧毋庸置疑，受到法律制裁的可能性仍旧存在。
退避虽然表面上看是一种在法律风险面前最为消极的应对方式，但在现实中有时不失为明智之举。例如，在电力紧张时期，某企业开始投资兴建火电厂。但在项目实施过程中，相关的主管部门通知称，企业自办的电厂只能用于自用，不得用于向社会上供电。由于这一法律障碍的存在，也由于自办电厂用于企业内部使用并不经济，该企业最终只得将该在建电厂转让其他方。如果在投资前即了解相应的政策、退避这一法律风险，则兴建电厂的损失本身可以避免。
因此，通过退避企业可以充分利用节省下来的机会成本，在自己所熟悉并且可以掌控的领域从事投资或实施重大项目，既回避了法律风险又能获得收益。
（二）分散法律风险
法律风险的分散，是指通过将法律风险分散给不同的主体，或将法律风险分散到不同的阶段、范围，从而只承担被分散后的局部法律风险，或直接承受已经被分割为能够承受或能够控制程度的法律风险。无论是通过时间分散法律风险还是通过空间分散法律风险，都可以减轻法律风险不利后果带来的压力。分散风险本是经济领域的做法，当法律认可这些出于经济学角度考虑而产生的控制风险模式时，法律界人士更多地注意到了它法律上的一面而忽略了它经济学上的另一面，反而使得这些非常容易理解的问题变得非常枯燥乏味和难以琢磨。
利用增加风险主体的方式来分散法律风险的做法，在投资领域极为平常。共同投资不仅是一种聚集资金的方式，同时也是一种分散风险的方式。“合资”的英文术语Joint Venture直译的含义本身就是“共同冒险”，可见这种投资方式本身也有分散风险方面的考虑。只要是存在共同投资，无论是成立公司还是合作、合伙、联营、控股，分散风险就是其中的一个重要因素，甚至跨行业的购并也是一种分散风险的方式，只不过是用于分散法律风险的考虑少些。当然，利益与风险也是相对应的，分散法律风险的同时，大多也意味着要分散利润。
利用阶段分割的方式控制法律风险，是将权利义务分割为若干个阶段，每个阶段只对应部分违约责任，将一次性的全部损失分散为每次的局部损失，从而控制总的法律风险。这一点对于先履行合同的一方更为重要，因为先履行方面临着自己一方已经履行而对方不履行的风险。对于买方而言，分期收货、分期付款可以避免一次性付款后产品质量不合格或根本无货可供的法律风险，如果出现质量问题或交货问题则可以暂停下一交易，以防止货款损失扩大。而对于卖方而言，分期交货、分期收款可以避免一次性交货对方拒不付款或长期拖欠的风险，一旦对方未能按约支付该期货款，则可以暂停交货以避免损失扩大。
除了将义务分为不同阶段并分散在不同时间点上来分散法律风险，将义务分为不同的事项、不同的责任也是一种分散风险的有效方法，而且原理相同。此外，规定同时履行义务等履行顺序安排，也都能分散法律风险。
（三）转嫁法律风险
法律风险的转嫁，是指企业基于风险管理的安排，通过直接或间接的方式，将自身不愿承担的法律风险的不利后果转嫁给其他方承担。这类转嫁与合同中的约定分不开，有时甚至需要对整个生产链进行统筹设计，通过一系列的合同约定将某些法律风险不利后果转嫁给责任方或约定的承担方。法律风险的直接转嫁和间接转嫁在实践中早有运用，甚至有许多方法已经普遍采用，只是人们没有从应对法律风险的角度去理解这些手段。
法律风险的直接转嫁，是指企业通过法律允许的方式，将不愿承担其法律风险的财产、业务或仅仅是风险，直接转嫁给交易相对方。在某些特别的交易中，有时可以将由供应链下游而产生的法律风险，通过权利义务的传递与供应链上游的企业挂钩，当下游出现的质量投诉与上游的产品有关时，直接由上游企业承担此风险，从而实现法律风险的转嫁。在元器件采购合同中约定因元器件而引起的产品责任由供应商承担，以及在房屋租赁合同中约定房屋的使用安全由承租人自行负责等，都是法律风险的直接转嫁。
一些资源垄断型的企业或在交易中占有强势地位的企业，往往通过合同条款直接将自己的某些风险转嫁给另一方，从而形成“单边责任条款”或“霸王条款”。由于这类条款未必是格式条款，甚至也算不上是在滥用市场支配地位，因而在商务合同中出现此类条款未必不当。但这类转嫁法律风险的合同条款，往往过多地加重对方的责任、减轻或免除自己应当承担的责任，有违最基本的公平原则，因而并不值得大力提倡。尤其是不应用在强势企业与弱势消费者之间，否则既有违于道义上的责任，也有可能因构成格式条款而被追究责任。
法律风险的间接转嫁，是指在企业不转嫁财产、业务或不直接约定法律风险由对方承担的情况下，通过合法的方式将法律风险的不利后果转由他人承担。例如，债权人通过索取担保的方式将风险转嫁给担保人即为一种间接转嫁，而企业或个人通过支付特定的对价而以商业保险的形式将风险转嫁给保险公司，则更是一种司空见惯的风险间接转嫁。
（四）完全合法化
以完全合法化的方式应对法律风险大多出现在大型投资项目中，特别是在法律对投资的主体资格或投资条件具有一定的要求时，为了确保今后的长期经营没有法律瑕疵，必须保证所有的环节符合法律规范的规定。而在日常经营活动中，遵守法律的强制性规定是避免法律风险不利后果的前提，企业理所当然需要在经营资格、经营资质、行政许可等方面做到完全合法，否则企业将长期处于违法经营的法律风险之中，随时可能蒙受法律制裁带来的损失。
主体资格方面的合法性是企业无可回避、必须做到的基本法律风险应对措施，一旦解决了“合法化”的问题，则企业的行为便成为一种完全合法的行为，也就排除了主体资格问题所可能招致的行政处罚甚至刑事处罚。对于经营范围、资质、许可等最为基本的合法经营资格，即使根本无法取得，也可以通过收购或控股具有相应资格的企业，以及联营等方式解决主体问题，使经营活动合法。
按现行的审查思路，如果在签订合同时不具备相应的经营资格或不具备相应的资质，只要在诉讼期间完成了补正工作，仍旧可以认定为合同有效。例如，商品房买卖过程中不具预售资格的行为，只要是在诉讼过程中取得了预售资格，仍旧视为买卖资格合法、双方的买卖合同有效。而这个思路的进一步放大，也就是这里所说的合法化问题。
合法化的方法虽然在理论上比较简单，但在实际操作中却未必可行。例如有的资质要求仅凭企业的实力根本无法达到，有的目标公司股东根本不想对外出售股权，也不愿与其他企业产生某种固定而紧密的合作伙伴关系，在此条件下“合法化”便无法完成。而且，有时一种风险被有效规避后，还会有新的法律风险由此而产生，并因此而带来一系列新的问题。但可以规避的法律风险一般不应轻易放弃，否则有可能会失去营利及发展的机会。
法律风险管理中的合法化问题不仅仅限于经营资格类的法律风险，具体的交易中也会存在。某些双方所达成的交易条件、交易内容，如果表达不当，很有可能就成了无效合同，但换一种符合法律规定的表述方式则是合法有效的合同，而合同的有效与无效有时在具体的交易中并无本质区别。
例如，如果合同中约定承租企业的设施及营业执照从事经营，这份合同一般会被认定为无效合同，因为营业资格不能租赁。但如果约定承租一个企业从事经营，或承包某企业的部分业务，则一般属于合法行为。从本质内容上看，两份合同的目的都是利用企业的设施及合法经营资格从事经营活动，甚至经营方式也可以完全相同。但最主要的区别是，前一种表述方式将经营行为描述成了违法行为，而后一种表述方式所描述的内容则完全合法。
由此可见，对于法律风险的控制，有时是出于对实质内容的控制，令其行为合法。而有时则需要在充分了解相应法律规定的前提下，控制相应合同的表述方式，防止将合法的内容表述成不合法，这也是另一个层面的“合法化”问题。
（五）全面防范
在战略层面，全面防范法律风险的层次最高，实施的难度也最大。它不同于简单的“照单全收”，而是建立在对企业各种法律风险进行全面识别和综合评价的基础之上，并结合成本和效率等因素有目标、有重点地应对法律风险。而“完全合法化”则往往只针对具体的项目，并不针对全部法律风险。
企业需要管理的法律风险中，有的风险可以通过企业的单方努力而全面消除，有的则即便企业非常努力也会由于客观因素的限制只能部分消除，而还有一些则无论企业如何努力都无法消除。后面所要提及的法律风险预防，还只是针对个案的事前控制，并不涉及企业的整个系统。而全面防范则是企业系统、主动地针对法律风险而全面采取的防范措施。可以说，以这种方式防范法律风险才能达到企业在法律风险管理方面的最高境界。
在企业进行法律风险的全面防范时，排除法律风险的成本与收益是决定性的因素。这里所说的成本和收益不仅仅是经济上的成本和收益，还有时间上的成本与收益、机会上的成本与收益、商誉上的成本与收益，等等。例如，企业的环境保护、污水处理等方面投资往往很大，而且涉及许多部门的审批、验收等工作，不是简单的单方行为就可解决的问题。
那些只涉及内部管理制度、各类流程、对外合同表单类方面的法律风险管理，一般是成本很低甚至是零成本就能单方解决的，非常容易实现。例如，调查中发现某企业许多高管在离职后其配车也一并开走，但长期以来一直未办理过户手续。由于在登记机关档案中该车仍旧属于原企业，因此该车因交通行为而导致的罚款、赔偿可能仍旧由公司承担。企业负责人在得知此类情况后，及时通知企业的行政管理部门督促相关人员办理了车辆过户手续，从而排除了此类风险发生的可能性。又如，某企业的产品销售一向是需方自提，因而提货单中未加注明。虽然需方自提的问题不难证明，但一旦发生纠纷举证总归比较麻烦，因而在后期印刷的提货单中均注明由需方在仓库自提，避免了产生管辖纠纷的可能性。
但在对外事务中，企业能否实现法律风险的全面防范还与自己在交易中是否能够保持优势地位有关。一个企业只有在交易中处于强势地位，才能全面防范法律风险。这与企业所在行业的状况以及企业的实际情况等有关，只有在交易中处于强势地位的企业才能在合同文本中充分实现自己的意志，从而在与其他方的利益存在某种冲突时，仍旧能够充分防范法律风险。
三、操作层面的法律风险应对
操作层面的法律风险应对方法，是指在日常业务操作过程中面对确定无疑、已经存在的法律风险，在平衡各种因素后采取的应对措施。这类应对方法属于事中或事前管理的范畴，不仅同样可以组合使用以提高效果，某些方法有时也可在决策层面单独或组合使用。这类措施按有效性从低到高排序，主要方式如下：
图5-3 操作层面法律风险应对方式图
（一）保持关注
所有的法律风险都需要关注，但这里所讲的持续关注，是在法律风险无法克服的前提下，在承受法律风险的同时关注其变化，以待条件成熟时采取措施。需要企业持续关注的法律风险，大多是企业在当前的法律环境、技术环境、经营环境下无法解决而又经常面临的情况。无论企业所面临的是全行业普遍存在的“系统性风险”，还是由企业自身状态相关的“非系统风险”，都存在企业无法控制的法律风险，只能采取持续关注的方式，在承受的同时积累经验、探求解决办法。
由于法律强制性规定而产生的法律风险是企业单方所无法解决的，只能指望随着企业形势、社会形势、法律形势的变化而消除或降低。某些企业本身也留有一些存在法律风险的历史遗留问题，以及需要大量投资才能消除的法律风险，这些法律风险在一定时期内只能采取关注的方式加以应对。许多企业都存在着明知但又根本无法处理的法律风险，只能以关注的方式坐待时机寻求解决途径。
例如，移动通信企业长期以来都在面对个别客户使用他人身份证甚至假身份证入网的问题，并因此而产生欠费等诸多问题，但移动通信企业根本不可能由于个别客户以虚假身份证入网而对所有入网及在网客户进行严格的身份甄别。同理，偶尔也会有个别不具备完全民事行为能力的自然人入网消费，但移动通信企业同样不可能因此而在受理业务时询问每个客户是否患有精神病，否则就有可能面临更大的法律风险。
类似移动通信企业的这类法律风险由于无法根除，只能一边结合其他手段进行适当的控制一边保持关注，而无法采取更为激进的措施。
（二）抑制后果
法律风险事件是否爆发并非企业所能绝对控制，一旦法律风险事件爆发，则通过各种可能的手段抑制法律风险后果的影响面及影响程度，就成为一种必然的选择。法律风险事件一旦爆发，往往就意味着要造成一定程度的损失。但许多企业恰恰是以“不见棺材不落泪”的方式，直到风险事件爆发才去采取措施抑制不利后果。抑制法律风险不利后果的成本，大多远大于预防法律风险爆发而需要的成本，由此可见一些企业在观念上存在着侥幸心理。
抑制后果属于管理上的事中控制，是在法律风险事件爆发后、风险后果确定前，通过各种方法减轻法律风险不利后果的损害，是法律风险事件出现后尽量避免不利后果的一种补救措施。合同法中对于先履行抗辩权、同时履行抗辩权、后履行抗辩权等规定，其实就是授予了合同当事人在违约或预期违约行为出现时，可以通过这些抗辩权的行使来控制法律风险影响范围及程度，确保交易的安全。某些企业专门设有危机公关的职能部门，就是为了应对形形色色的突发事件、控制影响面及影响程度，也是一种典型的事中控制。
（三）风险替代
法律风险替代是指通过转换经营模式或业务模式的方法，在实现交易目的的各种可行方案中，选择法律风险较小或更为容易控制的方式，以较小或较容易控制的法律风险替代更大的法律风险。这种法律风险应对方法是“两弊之间取其轻”理念最为具体的体现，它考验着决策者的视野和控制特长。
例如，并购企业的方式有许多种，不同的方式意味着不同的法律风险及税负分配，至于采用何种方式实施则完全看双方企业的实际情况和利弊对比。对于那些希望“完整”地得到目标企业的资产、生产能力、人员、市场、商誉、销售渠道的企业来说，通过收购股权的方式并购最为平稳和高效。但这种方式往往要面对企业不可知的负债情况，以及并购后对于管理层的调整、对于员工的调整。而对于那些已经资不抵债而收购方对其资产更有兴趣的目标公司，收购方采取资产收购的方式则可以减少在或有负债、员工安置等方面的麻烦，但其中某些资产的过户可能需要增加税务上的成本。
由此可见，虽然收购方的选择偏好不同，但基本原则仍是以一种较轻或较容易控制的法律风险替代另外一种法律风险，从而在实现交易目标的同时将风险最小化。
（四）风险回避
回避法律风险，是指将那些仅仅是局部存在法律风险的环节交由其他方处理，自己仅经营完全合法的组成部分，从而使自己的企业不受法律风险的影响。这种回避法律风险的方式主要用于交易环节，而且无论是买方还是卖方均可采用这种方法。
当构成法律风险的要素集中在某个经营或交易中的特定环节时，有时可以将该法律风险较大的业务或环节由外包方提供，或将某些存在法律风险的资产以租用的方式取得使用权，以回避某些关键点上的法律风险。例如，某企业发生的充值卡上本来可以为需要的客户提供广告，但由于该企业没有广告经营资格而且不可能取得该资格，因此选择将刊发广告的环节交由具备相应资质的企业去完成，自己仅负责向广告经营企业提供白坯以及负责制作完毕后的配送。虽然这一增加的环节减少了企业利润，但也同时回避了企业因非法经营广告业务而受到行政处罚的法律风险。
又如，通过披露标的物风险并给予适当优惠的方式将某些可能存在风险的标的物转让给其他方，也是回避法律风险的一种具体方式。
（五）事前预防
对于法律风险事件是否爆发虽然并非企业所能够掌控的，但企业一般都能够在一定程度上预见某些法律风险是否存在，以及转化成法律风险事件的可能性及因素。只要成本合适，就能采取一定的事前、事中控制措施以控制法律风险的发生频度及影响程度。
法律风险的预防也可理解为对于法律风险的事前控制。它通过对法律风险转化为风险事件的要素加以控制，达到降低法律风险事件爆发的几率，降低法律风险不利影响程度的作用。预防的成本在所有应对方法中一般属于最低，是在法律风险事件发生前基于对风险的分析及判断而主动采取的措施。如果需要控制的法律风险的成因比较复杂，而又无法通过简单的增加投入等方式加以事前避免，则需要分解法律风险的构成要件，识别出产生法律风险的关键点或关键环节。完成这步工作后，就可以通过形式或内容的变化，将法律风险降低至可以承受的范围之内，或将其控制在可以掌控的范围之内。
例如，对于管理制度或管理流程、业务流程，以及各类文本中的基础条款等内容，大多企业在意识到后就可以单方的建立和健全，以消除相应的法律风险。这是合理的预见范围，也是应当完成预防工作的应有范围。但合同方面的调整有时必须考虑交易方能否接受，许多没有特别竞争力的企业，即使是单方调整了合同条款，也会由于客户拒绝接受而使完善的文本成为空谈。
第三节 解决方案中的制度设计
制度是任何风险管理中都举足轻重的内容。通过规定员工的作为、如何作为以及不作为，制度管理使得一系列分散的部门行为、员工行为相互协调整合为系统的企业整体行为，在实现企业目标的同时，起到防范企业风险、提高工作效率的作用。制度以剥夺员工完成工作任务的部分自由度为代价，确保员工的行为达到所希望的结果。
但制度化走到今天，许多企业已经忘记了管理制度化的初衷，只注意制度是否存在而忽略了制度的目标，以及为了达到目标应该设计怎样的制度。使得许多企业的制度有其形而无其神，再加上大多数企业对于规章制度的执行力普遍较弱，使得企业的管理制度失去了本身的意义。
一、制度化管理的基本原理
制度化管理是企业发展到一定程度后“正规化”的必由之路。这种“正规化”并非单纯的树立企业形象的需要，而是企业安全与发展的需要。如果企业员工的行为毫无秩序和章法，必然导致行为结果的不可预见性，企业的优势将难以充分发挥，最终必将断送企业的前途或导致企业资产的重大损失。
（一）制度化管理的优势
制度化管理由德国的“组织理论之父”马克斯·韦伯始创，主要观点就是以科学确定的、“法定的”制度规范为组织协作行为的基本约束机制，主要依靠外在于个人的、科学合理的理性权威实行管理。这一理论由于强调组织的运转尽可能少地依赖于人，而尽可能依赖规章制度网。因而它是理性精神的集中体现，非常适合大型组织采用，已成为大型组织“标准”的组织管理模式。而从这一基本理论上加以延伸，围绕着制度化管理已经派生出多种行之有效的管理理论，集中体现在人力资源管理、组织结构设置等方面，成为现代企业管理理论的基础。
但是，制度的制定和执行无疑会增加管理的难度和操作的难度，即使是在管理学界也有人认为制度管理与工作效率之间有可能是一种反比关系，即制度越健全，则工作效率越低。如果从工作效率的角度考虑，由于要求员工必须按照特定的工作内容、特定的质量标准、特定的程序去完成具体工作，必然增加了员工的操作难度及工作量并降低了工作效率。但随着员工的这种工作难度增加和工作效率降低，企业却从中得到了更多的回报。
首先，降低了企业风险。即使是在完全没有书面制度的企业中，往往也会存在着事实上的技术规范和业务规范，特别是关于产品生产和交易款项方面的规范。这两种书面上或事实上存在的规范，确保了企业可以生产出合格的产品，提高了交易的安全程度，从而避免了许多风险。但大中型企业如果没有书面化的制度，应对风险的水平就不可能提高。
其次，提高了整体效率。为了使管理幅度保持在合理的范围内，企业不得不将经营内容分给不同的部门去实施管理，这又使得部门之间如何沟通、协作的问题突出出来。而企业的制度建设犹如在交通繁忙地段设置的交通信号灯，以每个部门都不得任意通行的方式，在牺牲个体效率的同时维持了整体的效率和安全。以泰罗制为代表的管理模式就是以标准的工具、标准的动作、标准的程序来减少无用动作、无用时间、无用资源上的消耗，以大幅度地提高工作效率。
最后，确保了秩序稳定。稳定的秩序是正常经营管理和循环改进的基础，也是效率与安全的根本保障。秩序的建立使企业员工的行为结果可以预见，从而确保控制方案或工作计划的实现。正如生产线上的员工需要按照技术规范进行操作才能保证产品合格、员工安全，其实企业的许多方面都需要通过规章制度建立秩序，以确保行为结果的可预见性。
由此可见，制度化管理的精髓，其实就是要求员工按照规定的内容、质量及程序完成工作任务，以部分降低直接工作效率为代价，规范劳动者的具体行为，以达到控制各类风险并提高总体效率的目的，否则就必须面对更多的风险。
在制度化管理方面，外资企业及国有企业总体上比较完善。以前国有企业普遍存在的亏损等不良情况，其实与制度化本身无关，而是与管理者的素质及激励机制有关。随着我国市场竞争的日益白热化和企业界认识水平的不断提高，同时也由于我国企业持续扩张已经日益大型化，企业管理的制度化程度已经越来越高，制度化管理的理念也已经越来越被国人所理解和接受。即使是许多民营企业也已经走上了制度化管理的发展模式，这本身是民营企业走向成熟的标志，也是我国的民营企业从量变走向质变的标志。
（二）法律风险管理的制度化
作为一种特殊形式的风险管理，法律风险管理也同样如此，必须要求企业中的许多行为按一定的内容、质量及程序去完成，才能实现法律风险的最小化和企业利益的最大化。因此，法律风险管理也必须融入企业的规章制度之中，踏上制度化管理之路，通过稳定、科学的秩序来规范人们的行为、管理法律风险。只有那些通过制度及流程固化的法律风险管理措施，才能充分降低企业的法律风险、提高企业的整体效率，也可以保证企业运转的有序性、工作结果的可预见性，而这些都是企业健康发展的必要保障。
在具体操作层面，企业虽然可以通过自身的努力去完善法律风险管理的相关制度，实现法律风险管理的常规化，但从更为现实的角度考虑问题，通过外部力量以项目合作的方式实现法律风险管理的制度化和有序化才有可能更为深入和全面。正因如此，除非只是解决某一具体投资项目或经营项目的法律风险管理问题，否则法律风险管理必须从制度入手，使相关工作成为一种日常工作的必需内容，否则根本无法实现。
二、企业规章制度的总体框架
在工作过程中，经常可以看到某些企业如同写总结报告般地制定规章制度，并最终以一叠厚厚的规章制度汇编来宣告工作任务的圆满完成，包括许多从其他企业、从书上、从网络上收集并加以润色的文本。甚至某些企业的规章制度清理，也只不过是进行简单的拆分、合并以及文字上的修饰，并不涉及企业制度的整体框架。这样的做法对于从无到有地建立制度体系并无不可，但如果想知其然又知其所以然，想知道制度建设的内涵，就必须考虑制度的层次与覆盖面问题。否则在建设制度的过程上，全然不知为什么要建立制度、要建立怎样的制度以及怎样建立制度的问题。
按照通行的说法，企业管理制度主要涉及企业基本制度、企业管理制度、技术规范、业务规范、个人行为规范五类内容，这五类制度从高到低构成完整的企业制度体系。
（一）企业基本制度
企业基本制度是企业设立、变更、终止等基本行为所必须遵守的管理制度，这些制度在法律层面基本都有明确规定。例如，《公司法》等规范不同形态企业的法律规范中，对不同形态企业的出资方式、组织形式、企业章程、董事会组织、高级管理人员职责等都作了基本规定。这些法律规范确定了企业设立及运行的基本规则，界定了股东、董事会、监事会、经理等机构及人员的权利义务范围及相互关系，也确定了企业的运营及红利分配等基本模式，划定了企业经营活动的范围和方式，同时也维护了基本的市场秩序和社会秩序。
但这些法律规定只有笼统的规定而没有太多的细节，许多问题必须由设立企业的股东以决议、协议等方式加以约定。而这些决议或协议是否违反法律强制性规定，能否在合法的前提下实现利益最大化，则是法律风险识别及管理的对象。
严格地说，股东之间对于如何向企业投资、所投资的企业如何经营等方面所作的决议并不属于企业管理的范围。因为企业管理的内容是企业员工的行为，以及由企业对外实施的投资等行为，而不是管理股东。
（二）企业管理制度
前述企业基本制度可以有许多细节，但总的来说，其管理的内容比较宏观，大多数企业员工根本不会接触到这些制度，更不会受到基本制度的直接约束。而企业管理制度则是基本管理制度下的一级管理制度，它所调整的范围比企业基本制度具体，通过激励、约束、引导等方式使企业内部各组成部分的集体行为具有一定之规。但管理制度也同样未能直接管理到员工层面，主要是用来划定各部门之间的职责边界、调整企业各部门之间的协调行为。
这一级管理制度用于协调企业基本活动中各个部门之间的集体协作行为，包括各个部门集体行为的规范，并不针对具体的员工个人行为。各部门的职责范围、各层级职位的职责范围，以及不同部门、职位间的相互协调与信息沟通，以及涉及多个部门的各项管理规定都是企业管理制度的体现。企业中普遍存在的人力资源管理、安全管理、资产及财务管理、业务管理、生产管理等，都是在这种制度的协调下，化员工的独立行为为其所属部门或机构的集体行为。只要是落实到具体部门或由各部门负责配合的，都属企业管理制度。
（三）企业业务规范
企业业务规范是用于规定开展某项业务的具体内容、流程、措施等方面内容的企业行为准则，企业在业务活动、广告宣传、投诉处理、公关等具体工作方面规定的制度大多属于业务规范。它针对企业在开展某项业务过程中经常出现的问题进行分析并找出其规律及应对原则，通过归纳、总结而形成作为或不作为、有条件作为的刚性规定，并规定开展相关业务时必须按照相关的规定执行。
这类规范一般都直接规定到了具体的部门，是相关部门履行相关业务责任时必须遵守的规范，企业对于业务活动中非技术性内容的强制性规定，一般都属于这类规范。
（四）企业技术规范
企业技术规范大多来自于强制性或推荐性的技术标准、技术规程、操作规程等，其调整的内容多与生产安全或生产质量有着极为密切的关系。由于完全属于技术专业，在法律风险管理活动中最好建议技术部门去审查、变更相关规范的合法性及合理性。
这类规范的层面比前几个层面都更低，完全是按相应的程序及技术要求的具体操作问题。企业中对于施工、生产、检修等过程的具体管理规范便是此类，充斥着操作的前提条件及操作程序，大多用于规定日常生产过程中的操作以及维修、问题处理等常规事项的具体步骤。
（五）个人行为规范
个人行为规范是企业专门针对每个员工的统一制度规范，多以《员工守则》、《员工手册》等方式体现。这类规范并不涉及具体业务或具体工作，只是规定了员工在工作过程中所应当遵守的一系列规则，例如对员工于考勤、着装、办公室秩序、文明礼貌、电话语言等方面的规定等，属于对企业员工最为直接和紧密的制度规范体系。
个人行为规范虽然从层面上看属于最为基本也是最低的管理制度，但在实际适用中却往往是对企业影响力最大的制度。制定这类制度的水平和制度的质量、执行程度决定了企业员工的基本素质，而这些基本素质又影响着企业更高层面的各类制度的执行程度和执行结果。
从广义上说，任何的企业管理都是对人的管理，而这五类企业规章制度也都是针对人的规章制度，只不过前几种规范只是由特定的一部分人执行，而个人行为规范则是所有人都必须执行的。这种制度架构的划分具有很大程度的合理性，能够充分体现各种制度在层级和内容上的差异。甚至可以说，未能理解制度中存在的这种架构，企业规章制度的建设就不可能形成功能完整、层级分明的体系。
三、企业规章制度中的常见缺陷
由于大多数企业无力甚至无心完成其规章制度建设，而尚未形成体系的规章制度又无法充分发挥作用，因而企业在规章制度方面存在的缺陷比较多。加之内地企业对规章制度、工作指令的执行力普遍不足，企业对于法律风险的控制能力总体上并不算高。许多企业虽然设置了法务管理部门，但由于其职责和职权一般情况下都会非常有限，因而难以深入开展法律风险管理活动。
无论是企业管理制度中的缺陷还是制度体系中的缺陷，甚至连执行力上存在的问题，其实都与规章制度缺少统筹规划和精细设计有关。或者说这些问题的产生，是由于在设计制度时没有认真想过设立制度的目标是什么、为了实现目标应该设立怎样的制度等问题，从而导致制度无法起到应有的作用。
（一）目标上的缺陷
目标上的缺陷是指设定了不该设定的规章制度，或是设定规章制度偏离了应有的目标。规章制度的建设，是针对那些经常性发生、可以用标准方法解决的问题。如果建立制度的对象是不经常发生的事务，或者是无法通过标准方法解决的问题，则完全没有必要以制度的方式加以规定，只需简单地规定具体负责部门或具体的管理职位负责处理即可。
企业建立规章制度不是为了摆设或应付质量体系认证，而是为了规范企业的部门及员工的行为，以实现企业运行的秩序，并以这种秩序去保障效率和安全，这些才是制度建设的根本标准。形同虚设的制度比没有制度更具有破坏力，因为它不仅起不到建立运营秩序的作用，还会令员工对于企业的管理制度和管理的权威性视而不见，并鼓励更多的人违反企业的管理制度。这就要求制度的设计者在制定制度的时候就要考虑其可执行性以及配套措施，避免企业中出现“无法可依”、“有法不依”、“执法不严”等情况。
（二）体系上的缺陷
体系上的缺陷是指规章制度在体系上存在遗漏、冲突，以及层级上的错乱等情况，影响了整体效能的发挥。出现这种缺陷的结果是，某些问题没有具体的规定或规定不明而引起部门之间相互推诱，部分问题的处理在各个部门之间存在不同意见，以及将次要工作作为重点工作内容而分散了精力和资源等。
要避免体系上的缺陷，就要保证制度在体系上的严谨性。也就是将制度按照严谨的逻辑关系和功能加以设计，力求覆盖所有的功能并因事设职。而且，各个不同制度之间应当良好地协调，既不重复也不遗漏更不能冲突。这就要求在设计部门职责和职位职责时丝丝入扣、认真考虑。
（三）内容上的缺陷
内容上的缺陷是指除了体系上的缺陷外，在具体规章制度的具体内容上所存在的不全面、不严谨、不明确等情况。每个专项的规章制度至少要覆盖最为常见及虽未发生但很有可能发生的问题，使员工或部门的行为符合企业利益，达到设计目的。而任何的规定不明确、内容遗漏、内容冲突都会导致员工行为或部门行为的不明确性，也就影响了执行的效果和企业目标的实现。
在理想状态下，制度通过建立秩序而由不同的职位履行特定的职责，并在部门之间、职位之间建立工作成果的“标准接口”，使组织运转具有稳定的秩序和运转结果的可预见性。有些工作繁忙的企业恰恰是没有效率的企业，原因就是缺乏标准的“接口”，因而他们的许多工作结果对于其他部门或职位是无效的，需要返工，甚至是相互抵消。
（四）程序上的缺陷
这里所说的程序上的缺陷，主要是指规章制度的形成过程未经合法性审查而造成制度中存在违法条款，或是其形成程序并不符合国家法律及最高人民法院的相关司法解释，因而一旦因劳动争议而提起诉讼，相关的规章制度可能因被认为违法而无效。
按照通常的做法，如果规章制度中没有违法的内容而且经过了符合法律规定的民主程序通过，则即使其内容非常严格也不属于违法，即使提起诉讼法院也会将该程序视为处理争议的依据。但即使通过了这种程序，其内容也不能违法，例如有许多企业对于违纪罚款的金额均超过了法定的上限，这类制度一旦诉诸法律将没有约束力。
四、从法律风险管理角度优化制度
从法律风险管理角度去优化企业的规章制度，主要是根据法律风险评估的结果以及相关法律风险的成因分析、最优应对方法等，综合采用法律风险应对方法中的风险分散、风险转移、风险替代等方式，将相关的解决方案植入企业的规章制度之中，使企业可以通过对规章制度的执行达到控制法律风险的目的。
在这一阶段，需要认真研读企业现有的规章制度、分析各规章制度的结构及涵盖面，以及各规章制度之间的关系，修改其中与法律相冲突的部分，增补法律风险应对措施，并在一定程序上理顺原规章制度的架构及内容。如果客户需要，也可能对规章制度进行全盘的修订。
（一）对违法规章制度的修订
从技术层面上看，五花八门的企业中存在着五花八门的规章制度，在那些尚未完全发展成熟的民营企业中更是如此。甚至许多相关的企业管理人员也无法说出这些规章制度的由来，因为在他们到任前这些规章制度早已存在。深究这些五花八门的规章制度的由来，大多是沿用以前的内容，或是照搬自同行业的其他企业，即使是自行起草的往往也不会从质量和法律层面去考虑问题，这就为规章制度内容的合法性带来了许多问题。
由于法律环境的不断变化，只要是制定时间较早的规章制度一般都会存在合法性问题。其中，一般性的技术规范、业务规范不会存在太多的问题，问题较为突出的是人力资源管理中的相关规章制度，以及行政管理事务中的违法问题。前者突出表现在与员工签订的劳动合同、工作岗位的调整、对违反劳动纪律行为的处罚依据和处罚标准等方面，而后者则突出表现在一系列辅助性的行政、后勤管理事务方面。
1．对行政后勤管理制度的修订
例如，某企业集团为了便于员工生活和工作，分别设立了职工食堂、幼儿园等辅助性机构，为了厂区的治安安全还专门设立了保安队。同时，为了管理这些机构或部门，还分别制定了相关的管理制度并已经施行多年。但在法律风险评估阶段发现，其职工食堂、托儿所、保安队的设立均与国家或地方上的法律规范存在较大的冲突。鉴于该企业希望通过法律风险管理项目使企业管理正规化，并有足够的财力支持，因此除了修订相关制度外还建议其补办手续、增配设备。
（1）对《幼儿园管理制度》的修订
企业自办幼儿园按照原国家教委颁布的《幼儿园管理条例》的规定，必须报经相关部门登记注册后方可投入使用，而且其人员配置、设施配置、卫生标准等均有具体的规定。但该企业自办的幼儿园未经注册，而且其基础设施、人员配置、卫生条件等尚未完全具备，不仅企业存在着违法开办幼儿园的法律风险，不符合相关标准的设施和人员也会对幼儿的人身安全带来隐患。而相关的管理制度只是简单列举了几条管理规定，不足以涵盖所有的法定义务。
针对这一情况，在修订过程中对原制度进行了全面调整，将人员配置、设施配置及维护、饮食、卫生等相关的法律规定转换为管理制度中的具体内容，同时建议企业补办手续并针对目前存在的不符合项增加设施、设备，以确保员工子女的安全并使其运行合法化。
（2）对《职工食堂管理制度》的修订
该企业食堂的部分状况不符合《食品卫生法》、《消防法》以及环境保护等方面的法律规范规定，存在食品卫生安全和消防安全的隐患。因此在修订时将相关的强制性规定列为食堂管理的必备内容，同时建议企业对于设施配备、人员配备上的不符合项进行改进。
由于食堂在食品卫生等方面的改进涉及包括管理层在内的所有企业人员的人身健康，而修订相关管理制度提高了食品卫生水平和消防安全水平，企业利益与员工利益找到了共同点，这一建议得到了大力拥护并很快得以执行。
（3）对《保安管理制度》的修订
该企业的内部保安人员源于改制以前的保卫科所属人员，在企业规模扩大后将相关人员加以扩充并形成了一定的规模，属于地方政府规章中的内部保安组织。这些保安人员的职责是从事企业内部的守护巡逻等工作，不对外提供保安服务。虽然在法律上并未规定这类内部保安组织需要登记，但实际做法中需要到当地公安部门备案，而且其人员必须经过专门的培训，取得相应的资格证书，但该企业的管理制度中对此没有规定。
为此，在修订过程中增加了从保安公司聘用保安人员以及自行招聘保安人员时的不同规定，明确了保安除了安全守护巡逻以外法律所赋予的权利和禁止的行为，使其内部保安管理走上正规化。
总的来说，对于这类制度的修订大多需要增加相关的工作内容、增加企业投入的经费。但只要是能够给企业避免不必要的严重法律风险，企业一般都能接受并改进，甚至某些项目还被当成关心、激励员工的有效措施加以实施。
2．对人力资源管理制度的修订
经过《劳动合同法》的冲击，当今社会比以往任何一个时期都关注《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定。但在此前以及当下就业压力剧增的背景下，企业在实际执行劳动时间、劳动报酬、试用期等方面的强制性时往往会打一定的折扣。甚至某些企业根本没有按照相关法律的明确规定调整其人力资源管理制度，这些规章制度不仅是对相关法律规定的公然违反，也是对员工尊严和权利的轻视，非常容易造成员工对企业从心理上的反感，并非明智之举。
在对某企业的废品率与员工薪酬关联度的调查中，曾发现该企业某车间的废品率上升与熟练工人流失有直接关系。熟练员工的过度流动造成员工整体熟练程度的下降，并导致生产效率及产品合格率的下降。由于熟练程度降低而造成的废品占总废品量的70％至90％，合格品售价与废品回收造成的价格差至少在50万元左右，远大于增加部分工资而挽留熟练工人的支出。而且，这还不包括因熟练员工流失而公司必须支付的招聘、培训等成本。
在人力资源管理制度的修订中，最为常见的是将试用期修改至法定期限之内并将其调整至劳动合同期之内、试用期按照法定标准给付、将罚款占工资的比例降到法定的标准之下等，这些细节针对相关法律规范加以对照即可实现修订。而真正比较容易忽略的，则是办理各类手续时的流程及企业依法履行的证据问题。这些内容中有些已经属于流程管理，但可在规章制度中加以体现，属于人力资源管理制度中需要大力增补或修订的内容。
在人力资源管理中，特别是对个人行为规范的管理中，制度的明确性和合法性非常重要。例如，某企业的员工守则中明确将工作失误分为三级，规定若干个丙级错误相当于一个乙级错误，若干个乙级错误等于一个甲级错误。而达到了甲级错误的结果，是企业有权援引员工严重违反劳动纪律的法定条款解除劳动合同。相比之下，这些规定由于丝丝入扣而毫无漏洞可钻，处罚起来有凭有据，员工也心服口服。而有些企业的员工守则只是规定了“多次违反劳动合同”，却没有规定多少次构成“多次”，以及在累计多少时间内违反才构成“多次”，既不便于处罚也容易在劳动争议中败诉。
总的来说，在业务规范和技术规范之外，以个人行为规范为代表的含有对员工进行违纪处罚的规章制度一定要明确而且要合情合理，并尽可能避免员工与企业在情绪上的刚性对立，以综合措施体现对劳动者的尊重的同时对其行为进行有效管理。
（二）增加法律风险应对环节
对于法律风险管理来说，增加规章制度中专门的法律风险应对环节，就是在规章制度中，特别是在业务规范中增加法律风险控制的环节、增加保留证据的环节。这些工作的目标，一是令业务活动中增加法律风险防范措施，使企业在业务活动中处于更为有利的态势；二是增加保留证据功能，以确保能够有相应的证据证明对企业有利的事实，二者缺一不可。
同法律一样，企业的管理制度、业务规范、技术规范、个人行为规范要想得到精确的落实，就必须以赏罚分明的激励机制为后盾。而其中的处罚都需要有充分的依据，这些依据就是企业的规章制度体系。同时还必须有充分的证据，这些证据就是足以证明劳动者存在违反规章制度的事实的依据。同样，对外的经济交往中既有向交易相对方主张权利的合同或法律依据，同时也需要有对方违约或自己一方没有违约的证据。因此，无论对内还是对外，都必须有充分的依据和证据才有可能充分地行使企业的权利，维护企业的利益。
采购、销售等业务规范涉及权利义务的合同依据及履行期间的证据管理，个人行为规范涉及劳动者的基本权利及劳动合同约定，也涉及依据和证据。因此，法律风险管理在植入企业管理制度时，最主要的是起到了依据和证据作用。尤其是后者往往被企业所忽略，从而使追究部门或员工的责任、追究交易相对方责任、追究侵权方的责任无从落实。
（三）变换规章制度机制
世界上只会有不变的原则，不应该有永远不变的制度。随着社会的进步、经济的发展、人们认识能力的提高，许多被证明必须坚守的制度被一个个更能顺应社会发展的新生事物所取代。因而，在将法律风险管理嵌入企业管理的规章制度的过程中，有时需要考虑这种规章制度是否最优、是否可以有更为合适的制度加以替代。也就是说，在从规章制度角度设计法律风险管理方案时，有时需要分析制度的目标、作用机制、运营模式等内在要素，并考虑是否可以综合运用法律风险应对的基本方法，去替换、分散、转嫁、抑制现有法律风险。
例如，对于某些特殊工种可以考虑是否综合工时制以回避劳动时间方面的限制，有些特殊工种的工作是否可以以外包的方式由更为专业的企业完成，而某些人员是否可以采用劳务派遣的方式完成，以回避所用人员不合格时的处理难题。法律风险管理要服务于企业管理，但并不是拘泥于旧有模式。因为模式的变更会带来法律风险的转移、分散等结果，有许多情况下会更为有效。
第四节 解决方案中的流程设计
作为制度化管理的一个分支，流程化管理已经越来越成为企业所“喜闻乐见”的管理模式，并且已经“自立门户”且有方兴未艾之势。对于流程的分析比对制度的分析更为具体、更为精确，也更能发现问题并找出解决之道。而流程图作为一种行之有效的管理工具，也以其直观、反映本质的优势博得了更多管理者的认同，也因此被越来越多的人所接受。
规章制度与流程往往是高低搭配的关系，前者主要用于解决宏观问题，后者则主要用于解决具体问题，二者之间取长补短、相得益彰。法律风险管理的许多细节无法通过制度加以描述，或者无法很好地加以描述，因而必须通过流程管理的方式加以实现。甚至，衡量一个企业的管理理念和管理水平，有时从其对流程的理解和管理水平中就可以体现出来。
一、对流程及流程管理的解读
流程与流程管理是20世纪末在全球范围内兴起的管理理念。它注重实现管理目标的过程和顺序，以及每个过程的内容。通过对流程的分析，人们发现了许多过去从未注意的问题，并找到了许多提高工作效率和质量、降低工作成本的方法，这也是流程管理所要实现的目标。
目前，许多企业对于企业管理而言必谈流程，而流程管理作为一种行之有效的管理模式也已经被广为接受并向纵深发展。
（一）对流程的解读
流程的英文为“Flow Process”，也被译作“过程”。在大多情况下，可以将其理解成为了实现某一目标，通过投入某种资源而实施的一系列活动的过程。在ISO 9000质量管理体系标准中，流程被解释为一组将输入转化为输出的相互关联或相互作用的活动。这一解释虽然抽象，但反映了流程管理的本质。
每个流程基本上都包括以下内容或要素：
·目标——即流程所要实现的目标或所要达到的结果
·资源——即在整个流程中为了达到目标而投入的时间、物质等
·过程——所要实施的一系列行为及其顺序
·次序——流程各组成部分之间的条件、因果等先后顺序关系
·对象——每一步操作的具体目标、内容、方法、要求等
·结果——流程结束时的输出
从流程的内涵及其要素来看，流程是围绕一定目标而动态实施的一系列行为，在实施过程中还需要投入所需的资源、确定行为的顺序及层次、合理安排流程各子系统之间的串联、并联、反馈等相互关系，从而使输出结果实现原有的设想或达到应有的质量。而从总体上看，所有事物或行为中都存在着流程，这是事物发生、发展中普遍的内在规律。只要是有明确的输入资源及明确的输出目标，实现的过程就是流程。
通过对流程的归纳和审视，人们可以发现流程中最为关键的部分、最有价值的部分，通过发扬光大或扬长避短而提高工作效率、保证工作质量、节约资源，并最终提升企业的竞争力。从输入资源到得到输出结果，中间的过程可以理解为黑箱理论中所提及的内容。而许多以目标为导向的企业也正是运用了流程与黑箱的原理，提出具体目标后由部门或员工去想办法实现。而目标是否合理并不是执行者所要考虑的问题，从管理层级上看，他们的职责就是实现目标。
虽然许多企业至今也没有流程的概念，或者至今还没有形成纸面化的流程文档，但流程是一种客观的存在，它始终存在而且将来也会继续存在。它可能存在于我们的生活或工作的习惯之中，存在于事物发生发展的客观规律之中，只是到了今天才得到管理界的广泛重视和采纳。企业的发展程度越高，就越是需要通过更多的不同专业、不同职责的人相互协作完成工作，甚至需要跨职位、跨部门才能完成。要想提高工作效率、保障工作质量，就必须将需要协作的事项及分工、顺序加以固化和纸面化，于是便形成了流程。当所有内容均采用标准的、具有一定意义的图形加以表示并辅以文字说明时，便出现了流程图。
（二）对流程管理的解读
而流程管理（Process Management）则完全是一种产生时间并不长的管理理念。最古老的流程思想可以追溯到泰罗的科学管理理论，主要观点是对工作目标的实现过程进行系统的分析，有效地组织人力、物力控制原料加工、零件加工、分装和总装活动的过程。20世纪40年代，贝尔实验室的质量专家提出了“质量控制”的概念，提倡对生产流程进行严格的分析和控制，因此成为流程改善和流程思考的先驱。
20世纪70年代以后，日本的全面质量管理理论更加强调流程思考和流程改善，并在企业管理中加以广泛的运用，甚至认为只要管理好流程就必然能够输出好的服务和好的产品。到了20世纪80年代中后期，许多企业都应用全面质量管理来提高企业绩效，也将流程从某一职能扩展到跨职能的流程。
20世纪90年代，美国著名的管理学家迈克尔·哈默（Michael Hammer）等人更是提出了流程再造的理论并成为理论界和企业界的时尚，流程管理不仅普及到了企业的所有流程，而且推广到制造业以外的各行各业。它强调以业务流程为改造对象和中心，利用先进的技术以及现代化的管理手段，最大限度地实现技术上的功能集成和管理上的职能集成，实现企业经营在成本、质量、服务和速度等方面的改善。但由于流程再造的涉及范围窄、全局分析不足、忽视人员的影响等原因，流程再造的效果并不令人满意。随后，建立在流程再造理论之上的流程管理理论于20世纪90年代诞生。它强调为企业提供一种更全面的流程改善的选择以弥补流程再造的不足，借此提高企业的效益，为实现企业的战略目标服务。
从目前企业的实际应用情况来看，流程管理虽然有着极大的便利性和有效性，但还不能完全取代企业的规章制度，必须与规章制度相互配合才能发挥出二者之间的最大效用。其中，规章制度确定基本的规则，而流程则指明具体事务处理的程度及内容，以及出现何种问题应该如何解决。对于员工来说，在完成工作任务的同时既要执行规章制度又要按照流程规定无疑会增加工作量和工作难度，并在一定程度上降低劳动效率。但这是企业达到一定规模后所必须支付的代价，否则会遭遇更大的损失。
二、将法律风险管理嵌入现有流程
正如本书第三章中所提到的，流程管理大多被认为是企业管理的范畴，因而往往在流程中没有考虑或很少考虑在整个流程中加入或加强法律风险管理功能。即使是经过专业咨询机构整合过的企业流程，往往也会存在许多法律风险隐患。而许多企业已经使用的多种流程，也经不起从法律风险管理角度进行的推敲。
（一）流程中欠缺法律风险管理环节
流程中欠缺法律风险管理环节的现象在企业中非常普遍。上一章提到的某广告发布管理流程属于一家管理水平较高的企业，因而在广告发布管理方面设有清晰、完整的流程图。但也正如人们非常容易发现的那样，这个流程中只有对策划方案、设计制作质量的考核，却根本没有针对广告内容、发布方式是否合法的审核，因而发生过数起客户在虚假广告、侵犯知情权等方面进行的投诉。
图5-4 欠缺法律风险管理环节的广告发布流程
涉及广告的法律规范非常之多、非常之复杂，从最高层面的《广告法》开始，国务院行政法规、部门规章、地方法规、地方政府规章中，都存在着对于广告内容、发布方式的限制，而且不同类别的广告有时会要同时符合具体的法律规范。
例如，医药广告除了必须符合广告法等总体性的法律规范之外，还要符合《医疗广告管理办法》之类的专门法的规定。而房地产方面的广告也是如此，必须同时遵守《房地产广告发布管理规定》。而该《规定》第1条的内容便是：“发布房地产广告，应当遵守《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》及国家有关广告监督管理和房地产管理的规定。”可见，这些错综复杂的法律规范之间存在着交叉管理关系，即使法律专业人员去识别也会有很大的工作量，而对于企业则更为复杂。
正是由于广告宣传管理流程中缺乏法律风险控制程序，当出现广告中引用了受到知识产权保护的图片、使用了违规的用语、未经同意而使用了他人肖像等情况时，企业极有可能由于这些内容上的侵权行为而被追究民事责任，而且最近几年广告内容侵犯他人知识产权的情况时有发生。
长期以来，企业只注意了经营管理活动中与经营有关的一面而忽视了与法律有关的一面，因而即使是许多在管理方面非常严谨和具有较高水平的公司，也往往会忽视各经营行为中的法律风险。从法律风险管理的角度来说，这些被忽视的环节正是法律风险管理所要加以保护的环节。企业经营环节中法律风险门户洞开，遭遇法律风险的概率会非常高，而且往往都是非常低级的错误。以上一流程图为例，只要其中加入针对广告内容的语言文字、表述方式、图片、肖像、发布方式等方面的合法性审查，就可以避免许多侵权行为的发生。
例如，在该流程中增加法律风险管理环节，形成流程图如下：
图5-5 嵌入法律风险管理环节的广告发布流程图
（二）流程欠缺法律风险管理内容
即使是已经将法律风险管理嵌入经营管理环节的一些事务，由于职责不明的缘故，同样隐藏着巨大的法律风险，甚至形成经过多道流程管理但法律风险依然存在的情况。例如，目前许多设有法务职位的企业，其合同管理流程如下：
图5-6 合同管理流程图
无论是否以书面的形式存在，这种流程是当今企业普遍采用的合同法律风险控制手段。这个流程本身并无问题，但问题出在各个部门对于风险进行控制的分工、职责等细节方面。
1．合同草拟中的法律风险
合同草拟大多由企业的业务人员完成，他们的完成方式一般是通过查找以往使用的合同文本，或者采用网上下载并略加调整的方式来完成由他们负责的工作。由于大多资历较浅，负责这部分工作的员工大多既无法律知识也无业务经验，只能完成合同的文本而无法保证质量。而只要提交了文本，无论文本是否可行均非他们的工作职责，由后面的工序解决。
2．部门审核中的法律风险
部门审核大多由部门负责人完成。他们较前者的资历为深，也有一定的工作经验，能够为合同增加一些更加符合实际的内容或增加一些谈判中确定的内容，使合同更具有可执行性并更容易达到交易目的。但他们同样缺乏法律知识和法律方面的操作经验，因而寄希望于律师或法务为其完成剩余的工作。
3．法务审查中的法律风险
从事具体合同审查工作的往往是律师助理或年轻律师，他们具有法律知识，能够审查出具体的法律问题。但即使是律师进行审查，由于合同中存在许多的商务条款，这些条款并非标准的律师工作职责，因此有时他们对这类内容并不进行法律风险管理意义上的审查，也没有为客户完善商务条款的标准义务。如果是企业法务人员进行合同审查，由于他们的专业知识和工作经验要少于专业律师，甚至还要兼顾其他工作，往往更难像业务部门所期待的那样完善合同。而且，许多条款反正要由经理定夺，因此只关心其中明显的法律问题。
4．经理批准时的法律风险
当合同经过一系列的流程，甚至经过部门主管或法务的反复审核、审查，最终交由经理审批时，任何经理都会有理由认为经过前面的两道关卡，合同中的业务风险和法律风险应该已经控制到了可以承受的范围之内。因此，往往稍加审查甚至不经细看便予以批准。
5．合同签订后的法律风险
通过以上的情况分析可知，由于各个环节的职责并不十分明确，每个环节都将确保合同质量的希望寄托在其他环节上，因此该份经过审批并对外签订的合同很有可能仍旧是一份毫无防御、门户洞开的合同。而这样的合同一经签订，企业的权益是否会受到损害只能听天由命了。
正是由于单纯的流程图往往无法详细地描述各个过程项的工作内容、质量标准等信息，因此在实际操作中大多采用“一图一表”的方式，在有了明确的流程之余，还有一份附表用以细化流程中各个部分的具体职责，或对相应内容加以说明，以方便对流程的理解和执行。
三、流程间的法律风险管理配合
在修订企业管理流程过程中，往往会发现企业的管理流程并未真正形成体系，或者在流程之间缺乏互动和协调配合，从而使企业在风险控制和效率方面的努力无法形成合力。流程之间的协调、增补并非法律风险管理过程中律师的标准工作内容，但有时不得不进行这方面的工作以便于解决方案的完善。
（一）流程间的配合问题
每个企业都会存在着多种多样的流程，包括没有形成书面形式而在实际操作中存在的流程。由于某些行为涉及复杂的法律关系和复杂的操作流程，在具体操作涉及多个流程的配合时很容易出现失误，甚至出现非常低级的失误。
例如，某房地产公司从项目开发到开始预售期间，总共使用了多个楼书文本，其中涉及的规划、设计等事项也发生过一些变更。在开始销售之前，他们仔细核对了最后的楼书文本，也核对了预订合同的文本，但未考虑两者之间的配合问题。由于在预订合同中并未注明楼盘的具体情况以最后的文本为准，部分预订的客户以楼盘的目前情况与发给他们的楼书（旧版本）不符，属于欺诈行为为由向工商部门投诉并向房地产公司索赔。
事实上，这几位预订商品房的客房明明已经收到并审阅了最新文本的楼书，此举只是借机要求打折。但由于房地产公司没有依据说清事实，只能不断地应对不同组织的调查，耗费了不少时间并最终为了息事宁人而妥协。虽然这类争议通过诉讼解决未必会输，但流程之间一个简单的配合就能解决的问题，却由于疏忽而给企业带来了一定的麻烦。
当企业的内部部门和工作内容达到一定的复杂程度之后，各部门之间、各职位之间甚至同一职位下不同工作之间的协调一致会成为一个比较突出的问题。不仅流程之间的配套会存在问题，即使是前面所讨论的制度建设也同样会遇到这一问题。在没有其他更好的办法之前，只能通过业务部门之间、职位之间的细心工作加以解决。
甚至一些非常偶然的技术问题，也会给常规的流程带来挑战，并制造出不小的法律风险。例如，某房地产开发企业所出售的一批商铺中，存在局部层高未达法定标准因而不能办理产权证的问题，这部分面积按计划在销售时赠送给业主用于货物存放。但在商铺销售合同所附的平面图中，销售面积与赠送面积之间没有以虚线隔开且未有其他文字说明，故在交房时引起客户以面积不足为由的索赔。由于过错在开发商一边，最终只能经过协商以退还商铺并补偿部分利息的方式了结争议。
在事后查找原因的过程中发现，在原始平面图中层高不足部分本有虚线标明，而且电子版的图稿中也存在相应的虚线。而出现问题则是由于不同软件之间不兼容，导致在打印出的文本中缺少了相应的虚线。而签约前的校对只是针对电子图稿，未在打印出的文本与电子文本之间展开，才出现了这一极为少见的情况。这一情况虽属极为罕见的个案，但也挑战了常规的管理流程。如果当时负责出图的工程部门与负责签约的销售部门能够有更好的沟通，这一问题完全可以避免。
（二）以流程解决配合问题
按照常规的做法，规章制度往往只是针对某一部门事务，或是针对某类具体事务处理。前者如《财务管理制度》、《办公场所管理制度》，这类制度多归某个具体部门负责执行；后者如《合同管理制度》等，往往跨越几个部门解决与合同有关的事务处理职责及程序问题。而流程则处于更为具体的层面，较为重大的流程用于解决部门之间分工协作的事务，较为细小的流程用于解决具体事务处理中的细节。当一项事务的处理必须由多个职位或多个部门相互配合时，如果部门之间或职位之间的配合不理想，就必须通过流程将其串联起来，以便相关事务的处理能够达到预期的效果。例如，某零售企业的采购、销售、物流管理流程如下：
图5-7 某零售企业采购、销售、物流管理流程图
这是一份以框图的形式体现的某零售企业的货品采购及销售流程，虽然其中存在一定的问题，但体现了从订单形成到采购、检验、配送、销售、统计、市场预测到新订单形成的全过程。通过这一流程，将不同部门的工作在商品销售方面的职责协调起来。将法律风险管理嵌入业务流程，采用的也是这种方法，可以直接嵌入法律风险管理的环节，也可以在具体的职责分工中加入法律风险管理的内容。而对于经常出现问题的环节，甚至可以根据法律风险管理的需要重新设计流程以及制度、文本。
为克服部门、职位之间的协调问题，人们在管理结构方面想了不少的办法，也进行了多种尝试，以具体事务的流程协调不同部门及职位之间的工作不失为目前一个较好的办法。但在解决了部门、职位方面的平行沟通流程的配合问题后，如果没有细化的具体职责同样会影响效率与安全。从整体上看，解决所有配合问题的根本还是要依靠技术手段的进步和人的素质的提高。
四、法律风险管理流程的设计
除了由专业的咨询公司为企业提供的流程，企业自行制定的流程大多不够规范、不成体系，甚至许多企业根本没有流程图。在这种情况下，需要对流程体系进行调整，以使流程体系涵盖最为主要的经营管理行为，并对某些重要的行为制定嵌入法律风险管理措施的流程。
（一）对流程体系的整体规划设计
制度和流程管理是企业发展到一定规模后为了更好地实现企业目标所必需的、无可选择的选择。在企业规模很小时，管理者的管理幅度不大、管理层次不深，即使没有书面制度也能管理。但在大型企业中，尤其是生产过程复杂、要求严格的企业，专业化分工是无奈之举。而对于许多通过急速扩张而形成的大型民营企业而言，往往在主观意识上仍将大型企业理解为小企业的简单放大，一时还无法习惯制度管理的模式，在制度建设过程中往往重视了制度的“形”而忽略了制度的“神”。如果能够理顺其流程体系和重大流程，无疑会在提高其法律风险管理水平的同时，提高其经营管理的精细化水平，使其更加适合现代企业经营管理方面的需要。
但制度、流程的建设与执行都要付出成本，这些成本是管理成本的一部分。这也是为什么微观经济学上强调企业并非越大越好、企业的规模收益必须大于管理成本支出的原因。如果制度或流程在制定过程中未考虑制度成本，仅仅为了发生概率相当低而风险损失又不高的特殊情况，而使所有的标准操作均被复杂化，就会造成制度越完善、效率越低下的后果，这是流程化中需要考虑的问题。
对于企业流程的规划设计，目标是将最为重要的和最为主要的内容通过流程加以规范。如果那些重要的法律风险都指向某一过程，比如销售过程，则销售过程通过制度、流程、文本加以规范就是非常明确的设计目标。按照功能加以区分，企业流程有业务流程、管理流程、审批流程、操作流程等种类。即使没有书面流程的企业，也往往存在习惯性的流程。结合法律风险评估结论中重要风险的指向，以及企业实际采用的书面或实际流程，就可以规划出应有的流程体系，也就是为了应对重要的法律风险应当设立哪些流程，以及这些流程的相互关系结构。
如果从另外一个角度考虑问题，当对于企业非常重要的法律风险没有非常明确的指向性，或者企业要求从企业规范化管理的角度考虑时，也可以根据企业运营的价值链，从采购、生产加工、销售等角度去制定流程，并根据其已经发生过的问题、可能发生的问题等，结合法律风险评估的结果设计应有的流程体系。这样做的好处是提供了流程的应用价值，即使不用于法律风险管理，也可以用于日常的企业管理。
流程的作用其实有很多，因为流程揭示了企业创造价值、获得收益的整个过程。通过对于流程的分析，可以充分了解企业生产经营活动的客观规律，知道哪些过程可以简化甚至省略、哪些过程的内容可以优化、调整。而流程再造和流程管理理论则正是通过对流程的分析，找出优化流程的办法，从而减少支出、增加价值。这里所介绍的只是与法律风险管理有关的内容。
（二）对具体业务流程的设计
从流程角度控制企业的法律风险，需要识别企业最为主要的经营活动流程，甚至归纳总结出企业的流程体系，然后根据法律风险评估的结果重新设计相应流程并将应对措施预埋其中。在这个过程中，那些经过评估后分值较高、对于企业较为重要的法律风险点无疑必须加以应对，但只要企业能够实现，应对其他法律风险的措施可以同样预埋入相关的流程之中。
在设计具体流程前，可以先充分了解这些流程的必备环节、可能产生的附加环节，以及各部门的职责分工、各部分工作的前后顺序等，形成基本的、没有决策项而仅以过程项表示的流程。当这一工作完成后，这一阶段所形成的基本流程图已可用于从法律风险管理的角度加以分析和优化，甚至从企业的成本控制、效率提升角度去考虑其细化或压缩。
如果已经明确了应该如何设置法律风险管理的控制点，则可以进一步将进入下一过程的判断标准作为决策项嵌入各个过程项之间，并根据各个过程项之间的需要判断的内容，符合条件、可以进入下一过程的判断结果以“是”表示并进入下一过程项，不符合条件、不能进入下一过程的判断结果以“否”表示，并当这种情况出现时回复到以前的某个过程并重新开始流转。
以这种方式形成的流程图如图5-8所示：
图5-8 一般性制造类企业基本物料采购处理流程图
在实际操作过程中，仅仅为企业设计了这一流程图有时还远远不够。对于那些经常发生、需要各个不同部门配合完成的工作，为了应对因环节过多而导致的配合事项不清、责任不明等情况，还需要对其中的某些项目进行说明。这些说明可以通过统一列表的方式体现，附表中的说明与流程图一同使用，既便于理解流程又便于理解职责分工。这种方式非常适合对企业经营活动中的那些综合性的、需要多个部门协调配合的工作以流程的方式加以规范，甚至在某种意义上可以取代相关的管理制度。
这种模式就是前面所提到的“一图一表”，附表的示范文本如下：
表5-1 一般性制造类企业基本物料采购处理流程说明表
特别说明：本流程强调各部门的阶段性活动与上下游部门的工作协调衔接，使问题及时发现并解决，但对外的索赔事宜由采购部统一处理，其他部门在需要时协助。
第五节 解决方案中的文本设计
为了主动应对法律风险，除制度、流程需要“设防”外，还需在企业经营管理活动常用的文本中加入应对相关法律风险的措施，以使防范法律风险的活动更为有效、更为系统。只有从这三个方面同时入手，才能将经常发生的法律风险通过已经预埋了应对措施的制度、流程、文本，以综合手段加以避免。
对文本进行法律风险控制是企业经常性的法律风险控制工作之一，只是法律风险管理所要考虑的问题更为深入、更为广泛，也更加注重与企业管理的配合。由于设计文本的工作目标是形成嵌入法律风险控制措施的文本体系，因此必须考虑比通常的合同审查等工作多得多的问题，特别是要从法律风险管理的全局去考虑问题，才能使工作质量有质的突破。
一、文本与法律风险管理系统
在企业对外交往中所用的文本与法律风险及法律风险管理有着非常重要的联系，因为它既可以带来法律风险也可以在最大限度上防范、应对法律风险。在解决争议过程中的一份证据材料，都是在争议发生之前正常活动中所产生的各种文本，但在争议过程中这些平时属于“例行公事”的却成为决定争议解决结果、涉及权益盈亏的依据。因而文本管理同制度、流程一样重要，而且由于它对于企业合法权益的影响更为直接，而且很难通过自身的努力加以补救，因而文本在控制法律风险中的作用显得更为重要，但这一问题企业往往无法仅凭自身的努力而完全解决。
（一）文本与制度及流程
理论上，制度、流程及文本都存在着无法解决的问题，因此需要三者之间充分配合才能最大限度地提升法律风险的应对能力。制度一般只规定最为重要的内容，规范最为基本的行为，由于细节上的不足，许多事项仅凭制度还无法直接操作；流程一般只规定完成某一具体事项的过程及工作内容，是通过过程及内容来控制具体的工作质量及风险，但不解决文本问题；而文本则只解决具体工作事项中书面化的权利义务关系问题，它的工作内容最主要的是确定对外的权利义务细节，但很少涉及制度及流程。正因为如此，只有三者同时存在并同时应用于某一具体事项时，才能最大限度地发挥三者对于法律风险进行控制的效果。
图5-9以包含三个元素的维恩图的方式显示了三者之间在法律风险管理方面的相互作用。图中三个圆形同时覆盖的部分是三者有机结合在一起的部位，同时从三个方面采取了法律风险的应对措施。而只有一个圆形加以覆盖的地方，有的是无需其他元素介入施加影响的事项，例如某些事项的处理在制度层面已有规定，无需通过专门的流程实现，也无需使用何种文本，这些大多是用于对内的文本。除了这种情况外，还有可能是由于法律风险管理技术手段的欠缺，使事项处理的某一方面处于完全不设防的状态。
图5-9 维恩图
从这幅维恩图中可以看出，不论是缺少三项措施中的哪一项，都会给企业带来影响面不等的法律风险。以人力资源管理为例，如果没有相应的管理制度，除非是文本能够充分弥补这一缺陷，否则当员工因违反劳动纪律或损害企业利益而需要进行处罚时，处罚可能会由于没有制度依据及法律依据而被认为无效。再以流程的缺失为例，除非制度涵盖了流程中的内容，否则仅有制度及文本无法使企业的不同部门相互配合以发挥出最大的效益。
从文本的角度解读企业的实际情况，没有书面合同的企业，则可以视为缺乏最为基本的法律风险控制措施，虽有制定或流程管理也会无济于事。因为文本既起到划分各方权利义务边界的作用，又起着证据方面的作用。没有书面的合同，等于没有证据直接证明双方的权利义务究竟如何，所有的权利义务都处于不特定状态，对于任何一方的保护都欠缺。
（二）文本与法律风险管理
从法律专业的角度来说，虽然许多现代企业都将培训当成一项日常性的工作内容，但法律是一门实践性的科学，要想完全理解并学会充分运用并非几次培训就能解决。而法律知识或应用技能的培训所能够提升的最为主要的是相关的法律风险理念和其些法律风险的应对措施，若无法全面提升企业人员对于法律的理解和应用水平，对外所用的文本也不可能通过培训而自行提高。
从经营行为的角度来看，虽然企业需要对外签订的合同无论是其种类还是其内容都会千差万别，但合同的基本类型总归是要么通过提供产品、服务、财产而获取货币，要么通过支付货币而取得产品、服务、财产。具体化企业所要使用的合同，劳动合同、销售类合同是必不可少的内容，其次是采购合同等一系列内容。大多数企业都深知其经常性业务是哪类、常用的合同有几类，而这些规律性的信息则正是企业需要从法律风险管理角度考虑合同文本体系的依据。
从企业管理的角度来看，如果某些交易经常性发生，而对外使用的文本一经签订则很难变更，则这类交易使用统一的文本就会使交易的经济性最好而且效率最高。如果这类文本能够同时满足法律风险管理方面的需要，则这些标准文本可以同时满足经济、效率、安全三个方面的企业需求，而这也正是法律风险管理所希望达到的目标。
同制度、流程主要是用于应对那些经营性会产生的具体法律风险一样，除非是应对个案中的法律风险，否则文本所控制的对象也是常规性的、反复出现的法律风险而不是针对个案。针对经常性的法律风险制定合适的文本才能提高效率和管理水平，具体的做法就是在合同等文本中经过综合考虑而嵌入法律风险应对措施，从而形成具有防范法律风险功能的文本，而要实现这一目标必须考虑更多的问题并进行长期不懈的努力。
二、对文本的法律风险管理措施
企业经营管理活动中所涉及的文本较多，有的仅用于内部管理并作为绩效考评的依据，有的对外签订商务类合同并作为权利义务的依据，还有一些与政府部门的函件、对外的声明等，虽然也属于企业所用的文本，但由于其内容、背景千差万别而无法标准化，只能个案处理。
（一）合同文本体系的构成
对外的合同类文本是企业最为常见的重大文本，这类文本主要包括合同、表单、说明三个组成部分。其中的合同是指对于权利义务的明示约定，表单往往是合同履行过程中所发生的交接等事项的单据，属于合同的组成部分。而说明则是与合同、表单并无直接关系的对于产品或服务的说明体系，也就是对企业责任范围进行说明的体系。
对于服务行业来说，这三大体系的作用和区分则更加明显。例如，提供电信服务必须有最为基础性的服务合同，而签订服务合同的同时往往必须填写具体的表单以明确所选择的服务项目、资费的标准等基本事项，而说明则是对于某项业务的功能、实现方式、计费方式等所做的说明。出于对双方基本权利义务稳定性的考虑，以及基于服务项目的多变性和多选择性，这三大体系往往相互独立存在并分工明确。
合同：只规定最为基本的、通用的电信服务合同双方的权利义务，不涉及具体的服务项目及资费等“个性化”内容。这类内容完全符合《合同法》对于合同基本条款的规定，具有可执行性，重点解决合同发行过程中发生非正常的违约、变更等情况下的权利义务分配，大部分属于双方的基本权利义务界限及争议处理有关的内容。
表单：用于登记接受服务方的个人身份事项、所选择的服务类型及计费方式、缴费方式等内容，并可以附带约定合同条款以外的某些细节。这类内容一般并不涉及合同中已有规定的内容，只是解决交易双方的身份事项、交易内容、交易方式等内容，至多增加一些合同中没有规定但基于该项业务的特性而需要增加的“个性化”权利义务内容。
说明：以独立于前两者之外的宣传品标明各项具体业务的实现方式、功能、计费方式、资费标准等内容，相当于该项服务产品的“说明书”。它的大部分内容只是一种要约邀请，具体的还要以选择这项服务后的表单内容为准。而它的另外一个功能则相当于“产品说明书”，用于说明服务产品的特性，在确保服务对象的知情权的同时，也以说明的方式避免承担过多的经营者责任。
（二）文本体系所要解决的问题
目前，大部分企业的法务人员或公司的外聘律师每年都要审查、修改大量的合同，以至于某些企业以审查、修改的合同总量作为考核法律顾问费用的标准。这种做法未必合适，因为忙碌既不等于效益也不等于效率，而企业所需要的恰恰是效益而不是忙碌。许多整年忙来忙去的企业并没有显著的效益，因为他们的忙碌是由于工作方法上存在问题，如果无效或低效劳动占用了大部分的工作时间，就会产生既忙碌又没有效率也没有效益的结果。
以合同审查为例，某些企业频繁出现变动不大而且变动部分没有实质意义的合同文本交由律师审查。这些文本本身可以用某一个合适的标准文本加以解决，但企业却年复一年使用非标准化的不同文本进行交易，从而导致每笔交易都必须进行合同审查。当企业在交易中处于弱势地位，不得不使用对方提供的交易文本时，这种情况还情有可原。但当企业本身在交易中已经有了足够的强势地位时，如果还以这种方式进行交易，无疑是对企业资源的莫大浪费。因为本可以用精心设计的标准文本作为基础与交易对象谈判，只需小的改动就可以正式签订。如果已经存在了这样的文本，按照原有文本签订则根本无需审查，内容需要改动的可以只审查改动的部分，企业的工作效率就会提高很多，律师审查合同中的无谓劳动也可以减少许多。更为主要的是，经过深思熟虑而制作的合同文本，其法律风险管理措施会更为周密，更能保证企业的交易安全。
因此，那些比较有远见的企业以及面对长期合作客户的律师，往往在合作的前两年会比较忙碌，因为在处理合理审查、修订等事务的同时还需要对合同文本进行归纳和提炼。而当两年过去之后，企业的合同文本已经基本形成了固定的体系和版本，每次审查只需审查其中的变动部分，合同审查的工作量就会大幅度减少，工作效率就可以大幅度提高。当企业初步具备了完善的合同文本体系，其进一步的提高和丰富就会非常容易，而合同管理也会进入到非常有序的新阶段，而应对合同法律风险的水平也会有大幅度提高。
由此可见，以合同文本体系应对合同方面的法律风险，可以在节约交易成本、提高工作效率、保障交易安全三个方面都得到理想的提升。
三、对合同文本法律风险的管理
对于合同的法律风险管理涉及诸多内容，比如合同管理制度以及对合同履行期间所遇到的各种问题的跟踪处理等。合同文本必须与相应的合同管理制度、管理流程以及处理非正常情况的其他文本配套，才能与其他应对措施一起对合同实施最为有效的管理。合同文本及合同履行阶段需要注意的内容比较多，详见本人的另外一部专著《完美的合同——合同基本原理及审查与起草》，这里仅介绍其中制作合同文本体系的部分内容。
（一）合同文本体系的定位
一提起合同文本体系，许多人不约而同地想起了“霸王合同”和“格式条款”。而合同文本体系的定位，正是指在设计合同文本体系时，如何确定对交易优势的利用方式及程度，以及安排哪些内容、如何对待交易相对方的权利等。如果企业在交易中占有有利地位，固然可以将合同文本都制作成“霸王合同”和“格式条款”，但这两种形式的合同是否是企业的长久之道则值得探讨。
尽管许多企业对他们的“霸王合同文本体系”津津乐道，但“霸王合同文本体系”并非企业合同文本体系的唯一表现形式。是否“霸王合同”的判断标准在于如何对待交易相对方的权利义务，而不在于是否以格式条款的方式体现。而即使是企业的霸王合同，也未必是完善的合同。“霸王条款”以强加于人的方式掩盖自己管理能力的不足，而且缺乏对平等主体的尊重，既影响合作商的利益也会降低合作商的忠诚度，某些大型企业以霸王条款欺压供应商，最终招致供应商集体拒绝供货便是最好的例证。因此，通过合同文本条款的公平性与合作商建立长期稳定的双赢关系，使更多的合作商与企业紧密合作、共同发展，其效果将远远胜过使用霸王合同。
标准合同文本也并不等同于格式条款。企业所用的合同文本大多来自政府部门面向全社会提供的示范文本，或是抄袭及沿袭下来的文本，甚至许多交易直接使用对方提供的文本。政府部门所提供的示范文本不属于格式条款，只有企业为了重复使用而预先拟定、订立合同时未与对方协商的合同才属于格式合同。正因为如此，轻易使用格式文本对于企业未必带来好处，因为法律对出具格式条款方的附加义务，往往会令出具格式文本方的收效适得其反。
按照《合同法》的规定，出具格式条款的企业必须承担更多的法定的义务。例如，必须遵循公平原则确定双方的权利义务、必须合理地提请对方注意免除或者限制其责任的条款、必须按对方要求予以说明、当格式合同具有两种以上的解释时应当作出对其不利的解释等。这些额外的义务如果处理不当，反而会增加企业的责任。
因此，对于企业经常使用的合同，可以通过细化条款、明确界限的方式明确双方的权利义务，但没有必要设计成格式条款或霸王条款。而设计出的合同可以作为与客户签订合同前进行谈判的基础，但绝不可以自称其为格式条款。而且只有那些大批量使用的、面向广大客户的个人消费类的合同，才有可能因无法与客户一一进行事先商量而构成格式条款。一般的商务合同只要将其当成订立之前与对方谈判的基础条款，就可以避免使用格式合同之嫌。
（二）设计合同文本的理念
要设计质量上乘、预埋了诸多法律风险应对措施的合同文本，往往要花费许多时间进行调查工作。即使是合同初稿完成，往往也需要三上三下，才能得到篇幅合适、便于使用、法律风险应对措施完善的合同。这样做会导致进展缓慢和大量的时间消耗，但却绝对可以设计出精品合同。下面通过对某大型电信企业《入网协议》的起草，介绍设计合同文本的过程。
1．资料收集
在接到起草任务后，首先了解、归纳客户的需求，并进行相关法律风险状况的分析。通过对投诉记录的统计、归类分析出客户投诉相对集中的风险点。与此同时，还要收集不同时期、不同公司的相关文本用于参考。
2．法律调研
法律调研根据收集到的法律风险点以及合同样本中的条款展开，重点从电信行业的相关法律规范向其他法律规范扩散，区分出哪些问题法律上已有定论、哪些虽有定论但幅度还不确定、哪些问题法律上尚无定论，从而将篇幅集中在法律尚无定论、需要通过合同设定权利义务的项目上。
3．合同起草
合同的起草在资料收集阶段即已开始，最早的文本达到两万字，是一个包罗万象的基础性文本，收集了所有通过收集资料发现的问题或通过推论发现的问题。但这是一个过程稿，在起草阶段已经明确不能将如此篇幅的合同用于消费者。
在法律调研完成后，对合同初稿的“减肥”工作也已展开。通过将法律已有明确规定的问题从条款中减除，篇幅削减了一半以上。
4．深化设计
对合同条款的编排方式进行精细化调整，形成中间稿。通过每条加设标题、按发生顺序组织条款顺序、措辞统一化等方式，提高阅读合同的便利性。同时增加了特别提示等条款，避免承担不必要的责任。
为了适合行业技术与业务不断变化的背景，将合同条款、表单、业务说明三者完全分开，便于保持《入网协议》基本不变的前提下可以根据形势的发展而及时通过调整表单和业务说明来跟上形势发展。
5．听取意见
对于基本定型的中间稿，广泛征集律师团、业务部门、投诉处理部门、合同监管部门的意见，从不同角度去发现合同中可能存在的缺陷，并在综合考虑不同反馈意见后从整体上考虑体例是否调整等问题。此过程反复多次，直到基本上没有新的意见为止。
经过上述程序，起草工作已经陆续花费了一年多的时间。但由于总体设计上比较精细，最终的合同文本约为5000字，控制在一张A4尺寸的合同纸上，既便于消费者阅读也得到各方的广泛认可。
总结这一过程可以发现，工作中的一个主要目标是压缩篇幅，使之处于人们普遍能够接受的水平上。以大量的文字去说明权利义务其实并没有什么可以称道的，关键是对权利义务安排到何种质量程度。能够以最少的文字去规范更多的权利义务而且更加明确，才算是真正可以称道之处。
（三）合同文本体系的应有外观标准
合同文本不仅是交易双方的行为规范，也是企业形象和管理水平的外在表现，代表了企业的发达程度和合同事务的管理水平。现行的企业合同文本中，无论是内在质量还是外观质量都参差不齐。即使是那些整理过合同文本、有了初级合同文本体系的企业，其文本之间的水平差距也很大。因为那些合同不是系统整理的结果，充其量只是汇编，因此在制作水平、表述风格、版式、内在质量等方面都存在很大的差距。
而真正的合同文本体系，除了内在质量必须满足法律风险管理的需求外，即使是外在质量也必须很好地把握，使之不仅是一份高水平的合同，也是一份精美的企业名片。在这一方面，最为重要的外观质量是合同版式的统一。只有合同版式上有了统一的风格，合同才能被看成一个体系，否则再多的合同文本也仍旧属于合同文本汇编的水平。这些需要考虑的版式问题主要包括：
1．页边距
页边距是版面的文字区域（又称版芯）离纸张四面边缘的距离，每种文字处理软件都设置了页面默认的面边距，其作用是通过留下一定比例的空白，保持页面的美观。页边距如果不统一，版芯在页面上的位置就会存在上下位置不同或左右位置不同的问题，影响阅读时的第一印象。
2．字体与字号
合同名称、合同编号、条款标题、合同正文等可以分别有不同的字体或字号，但必须全部体系内保持统一，包括中文的字体与字号以及英文、阿拉伯数字的字体与字号均必须统一。
对于标题等需要特别引起重视的部分，可以通过加粗文字的方式使之更为醒目，也可以使用下划线等方式引人注意，但加粗或下划线的规律要保持一致。
3．行间距与字间距
行间距是行与行之间的距离，字间距是字与字之间的距离。在正文中一般都采用标准的字间距，而行间距则可以根据内容的需要有一定的不同。例如，在大标题前空出半行的段前距离，使标题与在其前面的正文部分的行间距加大，整个标题会更加醒目。在一般情况下，行间距最好不要小于1.25，否则就会使行与行之间的文字显得过于拥挤。
4．标题体系
合同的标题体系必须明确、易于识别，至于标题分为几级、哪些标题单独成行则可以根据篇幅等需要确定。而且，在同级的内容上要么全部加设标题，要么统一不加标题。
5．序号排列
条款序号的编排有多种方式，每种方式代表着不同的版面语言。传统的方式以“第×条”的方式按顺序罗列，较为方便和体系化的则是带小数的阿拉伯数字，如“3.1 承诺与保证”等。条款序号的编排往往与标题体系一起使用，形成统一的标题风格和编号方式，使各文本看上去外观一致，成为系列。
四、对其他文本法律风险的控制
除了合同文本，企业常用的文本还有与合同配套的表单、与产品或服务配套的业务说明。对于这些，只要是有可能多次发生就有必要制作成标准的文本，并以此来应对法律风险。
（一）产品说明类文本
目前，许多企业的产品说明并未认真制作，而是照搬照抄其他企业的，知其然而不知其所以然。这样的说明既无法满足法律的强制性要求，也无法通过说明应对无谓的法律风险。
产品说明所涉及的强制性规范内容非常广泛，包括《产品质量法》及与产品相关的强制性国家标准，以及某些部门规章的各类规定，绝对不是自己随便写写那样简单。例如，现行的国家标准GB 9969.1—1998《工业产品使用说明书总则》规定了非消费品的工业产品使用说明书的基本要求和编制方法，而现行的GB 5296.1—1997《消费品使用说明 总则》则规定了消费品使用说明书的编制方法。除此以外，有些部门规章也有相关规定，如农业部所颁发的《农药标签和说明书管理办法》、国家食品药品监督管理局颁发的《药品说明书和标签管理规定》及《放射性药品说明书规范细则》等、卫生部颁发的《消毒产品标签说明书管理规范》、建设部颁发的《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》等。由此可见，要制作一份完全符合法律规定的说明书，首先需要了解产品所涉及的法律环境，知道依法应该写哪些内容等。有时一个产品会同时受到不同的强制性规范的管辖，其内容也需要同时符合不同的规定。
相关的标准或部门规章对于说明书的内容大多有具体的规定。例如，在非消费品工业产品说明书标准GB 9969.1—1998《工业产品使用说明书 总则》中，不仅规定了“应明确给出产品用途和适用范围”等基本要求，还规定了对编写所用的语言、文字，以及图表、符号的使用方式，还特别规定使用说明书必须按“危险”、“警告”、“注意”三个等级的警告用语提醒用户相关的安全事项。遗憾的是，许多生产型企业并不了解这些规定。
由于《产品质量法》等明确规定“使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，有警示标志或者中文警示说明”。如果企业对于这类情况不加说明，可以视为生产者对于产品质量提供了默示担保，其责任比披露正常的使用方法要严重得多。生产者对于使用不当容易损坏产品或危及人身、财产安全的事项，没有在产品说明中设置警示标志或中文警示说明，则一旦发生事故生产者即构成侵权责任，需要承担多种项目的赔偿。
（二）其他事务处理类文本
除了合同文本、说明书类文本外，企业在业务过程中还会大量使用一些文字量不多的表单，这些表单的操作比合同轻松得多，因而更受一线员工的欢迎。但这些表单所体现的法律关系并不相同，需要区别对待。
1．作为合同使用的表单
许多表单本身完全符合《合同法》中对于合同的定义，而且在签署表单的同时也没有另行设立双方的权利义务而是独立使用，因而这些表单本身就是合同。某些不订合同的企业所签订的“订货单”、“提货单”之类的文本其实就是简单的合同。这些表单的设计与合同相同，只是由于这类表单大多用于金额小、履行快的交易，因而对于文字量有所限制并要考虑签订及履行的便利性。
这类表单在设计时应当注意以最简短的文字提醒质量等事项，避免因约定不明而产生争议。其中，对于标准化产品进行现货交易的表单可以稍为简单，因为它主要起到货权凭证的作用，否则就要增加内容以划定双方的权利义务边界。后者由于篇幅的限制，要以最少的文字厘清最主要的权利义务，其要求往往比常规的合同还要高。
2．与合同配套使用的表单
而另外一些表单，特别是与主合同配套的表单，则只是合同的组成部分。甚至某些表单只约定双方当事人的身份事项和具体的交易品种、数量、质量、交付期限、金额、支付期限等操作性细节，具体的质量要求、违约责任等条款则放在主合同中体现，从而事实上构成了合同与表单的倒置——主合同其实是附件，表单其实是主合同。
这类表单常用于主合同条款不变而某些细节每次都有可能不一致的长期交易，或面向数量广大、需求不一的客户群的交易。设计这类文本需要充分考虑表单与合同之间在内容上的配合，对于每次需要个性化处理的内容设在表单之中，而对于那些长期不变的内容则放在合同中，而且二者的内容不能相互重叠，更不能相互矛盾。
3．合同履行过程中的表单
在合同开始履行后也会出现各种表单，其中的一些表单用于记录或确认某些过程、事项，而另外一些则是关于补充、变更、解除合同的具体条款。这些文本都是主合同不可分割的组成部分，印证着合同的履行情况或记录着双方对于合同事项的特别约定。
从法律风险管理文本设计的角度来说，记录或确认某些过程、事项的文本大多可以设计成为标准化的内容，以作为合同履行情况的证据和管理的依据。而如果补充、变更、解除合同的情况经常发生，也应当将其设计为标准的文本。例如，对于房地产开发公司来说，在签订《商品房买卖合同》后买受人由于种种原因而退房的情况虽然不多，但也时有发生，对于这类情况就应该针对普遍的情况设计标准的表单以供反复使用。
在将这些常用的表单设计成标准文本时，企业常犯的错误就是缺少表单与合同之间的联系，使局外人看不出两者之间存在关联。甚至某些用于合同补充或合同变更的表单没有锁定其他条款是否变更、原有的某些条款是否执行等问题，在解决了旧问题的同时“制造”了新问题。因此，这类表单一是要写明其附属的原合同，二是载明这一表单所履行的或变更、补充的到底是原合同的哪一条款，三是说明除这些条款外其他条款是否按原约定执行。
从总的情况看，只有在管理方面水平较高或管理意识较强的企业才会要求以合同文本体系的方式管理文本方面的法律风险，大多数企业还停留在对合同一事一审查的阶段，工作效率受到极大影响。尽管任何增加的管理行为都有可能增加具体操作人员的工作难度，但良好的管理会使企业的整体工作效率得到提高、经营管理秩序得到稳定、交易安全得到保证。而对制度、流程、文本所实施的法律风险管理措施嵌入，则正是在提高企业法律安全保证的同时为企业提高效率。
第六节 项目法律风险的解决方案设计
对于具体的投资、经营项目进行法律风险解决方案设计与对企业进行全方位的法律风险管理方案设计相比，工作目标更为明确、工作范围大幅度缩小，因而在操作层面对于律师想象力的考验有所缓解。但对律师专业程度、工作经验的考验则有增无减，因为需要考虑更为深层的问题、更为复杂的法律关系。
对具体项目的法律风险管理分为四大块内容，第一块内容是项目实施的法律可行性问题，第二块内容是项目实施的法律环境问题，第三块内容是交易相对方的资信情况的调查与判定。前两个工作其实都是法律调研，或称为research，是对涉及的法律关系进行全面的检索和研究。而最后一项工作则属于律师的尽职调查，通过收集所有可能的资料去分析对方的企业情况。这些工作本应是律师工作的基本功，完成调研和调查往往就可以得出基本的应对法律风险的方案。
一、对具体项目法律可行性的调研
这类调研的重点在于项目所涉及的法律许可条件及审批手续。相对于《公司法》范畴的设立公司行为，投资于某个行业时涉及的相关市场准入门槛、行政审批手续、各类许可的申办条件等往往更为复杂。而针对这些法律问题进行调研，则是对项目进行法律可行性研究的基本工作。这种调研可以知道如何以最合法的形式投资，并使投资利益得到法律的充分保障。
（一）缺少法律可行性调研的不利影响
曾经有家大型民营企业，在我们进行法律风险尽职调查时发现，其战略管理部门的可行性报告所得出的结论从来都是可行，根本没有不可行的研究结论。通过调查了解到，该公司的战略决策没有固定的决策机制，而相关的管理部门提交可行性研究报告只是相当于为决策提供用于审批的文件，因而可行与否对他们并无实际意义。而从该企业的发展历程来看，其投资项目均得到了相关部门的批准，因此他们缺乏从经济可行性角度进行可行性研究的意识，而又并不具备从法律方面进行可行性研究的能力。
此后，该公司根据市场行情变化决定投资于某项由国有企业垄断为主的行业，并着手进行了土地、厂房、设备的安排。但在设备安装阶段，由于无法获得相关政府部门的批准，其产品无法面向社会销售而只能供自己配套使用，致使投资已经失去意义，最终只得退还设备并赔偿供应商损失，整个项目投资以失败告终。
这一项目的问题出在法律方面的可行性调研。虽然其他方面均无法律问题，但其产品上市供应需要专门的审批，正是由于对通过这一审批的可能性研究不足、相关的法律环境并不明了，才最终导致因不符合相关要求而无法获得审批。在这一问题上，审批部门固然存在主观因素，但将投资的成败全部押在一个结果无法明确的审批环节，在法律方面存在较大的风险。
（二）对项目法律可行性的调研方式
某企业因业务发展的需要，希望取得某地方政府审批范围内的采矿权。该地区虽然长期存在村民非法开采的情况，但该企业并不希望以此方法从事经营活动，因此对相关法律可行性进行调研。
根据修订过的《矿产资源法》，未取得采矿许可证擅自采矿的，“责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第一百五十六条的规定对直接责任人员追究刑事责任。单位和个人进入他人依法设立的国有矿山企业和其他矿山企业矿区范围内采矿的，依照前款规定处罚”。而《刑法》的相关规定则为：“故意毁坏公私财物，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”由此可见，企业非法采矿可能面临严厉的行政处罚及刑事处罚。由于仅凭收购矿石的方法无法满足企业需求，无论是从经济层面、法律层面还是从社会责任层面，企业均需拥有合法的经营手续。
经营的合法性问题大多属于不具备相应主体资格的问题，主体不合法则其行为的合法性便无从谈起，将会始终成为企业的心头大患。当企业无法通过合法办理相关许可手续取得采矿权时，便会考虑如何收购拥有采矿权的企业。《矿产资源法》虽然明确规定禁止将采矿权倒卖牟利，但却留下了两个可以依法转让采矿权的规定，分别为：
（1）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。
（2）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。
而根据与该法相配套的《探矿权采矿权转让管理办法》，矿山企业转让采矿权时应当具备如下条件：
（1）矿山企业投入采矿生产满1年；
（2）采矿权属无争议；
（3）按照国家有关规定已经缴纳采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费和资源税；
（4）国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。
同样根据《探矿权采矿权转让管理办法》的规定，采矿权转让的受让人应当符合《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关采矿权申请人的条件。而根据《矿产资源开采登记管理办法》规定，采矿权人在采矿许可证有效期内如经依法批准转让采矿权，需向登记管理机关申请变更登记，而受让人所必须具备的采矿权申请人条件之一，便是符合相关的资质条件。
以上的法律调研所依据的还只是20世纪颁布实施的法律规范。2000年，国土资源部颁发了《矿业权出让转让管理暂行规定》。该《规定》在原有的《矿产资源法》、《矿产资源开采登记管理办法》和《探矿权采矿权转让管理办法》的基础之上，将探矿权、采矿权统一规定为财产权，依法取得矿业权的自然人、法人或其他经济组织称为矿业权人，并进一步放宽了对于采矿权的管理尺度。
根据该《暂行规定》，“矿业权人依法对其矿业权享有占有、使用、收益和处分权”，“矿业权人可以依照本办法的规定采取出售、作价出资、合作勘查或开采、上市等方式依法转让矿业权”。该《暂行规定》甚至还规定了矿业权出租、部分出售的管理办法，如“需要部分出售矿业权的，必须在申请出售前向登记管理机关提出分立矿业权的申请，经批准并办理矿业权变更登记手续”等。
由此可见，该企业如果需要取得当地矿产的开采权，随着法律环境的变迁已经可以采取多种渠道，因而在法律上可行。
（三）对运作模式的法律调研
当企业需要在特定法律环境下实施某项不太常规的运作时，应该对运作模式进行法律调研。这种调研在某种意义上仍是一种法律可行性调研，往往用于环节复杂的经营运作。这类调研往往会涉及许多法律领域，并涉及大量的强制性规定及审批流程。
以经常发生的通过并购公司而获得土地开发权的运作方式为例，直接从目标公司受让土地会产生一次土地流转的费用，包括合计将近交易额10％的契税和营业税，这笔税务无论哪一方承担都不是小数目。而收购目标公司则名义上并未涉及土地流转，因此可以减轻企业在土地流转方面产生的税收负担。这种收购从《公司法》层面并无法律障碍，但具体的土地溢价为多少、如何计入开发成本、是否涉及土地增值税等问题必须认真策划，否则也有可能所获并不多。
在同样的设计上加以延伸，如果房地产企业将所开发的办公楼销售后买受人再次转手，无疑属于二次转让，应当依法缴纳契税、土地出让费、营业税等税、费，总计将达房价的10％上下。如果开发商将其开发的办公楼打包放入分立出的新公司，买受人以股权收购的方式取得被分立出的公司，则可以达到节省一次税费的目的。
这样的操作从公司法层面和工商企业管理的层面并无障碍，但涉及土地能否分割、土地权证能否分割、房地产开发的规划许可、施工许可、房屋产权证能否分割，以及分立出的公司能否取得相关的销售许可等一系列的法律问题。由于各地对于法律的理解不尽相同，有时在不同的地区会有不同的理解和不同的操作方式，因此这类操作模式的设计无疑有利于企业，但是否能够操作除了调研法律规范上的规定，还要考虑当地政府部门自定的规范以及实际操作模式，否则难以得出准确的结论。
二、对具体项目法律环境的调研
对于具体项目所处法律环境的调研，是针对特定主体实施特定作为或不作为时所要涉及的法定及约定权利义务的调研，包括这些作为或不作为所涉及的某类法律或合同禁止的事项，以及依据法律或合同的规定企业可能蒙受的最大限度的不利后果，包括刑事责任、行政处罚、民事责任或单方权益丧失等不利后果。
虽然全国各地适用基本相同的法律，但即使从《立法法》的规定中也可以看出，除了法律、行政法规、部门规章通行全国外，还有地方法规、地方政府规章在特定的区域内有效实施，足以导致同一主体、同一行为在不同法律环境下引起不同的法律后果。至于我国香港、澳门、台湾地区的法律体系，则更是与我国大陆地区的法律体系相去甚远，几乎可以将一地的法律专业人士变成另外一地的“法盲”。进一步地推而广之，如果企业需要向其他国家进行资本输出或贸易输出，不熟悉输入国的法律环境，几乎是“盲人骑瞎马，夜半临深池”的境界，能够全身而退已属万幸。
（一）对目标市场的法律环境调研
对目标市场的法律调研，是针对输出资本或输出产品、服务的目标地域的法律环境进行调研，发现其法律环境上的“个性化”差异并为决策及决策的实施提供法律风险应对方案。这类工作应用面比较广，在调研具体项目法律可行性时也会涉及，只是观察分析的角度略有不同。对项目法律可行性的研究主要是了解法律上的准入门槛，以及方案是否存在不可逾越的法律障碍。而对目标市场的法律调研，则更侧重于如何进入这个市场以及进入市场后应该如何操作各类经营举措。在通过调研充分了解了目标市场与目前市场在相关规定方面的不同之余，可以及时采取法律风险应对措施中的完全合法化、风险替代、风险回避等方式，使投资或产品输出、服务输出行为符合当地的法律规定，以保证企业长期、合法地经营、收益。
以消费者权益为例，保护消费者权益方面的规定不仅体现在《消费者权益保护法》及相关的国家邮政局《邮政业消费者申诉处理办法》、国家工商行政管理总局《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》类的部门规章之中，也同时存在于各地的地方性法规之中，而且数量繁多。许多地方性法规在不与上位法冲突的前提下，增加了许多保护消费者合法权益的规定。当向某一区域市场投资经营时，如果不去了解这类法律规定便有可能构成违法。
例如，根据原建设部于1998年颁布的《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》，《住宅质量保证书》中对正常使用情况下的部分保修内容规定为“屋面防水3年”、“墙面、厨房和卫生间地面、地下室、管道渗漏1年”。但该《规定》第6条又规定：“房地产开发企业可以延长保修期”。但根据浙江省人大常委会于2000年修订的《浙江省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第29条的规定，“商品房实行质量保修制度。在正常使用情况下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期不低于八年，其他部位的保修期限按国家规定执行”。由此可见，两个法规对于在浙江省从事商品房开发的企业同样有效，但开发商必须遵守地方法规的规定对相关部位提供不低于八年的保修期。否则既无法通过缩短的保修期回避责任，也会令消费者认为存在欺诈行为。
在进入国外市场时更是如此。许多中国企业在对外投资和产品出口方面未经认真的法律环境调研、不熟悉输入国的法律规定便盲目投资或出口，而由于当地法律环境的原因导致投资及出口失败的案例时有发生。而那些先熟悉当地法律环境，然后再进行投资与出口的企业则往往非常容易成功。
某小企业以往只是代理国内某类五金机械配件的出口美国，在熟悉了当地的法律环境后，他们特意调研了美国法律对于相关配件进口的相关规定、技术标准、材质，并充分了解了当地法律对于产品责任等方面的规定。在完成这些综合调研后，他们出口的产品在材质上与国外产品的质量水平相同、价格相对略低、质量认证证书齐全，并有了甚至比国外同行还要详细、全面的产品说明，使其产品不仅有了自己的品牌而且价格也要高于国内同行。而与此同时，国内某输美产品的生产厂家却因一起美国公民提起的产品责任诉讼，在一夜之间倒闭。其原因，就是其产品说明书过于简单，导致美国公民在使用时受伤后援引美国的产品责任法提起巨额索赔诉讼。
（二）对法律风险后果的调研
对于具体项目法律风险不利后果的调研应用面很广，而且其范围可大可小，既可单独使用也可以在操作模式面临法律风险时评估最为不利的结果。这些调研的结论会对决策或应对方案产生决定性的影响。
以消费类电器产品生产企业为例，从法律风险的不同类型进行分类，企业因违反消费者权益法律规定而遭遇的最不利后果分别如下：
1．民事赔偿责任
（1）产品可能造成的人身伤害
①普通伤害：支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用。
②造成残疾：支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用。
③造成死亡：应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。
④精神损害：侵害消费者人格尊严或侵犯消费者人身自由，应停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。
（2）产品可能造成的财产损失
产品缺陷造成财产损失，应恢复原状或折价赔偿，对重大损失予以赔偿。
2．刑事处罚责任
（1）生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品达到一定金额，处有期徒刑或拘役，并处或单处罚金、没收财产。
（2）生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果直到特别严重后果的，处有期徒刑并处罚金。
（3）同时构成前两种犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（4）生产、销售前述产品，不构成各条规定的犯罪但销售金额在五万元以上的，处有期徒刑或拘役，并处或单处罚金、没收财产。
（5）构成前述生产、销售伪劣商品罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照相关规定处有期徒刑或拘役、罚金、没收财产。
3．行政处罚责任
（1）由工商行政管理部门责令改正；
（2）根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；
（3）情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。
4．单方权益丧失
（1）承担非流通品产品责任赔偿；
（2）承担产品投入流通时尚不存在的缺陷引起的损害；
（3）承担产品投入流通时科技水平尚不能发现的缺陷引起的损害；
（4）承担超过产品缺陷赔偿时效的赔偿责任；
（5）承担超过产品交付最初消费者满十年且超过明示的安全使用期的赔偿责任。
有了上述法律风险不利后果的调研，核对企业的法律风险状况、设计应对措施已经有了非常明确的目标，可以顺利进行。
但从法律角度调研不利后果，一般只能限于其直接的后果而无法包括外围的递延影响。例如，对于消费品的产品质量缺陷，律师可以从《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《合同法》、《民法通则》以及部分地方法规等法律角度得出应该承担何种民事责任及幅度，以及行政处罚甚至刑事处罚的类型及幅度，这是通过法律规定可以得出的结论。但同样的消费品质量缺陷，也有可能最终导致消费者整体性拒买、分销商退货、银行催款、供应商哄抢企业财产等递延的严重后果，而这些情况是否会发生则不属于法律调研的范畴，而且许多这类情况的发生并非法律所能解决。
三、对交易主体相关情况的调研
如果实施法律风险管理的企业经营项目存在交易相对方，特别是收购、合作等涉及一个陌生的交易相对方时，对其进行尽职调查已经成了律师非诉讼业务的基本工作内容和必经的程序。这种尽职调查所要解决的是“对方究竟是谁”以及“对方情况如何”等问题，至于调查结果如何解读则是另外一部分工作的内容。
（一）企业基本情况的尽职调查
这里所说的企业基本情况，是指企业从事合法经营活动所必备的一些法律许可手续，包括营业执照及各类许可证。对于法人来说，作为一种依据法律拟制的人，这些许可是其合法从事经营活动的必需内容。
在这些许可中，企业法人营业执照最能反映其是否具备法人资格以及其注册资本、合法经营的范围、有效期限等信息。如果辅以审查其年检记录，还可以发现其是否处于合法经营的资格状态。除此之外，某些行业对企业有资质方面的等级划分，例如工程建设、安装、运输等行业会将业内的企业分成不同的资质等级，不同的等级代表了其管理能力和业务能力，甚至每级资质的企业只能承接与其资质相对应的业务。
企业的经营资格还与各类许可经营管理制度有关，有的行业在未取得相应的许可之前根本无法获得工商部门的相关经营范围，也就不得从事相关的生产或经营活动。如危险废物经营许可证、药品经营许可证、金融许可证等。另一类许可则是必须先有营业执照才能申办相关的生产许可或经营许可。如广告经营许可证、烟草专卖许可证等。
根据最高人民法院在《合同法》的司法解释第10条中规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此，如果交易涉及相对人的身份，则更要审查其是否具有违反限制经营、特许经营、禁止经营的情况。
除上述情况外，有时还需要通过调阅交易相对人的工商登记等资料并从中发现更多的有用信息。
（二）企业特定情况的尽职调查
这类尽职调查针对的是对方更为详细的资产、负债等情况，在涉及企业兼并收购的交易中，这类调查尤其重要和复杂。而决定这类尽职调查工作质量的，其实是尽职调查项目的清单。正因为如此，尽职调查未必需要资深律师亲自动手，但调查清单的制作却往往需要资深律师把关，甚至尽职调查清单也必须通过详细的法律调研或“尽职调查”才能取得。
例如，对于有限责任公司的收购，其尽职调查的范围清单①主要包括：
第一部分 目标公司及其子公司的基本情况
1.1 企业法人营业执照或营业执照
1.2 公司经营所持有的各类许可证、资质证书等政府批准文件
1.3 包括公司章程在内的设立及变更情况的工商登记资料
1.4 历次股东会、董事会决议
1.5 组织机构设置及部门负责人
1.6 土地、场地或房屋的权属证明或使用权文件
1.7 固定资产清单及验收合格证明
1.8 动产清单、存货清单及银行存款证明
第二部分 目标公司资产与负债状况
2.1 资产负债表及评估报告、审计报告等财务数据
2.2 债权、债务清单及其证明文件
2.3 纳税情况证明及可能导致税务责任的事由清单
2.4 政府部门同意减免税费、优惠税费、优惠政策文件
2.5 从各银行借款的金额、期限、利率、担保情况
2.6 为其他方提供担保或被其他方担保情况
2.7 应缴水、电、汽等缴纳情况
2.8 公司资产的保险情况
2.9 拥有的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件
第三部分 与资产相关的附属文件
3.1 特许经营授权与被授权情况
3.2 与其他公司间的销售代理与被代理合同
3.3 许可或被许可使用商标、专利、软件等合同
3.4 对其他方的财产保全或被财产保全的情况
3.5 政府授权经营项目文件
3.6 联营合同、收购其他公司的合同
3.7 各类许可使用权证明
3.8 正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告
3.9 正在申请知识产权的项目清单
第四部分 人力资源管理情况
4.1 员工基本情况统计表及管理人员、技术人员、职工情况统计
4.2 劳动合同及员工的雇佣条件、薪酬制度、福利待遇
4.3 股份奖励方案、股票期权方案或利润分享方案
4.4 企业商业秘密及竞业限制管理制度或协议
4.5 职工的各类社会保险、公积金、福利费应缴及实缴情况
4.6 员工薪酬及福利待遇、绩效奖励的实际履行、拖欠情况
4.7 企业各类规章制度及形成机制
4.8 工伤事故及处理、员工离职及处理情况统计表
4.9 员工与企业的争议、投诉统计及处理情况
第五部分 企业经营状况
5.1 经营项目的立项、批准情况
5.2 日常经营性尚未履行完毕或争议尚未处理完毕的所有合同
5.3 客户清单和主要竞争者名单
5.4 产品质量保证文件和对个别客户的特别保证情况
5.5 广告发布协议和已发印刷类广告原件、其他广告的音像资料
5.6 产品责任险等投保情况资料
5.7 劳动保护与环境保护不符合项清单
5.8 产品或服务的投诉统计及投诉资料
第六部分 其他影响资产总值情况
6.1 正在进行和可能进行的诉讼和仲裁
6.2 诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况
6.3 生效法律文书的执行情况
6.4 对公司未来发展可能产生重大影响的项目、经营举措
6.5 可能因并购引起的违约、经营状态变化、解除合同情况
6.6 所有诉讼或仲裁、受到行政处罚、刑事处罚、行政复议、听证会资料
6.7 可能影响经营或资产价值的拆迁安置情况
6.8 以往合同中约定的如股东变更而影响合同履行的规定
6.9 因与其他方共用土地或房屋而在并购后无法分割的情况
四、运筹思维与法律风险管理思维
如果能够跳出法律思维范式，其他风险应对手段能够给法律风险管理带来更多启示。从典型的运筹学角度来看，任何一个风险往往都可以找出其约束条件和量化的关系，并借此判断出量化的结果。当通过计算得知应对风险的成本大于风险损失，则应该听之任之。而当各类约束条件都可以量化，则可以得出精确的量化结论供决策时参考。绝大多数的企业根本不会按如此严谨的方式去决策，但其考虑问题的方式与此完全相同。
案例1
某物资储备仓库位于河岸附近，如果发生50年一遇的洪水泛滥，将会造成约200000元的经济损失。经测算，如果转移到其他场地需要花费20000元，如果加固防洪设施至能够防范50年一遇的洪水则需要10000元。如果仅从损失与应对风险措施的费效比考虑，毫无疑问应该采取措施搬迁或加固河堤。但从运筹学角度考虑问题时，得出的结论却可能恰恰相反。
由于发生50年一遇洪水的概率相当于1/50，也就是2％。从理论上计算，该仓库每年的风险损失为200000×2％＝4000元。由此可见，应对50年一遇洪水的搬迁支出、加固支出都会远大于承受的损失，其结论自然是不必搬迁也不必加固。当然，这种理论计算结果往往只能用于参考，或许这个企业刚刚做出不搬迁、不加固的方案后不久，一次突如其来的50年一遇的洪水立即使这个“科学”的决策化为笑柄。因为洪水泛滥的概率是来自统计，并不代表将来一定会是平均50年一次。洪水的泛滥或许最终成为百年未遇，也有可能一年发生两次。
案例2②
某农夫拥有100英亩土地准备用于种植玉米和高粱，假设这两种作物都可以完全卖掉。农场中每灌溉一英亩的水需要40美元、每施100磅化肥需要25美元，而每英亩玉米需要3.9英亩的水、100磅化肥，每英亩高粱需要3英亩的水、150磅化肥。在收获季节，该农民每英亩可收获125蒲式耳的玉米或100蒲式耳的高粱，玉米的价格为2.8美元／蒲式耳、高粱的价格为2.7美元／蒲式耳。除此之外，该农民每灌溉一英亩土地会流失2.2吨地表土、每灌溉一英亩的高粱会流失2吨地表土，而他希望全年的地表土流失总量不超过210吨。在给出上述复杂的、多达8个维度约束条件后，所提出的问题是，他应该如何种植才能实现收益的最大化。
通过一系列的建模、设立目标函数、优化，最终得出的最优可行解为该农民应该种植22.2英亩玉米、77.8英亩高粱，并在出售后得到11950美元的最高总收益。
以上两个案例是借助运筹学的建模方式评估风险，并最终得出最优化结论的典型代表。但遗憾的是，法律风险评估虽然也可以借鉴这种工作方法，但法律规范的严谨程度及执法尺度的幅度性决定了在法律风险不利后果的评估方面很难有具体的量化结果，也就很难将这种方式作为决策的主要依据。
而对于经营、投资等方面的一项重大决策，其中的许多要素同样可以抽象成约束条件并以建模的方式加以估算，只是这方面的工作实在不是律师的职责。但这种工作方式的引入将是法律风险评估业未来发展的方向，一旦能够实现这一点，则代表着无论法律风险管理还是风险管理、企业管理，都已经在原有的基础上发生了质的飞跃。
虽然以建模的方式对法律风险管理进行辅助决策在目前尚未实现，但前一章所介绍的法律风险点赋值、法律风险重要程度评估等内容，已经为法律风险的量化分析打下了基础，值得在后续工作中加以研究和应用。人们对于风险的研究没有止境，对于法律风险的研究一时也不会存在止境，任何固步自封都会阻碍法律风险应对手段的进步。也只有借鉴其他风险应对的手段，才能使法律风险管理成为一门专业的社会分工技能。
注 释
① 参见中华全国律师协会经济专业委员会《律师承办有限责任公司收购业务指引》，内容有所调整。
② 参见〔美〕雅科夫·Y．海姆斯：《风险建模、评估和管理》，胡平等译，西安交通大学出版社，2007年9月第1版，第33页。
