第六章　法律风险管理的实施与提高

本章提示

法律风险管理方案的具体执行，是整个法律风险管理活动中的一个难题。它涉及企业的执行力问题，以及方案的可执行性问题。此前的尽职调查、评估、方案设计虽然也存在着律师与企业的互动，但那些互动是以律师为主导，对于企业人员配合程度的依赖性并不强。因此，执行这些方案是对企业能力的检验，也是对方案设计水平的检验。

执行力问题是我国企业的通病，无论哪类企业都不同程度地存在。在方案设计时的重要考虑之一，就是如何简化操作以适应非法律专业人士的法律风险管理操作，通过方案执行的简便性去提高方案执行的力度和质量。除此之外还需要企业管理制度方面的配合，这些配合已经不再属于法律风险管理范畴，而完完全全是企业管理范畴。

任何管理归根结底都是对人的管理，通过管理者与被管理者的互动，达到各类资源价值的最大化利用。企业如此、社会如此，国家也是如此。同样，法律风险管理也是如此。但对于人的因素的考虑，是所有的管理方案中最为复杂的环节，这是法律人从不涉及的领域，却又是法律风险管理活动中必须涉及的领域。

对法律风险管理方案的执行，是在整个企业经营管理行为执行一个特定的流程。这个流程中的许多事项同其他的企业管理行为一样，随着企业的运营周而复始地存在、发展，还有一部分事项则并非按照标准的内容和程序去完成，而是由法律专业的人员按非常规问题以非常规的方式处理。对于周而复始的那类法律风险管理方案，同其他企业管理方案一样，存在着周而复始的循环改进的需要。因而从这个意义上说，法律风险管理是伴随企业成长的不间断的过程。

其实，法律风险管理效力能否最大限度发挥，取决于企业的综合能力能否得到最大限度发挥，否则就不足以最大限度地控制经济交往中的交易风险。差异化竞争战略、成本领先战略、技术领先战略、售后服务体系等，都能使企业在交易中处于优势地位。不改变交易中的不利地位，就解除不了对法律风险管理效益最大化时的约束。可见，只有足够强大的企业才能将法律风险管理发挥到极限。

第一节　对解决方案设计思路的回顾

由于内容安排的需要，前一章所介绍的内容都是方案设计中的细节操作，并未讨论总体设计中的一些基本思路。而真正能够影响到整个体系的质量及效率的工作，则恰恰是整体设计思路。这些思路本身并不产生新的内容，但通过这些思路指导下的安排，可以更好地解决问题。

法律风险管理仍旧是一种管理，如果不考虑效率和成本，其“管理”就无从谈起。完成设计工作固然不算容易，而完成的设计能够在多大程度上解决实际问题并有良好的综合效益才是衡量设计质量的标准。设计的过程，其实就是将不同的要素在特定背景下以特定的方式进行不同的组合，从而在完成设计需求的同时实现不同的功能、达到不同的效果。法律风险应对方案的不同要素组合决定着不同的管理效率和管理结果，兼顾管理效率才能使之更有生命力。

一、管理视角下的法律风险分类

前面的章节对于法律风险的分类都是侧重于其危害程度及与法律的关系。而在设计解决方案阶段，则需要从管理的角度去“透视”企业法律风险的全貌，通盘考虑应对措施。

（一）可预见性与可预防性视角

任何的风险应对方案都不可能包罗万象，只可能是在严谨程度和防护水平上存在高低。在考虑应对方案时，往往需要从可预见性和可预防性两个角度去理清思路。根据波士顿矩阵进行分析，可分为以下几种：

（1）可预见、可预防的法律风险

这种法律风险主要是本方可以主动采取措施加以避免的，此类法律风险只要能够预见就能够加以避免。例如合同的完善、对于对方主体资格的审查、本方流程缺陷的改进，以及对方可以接受的提供担保等。

（2）可预见、不可预防的法律风险

这类法律风险由于不在本方的控制能力范围之内，所以基本常识或法律规定虽然可以预见，但无法避免其发生。此外，有时出于成本等因素的考虑，也无法主动加以避免。

例如，虽然在合同中可以约定对方违约时的制裁条款，但对方是否会全面履行则是无法控制的。而在另外一些情况下，例如面对消费者的电信服务，虽然存在限制行为能力人办理业务并最终欠费的情况，但总不可能对每个办理业务的顾客都盘查其是否限制行为能力，因此风险虽然能够预见但无法预防。

（3）不可预见、可以预防的法律风险

这些不可预见的法律风险，往往是由于某些突如其来的变故而引起的正常利益预期及法律责任的变化，因意外事件造成的法律环境的变化、对经营利益产生重大影响等均属此类。这些变化或影响有可能由于自然原因或社会原因而引发，并对正常的经营活动产生重大影响。例如，当年的“非典”疫情曾经对整个社会各行各业的运营产生重大影响，从而导致一些餐饮企业门可罗雀，连支付租金也感困难，另外一些制造业则由于疫情的干扰而无法正常交货。

由于不可预见的法律风险大多直接干扰企业的合同履行等正常经营活动，一部分可以通过约定解决，另一部分可以通过保险解决。在合同中，可以通过设定不可抗力范围、合同退出机制、分散风险方案等便于全身而退，至少减少损失。而那些可以保险的风险则可以通过保险转嫁。如财产、机动车辆的灭失风险，往往在法律风险中也有一部分可以通过保险的方式加以解决，面向某些职业而存在的责任保险即是如此。在财务上，“不可预见费用”可以理解为用于应对这类风险的一种手段。

（4）不可预见、不可预防的法律风险

虽然同样不可预见，但这类风险的类型与前者略有不同。这些法律风险处于前类风险以外，不仅无法预见而且无法通过前面的方法进行预防。例如，因意外事件造成的侵权、因误盖公章而引起一系列合同责任、由于疏忽而导致的重要证据遗失等。虽然这类风险的产生并非完全超出想象之外，但在正常情况下不可能发生。由于根本无法想象会从哪个方面出现、何时出现，也没有其他手段去应对，因此这类风险只能听之任之。好在这类法律风险的发生概率很低，因此也适于听之任之。

总的来说，法律风险的解决方案只能从制度层面解决法律风险的应对方案，而无从控制其能力范围以外的风险，也无从杜绝那些受制度控制的法律风险的实际发生。

（二）严重程度与发生概率视角

通常情况下，法律风险的紧迫程度是企业决定是否采取措施的重要依据。对于可能发生也可能不发生的情况，衡量紧迫程度的要素最主要是法律风险不利后果的严重程度和发生概率。而对于那些注定发生的法律风险，或者法律风险已经发展成现实的法律风险事件，则只需关注后果的严重程度，因为其发生概率已经是100％。

如果将法律风险不利后果的影响区分为严重、一般、较轻三级，法律风险不利后果的发生概率分为高、中、低三级，从左向右按发生概率高低排列、从上到下按严重程度排列，则可以得出以下矩阵。

表6-1　法律风险严重程度与发生概率矩阵表

从技术角度解读，这个矩阵被始于左下角而止于右上角的对角线分为五个不同的区域，从左上角开始到右下角为止，其紧迫程度依次降低，呈中间大、两头尖的橄榄型。其中，左上角的A1对于企业是最为紧迫的法律风险，而右下角的C3则是最不紧迫的法律风险，基本上属于可以放任其存在而只需加以关注的情形。如果将这一结论通过另一张图表表现出来，则从上到下应该采取措施的法律风险类型分别如下：

表6-2　法律风险应对措施表

其中，“严重”与“较重”都属于重大的法律风险，“较轻”与“轻微”都属于轻型的法律风险。在应对手段方面，从上到下的是战略层面的安排顺序，前两个都是需要积极采取措施应对的法律风险。而“适当采取措施”，是对于那些中等法律风险不能采取放任的态度，应当采取一定的措施加以防范，但应对措施应当适度，具体视企业情况而定。而“酌情采取措施”则是指根据应对法律风险措施的投入产出比，采取一些对投入成本、工作效率影响不大的应对措施。而对于后果“轻微”的法律风险，特别是那些采取措施会增加交易成本或增加控制成本的法律风险，只需保持关注以便在情况发生变化时及时采取措施。

这是对于企业总体法律风险的宏观分类，有了这个分类，对于法律风险的应对就有了基本的尺度和总体安排。

（三）常规程度和处理职责视角

从管理的效率原则出发，在理想的状态下，上一级的管理者借助于下一级管理者的脑力，使管理目标不断被细化而变得可以具体执行，直到最后的执行层既需要运用脑力又要运用体力去执行具体明确的管理方案。而为了提高效率，不同层面的管理者有着不同的管理职责，越是具体的、事务性的操作越是需要交由下级去执行，而领导的职责则主要是确定目标、设计方案、检查执行。如果下级超越了其职权范围行使上级的职权则会造成管理秩序的混乱，而上级对下级的工作亲力亲为，则会抓小放大而浪费了宝贵的管理时间、无法顾全大局。

为了使管理者和执行者都能各司其职地完成本职工作，许多企业以职务说明书或操作手册的方式明确各级人员的职责范围，并通过制度或流程划分不同职位之间的职责和配合问题。以便将常规事务交由下一级管理人员处理，提高工作效率、减少上一级管理人员在细节事务上的管理压力。而这一原理也早已在管理学界得到普遍认可，包括哈佛大学的管理学教材中也有提及。根据这些基础理论，从是否属于常规问题以及是否常规处理两个维度出发，法律风险管理具体事务也可以根据不同的排列组合形成如下矩阵：

在这个矩阵中，上下两行按是否常规问题排列，左右两列按是否常规处理排列，其中的A代表常规问题，B代表非常规问题，a代表常规处理，b代表非常规处理，从而形成了Aa、Ab、Ba、Bb四种不同的排列组合。在这四种不同的排列组合中，Aa属于常规问题、常规处理的事务，完全应当标准化后交由下级员工或管理人员去负责处理，Bb属于非常规事务而且必须非常规处理，只能报由上级管理人员决定。而余下的Ab或Ba，要么属于常规事务非常规处理、要么属于非常规事务常规处理，应由本级管理人员负责执行。这样的划分将看上去处于混沌状态的各类事务进行了大致的分类，便于将工作分成不同的层级并分配给不同的人员负责处理，提高管理人员的工作效率。使他们的工作内容处于管理层面而不是操作层面，否则就是一种浪费。

以法律风险管理的工作分工为例，当律师为企业制定了标准的合同文本体系之后，常规的按该合同文本签订及履行的合同已经不需要再由律师把关，作为一种常规事务的常规处理，企业的业务人员可以自行完成。而当某些条款对方当事人坚持一定要进行某些非实质性的修改时，需要按照常规事务的非常规处理，由律师确认对方所要求变更的条款是否更改。如果是某类交易已经超出了原有合同标准文本的范围，经过律师确认可以按照文本体系中的某一文本进行交易，则属于非常规事务的常规处理。而对于那些重大的项目，特别是投资项目，则属于特殊事务特殊处理，完全需要由律师及企业的高层共同确认具体的方案，业务人员只是起到辅助作用。

将企业需要处理的合同事务按这样的方式分成四类完全是站在管理的角度，特别是站在提高效率的角度。不实现这一点，就无法实现效率，也无法从大量的重复劳动中脱身出来研究更深、更广的课题。

二、法律风险管理系统的应有功能

由于法律风险管理是个系统工程，因此这个管理系统必须具备一定的辅助功能才能确保管理目标的顺利实现。而其中的任何一个功能不能实现，都会极大地影响到法律风险管理的效率。而这些功能，除了前面已经讨论过的内容外，主要有信息系统、预警系统等。

（一）法律风险分级管理功能

毫无疑问，建立法律风险管理部门是确保法律风险管理得以有效实施的根本保障。对于一个企业来说，没有专门的法律风险管理部门就意味着企业没有专人去实现法律风险管理职能，就无法保证法律风险管理措施的落实以及法律风险管理目标的实现。

目前，许许多多的企业都设立了专门的法律风险管理部门或职位，但这些部门或职位在整个企业的法律风险管理活动中的作用并不大。究其原因，这些部门或职位如果没有处于强势的高层管理人员的支持，他们很难得到企业其他部门的配合，而处于法律风险管理部门或职位的人员如果在法律方面缺乏足够的权威，也同样会影响到他们在企业法律风险管理方面的作用。从企业的实际情况来看，企业高层的支持和法律风险管理部门的权威二者缺一不可。即使是在某些大型的上市公司，虽然企业高层对法律风险管理给予了足够的重视，但由于负责法律风险管理的人员缺乏足够的权威和法律工作经验，他们的要求难以得到企业其他部门的配合，也就难以对企业的法律风险管理起到有效的推动作用。而那些企业高层有着足够的重视而法律风险管理部门又有着足够的权威的企业，他们的法律风险管理职能无论是在组织机构上、管理制度上还是在专业权威上都必须有雄厚的基础，只有这类企业才能在法律风险管理方面雷厉风行、效果卓著。

其实要落实法律风险管理措施，组织机构设置还只是完成了初步的基础性工作，还有大量的职能和职责要分配给不同层级的不同职位，使整个企业形成针对法律风险各司其职、分工配合的局面，才能使法律风险管理得以实现。法律风险管理在企业中的基本分工如图6-1。

图6-1　法律风险管理分工图

（二）法律风险信息收集功能

随着时间的推移，法律风险无论是其主体还是环境、行为均会产生变化，这种变化会使得企业原有的法律风险管理体系由于“衣不蔽体”而产生漏洞。在《中央企业全面风险管理指引》第11条中规定，“实施全面风险管理，企业应广泛、持续不断地收集与本企业风险和风险管理相关的内部、外部初始信息，包括历史数据和未来预测。应把收集初始信息的职责分工落实到各有关职能部门和业务单位。”而在该《指引》的第16条中则又规定：“在法律风险方面，企业应广泛收集国内外企业忽视法律法规风险、缺乏应对措施导致企业蒙受损失的案例，并至少收集与本企业相关的以下信息：（一）国内外与本企业相关的政治、法律环境；（二）影响企业的新法律法规和政策；（三）员工道德操守的遵从性；（四）本企业签订的重大协议和有关贸易合同；（五）本企业发生重大法律纠纷案件的情况；（六）企业和竞争对手的知识产权情况。”

在前面讨论法律风险评估的章节中，我们曾经讨论过需要分别收集企业历史信息、行业统计信息、法律环境信息，以便于更准确地评估企业的法律风险。而为了进行常态下的有效法律风险管理，所要收集的信息远不止这三类。根据实际需要以及对《指引》相关内容的归纳，法律风险管理信息收集系统需要收集与企业投资、经营活动有关的以下信息：

（1）国内外法律环境及其变化信息；

（2）政府政策导向及所在地法律规范以外的规范性文件信息及变化；

（3）本行业的各类统计信息及发展、变化、法律问题、解决方案类信息；

（4）本企业产业链上游、下游行业的法律环境、经营环境及变化的信息；

（5）与本企业有经济往来的相关企业经营状况、对外争议等信息；

（6）有可能使本企业蒙受损失的违约、侵权或被侵权，及权益可能丧失等情况；

（7）被员工或其他方投诉、媒体曝光，或被政府部门立案调查、处罚等情况；

（8）法律风险管理措施的执行情况信息。

这一阶段所要了解的法律环境信息包括了执法环境类的信息而不再是静态的法律规范规定，集中于企业行政处罚法律风险执法环境的相关信息。由于立法的速度远远跟不上经济、社会的发展速度，许多行政法律规范在整个经济及社会环境发生变化后未能及时调整，但在执法立场上则可能有所变化。这些变化虽然在涉及法律风险后果时不能作为直接的决策依据，但对采取应对措施具有极为重大的参考价值。

对于这些信息的收集、分析，有助于及时了解潜在的风险或即将面临的风险并事先调整法律风险的应对方案或做好应对的准备。

（三）企业信息沟通功能

大多数的企业内部信息沟通系统都存在着一定的问题，那些包括法律风险相关信息在内的各类信息在企业间无法有效流转，甚至其流转只限于各个部门的主管人员而无法到达实际操作人员，从而影响了企业对于外界环境变化应激反应的灵敏度。

理想状态下，与法律风险相关的信息及其他信息应当在企业不同层级的管理人员及不同部门之间进行有效的流通并直达各个职位的实际管控人员，但事实上这在企业里很难办到。由于现在的企业大多采用直线职能制，各个职位仅对其直接上级负责，至多顾及相关职位间的配合，甚至在本部门之内也未必能够有效流转，法律风险管理信息更是如此。无法及时、准确、完整地取得企业的相关信息，法律风险的预警、管理、改进就无法进行。

企业信息的有效沟通在法律风险管理方面具有双向作用。从信息收集的角度来说，法律风险管理部门能够及时了解企业的经营活动动态，就能够从中发现潜在的法律风险并及时介入采取措施，这一方面的作用与前一功能相同。从法律风险管理部门影响力来说，通过不断向企业的其他部门散发法律风险管理信息，可使其他部门树立法律风险意识并与法律风险管理部门进行有效的配合，主动防止重大法律风险的产生。当然，对法律风险管理信息的收集与分享对于企业来说并不容易轻易实现。

（四）法律风险监控功能

正如前面所提到的，企业并不需要对所有的法律风险都立即做出反应。尤其是企业的管理制度同法律规范一样，需要有一定的稳定性，否则会影响其执行力和

权威性。这就要求在制度和流程的设计上充分考虑到哪些应该长期不变、哪些可以根据实际情况变化进行调整。同时，还需要建立法律风险的监控机制，明确当新出现的法律风险达到何种程度时提出预警信息，以及达到何种程度时进行干预。因此，当监控到的法律风险达到不同程度时，会分别触发警示企业决策层及各部门注意的预警线，以及介入并对法律风险采取干预措施的干预线。

对于预警线的设置需要考虑到企业的风险承受能力。虽然企业可能存在不同的风险偏好，并对法律风险的应对设计了梯次的应对措施，但设定预警线的标准最终还是企业对法律风险不利后果的最终承受能力。简单地说，设计预警线的目的，就是当法律风险对企业的法律安全尚不构成威胁时，企业只需通过信息收集系统对其保持关注并预研应对措施，只有当这些新生的法律风险达到某种程度时，法律风险管理部门才进入干预程序。同理，当法律风险影响程度超过一定的界限时，也就是超过了干预线时，就需要启动应对机制，通过预研的法律风险管理措施将该法律风险划入常态化管理的工作范围。

预警线及干预线的设置即使是通过综合运算而得出结论，其最终的衡量标准仍旧离不开决策层的主观判断。甚至可以说，预警线和干预线的设置标准在很大程度上属于主观标准。在某些情况下，企业需要承受一定的法律风险损失以换取效率和更大的市场，因而在设定预警线和干预线的过程中，所要考虑的问题不亚于设定解决方案时需要平衡的内容。而且，如果干预的成本及对整个经营管理的影响足够小，企业实际上完全可以直接采取应对措施而无需设立预警线和干预线，因为预警线及干预线的设定其实主要是针对那些牵涉到全局或对企业经营管理着重大影响、无法通过简单处理加以消除的法律风险。

三、对于法律风险解决方案的测试

对法律风险解决方案的测试，是通过一定的工作方法对设计完成的工作方案进行检验，发现其中的漏洞、冲突或不便于执行的内容，以便在正式提交方案前有机会优化、完善其内容，也便于解决方案在执行阶段畅行无阻。其中的有些方法来自其他风险管理手段，但在法律风险管理中完全可以借鉴其理念。

（一）穿行测试

穿行测试（Walk Through Test）也叫全程测试、了解性测试、摇篮—坟墓测试（Cradle to Grave Tests），是指在对企业、单位内部控制进行研究、复核时，在每一类交易循环中选择一笔或若干笔具有典型代表性的业务进行测试，以验证审计工作底稿中描述的内部控制相关信息的客观性和准确性的审计方法。这本不是用于法律风险管理的手段，但这一理念可以借鉴并用于解决方案的测试。

在企业管理及法律风险管理活动中，存在大量的制度、流程、文本。这些工作成果实施后的情况如何，以及是否存在遗漏、冲突、欠匹配等情况，在施行以前人们往往不得而知，而在全面施行后虽然可以充分发现问题，但许多方案设计中的缺陷很有可能会产生混乱甚至损失。因此，选择其中的某些需要穿行于不同领域、部门的活动，以模拟运行的方式从头至尾穿行于相关的制度、流程、文本之中，可以事先发现问题并在施行前加以解决。这是对穿行测试这一工作原理在法律风险解决方案执行以前进行的检验，其实也是一种模拟运行。

这一过程可以被理解为PDCA循环的Check环节。通过这一过程可以检验相关的制度、流程、文本是否无法运行，或是否存在不明确项、哪些内容需要优化等。如果方案已经在切实执行，则可以检验相关的制度、流程、文本是否得到了充分、正确的执行。

例如，对于采购付款循环的内部审计，可以选取具有代表性的原材料采购业务以及其他采购付款业务，从请购开始按照业务的进程逐步追查至订购货物、材料验收、入库、核准付款、实际支付以及凭证的编制、账簿的登记等，跨越会计系统，对整个业务过程进行详细审查。而法律风险管理措施的穿行测试则可以从采购计划制定、供应商选择、合同谈判、合同文本制作及签订、采购品检验、验收入库、投料生产、不合格品分析及售后反馈、质量争议鉴定、索赔、货款支付等项目入手，检验制度、流程、文本是否适合这些常规及非常规的过程，以及能否充分、有效地应对法律风险，并针对问题及时改进。

（二）控制自我评估

控制自我评估（Control Self Assessment）缩写为CSA，也被称为管理自我评估、控制和风险自我评估、经营活动自我评估以及控制、风险自我评估，是指企业内部为实现组织目标、控制风险而对内部控制系统的有效性和恰当性实施自我评估的方法。这种工作方法是发达国家广泛采用的内部审计技术和工具之一，共有三个基本特征：关注业务的过程和控制的成效；由管理部门和职员共同进行；用结构化的方法开展自我评估。^①

这种评估方式产生自20世纪80年代后期。随着《美国反海外腐败法》于1978年生效，人们需要能够评价包括公司治理、经营理念、职业道德、沟通、人力资源政策和文化等内容的工具。1987年，加拿大海湾公司（Gulf Canada）设计了一套全新的方法，称为控制的自我评估（CSA）。它由不同岗位、不同专业的员工和经理组成的各个小组出席由高级内部审计人员召集的专题讨论会，各小组畅所欲言确认内部控制的运转情况及需要采取的措施。以这种方法应对风险，主要风险经常在刚出现时就被识别，在损失尚未蔓延前公司高级管理层就能采取纠正措施。而且，它既能涵盖传统的财务报告、资产与记录、使用与传递、授权授信、岗位分离、数据处理与信息传递等“硬控制”，又能评价包括公司治理、高层经营理念与管理风格、职业道德、品行、胜任能力、风险评估等“软控制”，也能用于评估法律风险解决方案的设计水平及操作性等问题，是提高应对方案设计质量的重要手段。

CSA所带来的内控评价变革可概括为五个方面：

（1）参与面广，可有效进行软控制的评价；

（2）全员参与，提升控制环境；

（3）通过不同人员的共同参与，尽快找到并解决问题；

（4）通过访谈及工作组的讨论，提高预测及控制风险水平；

（5）内审人员与企业管理人员相互配合，提高效率与内审效果。

目前，CSA这一工作方法虽然在理论上已经有20余种，但其基本形式主要有引导会议法、问卷调查法和管理结果分析法三种。^②

1．引导会议法

把管理当局和员工召集起来就特定的问题或过程进行面谈和讨论的一种方法。CSA引导会议法又有四种主要形式：以控制为基础的、以程序为基础的、以风险为基础的和以目标为基础的。

2．问卷调查法

利用问卷工具使得受访者只要做出简单的“是／否”或“有／无”的反应，控制程序的执行者则利用调查结果来评价他们的内部控制系统。

3．管理结果分析法

指除上述两种方法之外的任何CSA方法。通过这种方法，管理当局布置工作人员学习经营过程。CSA引导者（可以是一个内审人员）把员工的学习结果与他们从其他方面如其他经理和关键人员处收集到的信息加以综合。通过综合分析这些材料，CSA引导者提出一种分析方法，使得控制程序执行者能在他们为CSA做出努力时利用这种分析方法。

对设计方案进行测试的方式还有许多，而这两种是非常基本的工作方法。通过这两种工作方法的比较可以看出，前者重在对相关的系统进行“模拟运行”以发现问题，而后者则通过增加普通及专业参与者的方式，提高发现问题和解决问题的能力。两种方法如果能够相互结合使用，无疑会从更大程度上提高法律风险应对措施的可操作性和严谨性。

第二节　法律风险管理执行力的提高

执行力（Execution），是指贯彻战略意图，完成预定目标的操作能力。它是企业竞争力的核心，是把企业战略、规划转化成为效益、成果的关键。^③

执行力问题一向是我国的难题，所有的组织都会在不同的程度上存在执行力问题，在法律风险管理方面也毫不例外。由于执行力问题同时影响着企业管理目标和法律风险管理目标的实现，因此这两个问题需要“捆绑解决”。

一、影响执行力的管理者因素

从目前我国企业的总体状况来说，许多企业的“宏伟蓝图”在多年以后仍旧是蓝图，许多数年前已经开始做的管理革新在多年以后还未完成。这些现象的存在，除了由于企业目标的变化或由于客观原因以外，执行力差是妨碍企业实现既定目标的重要因素之一。

企业的执行力差并非简单是员工工作态度问题，而是有着更为复杂的原因。例如，管理混乱的企业往往都是执行力差的企业。因此，执行力差是企业管理中存在的诸多问题的集中表现，企业家或企业管理人员对此有着很大的责任。总的来说，影响执行力的因素主要有以下几个方面：

（一）制度本身存在的问题

在前面章节中已经讨论过，企业建立包括流程在内的规章制度体系的作用，是为了建立企业的运营秩序以提高运营效率和风险控制能力。如果规章制度本身存在问题，不仅影响执行力，甚至可能使其朝不利的方向发展。

1．规章制度存在漏洞

由于目前绝大多数企业的规章制度不是经过系统设计、梳理而得出的成果，因而规章制度中存在漏洞非常正常。规章制度相当于企业内部施行的法律，没有规矩则无以成方圆，如果某类行为“无法可依”，当然就会因规章制度存在漏洞而无法实现某些方面的秩序。而且，如果规章制度体系对于某些应当禁止或处罚的行为没有明确规定，即使员工出现这类行为企业也会由于没有规章制度上的依据而无法处罚，否则在劳动争议中极有可能败诉。

2．规章制度赏罚不明

制度的执行需要依靠员工的高度自觉，但在设计及建立制度时则需要首先考虑制度的赏罚分明。由于任何制度的执行都会增加员工的工作难度、增加其个人的工作成本，如果员工严格执行制度没有任何的回报，而违反规章制度也不受任何惩罚，则企业等于是在以事实鼓励员工放弃对规章制度的遵守。

无论是对员工的奖还是罚，一方面的意义在于令其表现与个人的升迁、薪酬等挂钩，以物质利益的方式鼓励其继续遵守规章制度；另一方面则在于培养令行禁止的企业文化，提升企业的“软实力”。

3．规章制度不切实际

规章制度的不切实际，有的是照抄照搬基本情况差异很大的其他企业规章制度，有的是由于临时起意而主观臆断的粗线条管理制度。甚至在某些机构臃肿、官僚作风盛行的企业，某些所谓的规章制度只不过是相互推卸责任的官样文章，根本无法实际操作。管理制度受企业的客观条件制约，必须在一定的员工素质、企业形态、管理水平、发展阶段等基础之上才能得以有效执行。脱离这些基础性的条件，要么会莫名其妙、要么令人不知所措，甚至劳民伤财而又事倍功半，这些规章制度会解决一定的问题但却同时产生了新的问题。

例如，某些企业在不假思索地施行了某些规章制度后发现，按这些新的规定去操作，原有岗位上的正常工作根本无法按原来的时间完成。执行这些制度的最终结果，要么是保证制度执行而推迟工作完成时间，要么是放弃制度的执行以保证按时完成工作。

4．规章制度缺乏稳定

规章制度与法律规范一样，需要在一定的时间内保持稳定，否则就会影响规章制度的权威性，使员工对于制度的执行普遍持观望态度并因此影响规章制度的执行。有条不紊的秩序是企业的宝贵资源，而要实现这一点，必须在规章制度的设计过程中充分考虑其合理性及可执行性，避免因无法执行而不断变更所造成的不稳定性。在这一方面，即使必须变革也需要有一定的延续性，而某些情况只要能够按特殊事务特别处理加以解决，就没有必要变更规章制度。

某些企业的执行力下降与其规章制度朝令夕改有着密切的关系。朝令夕改的制度不仅不便于执行，也会使员工头脑中对于工作规则产生混乱，并严重影响员工对制度的遵从性，并由此而产生“有法不依”的不良习惯。

（二）制度执行存在的问题

制度执行中存在的问题是影响执行力的第二大杀手。但总的来说，员工在制度执行方面总是处于被动地位，因而执行制度过程中存在的问题，仍旧应由企业的管理者承担责任。

1．管理者执行不力

在许多企业中，规章制度最大的破坏者恰恰是规章制度的制定者。许许多多的企业家及企业管理人员虽然倾向于通过管理制度来管理企业，建立一种使企业可以不依个人权威而有序运行的环境。但由于管理理念以及制度质量存在问题，往往在执行时没有起到表率作用，一旦其行为与自己制定的制度存在冲突，他们不是按照制度的要求去完成工作而是突破制度的束缚走了捷径。由于他们带头破坏了管理制度，使得制度的权威性丧失殆尽。

此外，由于企业中的员工分属不同的利益体，很少有企业能够真正实现企业家与各级管理人员及基层员工间的上下一心。任何制度的落实都会改变员工的行为方式，而思维和行为的惯性决定了员工普遍希望按以往的方式行事，给规章制度的执行带来了阻力。不仅如此，规章制度调整也同样会给下级的管理人员带来管理内容或模式的变更，增加其转换成本和工作成本，因此也同样会遇到他们的抵触。正因如此，本应由各级管理人员监督执行的管理制度，却由于这些人员的漫不经心或听之任之而无法得到有效执行。

任何规章制度的落实都需要各个管理部门逐级以身作则监督实施，这一环节的缺失，其后果必然是制度形同虚设、企业执行力被削弱。

2．管理者缺乏威信

企业家或高级管理人员的威信是一种能令员工产生信任并乐于执行的力量，同样决定着企业的执行力，也包括了信誉。企业的信誉就是企业家的信誉，这种信誉一方面是在对外交往中体现的对客户的信誉，另一方面是对于企业员工的信誉。管理人员对员工诚实守信，能使员工相信认真执行能够得到许诺的回报，从而勤勉尽职地完成工作目标，如果管理人员曾经许诺的分配方案或福利方案没有兑现，就会在员工面前丧失信誉，就会削弱员工努力完成工作任务的愿望。

管理者的威信还体现在对各级员工的尊重方面。在同等条件下，管理人员对于员工的尊重能够转换为更高的合格品率和更高的效率、更高的执行力，而对员工粗暴、缺乏尊重的管理则起到相反的作用，使员工“出工不出力”，因此大大降低执行力。

3．缺乏共同利益

企业内部处于不同层面的人员从上到下有着并不完全相同的利益取向。企业家需要考虑企业如何发展和如何营利，管理人员需要考虑如何完成企业家所下达的管理目标，而员工则只需考虑如何完成工作。正因如此，如果没有利益共同点则不同层级的人员会以对自己一方最为有利的方式行事，而对其他方的利益则只是一种“兼顾”。无论员工是否承认这种工作态度在企业中都是一种客观存在，而且是一种对企业实现目标有着不利影响的存在。正是由于缺乏共同利益，企业会消耗大量的资源而且效率低下，各级人员只求完成工作而不论其完成工作的目的以及企业的利益及目标如何，并因此而影响企业的执行力。

企业员工在满足基本的获取劳动报酬以供生活所需之外，还有交往、得到尊重、自我实现等方面的需求，这一点在马斯洛的需求层次论中已经有了非常深刻的概括。由于员工与企业之间存在着某些利益共同点，若能够充分找到并利用这些利益共同点作为激励手段，就能使企业与员工的利益保持一致，并因此而提高企业的执行力，企业根据业绩进行奖励其实就是这一方法的体现。

4．缺乏培训宣贯

在发达国家，入职培训是员工上岗工作的第一关，未通过这一关一般不能独立上岗工作。而且，入职培训的内容并不仅仅是工作技能，还包括更多的个人行为规范等企业规章制度，甚至在员工完成训练后，其言行也已标准化。通过这一阶段的培训，不仅使员工懂得如何工作，也懂得如何在企业里行事。

而我国的企业不仅普遍缺乏培训，即使培训也会时间较短、内容较少，对于员工基本素质的培训则更少。这种缺陷不仅使企业很难提高其执行力，也使得企业非常容易由于员工的操作不规范而陷入法律风险之中。

规章制度除了达到控制风险、提高效率的作用外，还有培养企业文化的附加效应。某些企业之所以从上到下刻板地执行着近乎礼仪的规章制度，其目的就是树立制度的权威性，在塑造了良好的对外形象之余还为企业带来了令行禁止的企业文化氛围，以有形的制度换取了无形的企业收益，以能够确保执行力的企业文化弥补制度的各种不足。

二、被管理者因素及执行力提升

在影响执行力的因素中，员工无疑是除管理者之外的又一重要方面。而且，这个问题有着两面性，那些企业管理人员相对于下级时属于管理者，而相对于上级时又是员工。因此，这里所说的员工其实是指被管理者，而不论其处于企业职务体系的哪个层级之上。

事实证明，基层负责操作的员工虽然能够对企业安全及执行力产生足够大的不利影响，但这类影响远不及管理层员工的影响更为巨大。尤其是前几年一些国企在对外经济交往中的损失惨重，其实都与这些企业的高管有章不循、违章操作有关，因而也是执行力的问题。

（一）企业被管理者存在的问题

毋庸讳言的是，除了制度本身的原因以及制度执行的原因以外，企业执行力差的另外一个原因出自被管理者。虽然被管理者在规章制度执行以及企业执行力方面处于被动地位，但只要部分被管理者存在问题就足以影响企业执行力。即使某些既是管理者又是被上级管理的管理人员，也同样存在着被管理者的问题。

1．基本素养缺乏

除了遵守秩序的基本要求外，现代企业需要员工具备一定的文化基础，以能够准确地理解操作规范的要求、理解执行相应制度的目的，并在执行过程中以工作的主动性弥补工作指令细节上的不足，并通过自己的努力达成工作目标，同时还要考虑与其他人的共同协作和一定的沟通能力。

但这些现代企业员工的基本工作素养要依靠入职教育和在职培训才能养成，而这类教育和培训又恰恰是很多企业的短板。如果企业不能通过入职教育和在职培训使员工从低薪酬、低素质、低效率转化为高效率、高素质、高薪酬，则必然降低企业的执行力和竞争力，使员工素质成为企业发展的一种拖累。

2．敬业精神欠缺

“敬业精神”一词虽然由来已久，但其确切定义至今仍旧莫衷一是。按照通常的理解，敬业精神是一种恪尽职守履行职业道德义务且不计利害得失地实现工作目标的精神境界。这种精神有的出于对职业或工作的热爱，有的则可能仅仅是为了一丝不苟地完成手中的工作，与是否热爱并无关联。低层次的敬业来源于功利目的或外在的压力，而高层次的敬业则已经是一种习惯，是把职业当作自己的事业来对待。

敬业精神在工作中的具体体现，是根据工作目标尽善尽美地去完成工作内容的精神状态，这种状态是根据工作目标及工作要求一丝不苟地完成工作，而不仅仅是为了完成工作内容或为了取得额外的回报。这种精神体现在工作中的目标导向上，具有这种精神的员工会根据工作目标自觉自愿地完善工作要求以外的细节，工作作风积极、踏实、尽职而且精益求精，能够很快地熟练掌握相关的知识和技能。而缺乏这种精神的任务导向型的员工，则仅仅是以完成工作任务为工作目标，因而不会不计成本地完成工作任务，对于工作目标等存在漠视。例如，即使是在卫生条件要求极严的食品制造企业，也存在员工对操作程序及标准要求漫不经心的情况，对产品质量和社会公共利益构成了严重的威胁。

3．秩序意识薄弱

秩序意识薄弱，主要体现在工作及其他活动中有章不循、有法不依等违反既定社会秩序和工作秩序的现象。任何企业的员工中都会存在一些由于成长背景等原因，其基本价值观念及知识结构不适合现代城市生活和企业大生产的个体。突出体现在缺乏遵章守纪意识、工作作风相对散漫等方面，而且无论是在业务操作规范方面还是在个人行为规范方面都存在这类问题。

例如，某些在危险岗位操作的员工明知违章操作会对人身健康甚至生命安全存在严重危害，但仍旧不按安全生产规范及劳动保护规范的要求使用防护装具。在违反了相关管理制度的同时也对自身的健康造成严重损害，并导致职业病的多发和企业医疗成本的增加。而某些国企的高管人员，也往往会因过于自负或缺乏监督而不顾纪律约束行事，从而给企业带来巨大的损失。而所有这些，其实都影响了企业既有规章制度的执行力。

总的来说，虽然制度是死的、人是活的，但企业管理制度同法律一样需要无条件的执行。至于其中不适合的情况应当依据程序通过修改而完善，如果任何人都有权随意不执行已经生效的规章制度，企业将毫无秩序可言。

（二）提升执行力的基本技巧

从管理者和被管理者两方面对执行力的影响中可以得知，提高执行力必须通过制度设计、管理监督、员工培训等系统工程和综合措施才能实现。而且必须有个潜移默化的培育过程，不可能一蹴而就。

1．下达具体工作指令的原则

要提高工作指令层面的执行力，其基本方法是指令必须明确、具体并具有明确的衡量标准。有人将这方面内容归纳为SMART原则^④，内容分别是：

①目标必须具体（Specific）；

②目标必须可以衡量（Measurable）；

③目标必须可以达到（Attainable）；

④目标必须和其他目标具有相关性（Relevant）；

⑤目标必须具有明确的截止期限（Time-based）。

以上五点其实是指具体的工作指令必须在特定的时限内以特定的方式完成，并达到特定的质量标准，只有这样才能实现下达工作指令所要达到的目标。只有这样才能衡量员工的工作质量和效率，并为后续的奖或罚提供依据。

2．制度及组织结构建设的原则

由于执行力与制度本身及执行管理有关，因此必须从制度的设计及执行管理两个层面进行综合处理。主要包括：

①制度必须涵盖各类行为，至少可以通过扩大外延增加适用范围；

②确保管理制度与工作指令具有可操作性、能够实现；

③必须有明确的判断标准衡量对于制度、工作指令的执行情况；

④制度必须由具体的部门或职位负责监督、考核；

⑤必须有专门的部门监督各具体部门的执行情况；

⑥培训员工实现工作目标的技能以及敬业意识；

⑦各部门、各员工执行情况的考核结果与经济利益挂钩；

⑧提供与员工的执行力相适应的福利待遇；

⑨培育能够提升企业执行力的企业文化；

⑩兑现员工福利及奖罚，树立制度及管理者的威信。

总的来说，提升一个新设企业的执行力往往要比提升旧企业的执行力来得容易，因为它只需建立一种氛围和体制。而对那些经营多年的企业，由于已经有“惯性”存在并有多种因素束缚，提升其执行力的努力往往会事倍功半。

三、增强执行力的有效方法

围绕着执行力的提升，我国的企业想了许多办法也做了许多种尝试。但事实证明，执行力的提升是个需要时日的系统工程，并非简单的几个讲座或培训就能解决，甚至为提升执行力所下发的文件也大多会成为一纸空文。企业中的任何变革都需要磨合的过程，而抓住关键才能顺利渡过磨合期、实现新的秩序。事实证明，其中的某些尝试相对更容易成功，因而值得借鉴。

（一）以信息管理系统提升执行力

ERP（Enterprise Resource Planning）是“企业资源计划”或称“企业资源规划”的简称，由美国著名管理咨询公司Gartner Group Inc．于1990年首次提出并定义为应用软件。但随着软件中所提出的理念被全球的企业界所接受，目前的ERP已经不仅是一种软件，而且还是一种现代企业管理的重要理论。纵观ERP的发展过程，这一理念建立在迅猛发展的信息科技基础之上，包括了工程信息管理、生产管理、项目管理、客户服务管理、物料管理、财务管理六大核心思想，不仅成为企业生产经营不可多得的系统性的帮手，也为企业运营情况和决策提供了即时、可视、高效的平台。目前，世界500强企业中有80％的企业都在使用ERP软件作为其管理和决策的工具，并成为现代大型制造业的“标准”资源管理手段。而盛行一时的流程再造理论，也是建立其理念之上。

相对于企业在提高执行力方面的三令五申，以ERP系统或OA（办公自动化）系统提高企业执行力的方法往往更容易成功，因为这两种方式完全是以信息化的方式强制相关人员按照设定的电脑程序一步一步地完成工作。未满足前置条件则无法进入下一步骤，流程将始终无法流动，从而强迫各相关的部门或职位去适应流程的要求，并借此提高了企业的执行力。在那些建立了ERP系统的企业，OA已经成为ERP的一个组成部分，不同职位的人员按照授权进入自己所负责的工作系统并按规定的程度处理相关事务。包括法律风险管理事务的处理在内，在没有满足一定的前置条件或未达到某项具体要求前，流程处于中止状态，并确保只有经过法律风险管理部门处理的工作内容才能进入下一流程，从而达到强制通过法律风险管理流程、提高企业法律安全程度。

从物化的成果来看，ERP不过是融合了先进的管理理念，并将企业的业务流程、基础数据、人力资源管理、资金管理、物料管理、生产运作管理、计算机软硬件有机地整合在一起的企业资源管理程序。但正是由于它融合了先进的管理理念并结合企业实际情况量身定做，才实现了对企业所拥有的人力资源、财力物力、信息资源、影响力等综合资源进行协调和优化配置，提高企业的核心竞争力和资源利用率以尽可能取得最佳经济效益。也正因如此，真正能够解决问题的ERP项目必然是个庞大的系统工程，而且涉及面广、价格高昂、实施周期长、编制难度大。不仅需要员工的全员参与，还需要最高决策者的大力参与，以明确其发展战略导向和实施目标。

这类系统的程序编制过程也是对管理思路和流程进行梳理和反思的过程。在系统完成后，以无纸化办公为标志的工作过程大量运用了相对成熟的工作思路和进入下一流程的条件，可以兼顾效率与风险控制，也是未来企业发展的必然趋势。只要顺利地通过了磨合过程，就能显著提高企业的执行力。

（二）以绩效考核体系提升执行力

在现代企业的人力资源管理活动中，绩效考核（Performance Assessment）是企业调控员工行为的指挥棒，也是现代企业的重要管理手段。当然，并非所有存在于现代的企业都能算是现代企业，因为许多大中型企业直到目前也并无这类理念，仍旧采用原始的方式管理企业。

绩效考核最早起源于英国的国家文官（公务员）管理制度。19世纪中叶，为了克服文官的“大锅饭”现象和人浮于事、效率低下的状况，英国改按工作表现和工作才能的考核结果实施确定对文官的奖罚和职位的升降。这一制度充分调动了文官的积极性并大大提高了政府行政管理的有效性，提高了廉洁度和工作效能。在其他西方各国争相效仿之后，企业界也开始纷纷效仿并使之成为重要的现代企业管理手段。

绩效考核的核心，是把工作业绩作为考核中心并同时考核员工的多项其他指标情况，不仅要考核员工的表现和业绩还要考核员工的工作能力等情况，并作为未来奖罚、职务或职位调整、培训直到解聘等处置的依据。而设计这些综合评价所用指标及评价结果的计算，其基本原理与法律风险评估过程中设立维度、综合计算的理念、方法基本相同，是定性分析与定量分析的有机结合。通过考评及与之相辅相成的激励手段的运用，企业可以对员工存优汰劣并激励优秀者发挥出更大的主观能动性，以提高工作效率和质量并最终实现企业的目标。

绩效考核与企业战略目标有关，是根据企业的战略目标考虑所需要的员工素质，并根据这些所需的素质去衡量员工的实际情况，再根据评价结果设定不同的指标并辅以激励手段以激励员工完成工作目标的人力资源管理手段。绩效考核指标的产生来自公司的目标和战略，是对企业目标进行分解后对员工提出的更为具体的目标，并根据绩效考核结果及时修正目标或计划，以确保目标的实现。

在整个绩效考核体系中，绩效指标（Key Performance Index，缩写为KPI）是关键中的关键，因为它对员工行为起着导向的作用，指标的高低、评价方法直接影响到评价的结果及激励的效果。指标的种类越多、体系越科学，就越是能够充分避免员工的短期行为，越有助于企业目标的实现。

相对于“狂风暴雨”式的企业变革，企业的绩效考核体系能够在潜移默化中改变员工的行为习惯，从质量和效率等方面提高企业的执行力。当然，在设计考核指标时必须将执行力作为一个重要的指标，并根据情况的变化和对员工的需求而设计不同指标在评估结果中的权重，以便通过权重的设计引导员工行为，这种方法在促进员工提升其他方面的能力时也同样有效。

（三）以企业文化提升执行力

企业文化是一种非常个性化的文化现象，可以理解为基于特定企业的主流价值观念而形成的一种亚文化。企业的管理理念、规章制度、行事风格等对于企业文化的形成有着非常直接的作用，但企业文化毕竟不同于管理制度，是各种因素交互作用而形成的结果，并非组织人手进行文字编纂就能形成。

20世纪80年代初，美国哈佛大学教育研究院的教授泰伦斯·迪尔和麦肯锡咨询公司的顾问艾伦·肯尼迪通过为期6个月的详尽企业调查，写成了《企业文化——企业生存的习俗和礼仪》一书。该书很快成为最畅销的管理学著作，并在后来被评为20世纪80年代最有影响的10本管理学专著之一。该书指出，杰出而成功的企业都有强有力的企业文化，也就是为全体员工所共同遵守，并有各种方式强化相关的价值观念，但往往是约定俗成的而非书面的行为规范。越是强有力的企业文化，越能深入地影响企业人员的行为并影响企业的发展。目前，我国的企业也充分证明了企业文化现象的存在，而且许多企业还形成了非常强势的企业文化，如华为的“狼文化”等。

国务院国资委的《中央企业全面风险管理指引》中也强调了企业文化在风险管理中的作用，并强调“应注重建立具有风险意识的企业文化，促进企业风险管理水平、员工风险管理素质的提升，保障企业风险管理目标的实现”。并且强调“风险管理文化建设应融入企业文化建设全过程。大力培育和塑造良好的风险管理文化，树立正确的风险管理理念，增强员工风险管理意识，将风险管理意识转化为员工的共同认识和自觉行动，促进企业建立系统、规范、高效的风险管理机制。”

除此之外，《指引》中还规定了“企业应在内部各个层面营造风险管理文化氛围”，并列举了董事会、总经理、董事和高级管理人员在培育风险管理文化中的作用。同时还规定，“企业应大力加强员工法律素质教育，制定员工道德诚信准则，形成人人讲道德诚信、合法合规经营的风险管理文化。”这实际上是试图以建立企业文化、加强法律素质教育的方式提升风险管理的执行力。

比较一致的观点认为，企业文化是企业在生产经营实践中逐步形成，为全体员工所认同并遵守的、带有本组织特点的使命、愿景、宗旨、精神、价值观和经营理念，以及这些理念在生产经营实践、管理制度、员工行为方式与企业对外形象的体现的总和。^⑤企业文化的核心是企业的精神和价值观，这种价值观并不泛指企业管理中的各种文化现象，而是企业或企业员工在商品生产与经营中所持的价值观念。

根据迪尔和肯尼迪的论述，企业文化的理论系统可以概述为企业环境、价值观、榜样人物、文化仪式和文化网络5个要素，并包括了企业的经营哲学、价值观念、企业精神、企业道德、团体意识、企业形象、企业制度几个方面，以及企业物质文化、企业行为文化、企业制度文化、企业精神文化几个形态。由此可见，企业制度只是形成企业文化的要素之一，而通过精心设计的企业制度则可以促进积极上进、执行力强的企业文化的形成。企业文化结构是指企业文化系统内各要素之间的时空顺序，主次地位与结合方式，企业文化结构就是企业文化的构成、形式、层次、内容、类型等的比例关系和位置关系。它表明各个要素如何链接，形成企业文化的整体模式。

第三节　法律风险管理方案的宣贯

法律风险管理方案的宣贯，是通过一定的形式和内容，使法律风险解决方案的原理及理念被企业员工所知悉，并且在此基础上能够掌握各自职责范围内的应有操作内容及程序。这类宣贯活动与其他管理活动的宣贯非常类似，但侧重于法律风险管理制度、流程、文本的宣贯则绝无仅有。

人们熟视无睹的各类制度、流程以及习惯中存在着许多经不起推敲之处，即使是在培训方面也是如此。企业以“萧规曹随”的方式从事经营管理活动，就不可能及时发现问题、解决问题，也无法充分利用各类资源实现企业利益的最大化。而在新的管理体系建成后如果不进行恰如其分的宣贯，其执行力必然受到严重影响，这也是许多企业的制度、流程没有得到有效执行的基本原因之一。

一、对于宣贯培训的理解

宣贯也是一种培训，而培训是一种有组织的管理行为。任何培训的目的，都是提高员工及企业的某类水平，并以改变目前状况的方式促进企业的进步。培训中所传播的，可以是各种工作规范、工作方法、知识信息等内容，以便通过培训使员工达到预期的工作水平，并从整体上提高企业的经营安全水平和工作效率、工作成果质量水平。

在现代企业中，培训的作用不容易忽视。在ISO 9001质量管理体系认证的过程中，首先需要展开的便是培训工作。而且强调建立完善的体系是一个“始于教育、终于教育”的过程。并将培训分为三个层次，首先必须使领导层了解该质量标准体系、知道自己应当参与的工作，其次是使文件的编写人员、内审员等骨干人员准确掌握标准要求、掌握审核的技巧和方法，最后是使操作人员结合体系文件的宣传和贯彻清楚本岗位的职责及相关工作重要性。

在培训问题上，企业与被选派参加培训的员工之间存在着利益共同点。一方面，企业可以通过员工经过培训而掌握的工作技能、方法、知识等提高企业的竞争能力；另一方面，员工可以通过培训提高自身的工作能力，因而在升迁及再就业中会有更为广阔的空间。因此，如果培训能够圆满则劳资双方均可获益。

（一）培训可以带给企业的利益

培训是企业按其发展战略实施的一系列举措之一，也是为了满足企业发展的需要而进行的人力资源能力提升的手段之一。对于企业来说，培训一般并不是让受培训者系统地学习某些方面的知识，而是接受一种理念和原则，并学会在这些理念与原则之下的具体操作，并借此使受训者达到企业所需要的素质水平。

企业对员工进行培训的动力既有外界压力也有内在需求。来自外界的压力主要是经营环境中各种因素的变化，包括主营业务的发展趋势、法律规范对于所在行业的新要求、竞争对手的竞争力提升、技术革命对社会生活的冲击等。这些外界因素决定了企业如果不能与时俱进调整发展战略和长远规划，就有可能随着形势的发展而走向没落甚至被淘汰出局。

1．适应外部需求变化

培训是及时、深入了解外部环境的变化，并充分利用这种变化的重要手段。通过主动、深入地了解外部环境的变化，可以及时升级企业的管理方略、对外界变化做出恰如其分的反应，主动适应及利用这些外界环境的变化并从中得益。例如，法律环境的变化对于企业的经营成本、法律风险有着直接的影响，许多企业充分认识到这一点并不断地收集相关信息、参加相关培训，以便充分利用转型期内的各种机会实现风险最小化、利益最大化。

在我国刚刚开始实行增值税制度之初，许多企业由于未能理解其用意及具体的操作方式，索性在一段时间内停止账务结算，成为当时非常滑稽的一种现象。而那些事先经过培训的企业，则总是能够充分利用税收政策的变化，降低运营成本、提高运营收益，起到合理避税的作用。

2．适应内在发展需要

不仅企业的外部环境处于不断的变化之中，企业的内部也是如此，发展思维、企业规模、经营模式、价值观念、人员构成等也会随着时间的推移而发生变化。为了适应重大变化后的局面，往往需要通过宣贯的方式向企业人员宣传、讲解新的规定、新的工作模式，并指定专门的机构负责监督、检查执行情况。

企业的生存和发展除了客观机遇外，最主要的因素其实还是人的因素。而且，企业发展所需的人才不可能全部靠从外部吸收而得到，大量的人力资源需求还是需要通过培训解决，以培训来提高员工的工作能力。无论是企业的内部环境发生变化还是外部环境发生变化，以不变应万变几乎是不可能成功的想法，企业必须通过主动、积极的应变反应措施跟上时代的潮流、顺应历史的发展。而要使这些应变措施得到良好的贯彻执行，就必须持续不断地培训员工以使他们与社会进步同步、与企业的战略调整同步，才能使员工和企业都能在严峻的竞争环境中得以生存和发展。

（二）培训可以带给受训者的利益

企业对员工提供的培训除了基本行为规范外，其他的培训都并不需要所有的员工同时参加。因而除了专业技术培训外，大部分培训都只是针对管理层的人员而非全体员工。但这些培训并不完全是由企业单方受益，员工也是培训的受益者，因此在这一方面双方应当有着共同的利益。但如果培训达不到应有的效果，则对于双方都是一种失败。

1．提升基本工作技能

员工的工作技能从生疏到熟练需要漫长的过程，在这个漫长的过程中，员工不仅需要学会怎样操作具体的工作，还要知其然并知其所以然才能成为真正的熟练能手。这种熟练过程固然可以通过师傅带徒弟的方式完成，但这种方式周期长、效率低并受到师傅认知局限性的影响。而集中的培训可以用更高的效率、更全面的知识及技能快速提升员工的工作能力，并在总结提高的基础上形成标准的工作规范，减少因工作不熟练而损失的效率及失误所造成的风险损失。因此，这方面的培训有着非常高的收益，可大幅度提高企业的工作质量和工作效率、大幅度减少因技术不熟练而产生的物料浪费，提高企业的经济效益和综合竞争能力。

从另外一个角度来看，没有足够的工作能力也就意味着没有机会在企业中得到升迁，只有打下这一方面的基础才能成为企业管理人员不得不重视的员工。而且，只要有了一技之长，无论未来在哪一个企业发展都会存在更大的发展空间。

2．满足员工成长的需要

除了基本技能的培训，还有一些“深造”型的培训往往是员工得到更大发展空间的前奏。某些大型企业的培训基地往往只培养那些准备升迁或已经升迁的员工，从而使这些成为升迁者的基地。

随着通信技术和网络技术的发展，人们已经日益感觉到人类所生活的地球由于信息沟通的迅捷和无所不至而显得开始变小，而且人们所掌握的知识也总是跟不上这个知识爆炸的年代里不断膨胀的信息的增加。信息及网络技术的发展、知识量的爆炸式增加，使得新一代的员工如果不能跟上时代的发展，就不仅仅是个知识落伍的问题，还是个如何应对生存危机的问题。企业也同样需要不断地自我完善以适应环境变化，通过培训提高管理者的素质正是其主要手段之一。而选拔合适的员工进行培训，也可以满足员工职业发展空间的需要，通过培训学到新的知识、新的技能也使员工能够在未来得到更多机会的砝码。

总的来说，对于员工的培训，在员工的工作能力得到有效提高、素质得到有效提升之余，企业的竞争能力和素质也在同步得到提高。培训使具有不同价值观以及不同工作方法、工作习惯的自然人，通过针对现代企业经营要求的培训，转换为能够满足企业发展需要的员工甚至骨干，在带来企业进步的同时也提高了企业的劳动生产率和竞争能力。

二、宣贯的方法与宣贯的效果

宣贯效果的提升主要是指如何通过具体的宣贯方法，提高宣贯对象理解、掌握所需内容的程度，使宣贯达到满意的效果，并使新的体系得以顺利执行。宣贯与在校教育有着很大的区别，它并不强调对象掌握相关的知识并能顺利通过各种考试，而是强调能否令宣贯对象理解和掌握相关的内容并实践。因此，要提升宣贯的效果，需要从对象、技巧、策略等方面设计和实施综合方案。

（一）学习方法与记忆的规律

德国著名的心理学家赫尔曼·艾宾浩斯（Hermann Ebbinghaus,1850—1909）是最早采用实验方法研究人类高级心理过程的心理学家。他在学习方面提出了著名的“过度学习效应”理论，主要含义是一个人要想掌握自己所学的知识，就一定要通过反复练习，才能得到巩固。而且，当人们初步掌握了所学习的内容并达成了初步的记忆后，如果再用原来所花时间的一半去巩固、强化，使学习程度达到150％，将会使记忆得到强化。简言之，虽然许多人对所学习的内容可以直接记住，但大部分的学习则通过反复的接触而不断加深记忆的过程，这种反复越多则记忆越为深刻。当然，并不是重复、强化的次数越多越好，因为那样固然可以提升记忆效果，但会占用更多的时间，从而降低了时间的利用率和学习效率。

参加培训的人员在整个培训过程中，基本上处于被动地位。但对这个记忆规律的运用，培训方和参训方可以各自分头进行。在宣贯过程中，培训师对于某些理念需要反复强调、重现，并以这些理念为主线解释相关的大量内容。同时，如果具备相应的条件，则应对宣贯的内容在宣贯结束后的一段时间内反复提及，以便对象能够更加深刻地理解和记住那些需要记住的内容。而如果参训人员有强烈的学习意识，也可以通过安排预习、事后复习等方式加强记忆。

（二）以合理的技能提高学习效果

对基本处于被动地位的参训者来说，他们大多情况下只能是培训内容和培训方式的接受者，即使他们非常努力，也只能通过提前预习、认真听讲、及时复习等自身能够实现的方式加以努力。提升培训效果的另一半努力需要由培训方发挥主观能动性才能完成。

从培训方的角度来说，增强培训效果的主要方法，一是根据培训的目标而因人施教，使培训内容满足企业需求；二是通过培训的方式、技巧的掌握提高现场的培训效果，提升参培人员的理解和掌握程度。在具体实施宣贯的过程中，对于宣贯内容的不同表现方法会引起不同的注意和记忆，并最终影响宣贯的效果。如果将宣贯的方式、技巧分为视觉、听觉、内容、技巧四个方面，根据心理学方面的研究成果以及实际培训中的经验，不同的方式和技巧之间的效果比较存在如下规律：

1．视觉效果方面

传统的培训是培训师在讲坛上宣讲内容、学员们在下面听课。从实际实施的情况来看，培训过程中有图形等视觉成分时，其培训的效果要优于仅有口头讲述时的效果。因此，有PPT的效果优于无PPT的效果、有白板的效果优于无白板的效果、有课件的效果优于无课件的效果，因为PPT、白板和课件都可以将描述起来非常复杂的内容用图形轻易地加以说明。

而在有图形等视觉成分的画面中，根据人们的注意力集中情况，一般情况下彩色画面优于黑白画面、有动物的画面优于无动物的画面，而有人的画面比无人的画面更能吸引人、面孔比身体更吸引人、眼睛比整个面孔更吸引人。如果画面是以动画或视频表示，则比静止的画面更能吸引人。这些都是人们在关注画面时的规律。

2．听觉效果方面

对于出现在培训现场的画面，有声的画面比无声的画面更能活跃人的思维、吸引人的注意，而在有声的效果中，人类的语音比其他声音更能引起注意。如果体现在培训师的讲述上，抑扬顿挫的语音比平淡无奇的语音更吸引人、富有变化的语音比毫无变化的语音更吸引人、充满激情的语音更能打动人和吸引人并给人留下深刻的印象。

此外，突然出现的声音效果优于连续不断的效果、断断续续的效果优于持续不断的效果，等等。这些都是听觉效果方面的规律，在培训中效果非常明显。

3．内容安排方面

在培训素材的内容安排方面，企业所能定下来的只是大致的内容方向，具体的实现还是要靠培训的内容安排去实现。从受众的情况来看，有案例的内容比无案例的内容更能吸引受众的兴趣、生动活泼的事例比抽象的事例更能活跃气氛和受众的思维。以内容的趣味性克服主题的枯燥性，再以清晰的思路将两者有机地结合起来，才能起到比参训人员自己阅读教科书、专业论文更好的效果。

而且，对于目的性明确的培训，有利害关系的内容优于无利害关系的内容、有解决方案的效果优于无解决方案的效果、本企业的素材优于其他企业的素材、本行业的素材优于其他行业的素材，因为这些内容与参训人员关系更近也更有参考意义。

4．讲课技巧方面

即使讲授的是相当抽象、枯燥、专业的内容，其实也完全可以通过通俗易懂、带有一定趣味的语言和技巧实施培训。如果能够通过语言和技巧提高互动性和活跃气氛，就能让参训人员在相对轻松的环境下理解和掌握更多的内容。当前，一大批语言轻松、幽默的培训师，能够将严肃、刻板的主题以轻松愉快、通俗易懂的方式加以讲授，甚至以故事、寓言等解释深刻的主题，其培训也理所当然受到参训人员的欢迎。

具体来说，有课堂提问比没有课堂提问的平铺直叙更能引起注意、上下互动的效果优于培训师“一言堂”的授课效果、有课堂讨论的培训效果优于无课堂讨论的效果、有作业的培训效果优于无作业的培训效果、有答疑安排的宣贯活动优于没有答疑的宣贯活动。除此之外，如果企业需要检验员工参加培训的结果，则有事后考核的培训优于无事后考核的培训、利益与培训成绩挂钩的培训效果优于无利益挂钩时的培训效果。

除上面所介绍的内容外，还有许多方法可以在宣贯时用于吸引参训人员注意力、活跃现场气氛、提高趣味性、提升记忆程度，并进而提升宣贯效果、提升法律风险管理措施的执行力。当然，不同的培训技巧和培训方式必须针对主题及受众而调整，否则不仅无法达到应有的宣贯效果，还有可能使企业产生误解。

三、对法律风险解决方案的宣贯

某些法律风险管理项目在解决方案提交后便告结束，由企业自行解决宣贯及执行问题。但从实际效果来看，由一群并不熟悉法律风险管理的员工以他们并不熟悉的方式去理解他们并不熟悉的内容并尝试执行，其工作难度可想而知。正因如此，未经宣贯而自行执行的项目，往往消化的周期较长而且执行率较低。一旦精心设计的解决方案处于这样的状态，对前面费尽周折而等到的结论和方案无疑是种莫大的浪费。许多方案的执行效果不够理想，就是由于没有很好地进行宣贯，更没有后续措施配套执行，而不是因为方案本身存在重大问题。

一般情况下，无论是法律风险评估报告还是法律风险管理全面解决方案都需要通过宣贯的方式提高员工对于法律风险的认识，理解改进的目标和具体措施。这一过程虽然也可以由企业自身来完成，但由于在整个法律风险评估及设计解决方案中都是由律师担任主角，外人很难理解其理论体系及设计思路、逻辑体系，因此企业往往将宣贯的任务交由律师来完成。某些企业还会要求律师在提供了法律风险评估报告或提交了全面解决方案后，再专门召开汇报会，将评估的结果或解决方案向企业的高层进行汇报，这种汇报也可以看成是一种初步的宣贯。

（一）宣贯的层次与内容

宣贯对象如果处于不同层级，意味着他们在整个法律风险管理体系中有着不同的管理职责，因而他们对于宣贯内容的兴趣点不同、对于解决方案需要了解的程度不同，需要宣贯的内容也不相同。

相对而言，高层管理人员最需要掌握的是法律风险管理的理念和通过认真执行而避免风险损失的决心。对于他们而言，必须了解法律风险管理的原理、树立法律风险管理意识。因为从管理职责上看，这一层的管理职能不可能也不应该是事无巨细地管理到底，因此在这一层面的宣贯应更加侧重于让他们理解整个系统的工作原理、设计思路，以及法律风险对于企业的危害、各个部门潜在的重大法律风险，以及这些法律风险的应对原理和解决方案。

而对于中层管理人员来说，他们处于承上启下的层级，既需要简要理解上一层级需要理解的内容，还需要了解一些更为具体的内容以及更为具体的控制方法，以便于履行管理职责、指导管理活动。对于他们，需要讲明其所属部门存在的最为主要的法律风险及其危害性，并讲解法律风险应对方案的设计思路、防范措施的基本原理、具体管理中的注意事项，以便于他们理解最基本的原理和原则并落实到所分管的工作中。

而对于基层管理人员及具体操作的人员，则只需要更为简要地讲解高层所需要知道的基础知识、更为简要地介绍中层管理人员所需要掌握的内容，更多需要强调的则是各个制度、流程、文本的设计背景、设计思路、具体操作方法，以及操作中可能遇到的各类问题的具体处理方式。甚至需要宣贯不按规定操作的可能后果及企业管理制度中所规定的处罚。因为这一层面的管理人员或操作人员往往并不重视理论而只重视实际操作，因而这一层面的宣贯有着更多的培训意味。因此，这一层面的宣贯更加强调具体的操作什么、如何操作、如何解决等主题。

从总的规律来看，根据宣贯对象的不同，对象的层级越高越需要以提纲挈领的方式让其明白相应的原理及基本的理念，越是面向基层的宣贯则越需要涉及具体的操作细节。

（二）宣贯的内容与重点

围绕法律风险解决方案而设计的制度、流程、文本有着不同的执行方法及使用目的，由于嵌入了法律风险管理方案，如果不加解释往往很难令企业人员明白其用意及操作的规律、原则，对于具体内容的执行也只能以盲人摸象的方式进行，增加了实施的难度、延缓了全面执行的时间。而通过培训则可以使解决方案从理念过渡到行动，提高执行率、提高企业的法律风险应对能力。

对于具体的制度、流程、文本，在培训中更需注重“怎么做”以及简单的“为什么这样做”等问题，力求既让人理解其原理及思路，又让人明白具体的操作细节，并结合生动的事例令宣贯的内容深入人心。

在制度方面，只要制度的设计是基于既有制度及实际做法，新旧制度间的跨度一般并不大。只要点破新旧制度之间的主要区别，并强调制度的主线，这些制度不难理解和掌握。但在这类培训中，需要说明整个企业规章制度的体系、设计思路，以及不同部门及不同岗位应当如何识别自己应当遵守的规章制度、规章制度中进行行为分类的思路等，以便于企业从体系上理解相关的规章制度。由于制度涉及不同的领域而且内容繁杂，有时需要面向不同部门进行不同内容的宣贯，只有基本行为管理方面的制度能够得到广泛的关注。

在流程方面，只要流程图和附随的说明表内容清晰，就会是员工最容易接受的新事物。由于在整个法律风险管理项目中只不过是重新梳理了业务流程或管理流程并在其中嵌入了法律风险管理的过程，因此这些流程与正常的企业经营管理流程并无二致，只不过是增加了采取法律风险管理措施的关卡，因而重点在于讲解法律风险管理措施的用意及原理，以及如何操作、各个部门之间如何配合，包括各不同部门相互配合时各自的权利义务边界。

在文本方面，由于文本的种类繁多、内容繁多，任何宣贯或培训都不可能有足够的时间对各个文本逐一进行讲解。因此，宣贯的重点在于文本的使用原则和文本设计时的基本思路，并重点介绍最常使用的文本的基本设计思路、特定表述方式的内涵，以及不同文本使用中的职责分工、最容易出现问题的文本应该如何运用等内容，以培训实际操作内容及操作程序为主。

四、以后续措施提升宣贯效果

前面所提及的过度学习效应及各类授课技巧对提升培训效果的影响还只是培训师的单方努力，而在宣贯培训完成后通过一系列的管理措施提升培训的价值并落实培训的内容，更能达到企业的目的并促使参训人员为自己增加压力，并为认真参加培训提供内在动力。

（一）对培训结果进行考核

当培训后的掌握情况对受训人员没有太多影响时，参训人员在接受培训时往往处于一种松弛状态，无论是注意力还是主动性、积极性都不会全部身心投入，甚至人到心未到、心不在焉。以这样的学习状态参加培训，对于培训内容的理解程度及掌握情况可想而知。而这种情况恰恰是在企业目前进行的培训中大量存在的，以至于某些企业年年培训几乎相同的内容，但仍旧收效不大。

如果培训后需要进行考核，即使是考试成绩的压力也会迫使参训人员集中精力去理解和掌握培训内容。不仅如此，某些企业在新的管理制度颁布实施后，除了对培训情况进行考核外，还对实际执行情况进行考核，促使参训人员不仅学会而且实际执行。

应该说，并非所有的培训都必须以学习成绩测试的方式确保参训人员理解内容、学会操作，但对特定工作岗位的员工则必须要求如此。例如，要求人力资源管理部门在参训后熟知与劳动相关的法律规范常识、要求采购及销售部门熟知《合同法》相关常识等，这些都是对企业专业人员的必备要求，应当通过考试检验其实际掌握情况，确保培训合格的人员从事相关工作，以提高企业法律风险管理方案的执行。

（二）成绩与个人前途挂钩

为了促使参加培训的人员取得良好成绩、达到企业所需要的工作能力标准，许多企业对于参加培训的人员有成绩方面的要求，而且与费用分摊、个人前途挂钩。例如，有些企业选拔具有培养前途的部门经理参加培训，并约定期满结束且成绩良好时，相关费用由企业全部承担，否则费用按比例由受培训人员承担，促使受训人员认真学习。

许多企业的人力资源管理部门也会在培训后对参训人员进行测试，并将测试的结果直接作为参训人员的绩效加以考核。这些措施使得受训结果与个人利益及前途紧密挂钩，从而成为参训人员积极参与并努力掌握内容的动力。

（三）指定完成相关任务

这种方式完全由企业决定，也就是在参加培训前已经明确在参训人员完成工作任务后必须负责一些远期的相关任务，从而促使参训人员为了能够完成相关的远期任务而不得不全身心地投入到培训的学习之中。这类指定相关工作的方法有许多种，主要的关联性的工作有：

（1）培训完成后在企业负责传授培训中的收获、经验；

（2）培训完成后的一段时间内负责向相关人员进一步宣贯相关内容；

（3）培训完成后回到企业负责相关技能的培训；

（4）完成培训后负责企业内部的相关工作。

这些指定都会给参训人员以一定的压力和动力，去认真学习相关内容，避免自己在后续工作中出现尴尬局面。

（四）创造企业的学习氛围

1990年，美国学者彼得·圣吉（Peter M.Senge）所著的《第五项修炼：学习型组织的艺术和实务》一书中提出了学习型组织（Learning Organization）这一管理观念。由于这本书在管理学界的突出贡献，其作者被誉为学习型组织之父、十大管理大师之一，该书也被评为“21世纪的管理圣经”。作者在书中提出，企业应当建立学习型组织，通过精简、扁平化、弹性因应、终生学习、不断自我组织再造等，维持组织的竞争力，应对剧烈变化的外在环境。

该书所提及的五项修炼分别为：自我超越、改善心智模式、建立共同愿景、团队学习、系统思考。其中所提到的学习型组织中，每个人都要参与识别和解决问题，使组织能够进行不断的尝试，改善和提高它的能力。^⑥学习型组织的基本价值在于解决实际问题，而不是像传统组织那样将目光集中在效率方面，它更注重以新的信息和观念来发现机会、解决问题、实现价值。

企业学习氛围的建立与企业的团队建设有很大关系。那些经常性甚至定期组织员工集体讨论的企业，不仅信息沟通非常便捷而且学习的氛围也很浓厚，能够有效地化解矛盾、提高企业的整体工作效率。在与培训相关的事务上，如果能够事先讨论培训所需的内容、在培训之后交流心得、在执行中交流遇到的问题及解决方案，都会促使参训人员认真学习。而在那些由企业高层管理人员甚至企业家直接参加的学习中，无疑更能激励企业的学习热情。

（五）建立长效跟踪机制

赫尔曼·艾宾浩斯对于学习方面的贡献除了著名的“过度学习效应”以外，还有一个更为著名的“记忆遗忘曲线”理论。根据具体实验结果归纳而成的记忆遗忘曲线理论认为，遗忘在学习之后立即开始，而且遗忘的进程并不均匀。最初遗忘速度很快，以后逐渐缓慢。他认为“保持和遗忘是时间的函数”，并根据他的实验结果绘成描述遗忘进程的曲线，即著名的艾宾浩斯记忆遗忘曲线。在这一经过实践检验的理论基础之上，为了提高记忆的程度就必须在不同的遗忘点上对需要记忆的内容进行提示，以使之成为长久的记忆。

企业的许多培训之所以在其后被人们所淡忘，不仅与企业的培训管理及企业管理有关，也与人类的记忆规律有关。人的记忆分为感觉记忆、短期记忆、联想记忆等类型，为了使培训的内容成为人们长久的记忆并按其执行，就必须将培训的内容与后续的检查、考核等挂钩，通过不断的检查、考核，能够在员工的遗忘点上唤起对于某些需执行内容的记忆，包括那些培训后应当无条件执行的管理制度、流程等，使人们记住相关的规定并按其执行。同时，也通过检查、考核及后续的奖罚等激励手段去激励员工按规定执行。只有建立了这种长效机制，企业的执行力才能发生质的飞跃。

第四节　解决方案的循环改进

除了那些反映客观事物本质的抽象定律等内容以外，世界上的一切都时刻处于不同程度和层面的变化之中。没有永恒的外部环境、没有永恒的法律规范、没有永恒的企业状况，能够永恒的反而是变化，无论是潜移默化还是剧变。而要应对这些变化，应对的方式也只有变化。

企业的管理制度和流程、文本，只可能在特定时期、特定背景下最适合企业情况，而企业所处的外界环境和内部环境都在不断的变化之中，因而对这些制度、流程、文本进行适时调整几乎已经成为一种定律，这也是在此提及解决方案的循环改进的根本原因。而且，从企业管理的角度来说，循环改进是被诸多管理学理论从不同的角度以不同的方式所证明的绝对真理。没有循环改进，就不存在与时俱进的企业，也无法解决企业生存、发展等一系列问题。

一、制度化之弊及制度的异化

制度化管理是现代大中型企业的必经之路，但制度化管理与制度皆非万能，之所以采用这种方式并非制度化管理已经尽善尽美，只是由于没有更好的方式。由于企业总是处于不断的变化之中，一旦制度不再适应企业的情况，就需要改变制度。这种改变是不断演进的，因而是一种循环改进，为的是能够克服制度化的弊端。

（一）容易浪费员工的创造力

制度化管理以制度约束员工的行为而使员工“格式化”，以按规定的程序、规定的方式去完成规定的工作内容，从而提高整个企业的效率和安全度，并使企业的生产经营等活动有序化、结果可以预见。而“格式化”员工的过程中，制度化也抑制了员工某些能力的发挥，甚至彻底阻断员工发挥的机会。

每个企业都会存在对管理制度、流程等具有不同看法的员工，这些人是权威和秩序的挑战者，他们对现状和习惯、潜规则的质疑或挑战有时恰恰切中问题的要害。犹如变异是整个生物界进化和自我完善的机会，创新是企业的宝贵资源，对于企业状况的质疑或许能够发现并暴露那些被人们熟视无睹而又确实存在的问题，从而成为企业自我完善的切入点。

如果制度化管理只是规定了各个职位的工作内容及工作标准而没有为企业的分析、总结、提高搭建平台，则会造成员工思维模式和工作模式的同质化，并只知按部就班，渐渐失去独立思考和创新的能力，也使企业失去及时发现问题和自我完善的机会。因此，在向企业提交的法律风险评估报告中，对于这类问题比较严重的企业，往往需要提醒其注意提供信息沟通的渠道，以便及时发现和改进人力资源管理及企业运营中的问题。

（二）容易降低效率和增加成本

制度化管理在取得更多的安全保障、更高的整体效率的同时，毫无疑问会增加企业的管理成本，并会丧失部分工作效率。设计、制定完善的规章制度需要成本，而推广实施规章制度的宣贯、培训也需要成本，制度发生变革后的磨合期也需要试错成本和磨合成本，等等。如果企业内事无巨细皆用制度加以规范，更会令执行者不胜其烦和效率尽失。

以合同管理为例，如果企业规模较小而且生产的产品种类比较单一，由于管理体系简捷而且沟通便利，将合作商选择、合同签订、合同履行监督、争议处理等均由一个部门甚至具体的员工完成并无大碍。但当企业处于大中型规模，而且采购、销售的品种繁多时，采购、生产、销售、仓储、财务等部门必须有效配合才能提高整体的资源利用率，而要达成这种配合就必然要牺牲部分效率，如果对某些工作增加更为细致的工作内容，则更是需要增加企业的管理成本。

某些企业在项目投资前，为了提高投资的安全性和取得满意的经济回报，会投入大量的资金和人力物力展开调研、论证、调查等工作，以成本的增加和效率的牺牲为代价确保投资后得到满意的回报，即使多次在调研后放弃项目也在所不惜。制度化管理的道理与此相仿，通过牺牲一定的效率和成本去取得更多的回报。也正是由于制度化管理存在管理成本增加的问题，在小型企业中很难找出制度化管理全面到位的企业，因为这些企业管理者的管理幅度及企业的复杂程度尚能应付现行的管理需求，无需增加管理成本和牺牲效率的制度化管理手段。

（三）容易“批量生产”企业风险

制度化管理在将工作的流程、职责、文本等“标准化”的同时，同大批量生产的工作原理一样，如果制度本身存在设计缺陷就有可能在实际运行中产生一系列的同样问题、批量生产企业风险。虽然每类风险管理项目都是对原有管理水平的重大提升，已经大大降低了企业遭遇同类风险损失的几率，但仍旧存在批量生产企业风险的可能性。

例如，面向消费者的格式合同由于使用的批量大、内容统一，由于文本缺陷而产生的法律风险便成为批量化的风险，如果一起诉讼切中其要害，就足以引起雪崩效果而造成经营者的重大损失。同样，如果在人力资源管理方面存在流程或文本上的法律风险，则会批量产生《劳动法》方面的法律风险。

（四）容易固步自封和异化

“异化（alienation）”一词最早起源于拉丁文的神学，在西方的文艺复兴以后随着近代西方哲学思想逐渐形成起来，它正式具有现代涵义则源于德国古典哲学术语，是指主体在发展到一定的阶段以后开始发生变化，脱离原来的性质或目标而演变成为名不副实的另外一种事物。简言之，异化就是自我外化为非我，从原来的形神合一转化为形神不一。

企业如果发展到一定阶段，当初维系其发展的制度会随着时间的推移而“老化”并成为阻碍企业发展的一种束缚。而制度的异化，则是由于制度产生的背景及适用的环境等发生了变化，使得制度形式尚在而许多内在方面的特征已经不复存在。制度异化的现象在企业中大量存在，也是制度化管理的一大弊端。

制度的设计和形成都存在于特定的历史背景、目标需求及社会环境、内部环境中，当这些背景已经转变或目标已经达成甚至是背景与目标均已发生转变时，如果制度仍未加以调整，制度就会处于形式化的状态，而企业则处于固步自封的状态。甚至某些制度的产生，其目的并非用于执行而只不过是一种姿态和形式，同那些空洞无物的原则性规定一样成为“正确的废话”。

制度形式化的现象在企业中也大量存在。许多企业存在着实际操作与制度规定不符的情况，而且企业员工已经对此习以为常、司空见惯。对于那些只是形式主义的规章制度自不必说，那些制度本身并无缺陷而且确实需要执行但又无人执行的情况却往往与缺乏宣贯、培训有关，任何员工对于无法理解、不知操作内容及程序的制度，都理所当然地难以执行。

（五）容易受到员工抵触

制度化首先考虑的是企业的安全与效率，换言之它更代表企业主和管理者的利益，确保员工以规定的内容和程序在规定的时间内完成规定的工作。虽然在人力资源管理方面比较成熟的企业都会关注员工的感受并重视对员工的激励，但其核心目的仍旧是通过这些手段提高员工的工作能力，以便为企业的营利和发展提供更多的动力，而不是直接以提高员工福利或实现员工价值为根本目标。

在管理学发展史上以泰罗为代表的制度学派就十分注重管理的制度化、规范化，但泰罗制的实行虽然是制度学派的一大成果并且在当时的运用收获巨大，却由于给工人所规定的工作内容和工作程序过于繁琐而且完全将工人当成了操作设备，因而最终还是受到了来自工人的抵制，在无法直接消极怠工后便以破坏设备等行为缓解工作的压力。

（六）容易成为克隆对象

企业一旦在制度化管理方面取得突出进展，其管理体制、管理思路都不可避免地需要向员工公开甚至直接公布在办公系统中。如果企业在同行中因此而处于领先地位，则必然成为同行业进行克隆的样板。目前，任何一个企业只要处于行业领先地位，就会成为竞争对手的模仿对象，其规章制度体系、成功经验、业务模式都是竞争者关注的内容。甚至这些企业的业务骨干，也会是其他企业的挖取目标。通过挖走业务骨干和收集制度加以克隆等方式，情况与之相近的企业可以快速提升自身的管理能力、缩短与领先企业的差距，并提升自身的竞争力。

正因如此，许多企业的制度体系基于其特有的一些特质和资源，使其管理制度体系不具有可模仿性，始终保持与竞争者之间的距离。其实，每个企业都有其不同于其他企业之处，许多模仿行为由于企业的制度基础不同、管理能力不同、管理者的观念不同而只能画虎类犬。

二、不断变化中的法律风险要素

对于法律风险管理活动来说，不变是暂时的、变是永恒的。但只要建立了一套架构合理而且真正行之有效的法律风险管理体系，则可以在基本框架不变的情况下只对架构中的某些局部内容进行适应性调整。尤其是某些法律风险管理措施应该按照职位设置而不是按照组织架构设置，以便于当组织架构调整时，只需将职位划入新的架构中，而其功能、职责等则保持不变。

作为法律风险的三个基本要素，主体、环境、行为都在不断的变化之中，为了适应这些变化并保持企业利益的最大化和法律风险的最小化，无论企业的制度、流程、文本还是其他的法律风险管理措施都必须不断地进行调整。

（一）法律风险主体的变化

作为法律风险主体的一种，随着改革开放的进程和经济的发展，我国企业的形态在30年来已经发生了翻天覆地的变化。从最早的以全民所有制企业、集体所有制企业为基本形态到民营企业的涌现和壮大，从各类“公司”的出现到1993年《公司法》的颁布，以及《公司法》的两次修订、其他类型企业形态被法律确认和固化，企业形态随着经济和法律的变化而不断变化。

进入21世纪后，以兼并、收购、控股、参股等方式控制目标企业已经成为重要的投资新模式，并快速占领市场，属于对公司相关规定的充分运用。而定牌生产、业务外包、虚拟企业、网店等非传统型企业也纷纷涌现，以更简捷、更高效的模式向传统经营模式发起了挑战，属于企业根据自身特点而对经营形态进行的创新。而企业的国内上市及海外上市不仅是企业的重生，也为企业带来了更多的法律约束，甚至是来自大洋彼岸法律规范的约束。所有这些由于主体发生变化或主体经营模式发生的变化，都需要从法律环境的角度检视其行为是否合规，以免在一无所知中跨越雷池。

除了上述变化外，企业是否拥有知识产权、是否拥有采矿权、是否取得了新的经营许可等变化，甚至劳动用工模式的变化等，也都会属于法律风险主体的变化，同样会引起企业所面临的法律风险的变化。

（二）法律风险环境的变化

自20世纪80年代开始，中断多年的立法活动开始恢复正常，立法数量也逐渐呈加速发展的趋势。这既是立法机构依法行使职权的必然结果，也是在实施以经济建设为中心的战略转移后，为了促进经济的发展和投资环境的改善而必须完成的配套工作。而《立法法》、《行政许可法》等基础性法律的颁布和实施，更是为立法活动和行政审批制度理清了头绪。所有这些法律以及相关的行政法规、地方法规、规章等共同构成了我国的总体法律环境。

受到历史局限性和认知水平的限制，各个层级的立法都带有不同程度的时代特征，所规范的只能是当时特定历史条件下的各类行为，越是年代久远的立法这种现象越是明显。正因如此，在各级立法机构加快立法步伐的同时，每年也有大量的陈年旧法被修订、合并甚至直接废止，以适应当今的社会状况并规范各类行为，特别是其中的经济行为。没有这些法律规范建立基本秩序，某些需要审批的经济行为就难以及时得到审批，而无序化的经济行为也必然走向以牺牲社会利益为代价。

正因如此，特别是近十年来，我国在法律规范的制定和修订方面不断加速，而且立法水平和立法质量有了显著的提高。而这些法律规范的变化同时也在改变着企业经营活动的环境，无论是设立、变更企业还是合同行为，以及生产过程中的环境保护、劳动关系问题，还有企业的知识产权、税务等问题，其法律环境都在不断的变化之中，而且其中许多的法律规范变化较大，无视这些变化就有可能蒙受法律风险损失或加大运营成本。

（三）法律风险行为的变化

法律风险行为的变化，是指企业由于生产规模、生产方式、生产内容、市场范围等发生变化而引起的企业行为的变化。这些变化从企业发展和企业管理的角度来看都非常顺理成章，但从法律风险管理的角度看来，这些行为发生了变化也就意味着某些应对措施已经成了“空转”，而某些行为则还未受到法律风险管理措施的保护。而在理想的状态下，企业行为所发生的变化需要先从法律风险管理角度进行识别、评价、设计解决方案，然后才开始实施。至少要认识相关行为所涉及的法律环境，发现其中最为主要的法律风险并采取了基本的应对措施或制定了基本的应对预案后，才能实施这些新的经营行为，以避免因法律风险因素导致劳民伤财之后的无果而终。

在以经济建设为中心的30年来，我国企业的经营模式已经有了巨大的变化。在起步阶段，他们同样从事着原始的采购、生产、销售等活动，既是企业家又是企业的业务员、管理人员。而今，他们中的许多企业已经转变为以控股、定牌采购、建立分销网络等作为主营业务收入的来源。而且，他们中的许多企业已经上市，许多企业的产品或资本也早已越过大洋抵达了彼岸。在这种情况之下，企业运营模式的变化涉及许许多多的新领域，并已经处于越来越多的陌生法律环境之下。不熟悉法律环境本身就非常容易导致单方权益丧失，如果在毫无防护的状态下以盲人骑瞎马的模式运营，猝然出现的法律风险事件足以令其蒙受重大的损失。

这里面或许存在究竟应该先“立法”还是先行动之争，甚至许多人会以“计划没有变化快”为由，认为先“立法”、后行动根本无法实现。诚然，先立法、后行动的模式即使是在面对整个社会的调整方面也尚未实现，但这并不代表先行动的方式是唯一科学的方式，因为这会带来整个社会的不公和社会资源的浪费，而且鼓励更多的人轻视基本规则的意识并从中谋取利益，对社会的可持续发展并无好处。何况国外发达国家已有先立法后行事的成功经验，也足以证明只要提高管理能力，先立法、后行动的模式完全可以实现。而且，立法滞后于社会现象的出现虽然时有发生，但企业无视已经生效的法律贸然行事，其风险和不利后果最终都要由企业承担，这种损失远远大于设立预案的成本。

三、从管理角度看循环改进

提起法律风险管理方案的循环改进，就不得不提及戴明的PDCA循环理论和ISO 9001中对于持续改进的规定。这两者是对管理体系进行循环改进的理论基础，而且意思完全相通。尤其是在ISO 9001:2000标准中已经明确指出PDCA方法可适用于所有过程。

（一）戴明循环与持续改进

戴明循环（Deming Cycle）^⑦又被称为PDCA循环、PDSA循环，是一个质量持续改进模型，在二战后由美国统计学家威廉·爱德华兹·戴明（William Edwards Deming）连同一些统计方法和质量管理方法一道带到日本。这一理论的诞生与二战后的日本迅速成为制造业大国，诞生全面质量管理（Total Quality Management）理论有非常直接的关系。日本天皇于1960年为戴明授勋，以表彰他为日本企业所做的服务与贡献。

戴明循环包括持续改进与不断学习的四个循环反复的步骤。即：

（1）P（Plan）——计划，分析问题、找出原因并制订方针和目标，确定活动计划；

（2）D（Do）——执行，实地去做，实现计划中的内容；

（3）C/S（Check/Study）——检查，总结执行计划的结果，注意效果，找出问题；

（4）A（Action）——行动，总结成功经验并推广和形成标准，总结失败教训亡羊补牢，新问题和未解决的问题则放入下一循环。

事实上戴明循环并不高深，它的要旨其实就是有计划、有步骤地按照一定的章法去做事并坚持下去，通过持续的循环而不是天才的设想使事物日趋完美。操作时还可大环套小环、一环套一环，分解目标后各个击破遇到的问题，在循环往复中阶梯状上升。这一理论可以用于任何领域，而无论是专业活动还是非专业活动，也无论是工作还是生活。它将人们对于完美目标的追求从依靠天才转为依靠自己，通过知识的不断积累和问题的一一解决而最终改变质量状态，使普通人只要掌握这一方法并持之以恒，也同样可以实现事物的完美。

图6-2　戴明循环

ISO是国际标准化组织（International Organization for Standardization）的英文缩写，由该组织制定的标准均以ISO冠名。该组织的成员来自世界上100多个国家的国家标准化团体，是全球最大的国际标准化组织。代表中国参加ISO的国家机构是中国国家技术监督局（CSBTS）。ISO是非政府机构，是否采用其标准全凭自愿。由于该组织制定的标准实用性强而且非常优秀，以至于全球的诸多企业乐于采用并成为一种通用的标准。

由第三方对产品质量提供认证的最早发起国是英国，以这种方式提供质量认证比交易中的任何一方提供更有公信力。1975年，英国标准协会公布了BS5750质量保证国家标准并推出了相关的认证、注册服务。在大受欢迎后，该协会于1979年建议ISO制定有关质量保证技术和实施的国际标准并被采纳。1987年，ISO正式颁布了ISO 9000质量管理质量保证国际标准。ISO 9000不是一个标准而是一族标准，包括由ISO/TC176制定的所有国际标准。目前，为企业提供ISO质量认证的机构很多。如果企业在产品上标注其已经通过了ISO 9001:2000管理体系认证，则说明该企业的质量管理体系已经通过认可，就会更具质量水准的公信力。

目前，ISO 9000标准的最新版本为2000版，包括如下四个核心标准：

（1）ISO 9000《质量管理体系基础和术语》；

（2）ISO 9001《质量管理体系要求》；

（3）ISO 9004《质量管理体系业绩改进指南》；

（4）ISO 19011《质量和环境管理体系审核指南》。

根据ISO 9000:2000标准，持续改进是质量管理的八大基本原则之一，而且在该标准中还特别指明PDCA方法可适用于所有过程，可见循环改进同样是质量管理体系中的要求。

（二）法律风险管理体系的循环改进

目前，许多企业已经通过了ISO质量管理体系认证，并有意识地将闭环的循环改进作为改进企业管理水平、提高绩效的重要手段。但从前两年的实际情况来看，这两方面的实际执行上还有一定的改进空间。只要一个企业长期存在某个不难解决的问题，而且这类问题的保留并非是出于有意安排，就足以证明企业并未对需要改进的目标执行循环改进或持续改进措施。

通过实际访谈得知，PDCA和ISO这类抽象的舶来品对决策层及各级管理人员的素质有一定的要求。加之组成质量管理体系的文件中，往往为了节省篇幅而大量地相互引用，与中国人的阅读习惯大相径庭。抽象的表述加上几乎没有休止地需要参见其他条款，使得ISO文件既不利于理解也不利于掌握。如果企业的执行力存在一定的不尽如人意之处，对ISO中的持续改进及对PDCA的执行都会首当其冲。

在实际操作中，许多企业为了具体操作上的便利，将包括法律风险管理方案在内的制度体系作为质量管理体系中的第三层文件，也就是质量管理文件，以解决单纯的质量手册或程序文件抽象难懂的问题。由于整个质量管理体系的文件结构关系复杂，难免影响质量管理体系的执行力。如果整个质量管理体系难以执行，必将影响法律风险管理体系的执行。

四、对法律风险解决方案的循环改进

从实际工作经验来看，没有哪家企业的法律风险管理方案会在一年之后不需要调整。以当前的立法及法律修订的速度情况来看，大多数企业都需要在一年之内对其解决方案中由于法律环境的变化而出现的问题进行调整。而企业主体发生的变化、经营模式发生的改变等，也会造成原有的解决方案与变化后的现实不相适应，需要对原有方案进行修补以适应新的情况。

（一）需要改进的几种情况

企业的完善在许多情况下都是通过渐进来完成。刻意安排的渐进是为了保证企业的平衡进步，法律风险管理解决方案的设计也大多采用这个思路。当这个渐进的过程完成以后，就具备了实施更高水准方案的条件，就可以通过调整方案并实施更高层面的方案，以确保企业的不断进步。有时企业也会存在另外原因引起的渐变，那是因为包括企业管理者在内，所有人的认知水平都是有限的，这种有限性有时也会使一个本可以更早实现的进步转变为一个渐进的过程。

例如，某名牌MBA毕业生初到某一大型民营企业，针对企业存在的一系列问题提出过不少的意见。这些意见包括了生产运作管理中的诸多细节以及对企业经营数据进行分析的诸多内容，但由于其在公司里的职位较低，而且其观点超出了企业多年以来的经验范围，加之没有很好地掌握表述方法，因而他的那些主张一直未被采纳。由于该企业在法律风险管理项目中以及其他企业咨询项目中，曾多次被建议增强生产运作管理、防范生产过程中产生的法律风险，在意识到这一问题的存在后，企业终于高薪吸纳了行业内有着丰富生产运作管理经验的团队。通过他们对企业既有设备、生产流程、作业模式的大力调整，成品率上升、质量上升、设备无故障运行时间延长、工作效率提高，整个企业的生产、运营自此井井有条、焕然一新。

如果在法律风险管理方案的实施过程中，企业发生了因上市、申请ISO质量管理体系认证、向新领域投资、建立新的运营模式、获得知识产权等主体情况变化或运营模式变化，则需要对超出原管理体系覆盖范围的部分进行一系列的法律风险识别、评估、解决方案设计，调整原有的制度、流程、文本体系，以形成新的解决方案体系用于保护企业的法律事务安全。这个过程需要充分结合原有的方案以保持管理思路的一致性，甚至需要对新方案重新进行宣贯以确保其得到有效执行。整个社会经济形势的变化以及企业管理模式、业务模式的创新都会引发主体及行为的变化，并产生调整原有体系的需求。

而法律风险环境变化引起的循环改进需求在近年来已经成为企业改进法律风险解决方案的主要原因。例如，在房地产开发企业的商品房开发活动中，政府部门出台的住宅面积测量方式、商品房预售标准、环保标准、商品房交付标准、《商品房买卖合同》示范文本，以及《物权法》的出台、最高法院与商品房有关的司法解释的颁布等，都会引起房地产开发企业所处法律环境的变化，企业必须根据这些变化在其销售合同中对于界限不清或授权其自行约定的部分设计解决方案并融合进新的合同标准文本之中，否则容易在销售和履行中遭遇法律风险。

（二）实施改进的处理方法

对于PDCA循环，日本的一名质量管理专家主张先从C、A入手，提高P的水平，然后再进入PDCA循环。也就是先进行“检查”、“行动”并根据结果观察效果、分析问题所在，然后更有目标地进入“计划”。这种主张实际上是强调新的循环要建立在前一循环的基础之上，这也同样是进行法律风险管理解决方案改进时所要坚持的原则。

从这个理念延伸开去，循环改进必须对原有的制度、流程、文本存在一定的延续性，这既有利于体系的稳定性并便于企业执行，也可以在原有的基础上通过不断的提高来使体系更加完善。毕竟新的方案仍旧需要通过旧的“接口”才能与原有体系有效地衔接，不保持一定的延续性容易破坏原有的系统性。反之，也需要在设计解决方案时，尽量将一个完整的内容分为不同的独立组成部分，以便于后期进行循环改进时，通过调整最少量的内容而实现整个系统的更新，使新旧体系能够平稳过渡。

此外，PDCA的可贵之处是在于对解决问题持之以恒、稳扎稳打，用“小步快跑”的方式通过不断的循环解决一系列的问题，而不是以推倒重来的方式颠覆以往的所有成果。所以，当出现一个没有办法在本循环中解决的问题时，或者这一循环在解决了旧问题后又出现了新问题时，不妨将这些一时没有办法解决的问题或新出现的问题留给下一循环去解决。特别是对于那些可改可不改的并不急迫的问题，完全可以将其留给“大修”时一并解决。由于法律风险的应对措施之一便是风险替代，即以较小的法律风险替代较大的法律风险，因而一般来说解决方案上不会存在太大的障碍，只有极为个别的问题需要留给下一循环解决。

总的来说，相对于毫无防备下的法律风险事件爆发，法律风险管理遵循管理的原则对企业可能涉及的法律风险进行波澜不惊的事先、事中、事后控制，并以循环改进的方式通过知识和技能的积累使管理方案日益完善，实现了企业法律风险的最小化和企业利益的最大化。

而为了使这一切能够得到有效的执行，往往需要对整个项目在设计方案提交后设定一定的辅佐期，许多企业也在项目洽谈时直接要求律师提供这样的服务。这个辅佐期的作用，一是以短期坐班或定期巡访的方式帮助企业理解宣贯完成后企业在实际操作中遇到的问题，帮助企业理解新的管理系统、学会掌握新的制度及流程；二是律师也可以通过一定间隔期内的回访，了解原方案中存在的不足并及时加以调整，并在调整后按需要决定是否进行再次宣贯、辅佐等后续工作。

第五节　法律风险管理中的合同管理

合同法律风险管理是企业法律风险管理中的工作重心。相对于企业对内事务和虽然对外但非商务性的事务管理，合同行为涉及交易双方的切身经济利益，因而矛盾会更为突出、回旋的余地也更小，需要投入更多的精力加以管理。而且，所有的企业都要涉及商务合同，因此合同法律风险的管理具有普遍性，有必要加以专门讨论。

在企业一系列的经营活动中，合同行为是经营活动的开始和结束。通过采购获取生产资料，并通过销售实现利润。而企业的投资行为、资本运作行为、扩张行为、营销行为、人力资源管理行为等，无不以一系列的合同来告一段落。把握住了合同方面的法律风险，也就把握住了大部分的企业风险。

法律风险管理中的合同管理，最主要是要通过法律风险管理手段使企业在文本及文本以外事务中都能够实现法律风险最小化以及交易利益的最大化。

一、交易利益最大化的基础

所有的合同都是为了实现交易利益而签订和履行，这种交易利益一般直接体现在经济利益方面。但经济利益并非交易的唯一目的，甚至在某些交易中根本不是交易目的。正如许多企业的经营策略那样，他们的商品有些是用于赚钱，而有些则只不过是用来“卖”。即使企业的销售收入遵循着二八法则，也就是20％的商品为企业创造了80％的利润，企业也不可能只卖毛利高的商品。没有那些利润不高甚至无利可图的产品“滥竿充数”地摆在产品目录中，企业会因“品种不齐”而缺乏人气并导致销售下滑。这一点在零售业和其他行业都是如此。

要实现交易利益的最大化，其基础是通过谈判等一系列手段取得经济等利益上最大化的条件，然后才是通过对于合同文本及合同事务的法律风险管理加以保障，才能实现交易利益的最大化和法律风险的最小化。这需要在合同管理活动中，在许多环节上追求完美，而追求的结果完美与否，将会通过时间给出答案。

所谓的“完美”，是指完备、美好、没有缺陷。从这一涵义来说，由于人们衡量事物总是存在不同的标准和角度，因而绝对的完美是一种达不到的境界，也就不存在完美的合同。但所有的合同都是在特定的时间、特定的地点在特定的当事人之间的特定约定，在这一具体的时间和空间的结合点上，则完全可以存在一种相对的完美，也就是在那个特定的时空结合点上最大化地实现当事人的交易利益。因此，真正的完美虽然无法实现，但又必须不懈地追求。

而要实现合同利益的最大化，就需要企业在交易中有更为精细的筹划，使企业对于商业机会、资金、原材料、知识产权、人力资源、企业影响力等各项资源的利用实现最大化。体现在具体的合同中，交易标的、单价、总价、交付时间等大多属于商务条款，需要由当事人通过体现为交易地位的议价能力等方面因素的运用，取得最为有利的商务性交易条件。这些议价能力主要包括以下内容^⑧：

（一）资源稀缺程度与交易利益

通过谈判能够达成何种合同条款主要取决于双方当事人在谈判中的力量对比。在谈判中处于优势地位的一方掌握着更多的主动权，也更多地掌握着最终条款的决定权，也能够通过交易获得更多的利益。而是否处于优势地位，非常重要的一点就是双方所掌握的资源中，哪一种更为稀缺。

当卖方所提供的产品处于垄断地位或由于热销而一货难求时，提供产品的一方无疑会由于其产品的稀缺而在交易中更具优势。他们完全可以在众多的采购商中，只选取能够完全接受他们所提出的价格及交易条件的客户进行交易。反之，当卖方的产品处于充分竞争、市场饱和的境地时，买方的订单远比所要采购的产品稀缺，买方完全可以从众多的供应商中只选取能够完全接受他们的价格及交易条件的供应商进行交易。资源的稀缺性，是决定双方交易地位的主要原因，谁掌握着稀缺资源，谁就会在交易中处于优势地位。

（二）议价能力与交易利益

这里所说的议价能力不是指谈判技巧，而是通过展示能够运用综合能力影响对方利益的方式施加影响，并综合运用各种技能去说服对方达成交易的能力。“波特五力”理论对议价能力有着全面的归纳。

卖方的议价能力主要包括以调高售价或降低品质而对买方施加影响的能力，主要体现为以下几种情况：

①少数卖方主宰市场；②买方无适当替代品；③买方并非卖方重要客户；④卖方产品对买方有决定性影响；⑤买方更换卖方的成本极高；⑥卖方能够影响其上游行业。

买者的议价能力主要包括以压低价格、争取更高品质与更多的服务的方式而对卖方施加影响的能力，主要体现为以下几种情况：

①买方采购量大；②卖方产品是标准化产品；③买方更换卖方的成本低；④买方能够影响下游行业；⑤买方的信息充足；⑥同类产品卖家很多。

（三）交易价值与交易利益

交易价值既包括了通过交易所能得到的经济利益，也包括了通过交易可以得到的其他利益以及交易安全，属于必须综合考虑各种因素才能得出结论而且受主观判断影响较大的价值观念。人们有时宁愿放弃那些价格实惠的小店而宁愿到声誉卓著但价格较高的大店购买商品，就是因为考虑到了大店能够在产品质量、服务质量、服务环境、售后服务、商业信誉等方面提供更多的价值和利益保障，也更能够安全地实现交易利益。

在这一问题上，菲利普·科特勒的产品价值理论足以全面解释交易价值的涵义，为实现交易利益最大化提供思路。该理论将产品分为以下五个层面：

（1）提供基本效用或利益的核心产品；

（2）体现核心产品或满足某种需求的形式产品；

（3）购买产品时期望得到整套属性和条件的期望产品；

（4）购买形式产品和期望产品时附带获得各种利益的延伸产品；

（5）超出原有期望并具有额外价值的潜在产品。

当同类企业所提供的核心产品相差无几时，产品的竞争就会延续到形式产品、期望产品、延伸产品、潜在产品等方面，这也是比较交易价值时所要考虑的因素，例如更多的交易安全、更多的交易便利、更多的增值服务等，都是体现交易价值、有助于实现交易利益最大化的手段。但这些还只是商务条款，如果从法律角度考虑，合同利益的最大化还必须通过合法权益的最大化的方式加以保护，才能实现交易利益的最大化。

二、法律风险管理范畴的合同管理

法律风险管理意义上的合同管理，并非许多企业所做的那样体现为合同加盖公章的管理以及合同归档的管理。公章管理只能保证合同签订环节不会出现超越代理权的行为，归档管理也只能保证在争议时能够找到依据，只能控制很小部分的法律风险。而相形之下，法律风险管理范畴的合同管理，无论是范围之广度还是管理的深度都与常规的合同管理有着天壤之别。

最为初级的合同法律事务管理只是看一下合同中有无违法条款、哪些术语表达不当，如同老师批作业。这类常规的工作方式无法深入解决企业的利益最大化问题，企业的发展需要将法律与经营融合、将法律与管理融合。

（一）合同法律风险管理的两大主题

合同法律风险管理分为合同文本及合同事务两大主题。即使是通过高超的技巧谈判并取得了经济等方面利益的最大化，也要通过合同文本及合同事务两个方面的法律风险管理加以实现。或者说，合同法律风险的管理主要是实现完美的合同文本管理与完美的合同事务管理，合法权益的最大化最终将通过这两方面的法律风险管理加以实现。

对于合同文本的法律风险管理，主要有两个途径：一是通过对交易机制的设计等，从更高的层面规避法律风险，或将法律风险不利后果或发生概率抑制在一定的程度之内；二是针对合同的具体文本内容，从主体合格性、内容合法性等方面控制合同法律风险。

对于合同事务的法律风险管理同样分为两类工作。一类主要涉及合同文本以外的一系列合同事务，包括各类尽职调查、缔约过失责任的回避、对于要约与承诺的控制、对合同生效及解除条件的控制、各类抗辩权的行使、违约责任的追究等。这类法律风险管理措施大多与《合同法》的相关规定有关，是对法律上的相关规定在处理合同事务时的具体运用。另外一类则同样是从管理机制着手，通过为企业设置合同管理制度、合同管理流程、标准合同文本体系等，对律师与法务、业务人员的责任界面进行分工，并规范相关行为。其中的流程管理、文本制作在前一节中已经大量提及，在此不再展开。

交易利益的最大化过程中，最为基本的商务性选择由企业从经济利益、交易安全、其他附加利益等方面考虑，这些必须由企业自行决策。而法务性的法律风险管理，包括合同文本及合同事务两类法律风险管理则主要由法律人员操作，从法律层面降低其风险、扩大其收益。而所有这些，都需要企业充分利用订立合同时的所有机会和资源、充分行使意思自治的权利，从而实现更多的收益。

（二）合同文本的法律风险管理机制

对于合同文本本身的法律风险管理将在本节中专设一个主题加以讨论，在此仅讨论合同文本的法律风险管理机制的设计。这些机制未必能够在合同文本中得以实现，但却是考虑合同文本引起的法律风险时，所不得不重视的问题。如果具有良好的商务谈判基础而不知这些机制的运用，就会错失提高交易安全度的良机。这些机制方面的考虑主要有以下几点：

1．使合同便于操作

一般情况下，合同履行中的操作内容及操作程序越是复杂则越是不便于操作，也越是容易出错。特别是对于那些并不具备相应的素质水平和管理水平的企业，操作过于复杂的合同极有可能造成违约、单方利益丧失甚至是违法。以至于对于那些内容复杂且违约责任较重的合同，许多企业宁可放弃，另一些企业则利用交易地位的优势改用适合自己管理能力和员工素质的合同。

这类问题也可以通过改变履行中的权利义务分配方式加以解决。例如，改验收为清点接收并加重质量违约责任、将义务性的责任改为权利性的“有权”等。

2．分散合同法律风险

对于履行期限较长而且充满不确定性的合同，或影响较大而且风险集中的合同，一旦出现问题很容易造成极为严重的不利后果。最高人民法院虽然在第二次对《合同法》进行司法解释时规定了情势变更原则的适用，但即使运用这个原则去解决争议问题，其结果也存在着极大的不确定性，根本不足为恃。但企业可能通过其他方法分散相关的风险。

例如，企业可以将完整的履行活动划分为不同的周期或项目，再按不同的项目和周期设定违约责任，以达到分散风险的目的。甚至可以直接规定解除权等问题，为合同建立可以承受的退出机制，以便在不利事件发生时可以用较小的代价全身而退。

3．考虑各类获得成本

合同首先是种经济行为，然后才是法律行为。因此除了顺利得到交易对价外，不但要考虑交易的获得成本也要考虑解决争议的成本。这也是法律风险管理中的成本核算问题。其中，违约成本是人们经常提及的成本，主要是说守约成本与违约成本孰高孰低的问题。如果违约的责任很轻，许多企业都会在利益的诱惑下选择以违约的方式为自己获取更多的利益。同样，不同的违约责任追究方式下，按合同约定比例追究违约金时几乎无需举证，而要求对方赔偿一系列损失时则举证非常困难而且很容易被否认，这便是约定方式不同引起的举证成本问题。

同理，合同履行中还会存在守法成本问题，以及如何合法化而规避因主体问题或内容问题造成的法律风险。当然，在成本问题上还有所有企业都要考虑的税务成本。某些经营活动由于其特殊性，以不同的方式运作就会存在不同的税率、征收方式方面的成本，如何以合法的方式避税，是法律风险管理中的重要内容，也是企业最为关心的内容之一。

4．充分利用外围规范

除了合同条款中约定的权利义务以及法律规范明确规定的权利义务，还有一些外围的规范和文本可供利用。其中，最为值得关注的便是各类质量、技术标准等规范，这些规范中的强制性标准同法律一样具有强制性执行的效力。而产品说明书等虽然不是合同，但其实仍是合同中的一个组成部分，因为说明书中的内容同样构成经营者对于最终用户的承诺，甚至成为追究责任的依据。

三、对合同文本的法律风险管理^⑨

对合同文本实施法律风险管理是合同法律风险管理的两项内容之一，除了前面所讨论的在规划合同内容时所要考虑的问题以外，合同文本本身通常需要考虑合同中的如下内容：

（一）交易主体是否合格

在交易中，如果企业自己不具备应有的交易主体资格，很容易导致合同无效并承担过错责任或成为对方违约的借口。即使合同最终仍被认为有效，也有可能因违反行政法规而受到行政主管部门的处罚。如果交易相对方主体资格不符，则有可能并不完全具备签订及履行合同的合法资格及实际履行能力，影响交易目的的实现及交易安全。因此，主体是否合格是企业从事长期、稳定的正常生产经营活动所不可逾越的界限，不具备完全合法的主体资格，企业随时处于法律风险的严重威胁之下，并随时有可能由于法律风险事件而引发不利后果。

合同主体资格是否合法问题涉及许多方面，如法人资格、经营资格、经营资质、生产及经营许可等，有时还要涉及当事人是否有权处分标的物、签订及履行合同是否有违上级企业的管理制度、代理人是否完全有权代理、实际执行合同人员是否具备相应资质等问题。

虽然合同主体问题是企业经营过程中无法回避的问题，但在某些特定的交易中，可以通过一定的方案设计来回避相关法律风险，使经营行为合法化。如果某些交易无法实现主体的完全合法但又不得不进行，则必须将法律风险控制在可以承受或可以控制的范围之内。

（二）合同内容是否合法

即使合同主体完全合法，在某些情况下也会存在内容是否合法的问题，这是影响交易合法性的另一重要问题。这是因为合同的签订及履行不仅要遵守《合同法》的规定，还应该遵守与交易标的相关的一系列法律规范的要求，甚至是必须先遵守相关法律规范的要求，然后才遵守《合同法》的规定。如果某些单行法律对相关合同有更为具体的规定，还要优先执行相关的单行法律。这是《合同法》第123条的规定，即“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”。

例如，《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《担保法》、《保险法》等单行法律中，分别对商标许可使用、专利权转让、著作权许可使用、担保、保险合同作了较为具体的规定，相关合同必须首先适用这些单行法律，这些单行法律没有规定部分才适用《合同法》的相关规定。

除此之外，还要看合同中是否存在着在法律上足以认定合同无效、免责条款无效、可申请变更或撤销的情况，或者违反相关法律规定自行设定合同生效条件，以及合同中所用的法律术语、技术术语、合同名称等是否标准。此外，对于某些标的还要注意其质量标准是否符合法律的明确规定以及强制性标准。所有这些合法性问题都是为了使合同内容没有法律上的瑕疵，以顺利实现交易目的并充分利用法律所赋予的权利。

（三）基本功能是否完备

虽然合同条款千变万化，但合同的所有条款都可归入锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式、锁定问题处理四大基本功能，缺少任何一种功能都会给合同的履行结果带来极大的不确定性。如果合同履行中的所有事项都被这四大功能锁定而无其他可能，则合同的基本功能已经完备。否则都有可能出现法律没有规定而合同也没有约定的情况，从而缺乏共同认可的解决方案。合同的四个基本功能分散在合同不同层级、不同主题的合同条款中，交易越是复杂则合同涉及内容越多、相互关系越复杂。

如果从四个基本功能角度去分析比较抽象，可以借助于《合同法》所规定的合同基本条款及买卖合同的基本条款，只是这些条款也同样可以归入合同四大基本功能。而判断基本功能是否完备的思路及目标，主要包括合同各组成部分之间是否存在功能缺失或重叠、各组成部分是否具备了完整的应有功能等。从基本功能的角度去理解合同虽然有些抽象，但可以通过这一方法判断合同是否存在功能缺失的现象，从合同之外以系统的眼光去审视合同的结构和功能，避免来自结构或系统问题的重大失误。

（四）约定条款是否实用

合同条款的实用价值并不在于约定了标的是什么，以及数量、金额等交易所必须的内容，而在于审时度势约定“个性化”条款以避免不利后果的发生。当事人的不同、标的的不同、交易背景的不同、交易条件的不同，都会使只具备基本条款的合同无法有效地确保交易的安全性和交易利益的实现，只有针对具体交易中的具体风险有针对性地设置应对措施，才能完成这些使命。为此而增设的这些针对性的条款，则正是条款实用性之所在。

要提高约定条款的实用性可以从许多方面考虑问题，例如从交易标的特点、交易方式的选择、交易所涉及的行业特点、同类交易中的常见争议类型、交易相对人的特点、争议管辖地的确定、违约的识别标准及违约责任设置等，结合交易目的去考虑这些问题，就能设置出能够充分提高交易安全性及实现合同利益最大化的实用性的条款，使合同摆脱泛泛而谈、具体事项约定不清的缺陷。而在比较极端的情况下，正是由于缺乏实用性条款而套用那些不痛不痒的基础性文本，使得某些合同从其条款来看根本无法实现目的。

（五）逻辑思维是否严谨

构建合同架构及条款的逻辑思维是否严谨与条款内容的明确性有关，但侧重于通过逻辑推理的方式解决架构及条款内容如何才能“滴水不漏”的问题。条款功能完备的合同仍有可能不够严谨，而要使整个合同的逻辑思维严谨，就要考虑条款的上、下层级配合及前后条款的配合，并要考虑在不同的履行阶段中各项权利如何变化以及这些变化下如何改进，以促进合同文本质量的提高。

合同条款的设定原理，除了通过细节的安排千方百计让合同的交易内容、交易方式明确无误外，对于交易平台、问题处理两个功能的设定其实都是从逻辑角度进行一系列的假设，并根据假设的结果设定具体的应对条款。要使合同严谨，就必须首先保证假设的严谨，也就是假设出各种可能发生的情况或可能存在的漏洞，才能使合同条款丝丝入扣、滴水不漏。尤其是当需要对某些事项的前提或适用对象进行列举时，必须注重所要实现的目标与列举内容之间的关系，恰如其分地设定列举内容，并通过这些内容的列举促进目标的实现、杜绝可能被人利用的漏洞。

而在更为细节的层面，还要考虑条款之间的配合是否严谨、得当，避免因严谨性问题而导致的条款间关系不明、缺乏配合、相互冲突等情况。例如，术语或关键词是否前后统一、禁止的行为是否设定了相应的违约责任、合同篇幅过长是否引起概念内涵及外延的变化等。

（六）权利义务是否明确

权利义务是否明确方面所要讨论的，是指双方当事人在交易中的各项权利义务边界是否清楚，能否凭借条款清楚地判断是否违约及违约应当承担的责任，但泛泛而谈的条款无法依照交易目的的需要而锁定权利义务，会使履行面临不确定性。在理想状态下，一份严谨的合同应当包括了合同履行中可能出现的各种情况，并约定了相应的解决方法。如果合同履行中出现了某种情况，只需按合同约定解决即可。但事实上这种境况只有那些重大的投资项目及长期合作的项目中才有可能出现，一般的交易很少能使合同细化到这种境地。

当合同条款严谨到只能在法律及条款允许的范围内履行，任何影响交易目的实现的违约行为都会明白无误地被识别出来，并对相关的违约责任有着明白无误的约定时，是非曲直已经无需多谈，争议的解决也就变得非常简单。要实现这一点，就要使权利义务的范围、权利义务履行的标准可识别、违约的标准及责任可识别等。如果每种情况都有约定并有了处置方案，就可以避免在争议发生后由第三方按是否“合理”来解释某项权利义务的归属，避免无谓的争议并使违约行为付出足以补偿另一方损失的应有代价。

（七）语言表述是否精确

任何合同条款都需要通过语言表达以文字的形式加以固化，语言文字也是合同最为基本的组成单位，失之毫厘则谬以千里。要完善一份合同需要诸多的努力，而要毁掉一份合同，一个关键字甚至一个标点符号也已经足够。相对来说，合同中存在的表述问题比比皆是，出现的概率远远超过法律问题。而且对于文字表述功底如何，并不需要多少语言文字知识就能发现和判断。因此合同语言文字的精确性问题，不仅仅影响着企业的对外形象、律师的对外形象，也会由于精确性不足而直接影响权利义务的意思表示、影响交易目标的实现。

在合同表述问题中，对合同权利义务影响最大的莫过于语言歧义现象。存在这种现象的合同，由于某些语句中的句子成分可以使用不同的语法规则做出不同的解释，因而影响了权利义务的唯一性。语言歧义现象的种类很多，大致有词汇歧义、语法歧义、语义歧义、语用歧义等类，只有熟悉与语言歧义有关的语法知识后，才有可能在设计条款时通过变换句式等方法加以避免。

在细节方面的表述精确性问题则更多，需要在合同中采用标准的术语、称谓并确保语句中的权利义务主体、内容、对象清晰无误。此外，还要保持特定事物表述用语的前后一致性，以及各项内容在理解上的唯一性，而且还要特别注意不同标点符号对于语言精确性的影响、序号及页码编排对于权利义务的影响等，确保表述精确无误。

四、对合同事务的法律风险管理

除了对合同文本以外的各类合同事务依照法律风险管理的原则及相关法律规定进行处理外，合同事务法律风险管理的另外一个主要内容是从管理机制着手，设计和执行合同管理制度、合同管理流程、标准合同文本体系等。

（一）合同管理制度

企业合同管理制度的内容可以根据企业的发展需要、交易类型、内部分工等情况制定。制定这些企业合同管理制度时，企业在合同方面已经发生过的问题、同行业其他企业已经发生过的问题，以及根据目前的交易内容、交易流程很有可能会发生的问题，都是制定企业管理制度不可多得的基本信息。通过分析这些基本信息，可以了解哪些环节存在问题、哪些问题需要解决，以提高合同管理制度的针对性和实用性。

以目前的状况，大部分企业的合同管理制度存在着责任部门不明、内容过于宽泛、结构及条理不够严谨等问题，甚至某些企业不假思索地套用其他企业的合同管理制度，这些情况都会影响合同管理制度的执行力度，或影响到合同管理的工作质量和工作效率。总的来说，拟订合同管理制度需要考虑以下几个方面：

1．负责的部门与分工

合同的签订与履行需要多个部门的分工协作才能完成，因此要明确各个部门在合同管理中的职责范围，甚至要明确各个部门完成本职工作的时间界限。例如，某些企业的合同管理制度分别规定了业务部门、法务部门、审批部门、财务部门的职责范围及完成工作时限，还规定了何种情况下由企业法务解决、何种情况下应当交由律师解决。

2．合同签订及履行的各个环节

根据企业实际情况的不同，有的企业会在合同管理制度中包括诸如供应商的选择、对方主体资格的审查、合同签订审批流程等内容，有的则简单得多并以公章管理及归档为主。

对于这些内容的设置，以明确具体的职责为主。例如，需要明确业务人员所控制的合同内容、法务部门所要控制的合同内容，以及财务部门、其他所涉及部门的配合事项和具体的工作内容，避免因分工而引起的工作漏洞。

3．合同的履行管理

合同的签订涉及审批程序、授权，而合同履行则涉及诸多部门而且存在多种变数，因此相对于合同签订来说合同的履行是约定的重点。由于可能遇到的情况分为多种，如在不同阶段出现不同类型的违约、合同的变更与解除、合同争议的处理等，需要细化各个不同合同履行责任部门在遇到相关情况时的职责范围、与其他部门的沟通，以及处理各类争议时各个部门之间的配合等。

4．违反制度时的处罚

对于企业内部人员不按制度执行的行为进行处罚本不属于合同管理制度中的内容，但从实际效果来看，如果在企业的其他管理制度中没有规定不履行职责的处理方法，就必须在合同管理制度中规定违反相关规定所应受到的处罚，以增加其强制执行的效力。

需要说明的是，合同管理制度应该是由具体的责任部门起草而由总经理甚至更高层面统一颁布实施的制度，具体部门在后期只不过是具体负责其实施，而不是由职能部门自行编写并强制其他部门执行。

（二）对具体合同事务法律风险的应对

在具体的合同事务管理中，往往会接触到各种不同的问题，这些问题都需要在熟知相关法律规定的前提下以最优的方式加以应对。由于可能遇到的情况很多，具体的应对方式也非常丰富，但都是依据法律规定进行，以保证具体的应对措施能够充分得到法律的保障。

1．合同生效前的法律风险管理

一般的企业合同事务管理是从合同签订开始，但通过研读《合同法》的相关条款可知，《合同法》项下的责任有时在合同签订以前就已经存在。其中，在主合同生效前由对方提供担保、在谈判阶段设定后履行义务、对合同相对方的资信进行调查等均是有效的事前法律风险管理手段。而对要约、要约邀请、承诺的操作进行控制，以及对于合同生效条件进行限制、通过主体安排或尽职调查避免签订效力待定合同、通过有效的控制避免产生缔约过失责任等，都是合同签订前实施法律风险管理的工作内容。

2．合同生效后的法律风险管理

在合同生效以后的法律风险管理事项也非常之多，其中最为典型的是同时履行抗辩权、后履行抗辩权、先履行抗辩权的行使，这些抗辩权是在合同履行期间当对方出现履行瑕疵时非常重要的自我保护依据。又如，《合同法》中对于代位权和撤销权的规定，是企业应对债务人恶意逃废债务行为的有力武器。而对于法无明文规定且合同未明确约定，但依据诚实信用原则及合同的性质、目的和交易习惯而必需的通知、协助、保密等工作属于合同的附随义务，当事人必须履行。

此外，合同权利义务的转让及终止、合同履行期间的证据管理等也都是合同生效后法律风险管理的主要工作内容。

3．违约责任的承担与转移

许多企业对于违约责任的设定仅限于最为常规的项目且往往语焉不详，这是因为他们尚未意识到是否违约主要在于“约”而不是在于法，通过约定违约的范围及责任承担方式可以有效地行使意思自治的权利，确保交易目的的实现。而通过对标的物转移时间、方式的设定，同样可以控制风险、控制违约责任，其关键仍旧在于“约”。

此外，当出现违约情况时，承担违约责任的方式往往也存在选择的余地。以何种方式承担违约责任，或是该违约责任是否可以转嫁给真正有责任的一方，都需要依照法律和实际情况进行判断。

第六节　非企业组织的法律风险管理

前面所讨论的法律风险主体均以企业为代表，包括有法人资格的企业和没有法人资格的企业。由于企业的数量庞大而且受法律风险影响的程度最大、对法律风险的反应最为敏感，企业便成为法律风险主体的代表。但这并不意味着只有企业才是法律风险主体，其他类型的法人组织、非法人组织，包括政府部门、社会团体等，在开展活动过程中也同样面临着各式各样的法律风险。

这些不属于企业的组织，包括具备法人资格的组织与不具备法人资格的组织，他们所面临的某些法律风险与企业是完全一样的，只有部分有所不同。只要能够掌握这些不同之处，便能掌握其法律风险控制的基本方向。

一、非企业组织的法律风险特征

组织（Organization）一词并非法律术语，泛指按照一定的宗旨和目标建立起来的集体，如工厂、机关、学校、医院、各级政府部门、各个层次的经济实体、各个党派和政治团体等。^⑩相对于法律上的法人、其他组织的划分方法，“组织”一词实际上包括了所有的法人与其他组织，只是不包括三大民事主体之一的自然人。在许多领域，例如质量管理体系认证，由于其认证对象虽然以企业为主但并不限于企业，因而往往将其对象表述为“组织”而不是“企业”。

（一）非企业组织所包括的范围

在本书第一章中已经提到，法律风险主体分为法人、自然人、其他组织三类。按照《民法通则》的分类，法人又可以分为企业法人、事业单位法人、机关法人、社团法人四种。但随后根据1998年10月25日由国务院令以第251号令颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》，产生了一种被称为“民办非企业单位”的社会组织。这类组织由企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办，主要从事非营利性社会服务活动，其中符合法人条件的即可以登记为法人。另外，根据《基金会管理条例》而成立的基金会其实也是一种比较特殊的法人。因此，目前我国存在的法人至少有这六种，其中五种是非企业法人。

按照最高人民法院1992年对《民事诉讼法》所做的司法解释《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条的规定，“其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。除了定义外，该条司法解释还列举了几种其他组织的类型，但不属于企业的其他组织只有“经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体”以及“符合本条规定条件的其他组织”。结合前面所提及的《民办非企业单位登记管理暂行条例》，个人型、合伙型的民办非企业单位也是非企业的其他组织。

从其定义及列举的类型归纳，其他组织与法人最大的差距就是不具有法人资格，但他们能以自己的名义独立地进行一定的民事活动并承担相应的民事责任。虽然做出这一解释的目的是为了解决民事审判中的诉讼主体问题，而且该司法解释所依据的《民事诉讼法》已经于2007年完成了修订，但该司法解释基本上揭示了其他组织的内在规律，而且这类技术性条款不会因《民事诉讼法》的修订而产生太大的变动。而从其列举的情况来看，其他组织中包括了企业也包括了非企业。

综合以上的细分，非企业组织其实就是依法或合法成立、具有一定的财产及组织机构、能够独立承担民事责任，但又不属于企业的法人或其他组织。自然人虽然同样也是法律风险主体，但除非是以非自然人主体的身份从事商务等活动，一般情况下的自然人主体所面临的法律环境基本上还没有复杂到需要进行专门的法律风险管理的程度，因此本书并未将其作为法律风险主体进行深入研究。

（二）非企业组织的法律风险特征

非企业组织的法律风险可以从其行为进行判断。无论何种组织，其行为都可以归为两大类，一类是必须依照法律规定或政府部门确定的范围从事的活动，包括设立、变更及开展相关活动的行为；另一类是与这些非企业组织的生存、开展活动密不可分的一系列民事活动，当非企业组织开展这些活动时，他们与其他民事主体在民法意义上并无区别。

例如，一个依照政府部门的行政决定设立的政府部门分支机构，从法律上看它并无法人资格。但这个机构如要行使行政管理职能，就必须依照相关行政法律规范所规定的范围、内容、程序从事活动。当这一机构从事这类职务性的、特殊性的与其他组织不同的工作时，这些工作决定了该机构有着特定的法律风险。而除了这些本职工作以外，这一机构要想正式开展工作又往往首先需要一系列的普通民事活动，如办公场地租赁、物品或服务的采购、人员的雇佣等，这时所从事的活动与一般的民事行为并无区别，所面临的也只是普通的法律风险。

又如，依照2004年颁布生效的国务院行政法规《基金会管理条例》设立并开展活动的基金会，其法律地位为“利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人”。根据这一定位，基金会的财产来源、运营目的、法人性质均已确定，超出这些范围必定属于违法行为，至少是从事活动不规范。

而在一些细节方面，《基金会管理条例》对于基金会的设立条件、设立程序、分支机构、变更及注销登记等均有明确规定，未能按照这些规定从事设立等登记行为，就会存在身份不合法的法律风险。而违反该《条例》中对于组织机构、财产管理和使用、监督管理等规定开展的活动，不仅有可能使基金会面临行政主管部门的行政处罚，还有可能导致相关的理事承担民事赔偿责任直至刑事责任。而这些都是基金会特有的法律风险，当基金会从事一般的民事活动时，其行为仍旧等同于普通的民事主体，其民事法律风险也与其他主体相同。而基金会与其聘用人员之间的关系，也完全是普通的劳动合同关系。

从合同法律层面看，基金会的财产来源和去向都与赠与合同有关。依照该《条例》的规定，基金会既要遵守接受捐赠时捐赠协议明确了的具体使用方式，也可以在资助时与受助人约定资助的方式、数额及用途和使用方式，并有权对资助的使用情况进行监督。而且，该《条例》还特别规定，当受助人未按协议约定使用资助或者有其他违反协议情形时，基金会有权解除资助协议。这一点与《合同法》上关于赠与合同的规定以及合同的一般原则完全一致。基金会在财产来源和去向上的这一特点，也同样构成了基金会的特有法律风险，并需要结合《基金会管理条例》以及《合同法》关于赠与合同的相关规定采取应对措施。

二、非企业组织的营利活动法律风险

非企业组织一般都属于非营利性质，无论是社会团体、机关、事业单位，至少从法律规定上都是非营利性的组织，如果直接从事营利活动则属于违法行为。当然，现实社会中存在着非企业组织从事营利活动的行为，甚至其利润比一般的企业还要丰厚，但这属于法律的监督执行问题，不在本书的讨论范围之内。

（一）社会团体的分类及非营利性

社会团体所包括的类型目前未见统一的分类方式，但各地的地方性法规或地方政府规章对于此类问题已经有所规定。参照上海市社会团体管理局《上海市社会团体分类规定（试行）》，可将社会团体理解为学术性、行业性、专业性、联合性社团四类^⑪，这种划分方式具有一定的科学性。

（1）学术性社团

主要是指专家、学者和科研工作者自愿加入，为促进哲学、社会科学和自然科学的繁荣和发展等目标而开展工作的社团组织。其主要功能是推动学科发展，促进原始性创新和科技成果的转化，造就专门人才和技术创新人才，开展咨询服务，推进科技产业和社会进步。

（2）行业性社团

主要是指法人组织自愿加入，为加强行业自律，推动行业和会员单位的健康发展，配合政府部门规范市场行为而开展工作的社团组织。其主要功能是为会员单位提供服务、反映需求，维护会员单位的合法权益；制定行业标准，进行行业统计，开展行业培训，加强行业协调，促进行业自律；承接政府转移的职能，协助政府部门加强行业管理。

（3）专业性社团

主要是指单位会员和个人会员自愿加入，围绕相关领域的专业知识，开展活动，发挥专业人员、专业组织的专长为经济、社会服务的社团组织。其主要功能是为单位会员提供专业化的服务，提高个人会员在科学技术、教育、文化、艺术、卫生、体育等方面的能力和技巧。

（4）联合性社团

主要是指相同或不同领域的法人组织或个人为了横向交流而自愿组成的联合体。其主要功能是对内联合法人组织或个人，研究产业政策、协调行业关系，促进相关产业、行业或个人的交流和合作；对外代表他们与其他会员组织进行协商，以维护其利益和实现其诉求。

在社会团体方面，国务院于1998年颁布施行的《社会团体登记管理条例》中，第2条、第4条分别规定：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”，以及“社会团体不得从事营利性经营活动”。而在该《条例》的罚则部分，第33条还规定社团从事“从事营利性的经营活动”时，“由登记管理机关给予警告，责令改正，可以限期停止活动，并可以责令撤换直接负责的主管人员；情节严重的，予以撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

（二）事业单位的非营利性

事业单位也同样属于非营利性质。2004年修订的《事业单位登记管理暂行条例》的第2条中规定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育：科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位依法举办的营利性经营组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。”由此可见，事业单位本身应该是非营利性的，但这些事业单位可以依法举办营利性的经营组织从事营利性活动。

事业单位包括了经中央或者地方编制委员会办公室批准成立，依靠国家拨款或者自有资金从事非生产经营事业的组织。事业单位法人不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，收益只能用于目的事业，且属于辅助性质。它们的独立经费主要来源于国家财政拨款，也可以通过集资入股或由集体出资等方式取得。事业单位法人必须依法登记或备案，开展活动时需有事业单位法人证书作为合法的法人身份凭证。^⑫

根据由国家事业单位登记管理局于2005年4月颁布，并于2006年1月1日实施的《事业单位登记管理暂行条例实施细则》第4条的规定，“本细则所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科研、文化、卫生、体育、新闻出版、广播电视、社会福利、救助减灾、统计调查、技术推广与实验、公用设施管理、物资仓储、监测、勘探与勘察、测绘、检验检测与鉴定、法律服务、资源管理事务、质量技术监督事务、经济监督事务、知识产权事务、公证与认证、信息与咨询、人才交流、就业服务、机关后勤服务等活动的社会服务组织。”《细则》中对于“事业单位”的进一步解释使事业单位的概念更加具体化，但同样没有进行真正意义上的分类。而且，其中的某些“事业单位”其实早已市场化经营，并一直实实在在地以营利为目的。

正因如此，政府各有关部门正在考虑对事业单位进行改革。从目前的趋势来看，拟将事业单位分为监督管理、经营服务和公共服务三大类，并针对不同类型的事业单位，分别实施回归政府、推向市场、保留和撤销等改革措施，解决目前所存在的乱局并使事业单位回归到其应有位置。

（三）机关单位的非营利性

毫无疑问，行使公共管理职能的机关必须是非营利性组织。在20世纪后期改革开放之前，确实存在着政企不分、事企不分的情况，公共事业单位行使行政管理及处罚职能或机关行使经营职能的现象不足为奇。但从实施改革开放政策开始，政企职能分开一直是努力实现的目标。经历了20世纪末机关办企业的潮流后，国务院办公厅于1993年10月9日以转发国家经贸委《关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》的方式，要求各县及县以上各级党的机关、人大机关、审判机关、检察机关和政府机关中的公安、安全、监察、司法、审计、税务、工商行政管理、土地管理、海关、技术监督、商检等部门以及办事机构，均不准组建任何类型的经济实体、不得以部门名义向经济实体投资或入股、不得接受各类经济实体的挂靠。1998年11月，国务院办公厅又发出了《关于中央党政机关与所办经济实体和管理的直属企业脱钩有关问题的通知》，进一步强化了前一《规定》。

机关所办的实体随着这些规定的出现，渐渐淡出人们的视野。而且，许多国务院部门甚至军队等还针对自己系统内的各级机关专门下达相关的整改规定。自此，机关既不能本身从事经营活动，也不能像事业单位那样通过设立公司从事营利活动。

（四）民办非企业单位的非营利性

民办非企业单位依法同样属于非营利性组织，不得从事经营活动。依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条的定义规定，“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”。而且，该《暂行条例》第4条还特别强调“民办非企业单位不得从事营利性经营活动”。

特别是在罚则部分的第25条中还规定，如果非企业单位从事营利性的经营活动，将“由登记管理机关予以警告，责令改正，可以限期停止活动；情节严重的，予以撤销登记”，直到依法追究刑事责任。而且“有违法经营额或者违法所得的，予以没收，可以并处违法经营额1倍以上3倍以下或者违法所得3倍以上5倍以下的罚款”。由此可见，民办非企业单位同样属于非营利组织，如果直接从事经营活动，同样存在法律风险。

三、机关的特有法律风险

所谓机关，是指办理事务的部门，或是指办事单位或机构。在我国，机关是行使公权力的部门或机构的代名词。它以政府机关和行政部门为主，但也包括了人大机关、审判机关、检察机关等拥有特定权力的机关。总的来说，审判机关、检察机关的功能比较单一，均与诉讼有关。而立法机关的功能则更为单一，唯有行政机关的功能非常丰富、种类也非常多，是机关中最主要的组成部分。

机关面临的法律风险类型较多，而且同样是围绕其作为或不作为在实体和程序两个方面的合法性问题。在这些法律风险的不利后果中，轻则只是与其职能无关的民事赔偿，重则影响机关的公信力、引发国家赔偿，以及有限资源或财力、物力的重大浪费，甚至引发群体性事件、造成恶劣社会影响。除此之外，还有可能因违法行为而使机关的负责人或直接责任人遭遇行政处罚、刑事处罚等。

（一）机关法律风险的特征

作为一种特殊的社会组织，机关通过法律所赋予的权力对社会、经济、文化等方面的事务实施管理，并具有法律赋予的强制力。也正是由于其行为存在着公权力的特征，因而对于整个社会的影响及导向性作用也远远大于社会个体行为。随着我国社会的进步，机关的行为已经笼罩在越来越多的法律规范及民意之下，其作为与不作为都同样存在法律风险和公信力风险。而政府的道德、政府决策的公益性等前所未有的观念也受到普遍的关注。这些既是我国社会进步的表现，也为机关行为提出了更高的要求。

机关在行使其职能时，不仅要涉及其职权范围、职责、工作程序等方面的法律规范，也还包括机关从事其他类活动所涉及的法律规范。其中，机关行使职能时所涉及的法律规范，如诉讼程序的要求、行政许可及行政处罚的要求等，属于机关特有的法律风险；而除了特有法律风险外，机关参与其他活动时涉及的法律规范，如机关在服务采购、基建等方面遇到的风险，则属于普通风险，与其他主体遭遇同类法律风险的情况相同。

当前，政府决策的法律风险主要体现在超越其职权范围进行决策、超越法定范围制定强制性规范，以及行使职权时违背职守、通过不作为或滥作为的方式不正当使用公权力等。机关在行政许可、行政处罚、审判、执法等方面的不规范行为，会对整个社会产生非常严重的导向性影响。

例如，自2006年南京“彭宇案”判决以后，全国各大城市经常出现遇见老人摔倒而众人袖手旁观的报道，其中尤以南京为甚。因为在该案中，法官根据当事人彭宇将摔倒在地的徐老太送往医院并垫付医药费的行为，“依据常理”认定其存在过错，并判令其承担40％的赔偿责任。自此以后，路遇老人摔倒人人不敢上前相救，成为对于人性和现代文明的绝大讽刺。

（二）机关法律风险管理的总体思路

对于机关特有法律风险的识别、评估其实也并不困难，只是机关由于有所依仗而往往对自身法律风险的管理意识会比企业淡薄。从律师的角度来说，机关法律风险的识别、评估仍旧是从法律风险的主体、行为及法律环境着手，在技术上并无太多区别。只要能够通过细致的尽职调查及科学的评估发现问题之所在，以事前防范的方式管理相关的事务，许多问题也就会迎刃而解。

但正如培根所说的那样，“一次错误的判决胜过十次犯罪，因为犯罪只是污染了水流，而错误的判决则是污染了水源”，无论是机关的一次错误判决还是一个错误的行政行为、决策，都有可能带来社会财富的无端浪费和机关公信力以及整个社会对公平正义信念的丧失，因而机关更应该重视其行使公权力时的法律风险。这不仅仅关系到机关本身，也关系到整个社会的稳定、和谐。

事实上，政府行为合法性的问题在20世纪末已经提出。1999年，国务院发布了法规性文件《关于全面推进依法行政的决定》。2004年3月，国务院又颁布了《关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》，从依法行政的角度提出了决策合法性的要求。与此同时，国务院办公厅也颁发了《关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的实施意见》。而各个国务院部委的具体实施办法的陆续出台，以及不同级别的地方政府制定的决策合法性等规范，则是对国务院相关规定的一种响应和深化。

而机关本身也同企业一样，根本不可能仅凭其自身的力量熟知各方面的法律规范，所以非常容易出现行为违法或未将法律赋予的权利用足的情况，甚至各部门在自己所管理的事务中出现低级错误也并不罕见。以前，任何机关的决策都很少有人会提出质疑。而随着社会的进步和开明以及网络的发达，对任何一级机关的决策提出质疑都有可能发生。因法律意识淡薄而做出的决策不仅贻笑大方，而且很容易在各级媒体的质疑中无果而终。

此外，按照《民法通则》第121条的规定，“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。这一规定扩大了机关的民事责任范围，但实际上与员工的职务行为由企业承担责任具有同样的道理，并非机关特有的法律风险。因此，机关的作为与不作为以及其工作人员职务行为中的作为或不作为，均有可能为机关带来法律风险。

四、政府行政行为法律风险的管理

根据最为广义的学说，行政行为是一切与国家行政管理有关的行为，包括国家行政机关行使职权、履行职责、参加诉讼等行为，以及行政机关公务人员的各种职务行为。由于抽象的行政行为一般不在行政诉讼范畴之内，因此政府机关主要面对的是具体行政行为的法律风险。

按照以前司法考试教材的分类，具体行政行为分为10种，分别为：行政征收、行政征用、行政给付、行政奖励、行政裁决、行政处罚、行政确认、行政许可、行政强制措施、行政监督检查。这些具体行政行为往往都涉及不同领域的法律规范，如果行政部门的行为违反相关的法律规定，就会存在法律风险。由于找不到系统化的分类体例，这里仅进行简单列举。

1．政府决策法律风险

政府决策超越其职权范围并因此而造成损失及重大不利影响的情况目前已经屡见于报端，属于对行政职权的滥用。究其原因，还是由于政府的行政决策缺乏有效的制约，而对于这种结果整个社会都不希望其发生。为了加强决策的合法性，许多政府均责成其所属的法制主管部门认真研究决策的合法性问题，为政府决策提供合法性保障。

例如，宁夏回族自治区2009年6月起准备建立由各级法制办负责的，针对本级政府行政决策的合法性审查制度。对政府重大行政决策合法性的审查包括本地区国民经济和社会发展规划的编制、政府价格管理和城市规划事务、土地利用总体规划的编制和重大调整、重大市政基础设施建设、农村土地征收和征用的补偿安置，以及教育、医疗卫生、劳动就业、公共交通、旧城区改造等。与公民、法人或其他组织利益密切相关的重大行政措施，在出台前都必须进行合法性审查。其中，对违反法律、法规、规章禁止性规定的决策内容，应当根据需要提出调整建议；对法律、法规、规章未作规定，但符合法律原则、国家政策精神、改革发展方向和当地实际的决策内容，可以根据需要提出相应的完善建议。特别是要坚持事前防范为主和事中控制、事后补救为辅的原则，妥善帮助政府解决招商引资、征地拆迁、农村土地流转、劳动就业、社会保障等国计民生方面的涉法问题。^⑬

除了宁夏回族自治区政府外，还有北京、广州等众多地方政府在更早的时间制定了相关的规范性文件，以提高其决策、行政行为的合法性。而国务院各部委自行制定并下发、仅针对本系统的规范性文件，也反复提及决策合法性的问题。所有这些，不失为一种社会进步。

从操作层面上看，政府的法制主管部门尚不完全具备为政府决策提供深度咨询意见的能力，要提高决策质量、降低决策合法性方面的法律风险，还是需要由专业律师提供深度服务才能实现。

2．行政许可法律风险

行政许可是可诉的具体行政行为之一。按照《行政许可法》第2条的规定，“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”而该法第4条则点出了问题的关键，即“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，否则就存在法律风险，甚至导致国家赔偿。

行政许可属于依照法律规定授权相对人从事某些未经授权即禁止的行为，分为普通许可和特许。其中的特许，是授权相对人从事法律普遍禁止的行为，特许经营制度下的经营行为即为此类。总的来说，行政许可是行政主体对外行使行政管理职权的外部行为、要式的行政行为，同时也是抑制公益危险或社会秩序紊乱的事前控制手段，不同于行政处罚、行政强制等事后或事中所采取的手段。^⑭

行政许可的设立具有时间性、地域性，并与特定的背景、对象有关，而行政许可法的亮点，则在于其确定的许可法定原则。按照《行政许可法》第12条的规定，在六种情况下可以设定行政许可。但除属于下列规范性文件且属于限定的范围，其他规范性文件一律不得设定行政许可：

（1）法律；

（2）尚未制定法律，行政法规、国务院决定可以设定；

（3）尚未制定法律、行政法规，地方性法规可以设定；

（4）尚未制定法律、行政法规、地方性法规，符合法定要求的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性行政许可。

需要特别说明的是，行政法规、地方性法规、规章都只能在其上位法许可事项范围内做出实施时的具体规定。而且，为实施上位法的行政许可而做出的具体规定，不得增设行政许可、不得增设违反上位法的许可条件。另外，地方性法规和省、自治区、直辖市政府规章不得设定应由国家统一确定的资格、资质的行政许可，也不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。

而目前所存在的问题，是大量存在的以地方性法规、规章形式设定的行政许可是否认真进行过合法性审查。以及即使是设立时完全合法的行政许可，是否依照《行政许可法》第20条的规定，“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止”。

为了体现行政许可的公开、公平、公正原则以及便民实则，《行政许可法》规定了许多许可过程中的细节，违反这些细节规定意味着机关或机关工作人员有可能因此而承担法律责任，因此需要仔细审查相关细节才能杜绝相关法律风险。例如，某行政诉讼案中，工商行政管理部门由于将变更登记中的确认行为当成了许可行为，不当地实施了许可及撤销，导致了在诉讼中败诉的结果。而这类由于细节上及程序上未加注意而导致的法律风险并不少见。

3．行政诉讼法律风险

提起行政诉讼，人们会直接联想到行政处罚。应该说，行政处罚只是可诉的具体行政行为中的一种，行政诉讼除了针对行政处罚外，还可以针对大量的其他行政行为。而且，行政诉讼是大多数行政行为能否经得起法律考验的标志。行政处罚与行政许可一样属于可诉的具体行政行为，而且在《行政处罚法》的总则部分也同样花了大量篇幅规定了各级别法律规范设定行政处罚的种类甚至前提条件，并明确规定除了限制人身自由的行政处罚只能由法律规定。而地方性法规则只可设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

按照《行政处罚法》第3条的规定，行政处罚必须“依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”尽管在行政处罚法中直接出现了警告、罚款、没收违法所得或没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证及暂扣或者吊销执照、行政拘留这六种行政处罚，但还有一些行政处罚散见于不同的法律、行政法规中，由不同的行政部门执行。

根据最高人民法院2008年的工作报告，在2003年至2007年的五年间，最高人民法院审理行政案件1242件，国家赔偿案件313件；监督和指导地方各级人民法院审结一审行政案件47万余件，比前五年同比上升1.5％；审结国家赔偿案件1.3万件，同比上升17.31％，涉及赔偿金额1.8亿元，同比增长6.26％。可见在整体数量没有显著上升的同时，国家赔偿案件有了明显的上升，说明了社会在进步，人们针对政府行为维权的意识在增强。

值得注意的是，司法解释对于行政诉讼的受案范围进行了扩大解释，因而机关的行政诉讼法律风险范围必须参照司法解释的规定加以确定。

根据1989年颁布并于1990年10月开始实施的《中华人民共和国行政诉讼法》第2条的规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。而根据最高人民法院于2000年3月颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款，受案范围被概括为“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。两者之间的差别主要体现在两个方面：一是《行政诉讼法》上规定的行为主体身份必须是“行政机关和行政机关工作人员”，而司法解释中规定的行为主体身份则为“具有行政职权的机关和组织及其工作人员”，以扩大行为主体身份范围的方式适应那些具体行政行为由其他组织实施的情况，填补了原来的漏洞；二是《行政诉讼法》规定的行为必须是“具体行政行为”，而司法解释中则为“行政行为”，扩大了受理的行为范围。

根据司法解释，即使行为主体并非行政机关，只要是具有行政职权，其他组织或其工作人员所从事的具体行政行为也同样属于法院的受案范围，即使超出了具体行政行为的范围也仍有一部分属于法院受案的范围，扩大了对公民及法人合法权益的保护。使得人民法院对行政诉讼的受案范围可以扩大到侵犯人身权、财产权之外的受教育权、劳动权及政治权利等方面的行为，以至于将学校拒绝颁发毕业证和学位证行为，以及开除学籍、勒令退学等涉及侵犯学生身份资格的权益的行为纳入受案范围，顺应了时代和社会发展的需要。^⑮正因如此，对于行政诉讼的法律风险管理并非单纯应对行政诉讼事务，而是要对行政机关的不同行为进行分类并识别各类法律风险，然后依法找出相关的管理措施。

以上只是非系统化地简单列举了政府行政行为中的部分法律风险，实际存在的行政行为法律风险无论其范围还是体现形式都十分的“丰富多彩”，需要潜心加以研究方能发现并排除。例如，国务院于2007年4月颁布了《中华人民共和国政府信息公开条例》并于次年由国务院办公厅颁布了《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》。由于这方面的规定相对“冷门”，许多机关在公开信息方面做得并不完善，导致某些规定无法成为实施许可的依据。

注　释

①　参见智库百科http://wiki.mbalib.com。

②　参见智库百科http://wiki.mbalib.com。

③　参见智库百科http://wiki.mbalib.Com。

④　参见智库百科http://wiki.mbalib.com。

⑤　参见智库百科http://wiki.mbalib.com。

⑥　参见智库百科www.mbalib.com《学习型组织》条目。

⑦　参见MBA智库百科http://wiki.mbalib.com“戴明循环”条目。

⑧　参见吴江水：《完美的合同——合同的基本原理及审查与修改》（增订版），北京大学出版社2010年版，第五章第一节。

⑨　参见中华全国律师协会编：《中华全国律师协会律师业务操作指引》，北京大学出版社2009年版。

➉　参见智库百科www.mbalib.com，“组织”条目。

⑪　参见上海社会组织网www.shstj.gov.cn，上海市社会团体管理局主办。

⑫　参见北大法宝，“事业单位法人”条目。

⑬　参见张怀民：《自治区法制办将出台制度审查政府决策合法性》，载《法制新报》，第2009-06-08期。

⑭　参见北大法宝《中华人民共和国行政许可法》释义，总则部分。

⑮　参见杨小英：《公立学校能否成为行政诉讼主体》，摘自北大法律信息网。