第十章　如何代理民事诉讼

（君合律师事务所　张雯　费宁　律师）

张雯

（合伙人）

张雯律师1987年毕业于北京大学法律系国际法专业，获法学学士学位。2001年获北京大学法律硕士学位。

张雯律师从1995年起从事专职律师工作，主要承办民商事诉讼、仲裁及公司法律业务。

张雯律师在多年的执业过程中，代理国内外客户承办过以下多种类型的诉讼、仲裁案件：知识产权侵权纠纷及反不正当竞争侵权纠纷；产品质量纠纷；出资转让、联营合同、股权转让纠纷；涉外投资纠纷；房地产纠纷和建设工程合同纠纷；国际货物买卖、进出口代理合同、信用证、提单纠纷；财产保险合同、贷款合同、担保合同、存单纠纷。

张雯律师在长期代理诉讼、仲裁业务中，积累了丰富的争议解决经验。同时，在公司法律事务等业务方面亦积累了丰富的从业经验。

费宁

（合伙人）

费宁律师在加入君合律师事务所之前，在海问律师事务所上海分所工作，并担任管理合伙人。1989年至1993年期间，费宁律师曾在中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）工作。其后费宁律师作为外国律师在一家瑞士律师事务所和一家英国律师事务所工作过三年。自2008年起，费宁律师加入君合，并负责君合争议解决组的事务。

费宁律师擅长于商事仲裁、诉讼方面的法律实务，现为中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁员。

费宁律师曾先后在中国国内外仲裁机构和中国各级法院进行的一百多起商事仲裁、诉讼案件中代理过中外客户。费宁律师亦曾作为仲裁员和法律顾问参与过在香港、新加坡、斯德哥尔摩、伦敦等地国际仲裁机构提起的仲裁案件。此外，费宁律师还为国外客户在中国的外商直接投资、并购、房地产开发等业务提供法律服务。

费宁律师被推荐为中国最优秀的诉讼律师之一。“他是一位经验丰富的诉讼律师，因其高标准的专业水平受到尊敬。他致力于提供高效、明智的商业意见。”——Chambers Asia

本章旨在就律师接受当事人委托代理民事诉讼案件的一般工作流程和技巧作基础性的介绍，并针对诉讼业务的特点阐述诉讼律师最重要的业务素质。

一、接受客户委托

律师代理民事诉讼案件的第一步是由所在的律师事务所“接受当事人的委托”。当潜在客户表达一个委托意向之后，我们应首先在律师事务所内部进行“利益冲突查证”（这个查证程序适用于所有的案件，不仅针对民事诉讼案件，也包括所有的非诉法律业务）。如经过查证确认承办该诉讼案件在律师事务所内部不存在利益冲突，我们即可以与潜在客户进行下一步工作，与潜在客户洽商委托代理协议（习惯上也称“法律服务协议”）的签订事宜。

在与潜在客户正式签订“法律服务协议”之前，需要做一项非常重要的工作，即向潜在客户全面了解拟委托代理案件的基本事实情况，以及潜在客户对案件的预期目标或者对律师工作要求达到的具体目标。因为诉讼类案件比较特殊，客户对诉讼的结果往往会有明确要求，如：作为原告的情况下，客户要求法院裁决支持其全部的诉讼请求；而作为被告的情况下，客户则要求法院驳回原告的全部诉讼请求；或者最低限度应当保证其获得或者保留哪一项或者几项权益或利益。因此，在这个阶段，我们需要对潜在客户的预期目标或者其对律师要求达到的诉讼目标做一个初步的评估和判断，即，潜在客户的预期目标或者其对律师要求达到的诉讼目标是否存在法律基础、是否具有合理性，以及我们的律师代理工作能够达到什么程度，是否可与潜在客户对案件的预期目标基本符合。在进行上述的初步评估和判断后，我们再就是否接受潜在客户的委托作出决定。

如果我们认为可以接受潜在客户的委托，接下来还需要与潜在客户就承办案件的相关具体事宜进行协商，如：接受委托的具体事项和范围、律师费收取的方式等。根据国家发改委、司法部2006年4月13日颁布的《律师服务收费管理办法》，律师服务收费可以根据不同的服务内容，采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式，计时收费可适用于全部法律事务。如果采取计时收费，我们将根据客户的具体要求，根据以往承办类似案件的经验，对承办案件需要的工作时间进行预估，以便客户可以根据预估的工作时间确定律师费的预算。亦可以视案件的具体情况和客户的要求，与客户协商确定其他的收费方式。

一般情况下，我们会按照客户的要求提供一个书面建议书（通常为“项目建议书”的形式）。在建议书里，我们会对案件作一个初步的法律分析意见，如：就案件实体和程序上所涉及的主要问题进行初步分析，并在此基础上就我们代理案件的策略提出初步的方案或建议，并对我们在相关专业领域的业绩、承办案件的优势条件、律师团队的组成和收费标准及方式等内容，逐项进行简要介绍或说明。

在接受客户委托的阶段可能存在一个竞标的程序，即在潜在客户向多家律师事务所招标的情况下，我们会视案件的基本类型并根据我们自身的专业特长决定是否参加竞标。如果决定参加竞标，我们需要按照潜在客户提供的基本信息和要求，在其规定的期限内准备并提供一份“项目建议书”。“项目建议书”与上述的书面建议书的形式和内容基本一致，包括对律师事务所的基本情况、在业内的表现、专业特长和相关业绩、律师团队组成的概要介绍；同时还包括对案件的初步分析意见以及律师费收取方案的说明。之后，将根据潜在客户的要求，参加对竞标的多家律所的遴选。

经客户对上述基本事项认可或确认之后，我们会与客户正式签订“法律服务协议”。签订协议以后，我们首先要做的是，根据客户的具体要求和案件的特点，即案件涉及的专业、领域以及律师的业务专长和经验情况，组成承办案件的律师团队。此后，我们才正式进入向客户提供法律服务的阶段。

二、研究案件事实及相关法律

这个阶段是非常重要的一个阶段，包括两方面工作内容，一是了解、研究相关事实，二是在前述工作基础上研究相关法律规定。

（一）了解案件事实并发现证据

第一个步骤是需要与客户进行充分的沟通、交流，即对案件的背景情况以及案件涉及的基本事实进行全面、详尽的了解。主要方式为：首先是听取客户对案件涉及的背景和事实进行口头介绍和说明；其次是审查客户初步提供的书面材料或证据材料；最后是将客户所作的口头介绍和书面材料相结合，发现、归纳需要进一步澄清的问题及相应的证据材料。

第二个步骤是根据前一步骤的初步工作，向客户提出一份“问题和文件清单”，请客户根据前述清单对不清晰的事实做进一步说明或澄清，并补充提供相关证据材料。而后，我们应仔细研究所有的证据材料，此步骤的工作非常重要，因为我们将视研读书面材料的情况初步确定其是否应当作为案件的证据使用。

第三个步骤是进一步发现证据，即我们可能会视上述工作的情况，根据案件的具体特征，辅导客户进一步搜集证据或者在客户的授权范围内自己做一些调查取证工作。

［例1］

在我们承办的一起涉及三方当事人之间的土地置换纠纷的案件中，经过我们研究该案基本事实和相关法律规定，我们得出的结论是，该案的土地置换合同因未经相关政府主管部门的审批未能生效，且此后亦不存在经审批生效的可能性，因为，原定进行置换的两块土地中的其中一块土地已经被该案中的一方当事人开发建设完毕，且与该块土地有关的物权已经归该案以往的善意第三人所有。为此，我们需要确认该案中的哪一方当事人应当对合同未生效以及此后亦无法生效的后果存在过错并承担相应的法律责任；此问题与我们代理的客户在该案中的诉讼策略紧密相关。但是，根据客户提供的现有证据材料和相关参考资料无从对上述问题进行判断。在此情况下，根据我们对该案背景情况和基本事实的了解，并根据我们以往的经验，我们认为，与已经归善意第三人所有的物权有关的登记文件应当可以显示该物权形成及变更的过程或基本环节。有鉴于此，我们建议客户向与此物权登记有关的多个相关政府部门调取相关资料；并且，在相关政府主管部门不予配合的情况下，建议客户向受理案件的法院申请调查取证。在我们与客户的共同努力下，最终获得了能够证明上述问题的关键证据材料。在该案中，由于发现了上述关键证据材料，使得客户从不利的法律地位（诉讼地位）转变到有利的法律地位，并据此制定了全新的诉讼策略。

［例2］

在我们代理的客户意大利某公司提起的知名商品包装装潢保护的侵权案件中，证明知名商品成立的证据材料大多在七八年之前形成；且根据相关的司法解释和司法实践的惯例，商品的知名存在地域性。换言之，虽然客户的商品在国外已经是知名商品，但我们需要证明客户的商品在中国是知名的以及知名形成的时间。而因为该公司在中国的所有商品均为进口，且在上述商品进入中国的早期一段时间，中国还在适用外贸代理制（当时国家对进出口贸易的管制非常严格），因此，证明客户商品知名度状况的一些主要证据，如在中国的进口销售量、市场占有率、广告及其费用等，大多通过当时与客户存在合作关系的中国的进出口公司形成，并由其记录或保留相关资料（如代理进口合同、广告发布资料及相关财务资料）。基于前述情况，收集、调取相关证据材料的难度很大。但是，代理律师通过拜访早年参与上述工作的进出口公司的业务人员（知晓相关情况的人士已经退休），了解到了相关代理进口合同、广告发布的一些线索和具体信息，调取了一些有关客户商品进口信息的证据材料；在此基础上，为了收集到客户商品早期在中国进行广告、推广宣传的资料，代理律师查阅了当时的诸多报刊、杂志，并通过多方努力调取了在各大图书馆均未查询到的相关行业出版物的原件。上述证据在证明客户商品已经构成知名的关键问题上发挥了非常有效的作用。

总之，发现证据是律师在代理民事诉讼业务中需要特别注意培养的一项技巧，而较好地掌握该项技巧则要求律师具备以下基本条件和能力：第一，具备良好的法律功底和基本的法律感觉；第二，有意培养缜密、逻辑的思维方式和能力；第三，积累一定的相关经验。

（二）进行法律研究

在法律研究的阶段，我们要全面了解这个案件所能涉及的相关法律法规。特别是诉讼案子，一定要注重研究相关的司法解释和地方性法律规范，因为相关的司法解释通常很繁杂，在做法律研究的过程中还要从中重点筛选最适用该案件的法律规范来作为法律依据。

法律研究阶段，主要包括以下几方面的工作：

1．仔细研读案件涉及的法律（包括实体法和程序法）、法规以及案件所属行业或领域的部门规章、规范性文件

实体法方面，如合同纠纷涉及的《合同法》、《民法通则》、《公司法》等；侵权纠纷涉及的《反不正当竞争法》、《产品质量法》和知识产权的相关法律。如在董事责任侵权的案件中，我们需要确定案件适用的法律体系，即，仅适用《公司法》关于董事责任的规定，还是同时适用《公司法》和《民法通则》关于侵权责任的规定；二者关于侵权责任规定的不同之处是，《民法通则》规定的范畴是一般侵权行为，而《公司法》规定的是特别侵权行为，即“法定的侵权行为”。再如在案情涉及商标侵权和不正当竞争侵权的案件中，应当以适用《商标法》为主，还是以适用《反不正当竞争法》为主。因为，适用上述不同的法律，将直接影响客户在制定诉讼策略时作出不同的判断和决定，并进一步影响法院对案件的审理结果。所以，在正确选择适用的法律体系后，我们才有可能对客户在案件中所处的法律地位进行有效的研究分析并在此基础上作出正确的判断。

针对实体法的研究结果，需研究相关的程序法，如作为原告应如何运用程序法（财产保全、证据保全等程序制度）以充分实现自己的权利主张；作为被告应如何利用程序上的权利（反诉、管辖异议等程序制度）以实现自己的抗辩主张。

2．针对疑难复杂以及新型的案件，需要研究并借鉴一些国内外相同或近似的案例

我们处理的民事诉讼案件很多为疑难复杂或新型的案件，如：知识产权（涉及不正当竞争）侵权纠纷、产品质量侵权纠纷、土地及房地产开发纠纷、董事责任侵权纠纷，等等。该类案件在事实和法律关系上相对复杂，有的是没有明确法律规定可遵循且很少见司法实践中已经形成案例的新型案件。上述情况下，我们需要详细查阅研究国内外相同或近似的案例，希望可以发现可供参考的相关案例或判例。参考相关案例或判例具有两方面的意义：其一，作为代理律师，可参考借鉴相同或类似案件中的权利人是如何提出权利主张，并证明该主张符合相关法律原则、具有公认的合理性，以期获得法院的支持；其二，虽然中国不适用判例法，但是对新型案件的审理，法院一般会参考已经形成的少数案例，而对疑难复杂的案件和知识产权等领域的案件，法院也会参考相同或近似的国外的判例。对于国内的案例，我们主要查询、研究最高人民法院和各地高级人民法院发布的案件；如难以查询到上述法院的案例时，也可研究一些中级人民法院的案例。因为，上述法院的案例一般比较典型，审判水平相对较高，具备较高的参考价值。

3．就专业性较强的案件，可视具体情况向有关技术领域的专家进行咨询，并根据案件需要出具专家证言

针对专业技术问题较为突出的案件，如产品责任纠纷案件，无论是汽车产品还是医药产品，均会涉及相关领域的专业技术问题。具体而言，在汽车火灾引发的产品质量纠纷中，我们需要汽车领域的专家对火灾事故发生的原因进行分析、判断，即，是汽车本身存在质量缺陷导致的火灾事故，还是汽车所处的外部环境或者驾驶者的错误操作导致的火灾事故。搞清上述问题至关重要，它将对我们所代理的客户在诉讼中采取的策略或应对方案起非常决定性的作用。又如在软件产品销售及售后服务的合同纠纷中，由于软件产品售后服务的特殊性，如登录卖方内部网站进行浏览、下载、版本更新等，其中涉及较多的令代理律师甚至法官难以理解的技术服务手段或方式；此种情况下，最好有相关领域的专业技术人员对上述情况进行说明，以便有关技术环节的事实能够清晰地展现在法官面前；而前述工作对法院查清案件基本事实或关键事实非常重要。在上述情形下对相关专业、技术人员（专家）的咨询，可视案件的具体情况决定是否出具专家证言，并安排相关专家出庭以接受各方的质证。

4．就疑难复杂的案件咨询法律专家，并视情况出具专家论证意见

如我们代理的网络游戏著作权侵权纠纷的案件，涉及的疑难法律问题是，就网络游戏的著作权问题，当时适用的法律并无明文规定，但经过我们研究分析，它应当属于著作权法保护的一个范畴。在这种情况下，我们会考虑向著作权领域的法律专家进行咨询，并视案件需要请他们出具法律专家的论证意见。

（三）起草备忘录——法律分析意见

在完成上述两阶段的工作之后，我们一般会起草一份备忘录提供给客户，备忘录会对案件涉及的基本事实、法律关系、各方当事人在案件中的法律地位、起诉或者应诉的策略进行全面的分析（根据客户要求也可就某一方面的问题提供分析意见）。此类备忘录的体例或结构一般包括以下几方面内容：

1．关于案件事实的概述

经听取客户对案件情况的介绍并在审查客户提供的相关书面材料后，在“备忘录”中应首先将案件涉及的基本事实进行归纳描述，并对其中的关键事实进行重点说明。上述基础工作非常重要，即我们需要从案件涉及的所有事实中归纳出案件的基本事实，在此基础之上对其中构成法律事实的相关事实进行甄别、判断，而法律事实是我们对各方当事人在案件中所处的法律地位进行分析判断的基础。

2．关于案件涉及法律问题的分析

备忘录对法律问题的分析主要从以下几个方面着手：

第一，案件实体方面的问题。

首先，需对案件适用的实体法律进行甄别确定。做民事诉讼业务的律师，应当熟悉各种不同类型的纠纷，如：我们经常遇到的纠纷是合同纠纷、侵权纠纷或者权属纠纷案件，除此之外还有不当得利、无因管理纠纷案件。确定了纠纷类型即可确定案件适用的法律法规，并在此基础上进行法律分析。例如，在某个案件被确定为侵权纠纷后，还需就案件涉及的领域进行甄别，以确定所应适用的专门法律，如《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》、《物权法》等。确定案件适用的实体法体系，区分案件的事由（案由），对于把控案件的整体诉讼策略也很重要。

其次，根据已经确定的实体法体系，对案件涉及的实体方面的法律问题进行分析，即具体分析案件中各方当事人的相关权利请求或诉讼主张，以及它们在案件各自所处的法律地位。例如，原告的诉讼请求是否具有事实和法律依据，被告答辩的抗辩主张是否有充分的事实基础和法律依据；在此基础之上可以对各方当事人在案件中所处的法律地位的优劣进行分析和判断。

一般情况下，客户会要求律师对案件的审理结果或裁决结果提供预测，即客户对案件胜诉的可能性有多大、客户在案件中有哪些权益或利益可以获得保护。而根据我们对案件基本事实和相关实体法律的分析、研究，我们通常会对客户在案件所处的法律地位，以及客户具体有哪些权益或利益可以受到法律的保护，提供全面、详尽的法律分析意见。需要说明的是，即使经过分析研究判断客户在案件中处于较为优势的法律地位，我们也不会“包打诉讼”。因为，只有司法机关才具有最终的裁判权，特别是在案件中的自由裁量空间较大的情况下，难以预测相关裁判者主观判断标准；并且，有些案件还会受到来自法律以外因素的干扰，如：地方保护、行政干预等。

第二，案件程序方面的问题。

民事诉讼律师一定要非常了解民事诉讼程序，熟悉民事诉讼程序方面的法律规定。虽然程序是为实体服务的，但是运用程序以达到实体方面的目标是诉讼代理律师必备的一项专业技巧。因此，做民事诉讼的律师要熟悉一审诉讼、二审诉讼以及审判监督程序的基本内容，以便可以在处理实务的过程中熟练运用。上述各阶段程序中最为重要的是一审程序，因为许多具体的、直接影响案件审理结果的程序措施仅适用在一审程序中，主要包括以下各项：

（1）关于管辖权异议

如果案件中的当事人（处于被告的地位）对法院管辖权有异议，应当在答辩期内（国内当事人的答辩期一般为15天）向法院书面提出管辖异议；一旦提出管辖异议，法院将首先就该异议进行审查，待法院作出驳回管辖异议的裁定之后，案件方进入审理阶段；对管辖异议的裁定，当事人不服可向上一级法院提起上诉。而当事人提起管辖异议的原因或意图一般包括如下几个方面：在两个以上法院对案件有管辖权的情况下，其一，为了避免地方保护对案件审理可能产生的不良影响，或者为了选择在案件涉及领域里审判经验更丰富、审判水平相对更高的法院审理案件；其二，由于案件突发、案情疑难复杂等因素，需要更多的时间进行应诉准备。

由于管辖异议在时间上可大大延缓案件审理进展，并且在实质上亦有变更法院管辖的可能性，因此，当事人应视案件具体情况决定是否运用管辖异议程序以达到自己的诉讼目标。

（2）关于反诉

因为反诉需在一定的法定期限内提出，否则即丧失提出反诉的权利，所以，当事人需要视案件的基本事实和相关法律规定尽快作出是否提出反诉的决定。反诉同时涉及实体问题，需要代理律师在熟练掌握反诉程序的基础上，就反诉的请求、事实与理由进行分析。即在实体上，反诉请求是否可以获得法律的支持或保护；在诉讼策略上，是否必须提出反诉以对抗对方的诉讼请求；同时应兼顾对诉讼目标和诉讼成本关系的考虑。

如在一般的合同纠纷诉讼中，对方当事人要求我方当事人承担违约责任；如果我方当事人有较为充分的证据可以证明，非但我方当事人没有违约反而是对方当事人实施了违约行为并造成了我方当事人的损失，那么，就我方当事人是否提出反诉的判断和决定相对易于作出。但在较为复杂的合同纠纷诉讼中，作出反诉的决定相对而言并不容易。

［例3］

在上面援引的土地置换纠纷诉讼中，案件中的合同系未经相关政府主管部门审批的合同，而且因存在法律上的障碍，该合同已经丧失了获得相关政府主管部门批准的可能性。而对方当事人的诉请为要求我方当事人承担违约赔偿责任。在上述情形下，律师是否需要建议我方当事人提起反诉是一个较为复杂的问题，因为，法院完全可以依职权对合同的效力问题，如是否生效、是否有效进行审查并作出认定或判断；而在事实方面，我方当事人并未因合同未生效或无效遭受现实损失，但对方当事人却遭受了较为严重的现实损失，且根据律师对案件事实的分析，对方当事人还应对合同的未生效或者无效负有主要的过失或者过错。一般情况下，如果我方当事人不需要向对方当事人主张实体上的赔偿责任，则我方当事人可不考虑提出反诉，因为，法院将对合同的效力及各方当事人对此负有的责任作出裁断。但是，在本案中，由于对方当事人遭受了巨额的经济损失，而在导致合同未生效或者无效的责任问题上，法院具有较大的自由裁量权；而且各方当事人过失或过错的比例将难以与案件涉及的损失一一对应。如果我方当事人不提出反诉，不能站在更为主动的地位（即原告地位）举证并发表诉讼主张，将不利于我方当事人向法院充分说明案件的事实和法律关系，进而不利于争取对我方当事人有利的审理结果，即存在法院运用自由裁量权裁决我方当事人就对方当事人的损失承担一定比例赔偿责任的可能性。因此，如果诉讼成本并非我方当事人关注的最主要的问题，则律师可建议客户考虑提起反诉的策略。

（3）关于证据保全、财产保全及诉前禁令（停止侵权行为的临时性判令）

证据保全及财产保全措施在知识产权侵权纠纷诉讼中被广泛适用。证据保全对权利人的诉讼请求和主张以及对法院的审理结果均起着非常重要的作用。比如在商标和专利侵权纠纷案件中，权利人往往难以获得对方当事人实施侵权的实质性证据，如实施侵权行为的具体安排和范围、获得非法收入的内部资料（经营或交易合同、财务数据）等证据材料。如果申请法院采取了诉前或诉讼中的证据保全措施，将增加获得上述证据材料的机会或可能性；而在获得该等相关证据材料的基础上，对法院查清案件事实、对侵权行为及相应的法律责任作出认定和裁决将起到至关重要的作用。特别是在客户举证存在较大难度的情况下，律师应建议客户充分利用证据保全制度。

财产保全制度与证据保全制度适用的方法基本相同，律师需视案件的具体情况向客户提出是否申请的建议。例如，在对方当事人具备较强的偿付能力，且将要采取的财产保全措施亦不足以影响其对案件的应对策略，此种情况下，建议客户采取该项保全措施的意义不大；另一种情况，对方偿付能力不足，或者对其资产采取的保全措施将极大影响其进行融资及生产经营，可迫使其考虑和解并承诺偿付部分或全部债务，此种情况下，可建议客户申请财产保全措施。

诉前禁令目前仅可在一些知识产权侵权纠纷的案件中适用，且申请法院获准的难度亦较大。但在我方当事人具有充分证据的前提下，应尽可能向法院提出申请，以避免我方当事人进一步遭受损失。

（4）关于司法鉴定

该项制度适用于专业性、技术性较强的案件中。例如在产品责任侵权纠纷案件中，核心问题是解决涉诉产品是否存在缺陷以及案件中的事故是否由该缺陷导致。

在汽车产品责任纠纷中，有因汽车失火导致人身伤害的案件，有因制动系统故障导致人身伤害的事故，有因气囊未能引爆导致人身伤害的事故。在上述案件中，均涉及一般人不熟悉的专业领域，如汽车失火原因需要汽车领域的火灾专家进行鉴定；制动系统故障的原因在于驾驶者的错误操作还是在于制动系统本身的设计或材质缺陷所致，需要相关的专业技术人员进行鉴定；而有关气囊的引爆系极为复杂的技术问题，更需要该领域内相关专业技术人员进行鉴定或研究论证。在上述类型的案件中，律师一般会建议负有重要举证责任的生产商和销售商提出司法鉴定申请，即在法院主持下选定司法鉴定机构以对上述问题进行司法鉴定并出具鉴定报告。

在建筑工程承包合同纠纷中，如果案件中的各方当事人对合同价款或工程造价约定不明，或者在施工过程中出现了较为复杂的变更情况，或者各方当事人对工程质量的缺陷问题存在很大争议，此种情况下，律师可考虑建议客户申请司法鉴定（对案件中的工程造价和质量问题进行鉴定）。

（5）关于事实证人和专家证人

运用事实证人和专家证人的制度，亦同时涉及实体方面的问题。即需要在对案件事实和法律关系进行分析的基础上，视该项安排对案件可能产生的影响决定是否需要引进事实证人和专家证人。

引进事实证人一般在以下情况下予以考虑：案件事实较为复杂，如跨越较长的时间段、其间人事或机构更迭、无相关书证或书证之间存在不一致，在此情况下，可考虑引进当时相关经办人员或者接触第一手材料的人士对相关事实予以说明、证实。

引进专家证人一般在以下情况下予以考虑：案件涉及相关专业技术领域，而又无需启动司法鉴定程序。在此情况下，为了澄清各方当事人在相关专业、技术问题或与此有关的事实方面存在的歧义、误解或混淆，可考虑引进相关专业、技术人员对上述问题进行说明、解释，同时，有益于法院对相关专业技术问题进行审查、理解并作出客观的认定或判断。

由于引进的事实证人和专家证人需要出庭接受法庭及各方当事人的质询，且需在举证期届满之前的一定时间内向法院提出上述证人出庭的申请，因此，代理律师应严格把握相关程序上的期限，及时提示客户需注意的相关期限问题，并与客户相互配合以完成上述事宜的准备工作。

（6）设置或追加第三人

根据案件涉及的基本事实和法律关系的具体情况，如案件事实显示，有与权利人和相对方存在法律上联系的第三方单位或个人，且该第三方可能对案件的诉讼程序或结果产生一定的影响，此情况下，在确定起诉方案时需就是否设置第三人，或者在参与案件诉讼后是否追加第三人进行分析，并及时向客户提出意见或建议；同时需提示客户注意在法定期限内提出追加第三人的申请。

（7）关于申请法院调查取证

申请法院对当事人难以取得的证据进行调查取证，是诉讼当事人的一项权利，由于有时间的限制或要求，律师需及时向客户提出申请法院调查取证的建议，并根据现时对事实情况的了解程度，归纳整理并列出拟申请法院调取的具体证据材料。

除上述通常运用的主要程序制度之外，各个诉讼阶段涉及的期间、期限问题，特别是在各案中比较突出的期限问题，应注意及时向客户进行说明和提示。还有一些其他程序性的问题可视案件的具体情况向客户进行说明或提出建议，如被告当事人是否必须在法院限定的答辩期内向法院提交书面的答辩意见；如果认为法院限定的举证期限在时间上不够充分，是否可申请法院再次给予一定的举证期限；何种情况下可考虑适用申请承办案件的司法人员回避的制度，等等。

上述涉及的所有程序性问题，律师应视案件的具体情况，在《备忘录》中或进行重点说明，或予以一般性的介绍，同时向客户提供明确的分析意见或建议。

3．关于诉讼策略或应对方案的建议

在此部分，我们通常会对案件的整体诉讼策略和具体实施方案提出总结性的建议。

第一，在作为原告当事人律师的案件中，我们将根据上述部分对实体问题的分析，确定案件的起诉事由、被告及／或第三人；对诉讼请求作出明确具体的设定并说明据以设定的理由；为了有效地支持我方当事人的诉讼请求，我们还需对证据的收集整理、如何使用以及相关的法律依据进行说明或提出建议。

在程序方面，亦应视案件的具体情况提出明确的建议，例如对于侵权纠纷案件中的原告而言，由于按照相关法律规定对案件有管辖权的法院可能至少有两个以上，那么，在起诉阶段的首要问题是要选择一个适宜的管辖法院。如果案件为知识产权侵权纠纷的类型，我们一般会建议当事人选择北京、上海，或者是沿海的大中城市的中级法院，原因是该等法院的知识产权庭的审判水准相对较高，受地方保护、行政干预等法律以外因素的影响较小，裁决的合法性和公正性可以得到基本保障。而在上述类型的案件中，可以通过合法方式制造证据，以达到选择管辖法院的目的，因此，需要律师在制造证据、收集及调取证据上进行深入研究，以便可以向客户提供有效的且具有较强操作性的选择管辖法院的建议方案。

在举证方面，如果案件是知识产权侵权或者不正当竞争侵权纠纷的类型，对侵权产品的状况，如：使用与权利人所属的商标相同或近似的情况，或者使用与权利人所属的知名商品的包装装潢相同或近似的情况，需要提供充分的证据予以证明；但进行上述举证的工作量较大，可能涉及地域的范围较广，同时涉及相关领域的专业知识和操作方式。因此，可建议客户考虑是否聘请专业的商业调查公司（有的侧重知识产权侵权的调查）收集调取上述证据材料，如：到侵权产品出现的相关地域、市场进行样品采集，并根据产品上显示的信息对生产者、销售者的公司状况进行调查取证。为了保证上述举证的有效性，还需视情况需要，建议对相关证据的形成过程进行公证。

关于证据保全的运用，在诸如通过网络实施的著作权侵权以及计算机软件著作权侵权纠纷案件中，律师在对案件事实和现时证据材料进行充分研究之后，需要就是否申请法院采取证据保全措施以及具体申请的事项或内容提出建议。如果可以通过法院采取证据保全的方式对侵权人在服务器上的相关数据、信息及资料进行收集调取，将对法院查清案件事实并作出公正裁决具有非常重要的意义。

如上所述，就财产保全、诉前禁令以及司法鉴定等问题，应根据具体案情的需要提出是否适用以及如何适用的建议。特别是在知识产权侵权纠纷和产品责任纠纷案件中，司法鉴定程序被经常适用，因此，律师需要对该程序制度进行特别研究，以便充分利用该项程序制度为当事人在案件中的诉讼目标服务。

第二，在作为被告当事人律师的案件中，一般从答辩或抗辩的角度提出具体的建议。例如，在一些侵权纠纷案件中首要考虑的是主体资格问题，特别在实践中的产品责任纠纷案件中，原告当事人在选择被告的时候随意性较大，有的案件同时会诉及三四个被告。如果我们是被告当事人——生产商的律师，我们需首先对我方当事人的诉讼主体资格进行审查，即审查原告是否有权对我方当事人行使诉权。进行上述审查主要涉及以下两项内容：案件中的涉诉产品是否为我方当事人的产品、是否存在侵权事由。

［例4］

在我们处理的一起原告主张的汽车产品责任侵权纠纷案件中，原告起诉的依据是其与销售商之间签订的买卖合同，并且，原告未提供任何证据证明案件中存在《产品质量法》规定的侵权事由，仅是由于汽车存在一些技术上的故障需要保养维修，即该案实质上属于合同纠纷的类型。因此，我们建议客户在案件中的主要答辩思路为我方当事人为不适格的被告，请求法院驳回原告对我方当事人的起诉或诉讼请求。

在一些合同纠纷的案件中，我们需要对是否提出反诉提供具体的建议方案。根据对案件基本事实和法律关系的分析研究，如果律师认为应建议客户在案件中提出反诉，则需对反诉涉及的具体诉讼请求及其事实和法律依据进行具体说明，并就反诉证据的组织和使用提出建议。

而就管辖异议程序，如上文所述，管辖异议是诉讼程序上的一个制度，它是直接为实体服务的，所以，选择好管辖法院对案件在实体上的审理是非常重要的。原告虽然在选择管辖法院上具有一定的主动权，但在有的案件中，原告选择的管辖法院在法律上仍然会存在某些问题。而根据相关法律规定，提出管辖异议、要求变更案件管辖法院应存在可行性，在此情况下，律师可视案件需要向当事人建议提出管辖异议；当然，提出管辖异议还有另外一个目的，即可以为被告当事人争取更多的举证时间（我们代理的许多被告当事人系外资企业，往往需要更多的时间对如何举证等诉讼策略进行分析研究）。总之，代理律师应根据具体案情以及以往的经验，无论从变更管辖法院的真实意图出发，还是从争取时间的角度出发，应就当事人是否提出管辖异议的问题提出明确、具体的建议方案。

就上文述及的证据保全、申请法院调查取证、申请司法鉴定、引进证人等程序制度，为案件中原、被告各方当事人均享有的权利。如何运用该等程序制度以为当事人在实体上的权利主张服务，律师应视案件的不同情况向当事人提出具体的意见或建议。

第三，关于和解建议。在有的案件中，客户本身较为关注和解问题，如在一些产品责任纠纷案件中，客户根据其一贯的经营方针或政策，希望尽可能在一定合理的前提下与对方当事人达成和解；而在另外一些案件中，由于当事人各方的合同约定不清或不明，在实际履行过程中又不断发生变更或调整，且各方对前述变更或调整亦存在争议。在上述情形下，律师可视客户的要求或案件的具体情况就是否进行和解提出建议，并就此项建议所依据的事实和理由以及具体操作方式、步骤进行说明。

第四，其他问题的说明及建议。关于案件涉及的一些其他问题，如时效问题、期限问题、授权委托书等程序性文件的准备问题等，可视客户关注的程度进行说明；根据客户的要求，也会对律师代理案件的工作进度或日程安排进行说明。

三、起诉前或庭审前的准备阶段

开庭前的准备工作通常是围绕或根据上述“备忘录”中的相关问题进行的，一般也会按照“备忘录”中列出的工作日程推进。总体而言，开庭前的准备工作主要从以下三个方面进行：

（一）对案件事实及背景情况的深度研究

“备忘录”中虽然已经对案件的基本事实进行一定分析研究，但往往会存在一些需要进一步探讨研究的关键事实，该等关键事实可能影响我方当事人在诉讼中的法律地位；同时，随着证据材料的补充，可能需要对相关事实、背景重新进行理解并就此前形成的一些认识或意见进行调整。即，开庭之前，代理律师需要对案件基本事实及其对各方当事人之间的法律关系的影响再次进行全面梳理，并在此基础之上形成庭审中将要表达的整体诉讼主张。另一方面，进行上述工作也是为了代理律师可以在庭审之前尽可能地熟悉案件事实，以便应对庭审中意想不到的问题或局面，因为，熟悉案件事实是庭审中发挥应变能力的基础。

对于事实非常复杂的案件，或者事实涉及范围广泛且跨越时间段较长的案件，我们会根据客户要求或者视代理工作的需要，准备一份案件的“大事记”。通常情况下，“大事记”需要对案件的全部事实情况从其发生的初始时间到诉讼阶段进行全面的罗列和说明，其中还包括为了应对诉讼收集调取的证据情况，以及对关键或重要事实的重点说明。在准备“大事记”的过程中，可能还会发现一些此前未深入研究过的重要事实或者疑点问题，需要向客户作进一步核实。

在完成上述工作后，我们通常会对案件的争议焦点问题、事实或法律上的难点问题以及不利于我方当事人的事实或法律问题进行归纳总结，目的是为了代理律师可以在后来的庭审中进行适度的发挥，扬长避短。

接下来的具体的工作就是起草起诉状并初步组织整理证据材料，或者起草答辩状并初步组织整理答辩证据。上述具体工作可在“备忘录”述及的实体和程序问题的基础上进行提炼，以便更深入地理解、认识相关事实和法律依据，并使得该阶段的工作更为省时并有效。

（二）落实与程序有关的问题

如上所述，所有程序制度都是有期限要求的，而对于一些程序制度的运用在一定程度上是出于策略上的考虑。在这个阶段，我们需要检查、落实运用程序制度的工作情况和效果。例如，作为被告当事人的律师，我们可能已经提出了反诉，根据反诉的程序，法院将会重新安排时间由各方当事人就反诉进行举证，相应地，此前安排的关于本诉的证据交换和开庭时间均会重新作出安排，为此，要根据案件进展的具体情况调整律师的代理工作日程。

需要落实的其他程序制度，如：申请法院调查取证、证据保全，需要按照法律规定至少在举证期限届满前7天提出书面申请；申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出；当事人申请司法鉴定的，应当在举证期限内提出。特别需要注意的一个重要问题或者环节是，在对案件进行全面、深入的研究之后，或者在新出现的证据对案件事实及法律关系产生重大影响的情况下，律师应就当事人是否增加、变更诉讼请求提出意见或建议，并且说明该等请求应当在举证期限届满前提出。

另外，在承办的一些法律关系较为复杂或者法律问题较为疑难的案件中，我们会建议客户进行法律专家的论证工作，在此基础上形成“专家论证意见”。虽然在目前的司法实践中，对“专家论证”的功能或作用存在不同的观点，且在是否应当参照专家论证意见对案件进行审理的问题上存有争议，但在实务操作中引进专家论证意见，可能出于对案件的多方面考量。如：对于法律规定缺失或空白的新型案件，我们往往需要相关专业的法律专家对案件进行研究论证，以作为我们对案件中的法律关系进行分析、判断的参考依据。同时，由于专家论证意见可以在一定程度上解决专业性和技术性较强的问题（如知识产权案件），对法官审理、裁判案件时具有一定的参考作用。因此，在处理新型、专业性较强的复杂案件时，我们会建议客户考虑引进专家论证的步骤。该步骤在此前的“备忘录”中视案件的具体情况会有所涉及，在此阶段需作进一步落实。

（三）准备诉讼文件及证据材料

诉讼文件分两类，一类是程序性文件，一类是实体性文件。

1．程序性文件

如起诉时法院要求原告必须提交的当事人的营业执照、法定代表人身份证明和授权委托书。需要注意的是被告主体资格的证明文件，一般是工商登记信息查询单，需加盖工商行政管理部门的查询公章。有的案件，如涉及商业秘密的案件，我们要考虑申请法院不公开开庭审理，申请应以书面形式在开庭前的合理期限内提出。如果认为举证时间比较紧张，可向法院提交书面的延期举证申请。

2．实体性文件

第一，审定起诉状、答辩状。

在上述第1点工作完成后，即对案件事实及背景情况进行深度研究后，一般会开始起草起诉状、答辩状并初步整理组织证据材料。在此阶段，应当对起诉状、答辩状的内容进行细化、精练并完成审定。

第二，组织证据材料并起草“证据清单”。

组织证据材料并起草“证据清单”是该阶段工作的重点内容。我们承办的许多案件均涉及大量的证据材料，需要根据既定的诉讼策略以及诉讼请求或者答辩主张的具体内容，对涉及的证据材料进行梳理、组织，因此，组织证据材料往往非常耗时。

对证据材料进行梳理、组织之后的工作是起草“证据清单”。根据民事诉讼证据规则的要求，“证据清单”需对证据材料逐一分类编号，对证据的来源、证明对象和内容作简要说明。其中起草“证明对象”是一项关键且较为艰巨的工作，主要原因在于，由于证据对事实真相或原貌所具有的证明力，它对法庭的影响力在一定程度上比答辩状、律师的代理意见更为突出，因此，梳理组织好证据材料并在证明对象中尽可能的展示其所具有的证明效果非常关键和重要。但是，许多关键或重要的证据材料的形式本身即比较复杂，如：有关权利许可或技术许可的合同及相关附件，不仅篇幅很长，还涉及相关专业技术内容，而受限于证明对象的简明扼要的形式，归纳并描述此种证据的证明对象存在较大的难度。因此，梳理组织证据材料并起草“证据清单”中的证明对象是一项需要积累经验并不断培养提高的专业能力和技巧。

起草“证据清单”中的证明对象，需要注意以下几个要点：语言要简洁明了，突出重点，切忌篇幅过长、繁琐；突出证据与证明对象的“关联性”，即证据与待证明的事项或者其自身的诉讼请求或者诉讼主张在法律上具有紧密的关联性；注意“逻辑性”及证据链，即所有证据之间具有逻辑性的安排，形成完整的证据链，以提高证据的证明效力。

第三，研究对方当事人证据材料并起草“质证意见”。

在收到案件对方当事人证据材料的情况下，还需在研究对方当事人证据材料的基础上，起草一份书面的“质证意见”。在“质证意见”中，需要针对对方当事人证据的真实性、关联性和合法性提出异议或意见，语言亦应简洁明了，仅对实质或关键问题进行说明。

第四，涉外案件的特别准备工作。

代理具有涉外因素的民事诉讼案件，在程序上具有一定的特殊性，例如，上述提及的程序性文件（营业执照、法定代表人身份证明及授权委托书等），需要按照相关法律规定在当事人所属的国家（公司注册地所在国）办理公证和认证手续；在境外形成的证据也需要在所在国进行公证和认证。由于各个国家或地区对公证和认证的手续规定或要求并不相同，而且耗费的时间也不尽相同，因此，需要进行上述工作的应尽可能早些时间向客户说明，以便客户可以有较为充分的时间办理相关事宜。根据我们以往的经验，上述相关工作我们可能在接受客户委托的时候即向客户进行说明，如：境外公司的注册证明文件、法定代表人的证明文件、对代理律师的授权文件以及可以确定的案件中的一些证据材料等，在进入此阶段工作以前即向客户说明需要在境外进行公证、认证手续。

有关证据材料翻译的问题，根据相关法律规定，所有非中文的证据材料和在诉讼中需提交法庭的其他文件，均须有中文译本。而翻译文本不可以随意准备，必须要聘请法院认可的翻译公司出具（需加盖翻译公司的翻译专用章）。

关于“外国法的查明”问题，虽然在中国法院审理的案件一般均适用中国法，但亦存在个别特殊的案件可能会涉及一部分外国法的适用问题，如：双方当事人约定在一定的情况下适用某一外国法。此种情况下，我们必须要进行“外国法查明”的工作，因此项工作比较复杂，我们会建议当事人考虑聘请国外的律师事务所或者相关专业的学者协助完成。

四、开庭阶段

（一）临近开庭之前的准备工作

开庭审理阶段对诉讼律师来说，是最能够体现其能力、技巧和专业水准的阶段。当然，能够到达公认的较高的专业水平，则需要扎实的法律功底、艰辛的努力、长期的经验积累，特别是需要在法庭上多次反复的实战训练。

1．庭前讨论会及制定庭审策略

针对规模较大或者较为复杂或者非常受社会舆论及当事人关注的案件，在开庭时间临近的时候，代理律师或团队应当制定一个具体细致的庭前准备工作流程。如果承办规模较大或较为疑难复杂或受到社会舆论关注的涉外案件，一般情况下会组成一个律师团队承办案件。

一般在正式开庭之前两周内，律师团队需要按照工作流程逐一进行庭前准备的各项工作。其中一项重要工作是开会讨论庭审策略，将涵盖庭审各个环节可能涉及的问题，包括法庭调查阶段（陈述事实、举证、质证、法庭询问）、辩论阶段及最后陈述阶段。其中会涉及证据如何运用的问题，即如何突出有利于我方当事人的事实和证据、回避不利于我方当事人的事实和证据；以何种方式突出对我方当事人有利的关键或重点问题；如何就法庭关注的问题作出对我方当事人有利且具有说服力的陈述或说明。进行上述准备并制定庭审中运用的策略，主要目的是争取达到有利于我方当事人的庭审效果。

2．进行庭审预演

对疑难复杂的案件，可以模拟法庭的方式进行庭审预演。在预演中，将律师团队的成员进行划分，由成员分别代理案件中各方当事人的代理人，即分别在预演中代表原告、被告及第三人；各方代表将站在各自的立场对案件涉及的事实问题、法律问题及争议的焦点问题进行辩论。进行上述预演方式的庭前准备工作，可以帮助代理律师就庭审中可能涉及的问题做好充分准备，加强代理律师在庭审中的应变能力，也会帮助代理律师在法庭上以尽可能简洁的方式及合理的态度准确描述案件的事实、法律关系以及我方当事人的诉讼主张，以争取达到说服法庭采纳对我方当事人有利的主张或观点的最终诉讼目的。因此，类似庭审预演是律师团队需要做的一项非常重要的庭前准备工作。

3．准备庭审中的发言大纲

作为案件的代理律师，需要在正式开庭之前准备一份拟在庭审中各个阶段发表意见的大纲，庭审大纲不同于起诉状、答辩状。在法庭上，在起诉状、答辩状篇幅较长的时候，法官可能会要求律师不要全文宣读起诉状或答辩状，而是要求代理律师对起诉状、答辩状的内容进行概要的陈述或说明；另外，在庭审时间不够充分的时候，代理律师需要有选择地对关键或重点问题进行阐述，放弃一些细枝末节的问题。因此，有针对性的准备一份庭审大纲是非常必要的。

如果是法院公开审理的案件，庭审现场可能会有媒体代表或者其他旁听人员，甚至可能会有法院同意的全程录像的安排。此种情况下，可能对代理律师造成一定的心理压力，如果在陈述案件事实和说明相关法律问题时表达得不够准确，甚至有重点问题的遗漏，将会影响庭审的整体效果。

所以，代理律师应考虑在庭审前准备一份庭审中使用的发言大纲，其内容系通过上述诸多努力工作后高度精练而成，应涵盖案件所有事实和法律问题、专业技术问题的精华内容，包括陈述事实、举证、质证、辩论及最后陈述各阶段需要阐述的要点问题。

4．准备庭审中的提问大纲

在准备发言大纲的同时，还需要准备一份提问大纲。因为有些专业、技术上的问题，可能会有专家证人或熟悉相关技术的辅助人员出庭。因此，就我方当事人关心的问题，需要准备一份向对方当事人或专家证人、辅助人员提问的问题大纲。提问大纲需要考虑提问的方式方法，目的是通过有技巧的提问，澄清一些对我方当事人有利的案件事实；在澄清事实的过程中，引起法官对相关事实的关注，并适时请求法官对一些重点问题向证人主动发问，促使证人尽可能客观地陈述或说明事实，以争取有利于我方当事人的庭审效果。相对的，在接受提问的时候，控制住局面对代理律师而言也不是一件容易的事，需要在庭前做好充分的准备工作。

5．准备“代理意见”大纲

在庭审前，代理律师最好能够准备一份“代理意见”大纲。“代理意见”是律师的独立意见，这个大纲主要应从法律层面入手，根据案件事实，归纳案件的法律关系，总结各方当事人在案件中的法律地位。特别要强调的是，在研究法律依据的时候，要以庭审效果为导向，尽可能寻找一些让法官感觉非常有道理且愿意进行考虑的法律依据。这是民事诉讼代理律师需要培训和锻炼的一项重要的技能或技巧。

（二）庭审中的发言

庭审前许多准备工作均是为了庭审服务的，在正式庭审的过程中，代理律师在法庭上的发言是重头戏，代理律师无一例外的目标是：争取将此前对案件进行准备的全部工作成果和精华展现在庭审过程之中。而如何达到这个目标，主要取决于代理律师的庭审技巧，主要表现在庭审中的发言技巧。如何培养、提高庭审中的发言技巧是难以给出概括性说明的问题，但多次反复的实践操练无疑是必不可少的一个环节。

达到好的庭审效果的庭审发言一般应具备以下要点，即：在庭审发言时，无论是陈述起诉状要点或是答辩状要点，语言应尽量简明、扼要，逻辑清楚，重点突出。需要特别提示的是，发言的语速要放慢，以尽可能让持有不同方言的法官、书记员听得非常清楚，便于书记员将发言内容全部记入“庭审笔录”。

代理律师在庭审结束时应仔细核对笔录中的相关内容，以保证其符合自己在庭审过程中发言的原意。此外，“庭审笔录”也非常重要，可能会记录一些法庭在庭审当时澄清、核实的一些事实情况，而这些情况可能在案件中的证据材料中并未清晰显示；不仅如此，“庭审笔录”的内容可能会成为案件的二审程序及／或再审程序中法庭认定相关事实，以及当事人诉讼主张或观点的依据。

一般情况下，一审程序中的“庭审笔录”会对案件的实体和程序上的主要问题记录得非常详细。当案件进入二审程序或者再审程序时，“庭审笔录”中的相关内容可能成为支持我方当事人主张的一个非常重要的依据。因此，在庭审中对关键问题或者需要法庭予以关注的问题发言之前，可以提示或要求书记员全面、准确地予以记录；如果因为代理律师发言的重点不突出或者书记员的疏忽导致“庭审笔录”遗漏了较为重要的内容，待庭审结束时发现再进行补充则难度很大。

在上述需要特别注意的“庭审笔录”之外，还有一项代理律师应当了解和掌握的常识或技巧，即在庭审中，代理律师需要随时关注法官或者合议庭成员在庭审各个阶段所关注的问题点，并视具体情况对发言的内容或重点进行灵活调整，以便可以对法官关注的问题作出对我方当事人有利的阐述。

在庭审时如果仅是在自说自话，将很难达到理想的庭审效果，既不会引起法庭对案件重点问题的关注，还可能会误导法庭忽视一些对我方当事人有利的事实情况和相关法律规范；自说自话的庭审发言和向法庭提交一份书面的代理意见没有什么区别，甚至还不如书面代理意见对法官或合议庭产生的效果。

（三）与庭审有关的其他问题

实践中，一些案件的审理结果可能会受到法律因素以外的一些影响，比如说舆论造势、行政干预、地方保护、因国际关系导致的政策性问题的影响等。在承办此类案件的时候，代理律师需要非常谨慎，应就相关问题与客户进行充分沟通。在客户要求代理律师就案件的公关策略提出意见或建议的情况下，代理律师可以配合或者协助客户制定相应的公关策略或方案，如：对法院以外的媒体、相关政府部门及相关公众的态度和口径要保持统一，以避免胡乱、不慎的表态导致相关媒体、政府部门及公众的不信任甚至反对的态度，并进而避免上述因素对案件审理结果可能产生的不利影响。需要注意的是，作为此类案件的代理律师，在没有获得客户明确授权的情况下，不应接受任何形式的媒体采访。

五、庭后跟进工作

庭审后，代理律师的工作主要包括两个方面，一是客户方面，二是法院方面。

（一）客户方面的工作

无论案件是第几次开庭，在庭审后均应给客户提供一份书面的“庭审报告”；“庭审报告”的内容可以简单扼要，主要介绍参加庭审的各方当事人以及庭审的主要过程，同时，应就各方当事人在庭审中发表的主要意见或观点进行归纳，并可以就案件此后的走向，如：是否会有下一次开庭、法院可能对案件作出裁决的时间以及对裁决结果的预测等，提供简要的分析或说明。

如果经过庭审发现有新的事实、证据或问题在此前的“备忘录”中没有涉及，且该等问题较为重要，可能对案件的审理结果产生一定的影响，或者可能会导致此前“备忘录”中的相关问题或结论需要进行重新分析或调整，此种情况下，我们需要再次给客户提供一个补充的法律分析意见，即“补充备忘录”。“补充备忘录”应就新问题进行分析，并就其可能对案件产生的影响，如对案件中各方当事人的法律关系、法律地位以及裁决结果的影响进行说明，并提出应对的方案建议，或者对既定诉讼策略进行调整的建议。

（二）法院方面的工作

对法院方面的工作主要有两点，一是注意同法官在庭审后的交流；二是根据庭审的情况，或者根据对方当事人在庭审中提交证据和发言的情况，进行以下工作：补充反驳证据、申请再次开庭以及起草律师代理意见并提交法院。

庭审后，视案件的具体情况，需要同法官作进一步交流，可通过电话、在法院的接待室或谈话庭约见法官等方式进行。有的案件，在庭审后进行此种交流很有必要，如：庭审后，代理律师可能意识到因庭审时间较为紧张使得相关重要问题未能深入，或者庭审后对相关重要问题有了进一步的认识或理解，或者出现了与案件类型相同或类似新案例可以参考。上述情况下，除了将新的意见或观点写进书面代理意见或者补充代理意见以外，还应尽可能和法官进行直接的沟通和交流；此种交流可能会在一定程度上影响法官对案件中相关事实和法律关系的认定或判断，或者对相关问题进行重新考虑。

庭审后另外一项重要工作是，根据庭审的情况或者根据对方当事人提供证据和庭审发言的情况，向法院申请补充证据和再次开庭。如果法院已经给过两三次补充证据的机会，并组织了几轮的证据交换，那么，法院一般不会同意在正式庭审后再接受当事人提出的补充证据和再次开庭的要求。因此，上述权利的运用需要视案件审理的具体情况而定。

庭审后，如果不存在再次补充证据和开庭审理的可能性，则需要尽快在此前准备的代理大纲的基础上，完善书面的“代理意见”并提交给法院。案件经过两三次开庭审理的，还需准备补充的“代理意见”，以对此前“代理意见”未能涉及的事实、法律关系及相关的法律依据阐述意见。

至一审法院作出裁决，律师代理民事诉讼案件一审程序的工作基本结束。二审诉讼程序和审判监督程序（可能引发再审程序），与一审诉讼程序基本相同，但各自具有特殊性，因此，代理律师应注意熟练掌握这些程序中的特殊性内容。

作为当事人的一审诉讼代理律师，无论是否继续代理二审诉讼及此后可能发生的再审程序，均应考虑就案件的下一步工作向客户提出意见或建议。

六、诉讼律师最重要的业务素质

诉讼业务是在客户遭遇商业风险、出现争议时，在法律框架下，从客户利益最大化的角度，协助解决争议，使争议“从有到无”的过程。

诉讼律师需要把客户不能够理解、不知道如何解决的问题，用自己的头脑去分析、解释，并找出结症所在，提出解决问题的建议。

笔者结合从事诉讼律师业务的一点心得和体会，将诉讼律师最重要的业务素质归纳为以下“七个S”的要素：

（一）Sense

common sense — reasonableness

legal sense — logic

如何把legal sense和common sense结合，使公平和法律相结合，是律师的责任。当一些看似毫无章法的问题摆在面前时，sense就是总结核心问题、找到切入点的能力。不是每个律师都能成为诉讼律师。诉讼律师必须具备非常强的sense能力。

所谓sense，是一个概括的说法，其综合了分析能力和判断能力。具体而言，是在争议事实摆在面前时，能迅速分析相关问题，立即确定争议焦点（core issue or side issue）的一种能力。而在具体解决问题的时候，必须能很好地应用common sense和legal sense。common sense体现的是对于事物合理性的认识，而legal sense体现的是对法律逻辑的认识。任何法律，都是合理性和逻辑性的结合。因此在处理任何争议时，均不能忽视合理性和逻辑性共存这样一个基本原则。

（二）Sight

律师需要坚持自己既定的大原则，按照自己认定的思路走。大局观在诉讼案件中是非常重要的。sight，是指诉讼律师必须具备的大局观。大局观对于一个优秀的律师来说极其重要，锱铢必较的律师不是好律师。处理任何争议，都必须有重点，抓大放小。

决定事物发展方向的，是事物的主要矛盾，因此，在处理争议时，要集中力量处理主要矛盾，不可因小失大。

具有大局观，要求诉讼律师在处理争议时，大部分力量用于解决争议焦点的证据和法律分析上。特别是在庭审时，必须集中于己方已确定的争议焦点上，以我为主，不能被对方牵着鼻子走。在任何情况下，都应使法官／仲裁员的注意力集中于己方确立的争议焦点之上。

培养大局观，需要律师具有开阔的眼界和包容的心态，要善于听取各方面不同的声音。律师处理案件，可以采取不同的切入角度，运用不同的法律逻辑。但是在这其中，只有一条路是最好的。每个人的思维方式都是有缺陷的，必须善于听取客户、同事的意见，哪怕和你的意见是不同的。因为对于律师来说，重要的不是采取的是谁的意见，而是采取的是对客户最好的和最合适的意见。

（三）Sharp

sharp是指诉讼律师应当具有的犀利和敏锐，但是sharp并不是指诉讼律师应当咄咄逼人，好的诉讼律师应当是辩才和风度的结合体。在任何情况下，特别是庭审中，均不可对对方进行人身攻击，这是降低执业素养的做法。诉讼律师的sharp应当体现在捕捉对方漏洞的能力上，以及一针见血指出争议本质的能力上。

有些律师在开庭过程中咄咄逼人，每一句都要反驳，每一点都要纠缠不休。但是作为诉讼律师，很重要的一点不是自己怎么想，而是第三个无关的人，比如法官或仲裁者怎么想。所以咄咄逼人不能体现sharp，sharp是在心平气和的情况下抓住每一个根本性的错误，严肃地表述自己的态度。因为，抓住事实性（fact）的错误往往令对方哑口无言。

（四）Speedy

诉讼律师不能偷懒，当站在法庭的时候，必须所有的资料都牢记在心，只有这样才能在法庭上回答任何人提出的问题。

非讼律师和诉讼律师相比，非讼律师永远有比诉讼律师更为充分的时间去准备、斟酌和修改所需要回答的法律问题。而与非讼律师不同，在庭审过程中，诉讼律师必须在极其有限的时间内对对方提出的问题进行回答，或立即针对对方的观点进行反驳。诉讼律师不可能在这个时候再去进行任何的法律检索，进行反复的论证和思考，并修正自己的观点。所有的法律意见必须要即时。反应速度更多程度上是一种直觉，也就是需要用上sense的能力。

良好的反应能力并不完全取决于天生的反应速度。它同样可以通过非常充分的庭前准备、扎实的法律功底和日常的自我训练予以提高。

良好的反应速度要求律师在庭审过程中厚积薄发，因此，在日常工作中有意识地进行知识积累，是诉讼律师要做的不可或缺的功课。

要勤于思考，多讨论，多研究问题。对工作中遇到的每一个问题，即使不是自己业务范围内的，也要有钻研和解决的欲望。因为诉讼律师永远不知道在庭审过程中将会遇到什么样的问题。这要求诉讼律师在工作中对于各种各样的问题都需要有所涉及，有所研究，尽可能予以理解和解决。

诉讼律师兴趣要广泛。要对世界的认知充满好奇。固步自封、刚愎自用、拒绝接受新鲜事物，都是诉讼律师的致命伤。

（五）Speaking

这里所说的讲话，并不是普通意义上的讲话，这里的讲话是说，作为一个优秀的诉讼律师必须要“会”讲话。“会”讲话就是要在该讲话的时刻讲出关键的、切中要害的、言简意赅的话。

诉讼律师在法庭上发言、辩论或陈述相关事实，必须要有清晰的思路，简单、明了、重点突出，意思表示要明确。

在法庭上，讲太多无关的话或者所讲的没有讲出来都是诉讼律师的致命伤。有很多律师有很好的文字表述能力，有很好的法律功底和知识，但是到了法庭上，在针锋相对的对抗中，往往无所适从，不知道如何把要讲的话或该讲的话讲出来，这就是我们常说的“茶壶里煮饺子，肚子里有货但倒不出来”。所以说，并不是每个作律师的人都适合作诉讼律师，“会”讲话是一名优秀的诉讼律师必须具备的素质之一。

（六）Psychology

法庭上对方的每一个动作、眼神都是心态的映射。作为一个优秀的诉讼律师，要拥有良好的心理素质。好的诉讼律师同样应该是好的心理学家，诉讼律师的心理学应当分为两个层面：首先，作为诉讼律师，自己应当有良好的心理素质，具有在庭审中进行对抗的能力。其次，作为诉讼律师，也应当具备甄别对方心理状态的能力，在庭审过程中，通过对方的语言和动作来分析对方的心理和弱点，采取适当的诉讼策略瓦解对方。

培养心理方面的能力，可以通过大量阅读小说，或者阅读心理学著作来进行。小说是人类社会的微缩镜，读者可从一粒沙中看世界。小说的内容大量体现人的心理和行为模式。阅读小说的过程，也是对人类心理的了解过程。

（七）Solution

虽然放在最后一个要素来讲，但是solution几乎可以说是整个诉讼过程中律师最需要具备的职业素养之一。

诉讼律师不能为诉讼而诉讼，诉讼的目的是为了有效地解决争议，特别是通过符合客户利益的方式解决争议。

为此目的，诉讼律师要训练自己寻找现实可行的解决争议方式的思维能力。

“将欲取之，必先予之。”当诉讼律师需要法官／仲裁员按照本方想法作出解决争议的判决／裁定时，应当首先考虑的是给予法官／仲裁员作出如此判决／裁定的合理理由：需要哪些证据，需要哪些法律依据，需要哪些符合common sense的理由。

学习从法官／仲裁员的角度思考问题。因为法官／仲裁员的判案基础并不是为了维护一方当事人的利益，而是作出符合法律、公平合理并且可以作为公众守法依据的判决／裁定。因此，一名好的律师为当事人提出的解决问题的方案既要考虑到当事人的合法利益，也要给法官／仲裁员留出合理的思考空间。