第三章　如何进行法律研究

（君合律师事务所　　廖悦悦　律师）

廖悦悦

（律师）

廖悦悦律师1998年毕业于中南财经大学法律系国际经济法专业，获得法学学士学位，后在对外经济贸易大学法学院攻读国际经济法专业，于2001年获得法学硕士学位。

廖悦悦律师于2001年加入君合律师事务所，现在君合北京总部执业。她曾代理多个跨国公司在中国的直接投资、并购和融资项目，并作为多个国际性公司的中国律师，代理其在中国各地投资企业的日常公司业务。她的主要业务领域为商务法律，包括国际和国内的投资、公司的收购和兼并、日常公司业务，以及国际融资业务。

廖悦悦律师在上述业务领域为客户提供全面的法律服务，全程参与客户在中国的投资和公司运营等事务，包括提供项目结构设计、项目谈判、起草项目文件，以及就项目和公司事务涉及的各种法律问题提供法律咨询。

廖悦悦律师现为中华全国律师协会会员。

法律研究是律师的基本功。无论你是刚进入律师队伍的菜鸟，还是已经奋战律坛多年的老将，法律研究都将是你日常工作中躲不掉的一关。既是基本功，就是需要苦练和日积月累的，无法投机取巧学成。如何进行法律研究，也绝不是看一遍演习或者听一席话就能获得答案的问题。本章的宗旨在于向读者，尤其是刚刚开始律师工作和为法律研究感到困惑的律师同事们，提供一些基本的思路和方法，希望能够对大家有所启发和帮助。

一、如何理解所研究的法律问题

开始法律研究的第一步，也是法律研究最重要的一步，就是要理解所需要研究的法律问题是什么，相信这是很多资深律师的经验。

有一些刚入行的律师，尤其是刚刚毕业的法律学生，常常会抱怨，辛辛苦苦做完一堆法律研究之后，却得不到合伙人或者资深律师的认可，不是被指没听懂问题，就是被指没研究到点子上。这种情况的出现，一方面与进行法律研究的律师个人经验不足或者没有听懂问题有关，另一方面跟交代工作的律师陈述是否清楚也有关系。比如，交代工作的律师在对案件背景更清楚或者对相关的法律环境更了解的情况下，陈述问题时可能会过于简单或笼统，而接受工作的律师因为经验不足和信息的不对称可能没有完全明白所交代的问题，最终得出不切实际的结论，或者根本相反的结论。为了避免出现这种情况，笔者对于初级律师的建议如下：

（一）主动询问背景信息和确认问题的细节

一般来讲，作为初级律师，在和律师同事或者客户讨论问题的时候，一定要备好笔和本，随时把对方提供的背景信息和所提出的问题记下来。不要以为这是不值一提的提示，这是进行法律研究的一个好开端。永远都不要相信自己的记忆力，实实在在地记录在案的信息才丢不掉。而且，记录的过程，更容易使你想起需要明确的各种细节。

接收问题的律师和交代问题的律师在信息上经常是不对称的，交代问题的律师通常了解更多的问题背后的经济背景、法律环境和客户意图。在交代问题的时候，因为忙碌或者不了解接收问题的律师的经验程度，交代问题的律师所叙述的问题及问题背景可能无法面面俱到。在这种情况下，如果接收问题的律师没有听懂问题，或者没有明白问题的范围，不知道该如何去做法律研究，但又碍于面子保持沉默，回到自己座位上苦思冥想，那么最终的法律研究结果很可能是不尽如人意的，这对于接收问题和交代问题的律师双方来说都是没有效率的做法。

笔者的建议是，接收问题的律师在没有明确问题或者不懂得背景的时候，应主动地询问。不要担心这样做会使自己显得无知、没经验或者是在浪费时间，任何人都要经历学习的过程，即使是资深律师或合伙人，也不是所有领域的专家。所以，大可不必过虑，正常情况下，资深律师和合伙人都很欢迎讨论和提问，这不仅是在给你解释，可能也会帮助他们自己思考。即使是因为交代问题的律师很忙，无法给你详细的解释，他可能也会在你提问后给你一个方向，或者告知你可以参考的材料，以便于自学。

如果你担心过多的提问会浪费交代问题的律师的时间，那么建议你可以采用以下方式来询问：复述所需要研究的问题以确认问题正确与否；询问项目的大致进展；索取基本的文件和资料作为参考；在不太困难的情况下做问题的假设以确认研究的范围，等等。如果正好想到相关的其他问题，你也可以主动询问一下要不要同时研究一下相关的问题。总之，只有全面吸收了问题的相关信息和清楚了问题的范围，你才能做到切题的法律研究。

［例1］

中外合资项目中，外方拟定从中方购买股权，直至把合资公司变为独资公司，需要什么样的程序？对于这样的问题，你可能需要了解，中方是否国有企业，是否国有资产占有单位；合资公司的经营范围是什么，是否涉及不允许外商独资的业务；公司的规模以及每次购买的数量有多大等问题。

再如，关于外国演出公司能否在中国开办艺术学校的问题，你可能需要了解，外方是否教育机构，外方是否接受艺术类公司或艺术培训机构等变通的形式，外方打算在哪里开办艺术学校，等等。

有初级律师可能会问，做法律研究的时候，时间是有限的，而法律研究可以做到无穷深，如何把握一个度，在有限的时间内得到一个比较满意的答案？

笔者认为，一方面，可以先在网上搜索一下相关的论文或案例，了解问题的宏观背景。比如关于反垄断问题，首先可以了解一下反垄断法目前发展的现状和趋势，发改委、商务部或工商局分别有哪几类规定，即先研究“大法”，确定研究的广度。另一后面，研究的“深度”则是根据客户的要求和案件的安排来确定的，需要和交代法律问题的律师进行沟通。

有些律师在合伙人或高级律师要求其研究法律问题时，大概地听懂了问题，但是不太明白这个问题到底有多大，客户关心的关键问题是什么，就开始研究，然后交上来一大堆的研究结果，却没有切中要害。我们建议，在对问题的广度、深度有任何不清楚之处时，要及时与交代问题的律师或合伙人讨论，不论其是否因为太忙或者自己没考虑清楚而交代问题不清，你都要尽早与之确认，到底问题是什么，范围是什么，客户的关注点是什么。或者你在自己先考虑要研究的问题并进行归纳后，将问题范围缩小再向其确认，比如：“这个问题是说中外合资经营企业中，中方股东把股份卖给外方股东需要哪些程序吗？”

（二）明确核心问题

在弄清问题的范围和内容是什么之后，还需要明白关键的法律问题是什么，或者说核心问题是什么。有时候，关键问题或者核心问题可能是解决整个法律问题的一个钥匙，如果没有它，你就不能打开这把锁，就不能解决问题。“只研究了细枝末节，关键问题没搞清”可能也是初级律师比较害怕得到的评价之一。

要对关键问题作一个定义很困难。笔者的理解是，关键问题的研究结果通常能决定一个法律问题是否还需要进一步研究，进一步研究的方向是什么，以及最终研究的结果是否切中要害。就好像走在迷宫里，只有在一个分叉路口找对了方向，你才能最终找到出口。

［例2］

某位律师进行一项关于税法的法律研究。问题是一个外国个人每年在中国居留183天以上，是否需要纳税。按照中国税法，外国个人在中国居留或者逗留183天，应该交纳所得税，这是一般的理解。但现在关键的问题是，外国个人在什么样的情况下需要纳税，是在工作的情况下要交税，还是在旅游期满183天也要交，还是说探亲访友期满183天也要交呢？此外，还需要看他在中国有没有一个相应的付款机构，有没有任何投资，等等。这就是关键问题所在。在研究关键问题之后，才能研究到进一步的问题。同样是以上税法的问题，如果外国个人在中国一年工作期间超过183天需要纳税，那么相关的问题可能还有，如果他不是为中国的机构工作，也不是为在中国的外国公司子公司工作，而是其外国公司派到中国来工作的，是否需要交税呢？这个属于进一步的问题，可能要进一步研究。

（三）全面地看问题

我们在法学院读书的时候，是把法律割开来读的。比如一门课讲民法，一门课讲公司法，另一门课讲证券法或担保法，税法或反垄断法又在其他课上。对于刚走出校门进入律师行业的初级律师，这种学习方法可能会使其不能全面地理解一个法律问题。

实际上，各个领域的法律在现实生活中是结合在一起的。同一个法律问题可能受制于不同领域的法律，而不同领域的法律对于同一个法律问题的影响又表现在不同的方面。有时候，交代问题的律师只想了解某一个领域的法律研究结果，但有时候他想了解的可能是综合性的法律研究结果。

因而，在拿到一个问题的时候，要想一想，这个问题涉及哪些领域的法律，相互之间可能有什么样的关系；如果发现一个问题涉及多个领域的法律，就要想一想，交代问题的律师或者客户所需要的是哪个领域法律下的答复，是只需要从一个领域出发，还是要多个领域相结合来回答这个问题。在凭自己的经验和研究，无法判断要从哪个领域出发，或者无法确认到底要综合哪些领域的法律研究时，笔者建议接收问题的律师如上述第（一）点中所述，主动向交代问题的律师确认。

［例3］

假设有一个外国发起人是一个基金，这个基金产品包括房地产收益，比如是加州的房地产投资收益。问题是，该基金根据美国的证券法在全球进行“豁免发行”，可否按份发给一个在中国境内的自然人？对于这个问题，比较容易想到和证券法有关，但是不是构成个人对外投资以及是不是构成外国主体在国内的经营活动等问题，很少有人想到。像这样的问题，我们首先要了解基金发行的整个过程，把图画出来看每一步涉及什么法律，这样才能找到法律的节点。

二、如何获得法律研究的资源

在明确问题之后，所要做的就是收集法律研究的资源。就好像做菜，要知道到哪里去找做菜的材料。最经常使用的法律研究的资源收集方法包括法规研究、资料查询、电话咨询等。

（一）法规研究

最基本的也是最主要的法律研究资源就是法律法规。“查法规”是大多数律师几乎每天都会做的事情。一般律师事务所比较常用的法规库有国家法律数据库和北大法律信息网。这两个法规库都有更新较快、内容全面、查询方便的特点，而且北大法律信息网还可以查询英文法规。但需要注意的是，即使是这样经常更新的法规库，某些法规也并不一定都能及时地更新入库，例如：一个月之内新出台的规定；某些细节性的程序或者技术性的操作规程；某些地方政府机关颁布的地方性法规等。

除上述两个法规库以外，有一些政府机关或法院网站上的法规库也非常全面，如最高人民法院网站上的法规库，国家外汇局网站上关于外汇的法规库，商务部网站上关于外商投资的法规库，国家林业局网站上关于林业制度的法规库，等等。一些地方政府的网站，则会把比较细的地方性法规收罗在其法规库中，如北京房地产局的网站上不仅可以查到中央的规定，也可以查到北京市关于房地产管理方面的规定。此外，某些网站提供“新法规速递”一类的服务，定期传送给用户一些最新的法规，可能会比法规库的更新更快。这些都是可以弥补上述两个法规库不足的法规库资源。

［例4］

在一个天津的房地产转让项目中，房地产局要求就转让交纳标的额一定比例的交易手续费，但是北京市及很多城市并无此要求。经过查询法规发现该项收费可由地方政府决定，但法规库中并无该项天津的地方规定。最后，在天津市政府机关的网站上才查到该规定。

又如，在一个上海市的劳动仲裁案中，劳动仲裁委员会根据上海市高级人民法院出台的司法解释作出了裁决。但该地方性司法解释在一般的法规库中并未收纳，最终只能通过查询上海市的法院网站，查得该司法解释的原文。

（二）资料查询

法律法规是法律研究的主要资源，但是在法律法规过于庞杂、法律法规变更过快、没有法律法规或者我们不熟悉的领域，我们也可以通过其他的资料查询，获得他人的研究成果或者他人的汇总结果，以对自己的法律法规研究起到辅助性作用，或者提高自己法律法规研究的效率。

其他的资料查询在我们对所需研究的领域不熟悉的情况下尤其有帮助。比较常用的几种资料如下：

➤本所同事的法律研究成果。有一些法律问题可能是律师们反复研究的，比如并购、上市、外汇方面的很多法律问题。因为同所律师的工作可能经常涉及相同的领域，有些法律成果是可以共享和共同更新的，所以律师事务所的同事之间最好能形成经常交流最新的法律研究成果的习惯，或者有定期收集最新的法律研究成果的习惯。

➤政府网站上的法律背景介绍。有些政府为了工作的方便，把一些政府工作中的法律理论知识汇总在一起，或者把程序性的规定汇总在一起，分类放在其网站上。例如，国家外汇局会有外汇知识的汇总性介绍，对于了解我国外汇管制的历史沿革和基本原则是有帮助的；再如，某些地方房地产管理局会将当地房地产转让、抵押的办事程序公布在其网站上，在无法查到相关程序的地方法规时可以作为参考。

➤政府的官方解释或者官方案例分析。在有些法规政策出台后，或者有些行政命令和决策出台之后，由于正式文件的内容有限，很多相关的背景或细节在书面文件中并不会明确提出。此时，在公众有很多疑问的情况下，为便于公众正确理解政府的文件和决策，也为了便于指导下级机关正确执行上级的文件和决策，政府机关可能会公开出面进行解释和说明。例如：《外商投资项目核准暂行管理办法》出台后的国家发改委答记者问，《关于外国投资者并购境内企业的规定》出台后的商务部答记者问，国家林业局局长在新闻发布会上就林权制度改革的发言等，都可以作为法律研究的参考和线索。另外，有些政府或法院网站上会介绍一些案例，例如很多劳动局的网站上会有劳动仲裁的案例介绍和分析，从中可以发现一些法律法规里面不曾提及的规律，也是我们可以利用的。

［例5］

2003年《外商投资项目核准暂行管理办法》出台后，有很多律师问及该办法“是否适用于服务类的行业，还是只适用于生产性的行业”。这个问题在该办法里面没有规定，但是在发改委就该办法答记者问里面，已经明确了，该办法不太适用于纯服务性的行业。再如，国家林业局曾经对某些林业项目作出过处罚，这些处罚文件在外部无法查得。但是，国家林业局的新闻发布会上可能会对记者解释其处罚的内容和原因。官方解释虽然只是口头的答复，但是对我们工作是有参考价值的。

➤在网上或书籍中查询到的学术性或实务性法律研究结果。比如律师或法学院的师生撰写的专题论文、案例分析或培训材料等。尤其是在我们不熟悉的领域或者比较新兴的法律法规尚不健全的领域，此类资源很具价值。例如，在反垄断法领域及个人信息保护领域，国内研究达到一定水平的人士相当有限，即使是立法者或者执法者也可能会参考这些研究人员的研究成果或者考虑他们的观点，因而学习这些研究人员的研究成果对于我们的法律研究也是有帮助的。

［例6］

以外商投资的融资租赁项目为例。我国关于融资租赁有财政部和商务部两套管理系统。两套系统都有各自的法律法规，且都不提及两套系统之间的关系。在不了解我国融资租赁行业发展历史的情况下，是很难理解这种管理系统的。但是，有很多法学研究者或律师已经就这一领域的法规进行过研究并有公开的法律研究成果可查。我们在拜读了他人的法律研究成果之后，再结合自身所查询到的法规，就会发现能更容易地理解上述两套管理系统的运作，并能更适当地运用上述两套管理系统中的规定。

（三）电话咨询

除了书面上的法律法规研究，另一个比较重要的环节就是电话咨询。这可能是很多同事感到比较头疼的方式。甚至曾有个别律师放言，“你让我打电话还不如让我去跳楼”，可见电话咨询难度有多大。但是无论如何，在需要时，不能因为困难就不去做。尤其是有些时候，电话咨询在整个法律研究中，还是一个特别重要的环节。甚至于，你没有这个咨询，可能就得不出一个结论。

在什么样的情况下要去电话咨询呢？通常情况下，在法律法规不明确，比如法律有一项规定，却没有特别说明如何适用这一规定，如何去解决适用这一规定中出现的问题，或者不适用会有什么后果时，可能就需要电话咨询了。在现实中，法律法规没有规定可以做的事情，并不等于就不可以做，或者说完全不能做。很多情况下，需要去和有关主管机关进行沟通和咨询，了解当时的政策和政府机关的态度。再如，不同部门的法律法规之间有可能存在一些冲突，也需要咨询两方面的部门来了解这种冲突如何能够协调。可见，电话咨询是在不能通过查询法律法规，或者不能通过其他资料的研究得出确定结论时，才需要进行的。

电话咨询对象通常有两种。一种是政府官员，这是我们最常咨询的对象。因为很多法规规定得不清楚、操作性不强或者有冲突的地方，我们都需要去向政府官员确认。还有一种就是具有某种职能的事业单位或者社会团体，例如有权进行进口验证工作的商会，有权管理域名的互联网信息中心，有权管理土地储备的土地整理储备中心等。

有时候可能遇到这样的情况，在进行有关证券公司的电话咨询时，打电话给中国证监会，但证监会的人说我们这里不提供咨询业务，让问北京证监局。然后打电话到北京证监局，北京证监局说我们这里是投诉电话，不提供业务咨询。那么在这种情况下，我们怎么才能将电话咨询继续下去？笔者的经验是，这种情况有可能是没有找对电话。证监会是律师经常咨询的部门，有些律师甚至有证监会各部门的联系电话表。建议咨询前先向有经验的同事询问正确的咨询电话。如果打到投诉电话，可以问一下其是否知道咨询电话或者相关部门的电话。有很多的律师将自己经常咨询的政府部门的有效电话收集起来，这是很好的习惯。

（四）其他

以上提及的法规研究、资料查询和电话咨询是我们可能最常取得法律研究资源的途径。除此之外，还有一些经常使用的法律研究途径，比如向有经验的律师请教，他们可能没有太多时间给你解释，但可能会向你提供一些启示，指出研究的方向，这样也可以节省很多时间。再如，在主管机关的要求下，或者在征得主管机关的同意后，到主管机关亲自拜访，查看一些他们不愿意对外公开发布的文件和当面讨论一些他们不愿意公开讨论的问题等。

三、如何使用法律研究资源

在获得上述法律研究的资源后，如何正确使用这些资源，使用这些资源过程中应当注意什么，是我们下面要讲到的问题。仍以做菜做比，手头拿到了很多原材料之后，还需要正确拣选、搭配、加工、处理后才能上桌。以下还是对法规研究、资料查询及电话咨询分而述之：

（一）法规研究

面对如山的法规，初级律师的感觉可能是不知从何下手。笔者认为，如果你并不是对问题所涉及的法规非常熟悉，有十足的把握，那么就从最常见、最简单、最基本的开始吧。

1．从“大法”入“小法”，从一般到特殊

通常情况下，初级律师被交给的问题很少会是宏观性的问题，更多的是具体的、细节性的小问题。但是，在研究这样的小问题时也应该注意全面性，从“大法”入“小法”，从一般的法到特殊的法。法律的每个领域几乎都有一项决定这个领域的立法宗旨、基本原则、主要权利和义务、制约方式等的基本法，例如，民事领域有《民法通则》和《物权法》，公司主体领域有《公司法》，海关管理领域有《海关法》，反垄断领域有《反垄断法》，等等。这些基本法也就是本章中所称的“大法”。在每个领域的基本法指导下，会有很多的条例、实施细则、规定、意见、通知、司法解释等各类文件，还会有地方的、下级的、分支的各种级别更低的文件，支持着和细化着基本法全部或部分的解释和执行，这些也就是本章中所称的“小法”。法律的结构是复杂的，通俗来说，法律的结构就像金字塔，每个领域有“大法”，有“小法”，“小法”下还有“小法”和“更小的法”。通常来说，层级低的不应与层级高的相抵触，而任何“小法”都不应当与“大法”相抵触。

有很多人认为，“大法”的内容通常比较原则性，没有实际可操作的内容，因而不太注重“大法”的研究，直接从细节性的规定开始。但是，“大法”是根本性规定，不仅时常会在“小法”中引用，其中的某些重要的基本原则也不会在“小法”中再次重复，如果仅专注于“小法”，可能会因此忽视了基本原则而导致研究方向的偏离或一些不该出现的低级错误。

例如，关于公司股东出资程序的法律研究，应当先从《公司法》开始，再相继研究《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》；如果涉及外国股东出资，则还应研究《中外合资／合作企业法》或《外资企业法》及其实施细则、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》及其重点条款解读，等等。

［例7］

如果在研究某外商投资企业的注册资本要求时，发现该外商投资企业所受制的行业规定或者外商投资法律法规对注册资本的金额和比例没有任何要求，就以此为最终的研究结果，显然是错误的。因为《公司法》中还有关于注册资本的最基本规定，如，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元；全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％等。

在“小法”中引用到“大法”时，更是要回头去研究一下“大法”。比如，《外商投资公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》规定，外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。在看到这样的规定时，一定要再回去仔细地研究一下《公司法》关于组织机构的规定。

2．使用正确的关键词查询法规

有的初级律师在查询法规时，常常发现怎么也查不到所需的法律法规，却一再被资深律师和合伙人告知：“这规定一定有，你继续查吧。”出现这种情况的一种原因可能正是查询法规时没有使用到正确的关键词。

由于我国正处在高速发展、急剧变更的阶段，政府机构的职权和法律法规的更新都比较快，所以即使在同一领域，法律用语、法规名称和政府机关的名称也可能会有变化。在查询法规时，必须考虑到这些变化，使用正确的关键词，否则可能会错过所需要查询的内容。

［例8］

《外商投资项目核准暂行管理办法》出台后，外商投资项目应依据该办法由国家发改委核准。但是，在历史上，外商投资项目审批单位不是国家发改委，而是其前身计划委员会（“计委”）。而且，此前的规定并没有明确外商投资项目核准的概念，而是用其他审批、审查、同意或其他隐晦的词语规定了外商投资项目审批的要求。如果只以发改委或核准为关键词，很可能无法查到《外商投资项目核准暂行管理办法》出台之前的外商投资项目审批要求。曾经就有律师因此得出了过去的外商投资项目不需要审批的结论。

再如，我们都知道当前汽车行业的审批使用的依据称为“目录”，但是在我国汽车行业历史上的某一个阶段，它不叫“目录”。这些关键词是需要你了解到整个行业的历史发展之后，再发挥联想才能使用正确的。

另外，法律法规里使用的术语和我们平常口语或书面使用的词可能不太一样，也需要提前了解背景知识才能使用正确。比如，电信行业中的“号码资源”，在法规里可能就叫“码号资源”。商场里用的“代金券”、“购物券”在法规里可能被称为“代币券”或“代币卡”。

3．注意法规的时效性

如上所述，由于我国法规更新迅速，查询我国的法规特别要注意法规时效性的问题，一两年前的法规也可能已经被更新或者废止。根据笔者的经验，法规的更新或者废止通常有以下几种情况：

➤老规定完全被废止。因为法规更新较快，有些政府机关会专门发布关于废止某些规范性法律文件的决定，将其废止的规章制度全部列出来，比如国家工商总局在《关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》列出了废止的部门规章。在我们研究法律法规时要特别注意此类文件。虽然法规库中有时会对法规时效性予以说明，但为防其遗漏和不准确，笔者建议对于历史年代略久的法规，或者对于其适用性存疑的法规，我们应再行确认其时效性。

➤老规定被新规定替换。有时政府机关在废止其规范性法律文件时会依次列明取代老规定的新规定。或者有些新规定文末会声明，历史上的某个老规定因新规定的颁布而失效。

在前述第一和第二种情况下，老规定不再有效，当前的操作依据为新规定，但是老规定并不是在法律研究中完全无用，如果想要了解历史上的操作方法，以及通过比较新旧操作方法来理解法规政策的沿革和发展方向，仍然要研究老规定。

➤老规定被部分废止或者部分被新规定取代。这个是在法律研究中很容易被忽视，所以要特别注意的情况。这种部分废止或取代有可能是通过法规修正案的方式作出，也可能是由某个国家机关专门发文来作出。比如，国务院在取消一些审批项目时，会在其文件中把涉及该审批项目的法规名称列出。但这并不等于涉及该审批项目的法规被完全废除了。仔细研究后会你可能会发现，涉及被取消的审批项目的法规可能还规定有其他的审批项目或者备案登记要求，而这些其他的审批项目或者备案登记要求并没有被废止，仍然是有效的。

➤比较特殊的情况，即一项法律文件有多个发文机关，而仅有其中一家发文机关将该项法律文件废止，其他发文机关则尚未废止该项法律文件。例如，国家工商行政管理局和对外贸易经济合作部（商务部前身）联合发文的规定《关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知》一度仅被国家工商局废止，而不再被国家工商局执行，但在外经贸部门审批时却仍然被外经贸部门适用。

把已经失效或者已不适用的法律规定作为自己当前法律研究的依据，是很多初级律师最终法律研究结果出现偏差的原因之一，却是作为一个执业律师不应该犯的错误。要查明一项法规的时效并不是一件难事，笔者建议初级律师做完法律研究后对自己所引用的法规时效性要做到多留心、多确认，以免低级错误的发生。

4．注意发文机关及其之间的关系

如上文所提及的，有些法律文件是多个发文机关联合发布的。虽然是同一个文件，但每个发文机关的职权和立足点都不同，关注的重点也不同。在此情况下我们应注意发文机关之间的关系和其各自发布该文件的目的是什么，以更准确分析法律问题中所涉及的法律要求和法律后果。

［例9］

国家药品监督管理局、国家工商总局等部门联合下发的《关于严禁在药品零售企业中非法开展医疗活动的通知》，严禁在药品零售企业内以“坐堂医”、“义诊”、“医疗咨询”等名义非法开展医疗活动或促销活动。国家药品监督管理局作为药品及药品企业的管理者发布该文，针对的是药品零售的合法性，如零售者是否取得经营药品的许可证；是否经营未经注册、无合格证明、过期失效的药品；是否发布未经审核的药品和医疗器械广告；是否出具假诊断报告，误导、诱骗就诊者购买药品等。而国家工商局作为市场监督管理机关，发布该文主要针对的是销售假冒伪劣产品和虚假广告的行为。

［例10］

《关于外国投资者并购境内企业的规定》的发文机关有商务部、国家国资委、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证监会、国家外汇管理局等多家，但是每个机关在并购中关心的重点和管理的方面都是不一样的。要明确了解各家机关之间在对待外资并购时的关系和各自的关注点后，才能真正完整地理解该规定下的外资并购程序。

5．理解条文背后的含义

法律条文通常是比较公文化的，言简意赅，有时候不会明确直接地规定，某种做法不当或者得当，或者把立法者的用意事无巨细地列出来。但是通过条文的措辞，我们可以推知一些条文背后隐含的真实意思。

［例11］

《境内机构对外担保管理办法实施细则》中并未明确规定，境内企业不应为境外母公司提供对外担保，但该细则却限定了可以作为被担保人的境外公司只有境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业。这实际上可以推出，境内企业为境外母公司提供对外担保的情形，不符合该细则的要求，不能按照该细则办理对外担保登记，也就不能按照该细则受到法律保护。

［例12］

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条规定，外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。如果不仔细读这一条规定，有的律师可能会认为，该规定只是针对外国投资者并购境内非外商投资企业，即“境内公司”。但仔细读后，你会发现，凡是在提及资产并购的情形下，该规定使用的词语是“境内企业”，不是“境内公司”，而“境内企业”在该规定中并未定义为“非外商投资企业”。可见，该规定也应当适用于外国投资者资产并购境内外商投资企业的情形。

6．归纳研究结果

可能是因为对于所研究的结果没有把握，也可能是因为没有理解研究的目的，初级律师容易出现的一个毛病就是没有归纳和总结。上文虽然提及，研究法律问题要全面，要从“大法”到“小法”，从普通到特殊，要研究所有相关领域的法律。但是，研究毕竟是一项加工的工作，而不是简单的堆砌。

有的律师做研究，即使是一个很具体的问题，也不对取得的法律结果进行拣选和归纳，而是将所有相关的法规全部收集后全数上交。可能洋洋洒洒有好几十页，却看不到他的答案和结论是什么。这无异于让交代问题的律师自己去找答案，这样的研究结果显然是达不到交代问题的律师或者客户的要求的。

笔者认为，法律研究的结果应该是一个系统化的表达。我们在完成任何一个法律研究之后，提交上去的成果应该是一个“简报”。顾名思义，简报应当是言简意赅的，但同时也需要是严谨、规范的。此外，你所作的每一个结论都应当有依据。你的结论是来自于法律、咨询还是你自身对法律及咨询结果的理解，都应当在你的“简报”中予以说明。

你的研究成果应当是交代问题的律师可以加以利用、参考和依赖的半成品或成品，是能够使人看明白你的思路、结论和依据的“简报”，并能够为其他律师和同事进一步工作打下良好的基础。

另外，法律研究是脑力劳动而不是体力劳动，你的研究成果也应当是体现你个人智慧和主观能动性的作品，而不应是被动和机械地堆积素材。

作为初级律师，你在进行了法律研究之后，对原材料进行加工写报告的时候，可能会觉得自己缺乏经验、没有自信，所以担心自己把收集到的材料描述得走了样，就退而求其次，追求材料的原本性，把原材料按其本身的表述写到报告里。你可能会有这样的疑问：这样是否不符合“半成品”的要求？

笔者认为，在提交你所说的“半成品”报告时，一定要附上你所依赖的法规和所有咨询记录。这样，半成品报告有很多支持性的材料，如果资深律师或者合伙人看你报告的时候对你的结论是有异议的或有不同想法，他可以很轻易地回到你所依赖的依据中去看你的推论是不是恰当。所以，你的这份报告里面一定是引经据典的，得出这样的结论是依据了什么，以及自己的判断是怎么样的。别人很容易通过你的逻辑过程来判断你的结论可靠不可靠。

但无论如何，完全不经加工地铺陈所有的资料是做不出“半成品”的。你的依据应当具体到条文或咨询记录，而不是整篇法规和网上文章的粘贴。你的结论应当是经过提炼的，正面回答问题的概述。

（二）资料查询的注意事项

资料查询有时比法律研究更容易，但并不能因为容易就对其掉以轻心，而不加入自己的思考和智慧就轻易采用。关于资料查询，笔者的经验总结如下：

1．他人的研究成果仅可作为参考和背景知识

资料查询是辅助法规研究的研究方法，对我们的法律研究会有很大的帮助。尤其是在初级律师缺乏经验，又想尽快获得答案的情况下，资料查询可以提高效率。但是，有些律师做法律研究时，很认同一篇他人的文章或他人的研究成果，就原封不动地整篇抄下来作为自己的研究结果，既不验证里面提及的法规是否有效，也不验证里面的观点是不是过时，甚至连针对性的文字修改都没有。这样投机取巧的做法对于律师来说是危险的。

他人的研究成果，不论是网上的论文和资料、其他律师事务所的公开意见，还是本所其他同事的备忘录、法律意见，都是他人针对特定问题和背景的研究成果。他人的研究成果可能含有文学加工的成分，或者只代表某一种学术见解、实务操作或业内见界，或者只适用于某种特定情况，或者有其自己的目的。如果不加思考地全盘接受他人的研究成果，极可能导致自身研究结果的偏离或错误。

可见，他人的研究成果只能是帮助我们理解问题和熟悉问题的参考及背景知识，比如说我们想找到法规查询的准确关键词，可以通过网上的资料查到相关的关键词是什么以及关键词的用法是什么，以帮助我们更好地进行法规查询；或者我们想了解某个领域法规的历史发展过程，可以通过他人汇总的信息更快地学习到背景知识。但是，法律研究最终仍应用自己的智慧独立地完成，切忌不经思考和不负责任地照抄照搬。

［例13］

仍以上述外商投资的融资租赁项目为例。为了解我国的融资租赁行业发展和历史沿革，我们可以借鉴他人的法律研究成果。比如，使用他人文中提及的法律术语进行法规查询，有目的地向他人文中提及的国家机关进行咨询，进一步查询他人文中提及的实际案例等。在加入自己的查询、思考和分析之后，你可能会发现，他人的法律研究成果中有些理论和观点已经被淘汰了，我国的融资租赁在多年发展之后，财政部和商务部对其的管理也发生了变化，而且他人文中没有分析到的问题，你可能也有了答案。

2．官方的案例和解释等均存在时效性

官方公布的解释、答记者问、案例等资源，通常都非常及时地满足公众的需要，但时效较短，针对性也偏窄，因为这些资源一般都是为特殊的目的而公布的。经过当时的历史阶段，或者换成是别的背景条件，它们可能就不再有效，或者被正式文件或其他新的官方解释取代了。

所以，它们也只是在法律研究中起到辅助性作用的资源。好好利用它们，可以达到事半功倍的效果，但是过分依赖它们，你的研究就不能与时俱进，或者会出现偏差。

［例14］

2003年《关于外国投资者并购境内企业的暂行规定》出台后，商务部就该暂行规定的理解所作的官方解释，在2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》出台后可能就不再具有实用性了。

再如，国家林业局就某个造纸企业的林地使用问题作出行政决定后，召开了新闻发布会对行政决定的内容和原因予以说明。国家林业局在新闻发布会上所持的态度可能只是针对当时的某个具体案例。在其他的造纸企业用地问题面前，如果背景情况不尽相同，而且国家林权制度改革又有了新的进展，国家林业局曾经持有的态度可能就会改变。

3．所有资料都需要经过法规研究的验证和确认才可采纳

最后还要重复的就是，不论是什么样的资料，都应该验证之后再纳为己用。笔者的建议是，在采纳任何资料时，不论原来的资料有多么可信、多么完美，都要首先应用自己的语言将其内容重新组合一遍，将其转化为自己的观点。这种语言的重新组合可以更促使你去思考资料里使用的依据，也便于你发现资料里不准确和不适用于自己所需研究问题的地方，还可以将别人的观点真正消化变成自己的知识。在这种转化之后，你还应将资料里涉及的依据和结论再行验证一遍，才能采纳，以避免不应当犯的错误。

（三）如何进行电话咨询

如上文所提及的，电话咨询通常只有在法律规定不清楚，或者法律规定相冲突，或者没有法律法规的领域里才需要。如果法律法规已经非常清楚，实践也非常明确，再做电话咨询只是浪费时间。而且相比法律法规和其他书面资料，电话咨询的结果有时候可采信度和准确度都较低，因而要谨慎地对待。

1．找到正确的咨询对象

电话咨询时首先需要注意的问题是找到正确的咨询对象，即正确的机关、正确的部门、甚至正确的人。比如要咨询商务部所发布的文件所涉及的问题，如果去咨询工商局，显然是得不到答案的；要咨询贸易方面的问题，如果去找外汇局，肯定会吃闭门羹。找错部门的结果，至少是会让你的咨询对象态度恶劣，更糟的是可能会得到一个错误或者敷衍的答案。

［例15］

关于外商能否投资网上游戏的问题，涉及多个政府部门的管理，所以需要向不同的政府部门咨询相应的问题。比如，商务部管理外商投资，所以应向其咨询外商市场准入的问题；工商局管理公司的登记和经营，所以有关公司的主体登记及经营方式等问题需要向其咨询；文化部负责管理文化类产业，因而可能也需要咨询其关于游戏的内容方面的问题；网上游戏可能被视为网上出版，所以要咨询新闻出版总署有关电子出版物的问题；另外，因为网上游戏涉及增值电信业务的问题，所以还可能需要向信息产业部咨询经营资质方面的问题。可见，同一个法律问题，综合了不同领域的法规，需要咨询不同领域的政府机关，关键是，向对口的咨询对象咨询相应的问题。

2．事先做好基础的法规研究

电话咨询其次要注意的问题就是，事前的基础法律研究要做好。尤其是当你要咨询的领域是你根本就不熟悉的领域时，事前的研究必不可少。比如要咨询有关广告的法律问题时，需要提前看一下《广告法》、《广告管理条例》，甚至是外商投资广告方面的规定，对于相关的规定有个大致的概念。这样，在咨询的时候，你才能问对问题，才能在对方反问时作出正确的反应，才能在对方答非所问时进一步追问。

对自己要问的问题没有基本的了解同样更易招致咨询对象的恶劣态度。任何人在面对一个没有基本知识的提问者时，可能都会觉得是在浪费时间。而且，对自己的问题一知半解，会更难理解对方的答复或更难判断对方的答复是否切题。

3．事先组织好语言及准备好衍生的问题

笔者建议在做法律咨询之前先就要问的问题列一个提纲，将自己想问的问题，对方可能反问的问题，需要追问的问题列出来，以备临场不时之需。这样，你的言谈就会比较有条理，以免问题不清晰，引起被咨询者的厌烦。只有事先准备好了问题和语言，才能做到打破沙锅问到底，而不是仅仅点到为止。

4．分析咨询对象的答复

在电话咨询中，我们常常会遇到，对于相同的问题，不同级别的官员，不同地方的官员，不同部门的官员，甚至相同部门内不同的人，所给的答复也可能会不同。在这种情况下，应如实记录下你所获得的答复。

不要以为只有一致的答复才是正确的答案，也不是所有的法律问题都可以用简单的“是”与“不是”来回答，不一致或不确定的答复有时对于分析法律问题也很重要。有经验的律师会根据你电话咨询法律问题的机关级别、部门和方式，对于政府机关对这个法律问题所持的态度作出一个推断或者分析，以此来评估法律风险和法律后果。

有时打咨询电话，对方会要求我们说明自己是哪家公司。为了客户保密的原因，我们不能披露身份。但对方可能会因此而拒绝回答我们的问题，在这种情况下，我们应该怎么办？

这其实是我们经常会遇见的情况。有些律师事先就没有做基本的背景调查，不知道客户是什么样的公司，或者不知道还有哪些同类的公司，结果当场卡壳。碰到这种情况，有可能是因为被咨询者不愿意回答问题，所以以索要公司情况来婉拒你的咨询，也有可能是被咨询者在咨询者身份不明的情况下，对咨询目的比较怀疑，担心因接受咨询而承担责任。这是可以理解的。在这种情况下，如果不方便披露真实身份，你可以将自己的身份模糊化，比如说自己是帮助朋友打听，为研究的目的咨询，或者说是帮别的同类公司咨询。有些情况下，国内同行业的企业很少，被咨询方已推测到你是在问哪家企业的事情，那么不妨默认自己是该企业的员工。

有时候我们会遇到这样的情况，在电话咨询时对方给出的答复比较模棱两可，比如，我们有的时候是这种做法，有的时候是那种做法，或者根据领导的意思来决定怎么做，这种情况下我们怎么样来答复客户？

笔者的经验是，这种情况的出现可能是你的咨询对象不想给你一个确切的答复。此时，你可以主动向其提及相关的法律规定与之讨论（如有）；或者尝试咨询其上级机关或者其他地方的同类机关后，再向其提及其他机关的答复与之讨论。如果所咨询的问题特别敏感，其他机关的答复也是有参考价值的。或者你可以委婉地提问，比如“我理解你在没有看到具体的文件、不了解具体的情况下很难答复，但是你能不能告诉我你们在判断这个问题的时候，主要考虑哪些因素。不需要很详细的东西，比如说投资者的资质、行业的类型、中国历史上的不良记录，等等”。通过这些讨论，你可以得到更多的信息。

所有的这些变通方法，目的只有一个，就是将单纯地向官员咨询变成某种程度上的互动和交流。这样做不仅可以使咨询更顺畅，还可以提高我们法律研究成果的可靠度。

四、法律研究的战略性问题

以上是对基本法律研究的方法和注意事项的概述，主要是从技术的角度，即“战术”的角度对笔者经验的汇总。但除了战术，我们做法律研究时还有一个“战略”问题，即要具备在宏观上把握法律问题和思考法律问题的能力。以下将对法律研究的“战略”问题予以概述：

（一）注意法律规定本身和实践操作的差距

我们在进行法律研究的时候，一定要注意到法律和实践的差距。可以说，作为国内律师事务所的律师，与外国律师事务所相比，我们的优势之一或者说最大的优势就在于我们对中国本土的法律实践的理解。而一些初级律师容易陷入的一个误区就是，找一个法规，对这个法规做一个文字性的、语法性的推断，然后就得出一个结论，没有把这个结论放到实践当中去验证。而如果你的结论在法律基础上可能是对的，但是在实践中没有可操作性，那么你的结论将没有任何价值。

笔者建议大家在进行法律研究前先问自己下面两个问题。第一个是，关于要研究的法律问题，我国法律本身的规定是不是足够清楚了。如果本身足够清楚的话，我们的工作就相对简单。我们只是验证一下这样的规定在实践中是不是被遵守就可以了。而实际上，很多情况下我们国家的法律不是很清楚，甚至存在前后不一致。那么，接着要问的第二个问题是，在部门之间的规定不一致，法规之间存在不一致的情况下，政府部门的解释空间有多大、操作空间有多大。基于以上，我们再来分析，在这个可操作空间下有多少回旋的余地。

［例16］

大家经常讨论国有资产的问题，但非常有意思的是，直到今天我们国家没有任何一部法律对国有资产做了清晰的定义。我们做一个狭义的解释，只要是国有企业的资产就是国有资产。那么按现在的规定，凡是国有资产的处置就要走一些复杂的程序，比如在公开交易场所进行竞标、拍卖、挂牌，等等。但是如果一个国有企业投资了一家子公司，子公司又投资了一家孙公司，孙公司又再投资了一个重孙公司，而经过折算这个重孙公司的国有股权比例只有10％或20％，甚至更低。这么低的比例，处置这些股权是不是仍然构成处置国有资产呢？再比如一家国有的贸易企业，资产90％就是存货或现金流，那么它每天把存货买进来再卖出去，这算不算国有资产处置？这些问题看似很荒谬，但又不能简单地说它们不是国有资产处置。这就是法律规定不太清楚的一个例子。此时我们不能贸然地下一个定义说这就是国有资产处置，而是务必要了解政府的实践。比如很多地方政府都确认说，其对国有股权的监管只到第二层面，就是说投到孙公司的时候还要监管，对投到重孙公司或者股权比例低于一定比例时候是不监管的。那么实践中，国有企业的重孙公司的股权转让或者低于一定比例的国有股权转让可能是不需要按国有资产处置的程序来进行的。

总的来说，中国的法律体系是非常庞杂的，更重要的是中国的实践是多种多样的。这时候，律师真正的价值就在于我们能够找到法律和实践的差距，而且我们能通过合适的方法来填补这样的差距。所以，在你完成一个法律研究的时候，一定要将研究结果放到实践中去看是不是能够做得到。特别是客户问的问题在法律层面上太简单的情况下，你一定要问问自己在实践上是不是可行。

有时候，电话咨询的结论和法律研究的结论可能是不一样的，比如上海有条例规定，但是静安区的政府部门说事实上不是按条例规定做的，那么这个答复的公信力有多大？

笔者的经验是，在所得到的咨询答复和法律规定不一致甚至和法律相冲突的情况下，可以在得到官员的答复之后马上向其说明这种不一致并就此和他进行讨论，比如说“我了解到上海市的什么规定不是这么规定的，这跟你的答复不太一样，你能不能进一步地解释或说明”。如果经过讨论之后，对方表示实践操作确实与法律不符时，你可以记录下其答复，提供给交代问题的律师参考和判断。

（二）注意知识的积累

上文已经提到，初级律师没有领会问题有可能是经验不足造成的。如果一个律师缺乏对宏观经济、法律环境或者法律历史变革的了解，缺乏对社会的关心，那么他／她就很可能会听不懂某些领域的专用术语，会对问题的领域感到陌生，会觉得无从下手或者不理解为什么要问这样的问题。

对于才开始工作的初级律师而言，刚刚迈出校门、进入社会，尚未实际接触过任何经济生活，出现这种情况是很常见也是可以理解的。但既然已经进入了律师队伍，就要明确一点：我们做法律研究时除了战术还要有战略，就是要有一个宏观的眼光、宏观的意识。

作为一个律师，要关心中国的经济生活、经济发展，多读书、多看报、多看新闻，尤其是《21世纪经济报道》、《财经》、《亚洲华尔街日报》等经济性报刊。多关心社会，你就知道每天世界上都在发生什么事情，在法律研究时对所研究的领域会有一个宏观的概念，对于研究的大方向有一个初步的印象，并且能更好地理解客户提出法律问题的目的和原因。

如果你不读书不看报，两耳不闻窗外事，在客户突然提出问题时就无法了解相应的经济背景和客户提问的目的。客户作为“商人”，往往是走在社会最前沿的，他们的问题通常反映的是最新的经济生活的变化。市场上有新的商业模式、新的投资模式，或者出台了新的规定，客户常常比律师更敏感，第一时间就会向律师咨询新商业模式的合法性、新投资模式的可行性或者新规定对其的影响。如果你不每天掌握最新的经济生活信息的话，实际上是要花很多时间补课的。

平日看到的新闻和学习的宏观知识不一定对我们立即有用，但只要把它积累下来，你就处于时刻有准备的工作状态。在客户问及相关问题时会省下很多时间。例如，当你看到一些新的可以从事成品油批发的企业得到核准，那么你会有一个印象，这块市场在慢慢开放了。以后碰到相关的案子，你的研究会因为有这个线索而更加地有的放矢。

（三）学会总结经验

在做过一些法律研究之后，好的律师一定要善于总结。只有经常总结，你才能“吃一堑，长一智”。你在一个项目当中学到了什么，发现了自己有哪些不足，都要时时回顾和自省。

有些初级律师在研究完成之后，就将自己的研究成果交出去，不再关心资深律师或合伙人的修改意见，所以在下次接手同样和类似的课题时，相同的错误依然照犯。

笔者建议，如果你的研究成果在经过修改后才提交给客户，你可以抽空研究一下他人的修改之处，吸取经验教训。只有不断地发现自己的不足和与他人的差距才能够提高自己。

五、法律研究的细节问题

讲到这里，顺便讲一下做法律研究的细节和工作习惯问题。法律研究最终的工作成果大多是书面作品。既是书面作品，书的内容很重要，面的细节同样很重要。可能很多人都注意到了，国际上著名的律师事务所或者著名的跨国公司都非常注重文件的“面子”工程，用通俗的话讲，就是文件做得漂亮不漂亮，不仅是指文笔漂亮，也包括格式、字体、模板等。

有的律师不太注重这个方面，甚至对于“面子”工程很不屑一顾。但是在越来越国际化和标准化的当代社会，对细节的要求越来越高了。在客户收到你的法律研究成果之后，在审阅内容之前，首先给其留下印象的就是，你安排的结构合理不合理，格式怎么样，有没有错别字。如果你在这些细节方面都有错误或者不符合客户的要求，给人的印象可能是这个律师不够专业甚至不够敬业。同样，收到你法律研究成果的资深律师或者合伙人同样也可能因为你在细节上的马马虎虎，对你的工作态度或者整个法律研究的内容提出质疑。所以说，“面子”工程也很重要。

笔者建议，无论是交给资深律师或者合伙人的研究成果，还是交给客户的研究成果，都要以做一份正式完整的文件的要求来要求自己：有流畅和具逻辑性的文笔；使用前后一致和准确的用词；使用规范的文件模板；选择一致的字体和字号；注意英文的拼写和大小写；使用正确的标点符号和空格；保留统一的段距、行距、字距；添加适当的页码、页眉、页脚；在需要时使用显著的修订格式，等等。

有好的内客，又有漂亮的外观，这时你的法律研究才是内外兼备，让人愿意看又在看的过程中感受到你闪光的智慧和勤奋的作品。

最后，除了上文中“战术性”、“战略性”的法律研究方法以外，笔者还想强调的是我们做法律研究的态度。本章最开始就已经提到，法律研究是基本功，需要日积月累。和其他的基本功一样，勤奋认真的工作态度是练好这个基本功的根本要素。“骐骥一跃，不能十步；驽马十驾，功在不舍。”聪明的人很多，但笔者觉得用心的人更能做好法律研究。

上文中提到的很多方面，比如明确问题的范围、找到正确的法规、归纳法律研究的成果、将所查询的资料变为自己的知识、为电话咨询做好功课、加强自身的学习和积累，等等，都是要有勤奋认真的工作态度才能做到的。

律师行业是比较辛苦的行业，不投入就没有回报。很多律师的感受都是，只有对工作用心，你才能在工作中找到快乐，找到了快乐工作才有效率，有了效率你的执业生涯才有了上升的空间和价值。

笔者相信，抱着勤奋认真的工作态度，上文中的“战术性”、“战略性”的法律研究方法都很容易驾驭，做好法律研究将不是难事。