第四章　如何起草法律备忘录

（君合律师事务所　许蓉蓉　律师）

许蓉蓉

（合伙人）

许蓉蓉律师1987年毕业于香港大学法律系，获得法学学士学位。

1990年，许蓉蓉律师正式成为香港律师，并获委任为香港怡高物业顾问公司的法律顾问；1992年出任香港孖士打律师楼律师。

1994年，许蓉蓉律师获得英国律师资格。1995年，许蓉蓉律师以优异成绩获得英国豪域大学的工商管理硕士学位。

1995年，许蓉蓉律师移民新西兰，并于1996年考获新西兰律师资格。许律师在新西兰期间，曾于Glaister Ennor律师楼担任律师。

1999年，许蓉蓉律师返回香港，并于香港九仓电讯有限公司担任高级法律及电讯事务顾问。

2004年，许蓉蓉律师获得清华大学法学（第二学位）学位。

许蓉蓉律师于2004年加入君合，主要从事外商投资，兼并收购、公司、境外上市及反垄断等方面的法律业务。

写好法律备忘录最重要的是在工作中通过向合伙人、高年级律师学习写作的方法。实战练兵是提高法律备忘录撰写水平最重要的途径。

一、法律备忘录的种类

在律师事务所，法律备忘录主要有以下几种：

➤法律研究的备忘录：受到合伙人的指示或者客户的指示对某个事件或项目涉及的法律问题进行研究而形成的备忘录；

➤案件分析的备忘录：对诉讼律师而言，总结、分析案情、对涉及的法律问题进行法律研究和分析、提出解决方案而形成的备忘录；

➤项目法律结构分析的备忘录：这种备忘录一般需要律师对其中的法律问题或交易结构进行分析，要求具备丰富的项目经验和较强的处理复杂问题的能力，对律师的要求（综合法律研究能力、法律知识掌握的全面度和深度）比较高，可能初级律师很少有机会接触到；

➤法律尽职调查结果总结的备忘录：根据法律尽职调查的过程对某个阶段的法律调查结果进行总结而形成的备忘录；

➤就新的法规的新内容、新变化、对客户工作的现实影响以及法律建议而形成的备忘录；

➤其他法律问题备忘录：例如有关合同中的法律问题的备忘录。

二、法律备忘录的功能、作用

不管是什么类型的备忘录，都具有如下功能或作用：（1）对法律问题进行书面分析；（2）借助常识（common sense）、经验的积累，协助提出解决方案；（3）指导工作进程，包括程序、步骤等。

法律备忘录，事实上是一种书面的法律分析。作为书面文件，法律备忘录是我们根据当时客户陈述的事实，根据当时有效实施的法律规定和司法实践所进行的法律分析的历史记录，对客户而言是提出解决方案，指导案件进程，对我们而言是风险防范的保障。

法律备忘录的风格（繁简程度如何把握），依赖于对象。如果对象是客户，则分为两类：一类是客户公司内部的律师（in-house counsel），专业人士对专业人士，需要用专业人士的用词，严谨、详尽进行分析；一类是公司的高管，他们主要看结论，像尽职调查报告，管理层可能只关心重点摘要（executive summary）部分。而如果是内部的备忘录，面对的是合伙人，要根据合伙人的要求来书写备忘录。

总之，根据对象和读者的不同，对专业人士用专业术语，对行外人士，要简单、明了。

三、如何起草法律备忘录

同书写其他法律文件一样，写法律备忘录也有一些方法可以遵循：

（一）整理事实／背景情况

在写备忘录之前，应当先把事实的部分理出来，然后再把理出来的事实做一个总结。这样做的目的有两个：第一是便于自己理解，从眼前来说，这样做使问题清晰，便于回答；另外，我们可能今后把备忘录拿出来作参考，自己也可能记不清楚事情是怎么样的，而做一个总结便于查阅。第二是为了给客户看，在客户对事实的理解非常混乱的情况下，如果他对你的解释无法理解，他也无法向内部解释。在这里，我们应对事实进行梳理，说明客户和对方之间是什么样的关系，有哪几种产品（型号），中间签了哪些协议，后来又签署了哪些新的协议，现在希望如何处理等。

事实被梳理出来后，如果有时间的话，最好让客户去确认。然后，客观陈述法律事实，客观描述相关法律背景情况。具体细节为：（1）注明来源／出处（谁说的）、时间、地点、事情、主体性质／特征（国有／民营、内资／外资、上市、金融、房地产、钢铁等）；（2）对客户描述的法律事实和背景情况要完整、全面、不遗漏细节。

（二）找出法律问题

熟悉事实的细节（是并购还是新设，是境内发行还是境外发行，若并购，法律允许的并购方式有哪些，是资产并购还是股权并购，涉及的税等方面的问题），把事实弄清楚后，应当把问题整理出来。注意不要漏问题，把握好哪些是相关的问题，哪些是无关的问题。把这些问题理出来以后，最好再让客户确认。然后，回答客户所问的问题。

客户来问法律问题，一般分为几种情形，一种是客户思路比较清晰，逻辑性比较好，事实和问题已经被整理好了，这样比较简单，逐个回答问题就可以了。一种是客户没有向我们披露背景情况，只是简单地提出问题，如下面的实例推演中，客户作出了一个很简单的指示，即要求阐述电信运营商在两个方面的义务：第一，客户的信息保存义务；第二，依据中国法，客户被政府要求提供信息的义务。在这种情况下就要谨慎，因为我们不清楚他要把回答用于什么情况，所以回答的时候要保守谨慎，应仅回答法律如何规定。

还有一种是客户没有把问题想清楚，可能罗列了大量的事实或者问了大量的问题，而这些问题有重复而且没有逻辑性。例如，我们曾经收到一个客户长达6页纸的邮件，客户是一个婴儿车的制造商，他在邮件中描述了其和零件供应商同时与其产品的经销商之间合作及产生纠纷的过程，其中涉及他们之间签订的合作协议（Master Term Sheet Agreement）及和解协议（Settlement and Release Agreement），还涉及合作过程中产生的专利问题，等等。这封邮件的行文顺序不好，没有逻辑，当时我们两个合伙人加四个律师讨论了两次，才能大概理出来他想要问的是什么。这种情况下，就需要对客户的问题进行梳理，一定要写明背景情况，就是依据客户提供的信息整理出来的问题是怎么样的，所有的意见都是基于我们认识到的情况提供的，这也是一种自我保护的方法。

（三）研究法律、分析问题、提出解决方案

法律备忘录顾名思义是研究法律、分析问题、最终提出解决方案。在研究法律、分析问题、最终提出解决方案的过程中，律师需要做到以下几点：

➤在明确法律问题的基础上，律师需要对问题具有敏感性，知道可能指向的相关法律，明确具体适用哪些法律、法律的生效时间及其适用范围。例如，针对外商投资企业，就有专门的法律，而非简单适用《公司法》。

➤认真对待法律、行政法规、部门规章、地方法规之间的矛盾、不一致之处。这种矛盾、不一致是我国有特色的问题。产生的原因在于中国立法技术上的不足和政府部门之间权利和利益的博弈。许多法律法规规定得笼统、不清楚。对此，律师首先应当认真阅读法律条文，发现其中的矛盾和不一致。若同级规定之间矛盾，比如商务部和发改委对审批问题有不同的规定，在给客户进行法律分析时，要向客户明确指出实践中的做法和可能存在的风险。

➤就法律法规规定较为原则、模糊或不明之处咨询有权机关，并咨询具体操作程序和细节。在我国，不同部门的官员，甚至是同一部门的官员，对于同一个问题往往也会有不同的解释。这种情况下，律师应当将矛盾的答复呈现给客户，并建议由我们安排客户跟主管部门的主管官员会见，就相关问题进行面对面的沟通和交流。此外，在法律备忘录中，律师应特别提示咨询结果的局限性。

➤研究并了解相关法律的具体执行及实施情况以及司法实践，提示风险。比如法律要求对商用密码产品进行登记，但实践中限于人力，并不是所有地区都能够实施法律的规定，因此存在没有登记的情况。这种情况下要告知客户未登记不符合法定要求，以及没有做登记的法律后果。

➤关注法律法规的发展动向及其可能的影响。我国的法律变化比较快，因此律师应当在法律备忘录中对法律法规的发展动向进行介绍。介绍的内容具体包括：是否有新的规则在起草，新的规则有何变化，可能在什么时候颁布等。但为了限制法律风险，必须强调“正在起草中的法规毕竟尚未颁布，仅仅是动向，因此最终颁布的法规可能与我们介绍的发展动向不完全一致”。

➤研究并了解经典案例。在并购、上市、重组等方面，如果有相近的案例，对客户的帮助是比较大的。但是，这些案例中的法律风险，我们还是需要提示客户的。如钢铁产业政策规定，外资在钢铁产业不能控股。客户问是否可以拥有同等股比或可否拥有实际控制权？因为曾有这样的案例。然而根据我们的了解，在该项目中外国投资者有强大的中资背景，因此要告诉客户这种案例不适用于一般的外资进入钢铁产业的情况。

➤独立分析判断，不受他人左右／影响。这里说的“他人”，主要是指客户。客户往往有做成项目的冲动。不管是新上任的业务主管，还是其他的高管，为了政绩等因素，可能会对律师以新的项目利诱或以解除委托威胁。作为律师，在这些时候需要清醒地认识到，威胁利诱发生的时刻往往是比较有法律风险的时候。因此，律师一定要在合法的前提下帮助客户实现商业目的。有的时候，投行、会计师也会把难以决断的问题推给律师，这个时候律师一定要守住底线。

➤不提违法和没有法律根据的建议，法律依据不充分，没有规定或规定不明确的，明确揭示其法律风险。

（四）其他一些细节提示

（1）认真记录问题和要求，不清楚的问题，要和相关人士进行求证；

（2）注意相关性，相关事实，触及相关法律问题，适用相关法律，得出相关结论，一定不要写不相关的东西；

（3）注意身份和角度，是客户的专业顾问，不是简单地说合法或非法，最好能提出合法的解决方案；

（4）用词专业、规范，文字表达简明、准确（加强英文方面的培训，多读好的备忘录）；

（5）谨慎、勤勉，从格式到内容都要令人满意，切忌错别字、啰唆，注意拼写检查；

（6）注意格式问题，标明标题、序号、页码、分清段落，保持页面整洁、清爽；

（7）注意抄送者，名称、地址等信息一定要准确。

四、法律备忘录的一般结构

（一）法律备忘录的内容

法律备忘录一般包括引言、法律规定及法律分析、结论三个部分。

➤引言：在法律备忘录的开头，通常有“I refer to your email dated…”或者类似的表述，这就是引言。引言的作用在于：一是记录备忘录撰写的时间，以便事后对旧备忘录的价值作出判断（如果时间久远，对目前实践的指导意义就很小了）；二是限定工作范围，减少法律风险。在发生纠纷的情况下，客户会指责律师没有考虑到一些相关的问题，这个时候律师就可以根据曾经出具的法律备忘录的工作范围和其中记载的客户提供的资料，解释为何没有提到某些问题，做到有据可查。

➤法律规定及法律分析：不能简单罗列法规，也不能只停留于法律规定本身，要进行法律分析。

➤结论：在这一部分要告诉客户，他能做什么，不能做什么；不能做的事情，通过哪些途径可以做到。

如果遇到结论不明确的问题，如法律的规定和我们的实际经验是不一样的，尽管做了咨询，但各地咨询得到的结果不一样。这种情况下可以向客户提出建议，告诉客户怎样做是比较可行的，或告诉客户我们的经验，或建议客户与相关政府部门进行面对面的咨询。总之，我们工作的重点在于首先发现问题，其次给客户提出建议。

（二）法律备忘录的格式

备忘录要讲究格式，格式整齐，没有太多错别字是最基本的要求，即使内容很好，很有逻辑性，但如果格式不好，也不具有可读性。在格式上，空格、缩进和行间距都有要求。比如说标题的序号，这些虽然没有定规，应该按照一定顺序。在阿拉伯数字1下面，要用（1），再下面不应再出现（1），这样会使客户对同时出现的（1）产生疑问，搞不清楚它们之间的关系。行间距和段间距有一个固定的数值，可以按照个人习惯调。页眉应该说明备忘录的内容和日期。

（三）法律备忘录的内在逻辑性

法律备忘录一定要有内在逻辑性，不能对事实进行堆积，而要对客户提供的基本事实和问题进行整理，然后进行法律分析，最后得出结论。不要拿到问题就开始回答，而是应该先把问题搞清楚。

（四）法律备忘录对材料的组织

给客户的备忘录，一般会体现三方面的内容：法律如何规定；咨询的结果如何；自己对该问题的分析。这三方面材料的组织可能存在不同的问题：首先，法条是硬性规定，但是国内立法比较粗糙，很多规定之间存在矛盾之处，我们需要向客户指出国内法条如何。其次，咨询结果可以作为参考，但是不可信，不同的人回答可能不同。咨询内容包括程序性的咨询，这比较可信，同时有政府公开信息佐证，还有一类是对法条本身的理解和认识，咨询不能作为完全参考。另外，写备忘录时，应该有自己的理解和分析，分析根据法律在正常情况下应如何处理，现在政府官员的回答与上述分析是否相符，具有多大的参考价值。否则如果仅写了法条规定和咨询结果，而没有自己的分析，如果客户照办而出现了一些问题，最后很难解释。这是对自己保护的方法。

作为律师必须有自己的分析和判断，比如，一个客户要分析两个企业合并和股权变更各自要经过什么程序，然后选择快的一个程序。在接到问题时，应该问清楚客户的目的如何，合并的结果是只剩下一家企业，而股权转让的结果是两家并存，不能盲目地去做研究。如果客户希望最后只剩下一家企业，那只能通过合并或其他方法。作为中低年级律师，收到高年级或合伙人的指示进行研究，也要考虑到这个问题，及时提问。因为客户未必很清楚问题，或者客户自己提出的重点错误，这种情况下有必要提示他注意。

五、特别提示

（一）了解客户及其要求／需求

➤了解你的客户／读者。我们的客户可能是公司内部律师（in-house counsel），也可能是公司高管。以法律尽职结果总结的备忘录为例，如果是给高管看的，律师需要在正文前撰写高度概括的摘要。法律尽职结果总结的备忘录需要对问题的重要性、解决方案、几种解决方案的优劣、法律后果、解决需要的时间等进行分析。并且，根据客户的不同，考虑摘要是否按照问题的重要性进行概括。

➤考虑客户的商业需求和目标，尽可能帮助其合法实现商业目的。写备忘录应当有的放矢，做到认真分析：第一，目前的方案能否实现商业目的；第二，如果不能，是否有替代方案；第三，对各种替代方案的优点、成本、审批的难易程度等方面进行比较。

➤以客户能够理解的方式表述法律意见。如果读者是法律专家，可以使用复杂的法律术语和词汇。但如果读者不懂法律，就应当采用精确易懂且不丧失法律含义的表达方式。

➤与客户多沟通。作为律师，应当认真记录客户的问题及要求，并及时与客户沟通。有些律师在主动沟通的能力和意愿方面都不够。事实上，与客户主动沟通，能够让客户了解我们的工作进度、工作方法和我们的专业素质。

（二）提升专业素质

➤培养和提高对法律问题的高度敏感。对法律问题的敏感度也就是我们通常所说的法律常识或法律感觉（legal sense），直接关系着你是否适合做律师。这方面，低年级律师需要更多的锻炼。

➤谨慎、勤勉、及时回应。律师在专业方面有两个要求，一是非常谨慎，另一个就是勤勉。勤勉中有一个要求就是“及时回复”。以我个人的经历为例，在我刚刚做律师时，有一次在收到了客户发来的传真后，我没有给客户回复，闷头做了三天。以至于客户那边发邮件来确认“你那边有人吗”。当时，我并不知道收到邮件或传真要回函。事实上，回函是对客户的尊重。实践中，我们可以在收到邮件后回复“我收到了，我会很快根据您的指示做这件事情”。

➤注重相关性：相关事实、相关问题、相关法律、作出相关结论。实践中，往往客户讲了一大堆，但与法律问题相关的只有一部分。这个时候，律师应当根据相关性标准对事实、问题和法律作出判断，不相关的问题可以忽略，不相关的法律坚决不用。同时，还要注意在结论中不要提出一个新的问题。

➤了解商业运作的一般规则和比较通行的方式。作为法学院刚毕业的学生，一般都缺乏商业和经营方面的知识，因此需要做一定的研究，把交易的流程连接起来。

➤用词专业、规范，切忌口语；文字表达简明、准确、逻辑严谨。实践中，“好”、“坏”这样的口语不要用。能够简单说清楚的问题，不要重复地讲。

➤注重细节——标明标题、序号、页码、分清段落；切忌错字；检查打印文本。起草的法律备忘录没有任何段落和标题，这是不允许的。细节非常重要，如果处理不好，客户会怀疑你处理复杂问题的能力。低年级的律师一定要注意这一点，把细节问题处理好。严重一点说，如果你出来的文件存在拼写、序号方面的问题，是浪费客户的时间，损害律师的专业（professional）形象。

（三）“用户”友好

从服务的角度来说，“用户”友好是指我们撰写的法律备忘录让客户读起来比较愉悦、轻松。对此，我们应当从以下几点来把握：

➤如果问题复杂、篇幅较长，应当作出概要／小结。对于高级管理人员而言，往往没有时间阅读全文，概要／小结很有用处。

➤有效运用图表和结构图说明问题。有时候，一些交易结构或者主体之间的关系是难以用语言说清楚的，如果制定成表格，既清晰，又节省篇幅。

➤保持文件格式美观，页面整洁、清爽。

➤善于运用定义与简称（如法规／当事人／政府机关等）。在合资合同中，我们可以将主体简称为中方与外方。但是，如果中方是一个以上的企业，说中方一、中方二就反而容易弄混了。因此，应当善于运用定义与简称。

六、实例推演——关于“信息保留和发送的一般要求”的备忘录

下面将通过实例来对上文提到的要点进行说明。

（一）客户的要求

首先客户作出了一个很简单的指示。客户是一个电信运营商，他要求备忘录应阐述他在两个方面的义务：第一，客户的信息保存义务；第二，依据中国法，客户被政府要求提供信息的义务。

（二）对于客户信息保护义务部分的分析

1．关于电信运营商的义务

就电信运营商的义务，备忘录在第一部分列举了一系列规范电信运营商保存信息的法律法规，包括《邮电部关于市内电话业务规程》和《电信服务规范》等，对每一类服务涉及哪些信息，需要保存信息的时间和法律依据都作出了说明，并对服务中断的情形下进行信息保存的义务进行了说明。

为了让结构合理，使客户看起来比较清晰，所以在备忘录中，将信息分为两类，第一类是用户个人信息保留时间为5年，第二类是账单需要保存5个月，另外，重大电信中断时，保存的信息和保存时间不一样。同时指出上述信息不保存的法律后果。

2．关于网络服务供应商的义务

由于网络服务供应商和电信运营商接触的资料不一样，所以其义务和电信运营商的义务不同。网络服务供应商，包括网络服务供应商、网络邮件服务供应商、BBS服务供应商和网络准入服务商，备忘录分别列举了不同的供应商需要保留的信息，及所有这些信息保留时间的要求，随后是关于如果违反该规定的法律后果的分析。

（三）对于信息披露义务部分的分析

客户提的第二个问题是在什么情况下需要披露信息？

备忘录第一部分是关于个人信息保护的规定。由于我国这方面的规定比较少，这里就进行了一般性的介绍。对于个人信息的保护，由于对电信运营商和供应商的要求不一样，所以就分类介绍。

第二部分是关于特殊情况下披露信息的要求。说明虽然没有明确的法律规定电信运营商应披露其在运营中取得的信息，但按照《国家安全法》、《刑事诉讼法》等法律的规定，应向公、检、法及国家安全机构提供信息。

第三部分是关于信息在境内保存和境外保存是否有相应要求。由于客户是境外公司，客户服务器很有可能是放在境外的，因此这是客户所希望知道的。这里主要告诉客户基本的法规，和不同的公司、企业和服务者需要符合的条件，以及如果违反上述规定所产生的相应后果。一般在法规有明确规定的情况下，就写规定，如果规定有不足的，可以做咨询。咨询的结果应当在备忘录中有所体现，并且在备忘录中写明，就此问题没有法律依据，咨询结果如何，但该咨询结果有可能发生改变。因为咨询结果可能由于受咨询部门的地点甚至不同官员的回答产生差异。特别是如果没有限定在某一地点进行，将来如果在当地产生的结果不一样，客户也能够理解。

具体写法如下：

We refer the email from ××× dated [　 ] , 2008 regarding the legal advice required by DEF in respect of the general legal requirements in the People's Republic of China （"PRC"） on the retention and delivery of data by telecommunications carriers and Internet service providers operating under the laws of the PRC. As instructed, we have conducted updated legal research under the laws of the PRC and below are our preliminary advice in this regard for your reference:

A. General Legal Requirements on Data Retention in the PRC

Under the PRC laws, the telecommunications carriers and Internet service providers shall comply with the applicable legal requirements regarding data retention when they provide different types of telecom-related or Internet-related services to the users: