第一编　司法制度

    第一章　为什么送法下乡？

    分兵以发动群众，集中以应付敌人。〔1〕

    ——毛泽东

    战争是流血的政治，政治是不流血的战争。〔2〕

    ——毛泽东

    一、问题和材料

    本章研究的是我们在农村基层司法调查中发现的一个普遍存在的现象：“司法下乡”或“送法上门”。送法上门并不仅限于农村，但本章分析将限定于农村。用作具体分析的个案材料是强世功、赵晓力和贺欣1996年底在中国陕北农村调查时参与观察的一起法院下乡依法收贷案。对这一收贷案，强世功、赵晓力已利用了其中部分材料各自做出了相当深入和富有新意的研究，提出了许多新的观点。〔3〕但我的关注点不是这一案件本身，而是“下乡”这一普遍的、习以为常的，以至无人提问的现象。借助于这一案件仅仅是为了使本文的分析有所附着，不致过于空泛，同时也是对当代中国基层司法制度之功能的一种反思。本文利用了强、赵二文中未予利用或公布的一些背景材料；同时，为了避免“解剖麻雀”必定具有的令人怀疑的典型性和代表性问题，我还利用了在湖北省对基层法院法官的一些访谈材料〔4〕，以及一些社会常识。

    为便利读者阅读，不必寻找有关的原始材料，在此，我将此案前后经过作一介绍。介绍势必简略、概要，不可能将许多背景材料以及材料之间的微妙联系和意义一并展示，即便展示了，也未必能引起读者的足够关注；许多细微之处将会在后面细致分析时予以点出、补充和展开。案件的大致状况如下：

    陕西北部靠近内蒙古毛乌素沙漠的某乡农民大约10年前向镇信用社贷了一笔200元的款，期限为3个月，一直未还。信用社曾几次托人捎话，或见面催要，甚至上门催款都没有结果。1996年，在地区和县政府有关部门要求加强“依法收贷”的促动下，信用社向该县法院派驻该乡的人民法庭提出诉讼请求。人民法庭庭长因此带着信用社的人下乡收贷，他们不仅从县农工部租了一辆小面包车，而且请了派出所民警“以壮声势”。调查人强、赵、贺三人碰巧得以随行。到了该村，法庭庭长首先找到该村干部，由村长领到借贷人家中。不巧，借贷人外出放羊不在家，村长因此出去找借贷人。原籍陕北的调查人之一强心存疑问：村长是否会让借贷人躲起来。事实上没有。借贷人回来之后，请诸位直接上炕就座，不用脱鞋（不脱鞋显示了对“客人”的尊敬），接着烧水、泡茶、进烟；当得知随行的调查人强、赵等人的身份时，接待人称自己“太跌面子了”。随后，炕上“开庭”，信用社和法院首先称借贷人之前还有一笔借款未归还；借贷人称已归还，并称有某某人作证（后来的补充调查发现，确已还贷）。法院随即对此“案”不再深究，转而追问这笔贷款为何不还。除了说没有钱以及其他借口外，借贷人还称，民间流传：到1997年底，政府会把农民欠“政府”（其实是银行）的所有贷款一笔勾销。庭长当即批驳了这种流言，反复强调这次是“依法收贷”；而借贷人应交纳的金额为，本金200元加10年利息，共700多元，还要加上这次法官送法下乡的交通费、诉讼费各200元。借贷人称还不了这么多钱。村长此时发言，首先批评了借贷人借钱不还，随即在未同法庭庭长和原告信用社商定的情况下，自作主张地要求借贷人及时还上本息，诉讼费和交通费就免了，由村长自己“给你顶这个人情”。对此，法庭庭长并不反对，反倒说，这是调解解决的办法，没有加15％的罚款；如果借贷人不接受，就要到镇上法庭去审理，按国家法律规定办，该罚就罚；现在这个方案全都是为借贷人考虑。借贷人于是出去借了钱，还了贷款的本息。这一“开庭”究竟是“审理”或是“调解”，事先并不清楚。但据后来的补充调查，发现此案案卷的“制作”完全是按调解进行的，记录中看不出场景，也看不到开庭期间的种种讨价还价，似乎一切都严格符合法定要求。〔5〕

    我对这一案件的关心集中在为什么“送法下乡”、“炕上开庭”。在世界上的各现代国家、特别是能进入中国法学家眼帘的发达国家中，都没有这种现象。这种现象可以说是中国独有，是典型的中国现象；但在中国又如此普通和常见，乃至于至今为止无人对这一现象及其效用提出疑问和予以细致研究，似乎是天然合理的。即使偶尔有所分析，也往往停留在宣传或意识形态层面，认为这是一个司法深入群众，便利群众，为民服务，或“为改革开放保驾护航”的范例。本章则试图从国家权力向社会深入、建立现代民族国家的角度对这一问题作一些新的分析，并求教于其他学者。

    我的解释是，由于种种自然的、人文的和历史的原因，中国的现代国家权力至少对某些农村乡土社会的控制仍然相当孱弱，“送法下乡”是国家权力试图在其有效权力的边缘地带以司法方式建立或强化自己的权威，使国家权力意求的秩序得以贯彻落实的一种努力。鉴于“下乡”在中国近代以来一直相当普遍，因此，这一研究的意义也许不仅仅限于司法。本章的分析因此也略微超出司法下乡，而顺带论及一般的干部下乡，乃至近年的“科技、文化、卫生三下乡”活动。

    二、为什么送法下乡？

    这是本章的基本问题，也是研究的切入点。在调查基层司法制度的时候，法官经常谈到下乡办案。这里所说的“办案”并不限于实地调查案情，甚至主要不是调查案情（例如在本案中）；不时会有乡间开庭，出现上文提及的“炕上开庭”的现象。于是，我要问，司法权力为什么以这种方式运作？

    并不因为要处理案件，就一定会出现这样的司法权力运作。一个习惯于书本上的司法理论和制度的人，或者是了解西方发达国家司法程序的人，首先就会发问，为什么有国家强制力支持的法庭不传唤“被告”呢？更何况，人们不是常常说，相对于民间的力量，中国的国家或政府的权力太强大了吗？

    其次，也不能简单认为国家在乡下设立了人民法庭，它就一定要以这种方式送法下乡。事实上，《民事诉讼法》也只是规定了法院可以“根据需要进行巡回审理，就地办案”〔6〕；即使如此，该法仍然规定了传唤制度。〔7〕下乡与否并非一项强制性的规定，而是可以根据需要斟酌取舍、灵活变通的。而自改革开放以来，司法领域一直强调司法的专业化和职业化，并且也确实日益制度化、规范化了，无论是审判人员的着装，还是法庭的庭审方式；无论是审判人员的普通学历，还是他/她们的专业训练。而为什么在基层司法上要留下这么一个明显的非规范化的“口子”（尽管不是唯一的口子〔8〕）？我们也不能笼统地说是“需要”。我们必须追问的恰恰是，这个“需要”具体是什么？是怎样构成的？司法实践中，法官或法院在实际行动中究竟是如何理解处理这个“需要”的（这其实是一个很好的博士论文题目，并且会是有创造性的）。

    第三，我们也不能说，在中国，法院与当地政府关系密切，司法事实上还不完全独立，因此——比方说，在这个案件中——为协调和配合政府的中心工作，法官一定要下乡。的确，我承认，乡干部经常下乡；基层法院法官也有不少人来自乡村，或长期生活在这种环境，因此受乡干部下乡办事的习惯影响。但这并没有回答我的问题，相反它本身也是一个问题；我们要问，为什么这种工作作风在中国乡村相当普遍。

    第四，这还不能用乡镇工作复杂、众多来解释。事实上，许多地方乡镇政府的工作作风是非常稀松的。我们的调查者就发现，乡政府常常是上午9点上班，但10半以后也许就找不到人了。这表明乡镇事务并不总是很多，其繁忙往往是“季节性的”（季节性，既有自然季候的因素，有时则是政治季候的因素——上级机关部署的特殊工作，例如抗旱救灾）。并且，就算乡镇事务多、杂乱，其复杂和繁多的程度也不可能超过国务院或城市地区的许多机构，而国务院或城市地区有关机构的工作基本是按照韦伯的官僚制原则运作的。

    一个重要的传统解释是，这是一种深入基层，为人民服务，为人民排忧解难的好作风。我不否认这个因素，甚至愿意承认是因素之一；但我又不能简单地接受这种解释。的确，中国政府和中国共产党多年来倡导了这种工作作风和相关意识形态。但倡导并不意味法官一定会自觉服从。中国政府和中国共产党主张和倡导的其他一些做法在基层就常常得不到真正或切实的贯彻，例如，减轻农民负担的政策。另一个例子是，1980年代后期到1990年代前期，山东曾向全省行政机关、企事业单位派出巡回法庭、执行室，“送法下乡”，就地审判，“为改革开放服务”。这一做法还曾上过《人民日报》，作为经验在全国推广。然而，1995年4月山东省高级法院就决定于当年6月底前撤销所有派驻的各类巡回法庭、执行室（共647个）等机构。〔9〕第三个例子更为相关但也更具意味的是，建国初期，尽管毛泽东多次赞赏深入群众的马锡五审判方式〔10〕，法律界也曾试图贯彻〔11〕，并有专门的学术论著〔12〕，但在城市地区，即使在“文革”之前，马锡五审判方式就基本被韦伯意义上的官僚化审判方式替代了。〔13〕所有这一切都表明，一种制度的存废固然受领导人的偏好和流行的意识形态的影响，但制度与社会经济生产方式以及社会组织结构可能有更深刻的关系，并不完全服从意识形态的逻辑。

    自然，这也就不能用传统、习惯或习性来解释。传统、习惯或习性如果能够长期延续，至少得有某种效用。一般说来，人们不会盲目地长期坚持某个具体的传统，完全不考虑其效果；否则的话，任何传统就不会发生任何改变。那些不顾效用，坚持“祖宗之法不可变”的人甚或生物必定会在生物演化进程中逐渐被淘汰。〔14〕的确，中国共产党在长期的革命战争中创造了深入基层、深入农村的工作传统，但是，传统一直在顺应时代而发展，上一段文字的第二、第三个例子都是明证。此外，多年来，在农村工作的干部已经换了几代人，因此也就不存在布迪厄所谓个体的“习性”问题。事实上，今天的干部下乡以及司法下乡已远不是当年的“红区干部好作风，自带干粮来办公”的延续和重复，至少有些干部下乡会要吃要喝。但这也不能匆忙得出司法下乡或基层干部下乡就是为了鱼肉百姓的极端结论。不仅因为确实有不少勤勤恳恳的准焦裕禄式的干部；更重要的是，即使有吃喝的“好处”或有补助，许多干部也还是不情愿下乡，还是认为下乡是个苦差事。〔15〕从效用或便利程度上看，送法上门对于审判工作来说并不便利，在城市地区效果也不好。〔16〕最后，即使假定司法下乡是一种传统、习惯或习性，这些语词本身不能回答问题，相反需要回答的问题是：什么样的社会结构或社会需要创造了这种传统、习惯或习性？为什么中国政府和中国共产党一贯倡导深入基层的工作作风？

    尽管意识形态和优良传统不足以解释“司法下乡”、“炕上开庭”，但是，考察这种意识形态和传统是如何发生的，却可能有助于理解今天的类似现象。当年，中国共产党在建立全国政权的过程中，选择了农村包围城市的战略。毛泽东高度重视中国农村，在农村建立了中国共产党得以发展、取得全国胜利的基地；在革命战争中，毛泽东也提出“分兵以发动群众，集中以应付敌人”的军事战略。正是在这一革命历程中，产生了这种深入群众、下乡上山的意识形态和传统。重视农村、深入农村为的是保证共产党获得强有力的社会基础，确保共产党对革命的领导；“下乡”从一开始就是一种权力运作的战略。〔17〕

    今天，尽管历史已发生根本性变化，20世纪末的中国与1920—1930年代的中国已完全不同，中国共产党已经从反抗国民党统治的一个局部弱小力量成为一个建国50年的全国性统治力量。如今不能简单搬用毛泽东的分析了，但在保证权力深入农村并有效运作这一层面上，当年中国共产党深入农村，建立根据地所要解决的问题和当代的干部下乡和送法下乡确有一致性。正是基于这一点，本章的核心论题是，今天的司法下乡是为了保证或促使国家权力，包括法律的力量，向农村有效渗透和控制。从大历史的角度看，司法下乡是20世纪以来中国建立现代民族国家的基本战略的延续和发展。

    但我们还是要问，为什么国家要这样做？国家本身就意味着对全国的统治；从理论上说，它已经拥有无上的权力（即主权），并合法垄断了暴力的使用。那么为什么中国不能像韦伯描述或设想的现代官僚统治那样，以“形式理性”的正式法律和程序来贯彻国家的意愿？

    这与中国社会的特点有关，与权力运作的自身特点有关。

    三、权力的运作与空间

    倡导司法下乡、送法下乡与国家权力在中国农村社会的孱弱相关。尽管中国已经是一个现代民族国家，在一般人看来，已经拥有绝对的权力，特别是经历过相当时期计划经济体制的当代中国。但理论的辨析可能与事实不兼容。对于任何一种权力的考察，在福柯看来，应当是在微观层面，应当在权力运作的末梢，在一种权力与另一种权力交界的地方〔18〕；只有在这里，我们才能真正了解权力是如何实现的。在考察当代中国国家权力时，我们不应当停留于法律文字的规定，或从“共产主义国家”的概念中推演，也不应仅仅看行使权力的人是否有“国家干部”的身份，或是否以这种或那种方式与国家相联系；而应当看普通人如何同这些代表国家的人打交道，以及代表国家的人又以何种方式同国家权力意图治理的对象打交道。对中国农村基层司法的考察是可能的进路之一。

    若分析一下此案，我们就可以看到国家权力在收贷案发生地的弱化。案件发生在陕北农村，一个靠近沙漠地带的地方。从理论上讲，地域特点和地理空间的广阔就有可能影响权力的运作方式。〔19〕“天高皇帝远”这句老话，说的就是这个道理。而强、赵、贺三人的调查材料也证明了这一点：当地政府的办公时间很不正规——“上午10点半以后也许就找不到人了”；乡民当中普遍流传着国家在1997年可能一笔勾销所有发放的贷款；本案贷款人10年未归还贷款；当地镇营业所多次索要毫无结果；以及当地欠贷不还的此类“案件”颇多；等等。这一切都表明，至少在这里，国家权力的支配并不足够强大，至少不像我们通常想象的那么强大。

    由于国家权力在这样的地区颇为孱弱，可以说这里是国家权力的边缘地带。所谓边缘地带，并不仅仅指国家权力能力的边缘；从另一个角度来看，边缘地带也是抵制国家权力的另一种力量（例如个人的力量或社区的力量）的边缘，因为权力只有在权力与权力的碰撞中才能看见。在这样的边缘，从理论上，意味着不存在着一贯的、独霸的权力支配关系，而很可能发生权力支配关系的流变。总体强大的国家可能在某一点上变得相对孱弱，而总体孱弱的某个体的力量可能在某一点上变得相对强大。必须重视空间位置对权力实际运作可能产生的影响。由于农村的广阔空间，借贷者在另一种意义上确实可能成为强者，而放贷者（即使放贷者是国家）同样可能成为弱者。这种借贷双方强弱关系的变化，在民间俗话中就有所表现，即所谓的“要钱没有，要命就这一条”；一旦事态到了这一步，如果放贷人的目的是“要钱”而不是“要命”，或是正式的或非正式的制度不允许你“要命”，借贷双方的强弱关系就发生了微妙的变化。近年来这种状况在中国也似乎愈演愈烈。企业间的“三角债”是一例；银行考虑账面上的盈利不愿企业申请破产则是又一例；民间的黑色幽默“杨白劳要挟黄世仁”固然有点过分，却也对借贷双方的支配被支配关系之流变做出了一种颇有意味的概括。

    不仅是自然空间有可能，人文空间同样可能，改变这种强弱关系。所谓人文空间，我在此指乡土中国的熟人社会。相对于借款者所在社区而言，国家对借贷者几乎只是一种概念的存在，代表国家收贷或“依法收贷”的法庭庭长和镇信用社代表固然拥有不可质疑的政治合法性，其身后有国家暴力的支持，但他/她们或多或少是外来的陌生人，他/她们代表的权力在当地没有太深的根基。对现代民族国家的信仰在中国至多也是这100年来才开始发生，在乡土社会的生产方式和相应的社会组织结构尚未发生根本性变化之前，借贷者很容易将国家权力视为外来力量。生活在熟人社会中的借贷者与该社区的其他人很容易，事实上也总是会，构成一种互利互惠的“亲亲相隐”的关系。强文初稿中就显露了这一点：出生并成长于陕北的强本人曾怀疑村干部是否会借外出找借贷人的机会通知借贷人逃跑躲避？尽管后来的事实消除了他的这一怀疑，但这并没有排除这种可能性；相反，强之所以在当时当地本能地产生这样的怀疑，这本身就是一个支持性的尽管并不是强有力的例证。我们在湖北基层法院的调查也发现，同村人往往拒绝出庭证明货真价实、铁证如山的本村人的违法犯罪行为。这种情况甚至更为普遍，乃至于1998年新颁布的《刑事诉讼法》有关证人出庭作证的规定几乎完全无法落实〔20〕；这可以说是另一个极有力的旁证。“胳膊肘向里拐”仍然是中国社会的一种普遍现象。

    正是在这种自然和人文空间中，我们才可能理解借贷人何以可能欠债10年不还，甚至营业所上门催款也无济于事。所有这些表明的都是国家权力在乡村的实际控制力甚为孱弱。而从这一角度看，干部下乡、法院下乡、送法上门、炕上开庭等就有了另一种意味。我们不能轻易接受一个我们已经习惯了的理论预设：只要是国家就必定是强大；只要是贫苦的、可怜的农民就必定是弱者。在这样的一个地理空间和人文空间中，从中央政府散发出来的国家力量来到这似乎有很强隐喻意味的“沙漠边缘”，势必是“强弩之末不能穿鲁缟”了。

    我们还必须看到，尽管现代国家几乎完全垄断了暴力的合法使用，但这种使用仍然必须合法。国家不能一味使用暴力。确实，代表国家行使权力的人有时会滥用权力，鱼肉乡民，甚至在极少数情况下草菅人命，但这是不正当的；无论是正式的国家意识形态〔21〕、传统的儒家意识形态〔22〕还是乡村干部与乡民之间某种程度的共栖关系〔23〕，都势必对收贷者的暴力行使或威胁暴力行使有所约束。我们在此案中就看到，收贷人并没有威胁把欠贷不还的人抓起来，而只是威胁要传唤他到镇上的人民法庭公开审理，以此让他在乡间“丢脸”。这在法律意义上也许根本不算什么威胁，只是“依法办事”或“依法收贷”，但在当地的社会语境中，对借贷人或对普通乡民来说，这却构成了一种实实在在的同时颇有分量的威胁。这就再次印证了我在其他分析中指出的，什么构成伤害，什么构成威胁，什么构成制裁，在乡间与在城市是不一样的。〔24〕事实上，庭长在这里也利用了这种民间的威胁方式，一种本土的和传统的资源（对这一点后面会有更细致的分析）。但即使如此，如果借贷人真的没有能力还贷，甚至根本不愿借钱还贷，情愿丢脸，那么，这种威胁也不起作用（俗话说，软的怕硬的，硬的怕不要命的，不要命的还怕不要脸的）。这再次表明，名义上至高无上的国家权力事实上并非无所不能。

    据此，我们可以说，就权力行使而言，无论是自然空间还是人文空间都很重要，权力运作的位置（locality）很重要。在这个案件以及类似案件中，正是由于这种空间位置，使法院和信用社代表的国家与这位借贷者之间的具体权力关系发生了一种令笔者在写作之前也没有意想到的变换。

    四、下乡——局部支配性权力关系的重建

    上面的分析大致有助于我们理解中国农村基层政权的各类干部为什么要下乡，以及建国50年来“下乡”为什么会一直在延续。总体来看，“下乡”可以说是国家权力试图在乡土社会中创立权威并得以真正实现的一个战略选择。就这一依法收贷案件来看，炕上开庭可以视为在乡土中国某一局部空间重建国家对于某个体的支配性权力关系，是权力运作的一种表现方式，即所谓“集中优势兵力，各个击破敌人”。〔25〕特别是考虑到，收贷方和法院都想借助这一案件创造一个具有示范性的先例，为以后的依法收贷开个好头（创造先例），因此，在一个国家权力相对孱弱的地方造就这种局部的权力支配，就格外重要了。

    下乡是在局部建立权力支配的可行方式之一，甚至可能是既定制约下唯一可行的方式，但这并不必然是稳操胜券的方式。还是要重申权力关系的可能流变。从另一方面看，下乡可能会对权力行使构成一个新的威胁，甚至可能完全丧失那本来就已孱弱的权力。因为，首先，如前所言，送法下乡本身是权力孱弱的表现之一。其次，但更为重要的是，权力一旦离开自己的基地或中心地区，作为外来力量进入某个相对陌生的社区，本身就有风险。民间历来有“强龙压不过地头蛇”和“关起门来称大王”的说法，军事上也有所谓“引蛇出洞”，“在运动中歼灭敌人”的战略。这些说法都表明权力在其据点内、在其熟悉的环境内行使往往更为有效，更少风险。在我们的访谈中，法官常常抱怨法院判决“执行难”；但是他/她们说的难其实有限定，真正难的往往是到外地去执行本法院的判决，因为外地政府和法院常常拒绝给予配合。〔26〕有法官称自己和公安干警解救被拐卖的孩子或妇女时的狼狈样就像“鬼子”进村，要“悄悄地进庄”，“打枪的不要”（这些都是电影《平原游击队》中日本鬼子的话），一旦找到了拯救对象，他们会“连滚带爬”地跑出来。这些事例也表明，即使有国家权力的支持和为了正义事业的外来力量，要进入陌生社区或地区也有风险。上门收贷，送法下乡，同样如此。最后，送法下乡，炕上开庭还必定拉近了执法者与当事人之间的关系，由于普遍存在的“近则不逊远则怨”和“亲人眼里无伟人”的社会心理，除法官本人有特殊魅力外，一般来说，这种近距离交往必定会降低法官和法院的威严，进而削弱法律执行的有效性。〔27〕

    尽管有风险，法院却不能不执行上级的决策，不履行自身的职责。为保证权力下乡的成功，就必须在有风险的自然和人文空间中重建局部的、暂时的权力支配关系。首先是增派人员，“人多势众”是一句老话。但人民法庭往往没有那么多人可派〔28〕，因此，我们也许可以理解此案中法庭为什么要借个民警“以壮声势”。还要充分利用其他一切可以利用的因素，这也许是庭长在审判/调解中为什么要向借贷者明确几位调查者是“从北京来的”，也许就是想让借贷者感到自己“坏名”传得太远，这实际也是权力运作的策略之一。从这个意义上看，我甚至认为，那辆小面包车也未必是为了交通的便利，更可能代表了一种权力的符号资本，是保证这一局部权力支配得以实现的构成部分。我们也可以进一步理解开庭中庭长运用的一系列特定技术、策略和知识。〔29〕这确实像是一场战斗，庭长“集中优势兵力”，目的在于保证这一司法下乡的成功。

    我们也由此可以理解基层司法甚至基层工作的一些特点。例如，调解之所以在农村更为通行，完全可以视为一种可用的并且是有效的技术和策略，而并不因为某些学者习惯认为的那样，它为民众“喜闻乐见”（农民喜闻乐见的东西多着呢！作为一种民众娱乐方式的赌博，政府就不允许或予以限制）。既然乡民不愿上法庭，那么，只要能达到收贷的目的，调解就可以作为替代方式。“炕上开庭”究竟是“审判”还是“调解”，其性质之所以不那么明确，以及“开庭”中法官对借贷人使用的又打又拉，先打后拉等战术和策略与这一点也可能有关，这更便于讨价还价。也因此，严格的法定程序也不重要了——如果严格的程序可能使这一次“依法收贷”失败的话。我们甚至可以结论说，后续调查中发现的法庭对此案的“案件制作”（事后将“开庭”定性为审判或调解，并对文件作相应处理）几乎是必然。〔30〕调解之所以能进入中国的正式司法，成为一道法定程序，决非偶然，绝不仅仅因为它为民众“喜闻乐见”，更重要的，它是权力行使的有效工具。

    五、村干部——地方性知识的载体

    我上文已经提到了“地方性知识”的问题，例如调解是由于中国人一般怕上法庭丢面子；又如，炕上“开庭”性质的不确定和可变性等。但这些知识还是权力行使者——在本案中即法官——直接了解的，是或多或少已经一般化的知识（例如中国农民爱面子、偏好调解、爱讨价还价等），或是法官可以自由控制的知识（例如开庭性质的最后界定，例如“案件制作”）。这些地方性知识、技能固然重要，但还是比较一般化的“地方性知识”，在某种程度上是可以进入书本的知识，事实上有些已经进入了书本。

    然而，仔细考察本案，就会发现，对于一个具体的开庭、对于开庭的法官来说，这些知识、技术和策略还不足以保证其权力的有效实现。权力运用还必须基于更细致了解受权力影响的对象〔31〕，即所谓的“知己知彼，百战不殆”。有关受权力影响之对象——借贷者——的许多具体知识就变得重要起来了：收贷人的个性、品行、脾气、家境，他/她对法官可能的反应，他/她的实际财力，他/她向其他人借钱还贷的可能性，他/她对面子的看重程度，等等。所有这些情况对于本案法官都是保证权力有效行使必须考虑的因素。所有这类信息对于这个法官在这一刻都是非常有用的地方性知识。〔32〕

    这些知识并不悬浮在空中，你无法信手拈来，随取随用；这些知识也不见于书本，至少不全见于书本，因为这些知识不仅是地方性的，而且是非常个人性的，是交流起来不经济的知识，因此是不值得规模化生产并进入书本的知识。这些知识在很大程度上无法为正式法律制度利用，因此正式制度一般也予以否认和拒绝。〔33〕但当相对孱弱的外来权力短期进入乡村时〔34〕，为保证收贷的成功，为集中兵力，又必须利用这类知识。于是，问题之一就是如何发现这类知识的载体。

    这个知识载体，在这类案件中，常常是、尽管不必定是村干部。作为当地熟人社会中的一员，村干部长期生活在这个社区，也许他/她没有许多得到社会承认的、那种上得了台面的知识，但他/她的独特生活环境确实使他/她拥有许多可能令外来权力行使者想行使权力必须予以重视的具体知识，即对当地的山山水水和社区中每个人特性的深知。由于他/她拥有这些知识，这就决定了他/她在国家权力下乡时可能扮演一个特别角色，起到重要作用。在乡土社会中，并非只有村干部独享这类知识，每个乡民都拥有这种知识；但由于村干部已经被国家权力机构“标记”为村干部，他/她在乡村拥有某种权威，以及他/她同国家权力机制有联系，村干部往往是国家权力下乡时最有迹可寻因而是便利的地方性知识库房。这就决定了在各类干部下乡办事（当然，查办村干部时除外）的具体场景中，村干部都不可或缺。在我们了解人民法庭下乡的工作方式时，所有的法官都告诉我们，进村要首先找村干部，获得他/她们的配合，然后才开始工作。〔35〕村干部是基层法官获得这类地方性知识的一个基点。

    因此，村干部在这类场景的频繁和普遍出现，就不能仅仅视为是方便或习惯。仅仅是方便或习惯还不足以构成制度性的做法。〔36〕方便之外，必定有效用的因素。由于村干部拥有和代表了这类场景下权力运作不可缺乏的部分知识，在相对陌生的局部地区构建权力支配关系时，村干部就并非临时的可有可无的维度，他/她构成了这类知识/权力结构的一个不可或缺的部分。他/她的在场代表了与国家正式法律权力不同的另一种结构性权力/知识，支撑着国家权力和法律在乡土中国的运转。任何熟悉乡间社会运作之规则的人对这一点都很了解，尽管未必清醒地意识到这一点。

    那么村干部为什么愿意扮演这一角色？这不能用其他来解释，必须用利益交换来解释。村干部既然为法官提供了这种知识/权力，强化了法官代表的国家权力，那么法官就总要给村干部留点情面。在这一收贷案的审理过程中，村长就敢不同法庭庭长商量，自作主张地“免了”那400元交通费和（特别是）诉讼费，庭长不仅未予反驳，竟然默许了。这种情况，让一位不了解中国的西方法学家或法官看见，如果不是当场晕过去，也会目瞪口呆。村干部并不是无偿提供地方性知识，他利用自己的知识获得了一些象征性利润。在这位乡民面前，他“露了脸”：连镇上的干部（村民们并不区分法官或乡政府官员，这种区分至少目前对他/她们意义不大）都要给他面子。他在乡民中的威望会更高。而且，无论这位村长内心的想法如何，至少外观上他在替借贷者着想，帮借贷者解决困难，乡民或多或少会对他有所感激。这些对这位村长今后的权力行使更为有利。在此，村长实际处于一个相当有利的中间人的地位。一方面，他/她借助国家权力对乡民行使权力，借助国家权力强化自己在乡间的地位；另一方面由于他/她的地方性知识，他/她可以影响国家权力的行使，借助乡民的力量强化自己对于国家的地位。

    六、知识的另一种可能和村干部的另一角色

    关于权力的分析没有完结。正如所有的知识都具有两面性一样，正如权力有流变之可能一样，从国家的角度来看，村干部拥有的知识也有一种危险，即弱化国家权力在乡土社会的运作。

    首先，前面已经提到，村干部是有面子的人，庭长无论真假、是否愿意都必须予以照顾。否则，此后再有这类事件发生，村干部只要略施小计，甚至仅仅是消极、不配合，法院的权力就难以有效进入这个村庄。因此，在这个案件中，村干部可以自作主张减免400元原则上属于国家所有的钱，尽管这些钱有部分（交通费）可收可不收（在这里更可能是法官用来“侃价”获得当事人服从的筹码）。

    其次，现代法律及其有效运作的前提是陌生人社会或个体主义社会。但在此案中，村干部是这一乡土熟人社会的成员，在某种程度上又与乡镇干部构成另一类“熟人社会”。因此，一旦村干部在场，游戏规则势必改变，法学家主张的法律严肃性势必减少，因为熟人间一般无需法律，或只需要很少的法律。〔37〕在这个意义上，我们可以理解为什么这个“开庭”的性质让外来观察者很难界定是“审判”还是“调解”；也可以理解，“调解”为什么在中国农村至今是一种比判决更为普遍、有效的纠纷解决方式，尽管近年来一直强调司法的正规化。〔38〕究其原因，也许不完全是法官的司法素质不够，而是这种社会结构、国家司法权在乡村运作时依据的这一知识/权力结构，决定了司法专业化的理想愿望难以落实。

    第三，尽管在一定意义上，村干部是国家权力的末梢，但村干部真正的根还是乡村，他/她们不拿工资，没什么提升的指望，有的早已死了这个心；他/她们反倒与本乡本土有割不断、理还乱的千丝万缕联系。村干部更多属于乡土社会，不属于国家权力系统。因此，在特定情况下，村干部完全可以、也经常运用其知识/权力来对付国家。在此案中，村干部完全可以如观察者强怀疑的那样，通知借贷的乡民躲过今天，令法庭无功而返。放开一点，我们还可以看到，文革时期中国农村曾普遍发生过瞒产多分粮食的现象。特别是在一些山区，上级政府从来也没有真正了解村里的实际土地面积，“学大寨”开荒拓耕的土地往往被村干部隐瞒下来了；由于这往往有利于全村，得到全村人的拥护，这就成为一个仅仅属于本村的地方性知识。由于村干部也还了解国家权力的运作规则，也能比较有效地对付国家，保护自己。糟糕时，则可能出现严重的违法乱纪现象。至少部分由于这最后一点，我们又可以理解，强调基层干部下乡了解情况的另一种意义。这一点已经超出了收贷案本身的展示，但这一分析是可以成立的。

    当分析到这一点，回头看这一收贷案，我们发现，在这个后来被法官制作为“法庭调解”中，如果从社会学意义上的调解结构看〔39〕，法庭和营业所更像是一个共同“原告”〔40〕，借贷的乡民是被告，而村长更像是调解者。整个“开庭”中，庭长和营业所夸大借贷者所欠本息以及诉讼和交通费用，然后卖人情给村干部；借贷者以各种方式（包括招待）做出抵抗；以及村干部“替借贷人着想”作出安排；这一切更像是一个由村干部主持的争议双方的讨价还价过程。国家的权力“居然落到了这种地步”，这更说明了本文的一个前提性判断：中国国家权力在乡土社会，至少在偏远的乡土社会，是相当孱弱的。在国家权力的这一边缘地带，就功能而言，村干部扮演的几乎就是费孝通先生50多年前在《皇权与绅权》中描述的乡村绅士的角色，尽管不能简单等同。〔41〕

    七、结语

    本文写到这里，令我都感到有点吃惊。但我的分析并不隐含什么规范性的应然判断，例如国家应加强对乡土社会的行政或法律控制等。我只是通过分析个案来了解中国的“国情”，并不试图从中简单得出一个价值判断或推导出某个政策选择。在我未对这种状况的利弊进一步系统分析之前，我不可能也不愿意提出一个简单的政策建议。如果一定要提出点什么；我的初步看法是，中国近代以来一直进行的民族国家建立虽然总体已经完成，但在许多局部地区尚未实现，这至少部分是法治未能或不能在中国农村真正确立的一个基本制约。

    这个结论并非仅仅基于对这一个案的分析，而是有些旁证的。正如本世纪初年一些中国学者指出的，中国近代以前的“国”并非近代西方意义上的民族国家，而只是一个文化共同体〔42〕；近代以来中国的一个重要任务就是建立民族国家（state-building）〔43〕。在黄仁宇看来，中国共产党领导的革命在建立现代国家上的最大成就在于，在中国农村成功建立了现代国家的基层组织。〔44〕毛泽东在《中国的红色政权为什么能够长期存在》、《井冈山的斗争》、《星星之火，可以燎原》等早期著作中就曾细致分析了为什么当时中国的国家权力无法深入农村，经此提出了为后来的历史证明是正确的、农村包围城市的夺取政权的道路。这表明中国的乡土社会在一定意义上的确处于一种“天高皇帝远”的境况。正是这种状况使中国共产党强调深入农村，发动群众，建立农村根据地。由于中国共产党的这一战略，的确从总体上改变了中国农村的政治状况，国家政权网络开始从清代的县进入到乡和村。

    但这一过程不可能随着一个新政权的建立就完成了。由于中国城乡地区的经济差别（在我看来，这是前述状况发生的根本社会条件），现代化、工业化的生产方式还没有深入农村，这种状况一时很难彻底改变。在毛泽东时代，在计划经济体制下，国家的行政权力以及与国家权力紧密交织的党的组织网络非常强大，也相当深入，尽管如此，毛泽东还是清醒意识到自己并没有改变中国，而仅仅是改变了北京附近的一些地方。〔45〕我们不能认为，这只是这位敢于“粪土当年万户侯”、“问苍茫大地，谁主沉浮”的伟大人物的谦虚，而没有某种程度的真实于其中。

    改革开放以来，市场经济因素的发展，在一定意义上正重新改造着乡土中国，但由于人民公社制度的废除，国家权力在农村地区某种程度的退出，至少在某些地区国家正式权力对乡土社会的实际影响力有所削弱，即使国家权力以“法治”的名义或方式进入乡土社会也很困难。这也许是为什么“司法下乡”、“送法下乡”的重要甚至是根本原因。司法也因此在当代中国不可避免地有很强的政治色彩，因为它的功能已不限于西方经典司法理论对司法功能的界定：纠纷解决和规则确认；它本身就是现代民族国家建立的一个组成部分。也正是在这个背景下，我们也许还可以理解近年来提出的“科技下乡”、“文化下乡”和“医疗下乡”以及普遍开展的“希望工程”、修建“希望小学”在另一层面上的战略意义。在本章的分析框架中看，可以说它们都在一定意义上继承了毛泽东强调的深入农村的基本战略，只是以另一种方式，一种对于建立现代国家也许更为有效的方式。

    但是今天与昔日的深入农村还是有些重大变化。如果说，先前的深入农村是为了发动群众，以农村包围城市，因此权力运作的战略是自下而上；那么，今天深入农村的目的似乎更多是改造或征服农村，权力运作的战略更多是自上而下，由城市渗透农村。毕竟，中国已发生了天翻地覆的变化，哪怕因现代化而出现的乡土中国问题还没完全解决。

    这也许是对“送法上门”、“司法下乡”的分析后的最重要启示，也是它发生和得以长期延续的根本性和社会结构性的原因。

    1997年8月10日凌晨草稿

    1997年9月21日凌晨二稿

    附录　感受中国法律的现代性

    ——《为什么送法下乡？》的一个注释

    一

    赵兄汀阳要编一部书，专门讨论中国的现代性问题，一定要我写一章。不得已，以一篇旧作抵数。说是抵数，其实也不准确，我不敢欺骗读者，也不敢欺骗自己的学术良心；“什么是你的贡献？”一直是“吾日三省吾身”的一省。说到底，我认为此文与中国的现代性是有关的，只不过我不愿意用目前比较流行的现代性语词或命题来言说这个问题。

    为什么？因为，我很痛恨在概念层面讨论诸如“现代性”之类的问题。痛恨是因为在这样一个高度抽象的理论层面，你怎么可能进行有意义的、不致发生误解的交流？何以证明你不是在自言自语，瞎兜圈子？甚至你很难发现误解从何处发生，就如同在森林中迷路一样。更重要的是，这种几乎注定的“宏大叙事”之构建很危险，很多看上去琐碎细小然而未必不重要的东西可能因其与宏大叙事难以兼容而被有意无意忽略、压制或篡改了。

    也正是出于这个原因，我选择了《为什么送法下乡？》一文首先是感受，然后是理解中国法律现代性的某些问题。我希望，因为这个个案的具体和生动，能将中国人的某些日常实践同现代性问题联系起来，给那些不擅长或不习惯概念话语的人一种察觉中国法律现代性的新可能。（当然，即使不理解这种现代性，但只要能从生活中敏感地发现问题并予以理论分析，在我看来，就可以了。）与此同时，我也希望本文使那些习惯于在西方创造的概念和命题层面宏大叙事（作动词用）的学者和知识分子理解这一种或另一层面的法律现代性。

    我希望读者首先阅读正文，然后再来看这一注释；如果觉得还有点意思，并且愿意，回过头来再次阅读“送法下乡”，包括那个似乎不伦不类因而当初曾被编辑删掉的题记。在阅读过程中，我希望，读者不断调动自己的日常生活经验质疑、挑战或印证本文。

    二

    当下很多人都习惯于将法律的现代性同“正义”或“社会正义”或“权利”相联系；或者是同某些西方的具体法律原则（比方说，刑事被告的沉默权）或实践（比方说，辛普森审判）联系起来。但是，正义这个词太抽象了，太大了，它可以包括一切，因此才有了成为数千年人类社会之追求的可能，尽管有些人从来没有使用过甚或没有听说过这些个语词。正义是一个没有时间、没有生命的概念，用霍姆斯的更为形象的话来说，是不会“摇尾巴的”。它是被不同的人用来投射自己的情感、正当化自己欲求的一个工具。律师中流传的一个故事是，新来的律师官司打赢了，向老律师电告“正义获得了胜利”，而老律师马上命令他“赶紧上诉”。这至少表明某些律师对正义与法律之关系的看法。而“权利”，波斯纳的谱系学分析展示，其实是生物人身上的一种本能，如果没有这种本能，作为一个物种的人类就无法存活下去。无论你是否用权利来称呼它，这种生物的本能感觉是与生俱来的，而不是现代才有的。西方的法律原则或实践当然可能浸染了西方社会的现代性，但它不等于中国法律的现代性；相反，至少在绝大多数中国法学家那里，这些原则或实践更多可能反证了我们目前的法律实践还属于“前现代性”，因此证明了我们无法讨论当代中国法律的现代性，或至多只能在“同国际接轨”的心愿上、在畅想层面上讨论未来中国法律的现代性。但，这是作为实践之法律的现代性吗？它最多也只是反射了当代中国法律人思维方式、情感方式以及心态的现代性。

    更重要的是，在这种话语中，“现代性”变成了一个判断好坏、可欲与否的意识形态标准，一种意向性概念，而不是一种描述性概念；一种似乎是先验的必然，而不是一种感受现实的可能。于是，“生活在别处”成为这种话语的一个基本特征；与此相关的，上帝的眼光是这种话语的另一基本特征。

    三

    我们必须从中国当代法律的实践，而不是从我们的情感、意向中去考察它的现代性。而我从当代中国法律实践中“劫夺”（无预谋和特定对象的抢劫）来的这个个案，或许有助于我们感受这种现代性。

    首先，这个个案展现了中国的法律是在什么样的自然地理人文环境中运作的。中国是一个大国，疆域辽阔，地形多样，这使得中国各地的政治经济文化发展不平衡，当代中国的法律是在而且只能在这一环境中运作，由此显现出某种程度的法律实践的“马赛克”现象。本文分析的收贷案发生地，一个“沙漠边缘”的村庄，因此不仅仅是纯自然的环境，对于阅读敏感者，它应当有一定的暗示或启示意义。自然地理环境已在当代中国的法律运作上深深打下了其印记。在这里，法律不是韦伯的“形式理性”的，也不是哈贝马斯的“法律实体化”的，它不是形式正义的，甚至也不是实质正义的；用这些来自西方的概念分析感受中国社会时，你或多或少会感到力不从心。在这里，没有很多的法律概念演绎和法律推理，没有法官袍和律师，也没有直接的警察和监狱，从政治关系的界定上它是代表国家的法官与公民之间的作战，但你感受到的也许更多是具体的人与人的交涉，是各种资源（不仅是政治权力资源）的调动，是自觉不自觉的策略运用，追求着运作中的各个个体自己的一个个不起眼的具体目的。

    但这并非如同有些人可能认为的那样，显现的不过是“前现代”的法律。这种评价有一定的道理，中国的司法制度、特别是农村的司法实践确实有相当浓重的从传统熟人社会向陌生人社会转变的印记，这种转变在许多西方法律社会学家的著作中有过描述和分析。如果仅仅关注这一点，我这里的描述就仅仅是对传统学术命题的一个重复。

    然而，我的分析一直关注并在一定程度上也显示了，“送法下乡”是同近代以来中国的民族国家建立相联系的。因此，法律下乡，法律上门，以及作为这一背景由作者纳入分析的从当年“农村包围城市”战略到近年来文化科技医药三下乡，在一定意义上，是一脉相承，是现代民族国家形成和确立过程中的一次次战役；甚至这就是现代民族国家的形成与确立的过程本身，因为并不存在一个过程之外的结果。

    也正是在这一层面，我们看到了，这里的故事与19世纪或20世纪初人类学家目睹记录的荒野丛林中初民社会的“法律”故事，与学院派法律社会学家视野中的非正式法律或非法律的纠纷解决的理论模型有着深刻不同。从这个角度看，这个故事中确实渗透了现代性。它的现代性不在于它发生在现代；赋予它现代性的不是时间，而是一整套现代的政治实践和政治制度框架。甚至我们难以说它完全是另一种法律的现代性，它与世界的现代性紧密关联。

    历史也经此进入了这一图画。“送法下乡”与中国共产党在根据地时期建立现代民族国家的努力和成就联系起来了。由此，我们也就可能理解今天的“依法治国”本身具有的那种强烈的政治追求。然而，这种历史联系还不仅仅是政治意向性的或政治逻辑的，本文在一定程度上也显示了它们在知识谱系上的联系。我的那个可能令一些读者感到莫名其妙的题记、文中不时出现的那些战争的隐喻以及“诉讼”各方的策略运用都提示了：革命战争年代的战略和技术是如何在当下中国以其他方式和名称为不同的人和实践延续和转换着。这种对当代中国法律的知识和技能谱系之开掘，也许不深入，但它可能从另一方面展示了中国当代法律自身的现代性。

    不要误解，我并不试图以此个案作为中国法律的一个代表或一个缩影，我仅仅将之作为一个个案（如何理解则是读者个人的事）。这种个案很多，但正因为其多，且很平常，它给人常常更多是遗忘、忽略，而不是启发和对于自身存在和偶在的关注。我只是试图尽可能细致然而注定是拙劣地通过文字将它突现出来，看看，什么是中国的法律！因此，尽管这个分析个案发生在农村，在西北，但即使在城市地区，在东南沿海地区，只要你不是过分为西方的现代法治学术话语支配并以此切割对现实的观察，而是坚持维特根斯坦的“不要想，只是看”，那么我们同样可以看到西方经典法律话语无法涵盖概括的法律运作。毕竟，法律不是法条，不是机构。在这个意义上，我想，这个个案本身已具有足够的解构各种新旧法治意识形态话语的力量了。

    四

    我并不要求，也不可能要求读者接受这就是中国的法律，我甚至不要求他/她们接受本文的结论。中国法律的现实形态是多样的，任何描述、分析都势必受到各种挑战，尤其是受到流行的法律话语的批评。但它也许还是可以让人们感受到我们身边的法律原来有如此精妙、微妙和巧妙之处，我们的生活也具有理论的可能性和现代意味，由此它可能激活我们对自己偶在之关注，对自身话语之寻求，激活对现实的关注，激活学术研究的自信。

    该文称不上创造性的，但它力求创造。它利用了驳杂的来自西方的学术理论资源，但它不是对任何一种西方社会理论或法律理论的搬用，它也不追求推进某个西方学术理论，因此流露出一种不屑不顾（既不屑于套用西方理论来表明这一研究的学术性，也不屑于以批评或回应西方理论来验证自己的独特性）。它运用了毛泽东的著作，土地革命战争的经验，中国民间的俚语、格言以及几乎人人或多或少感受到但通常进入不了学术的轶事、传闻；它是驳杂的。但这些运用不是意识形态的，不为证明文章的或结论的真理性。它既不猎奇式地展现社会学家眼中很容易发现的异国或异乡的情调；也不摆出法学家的架子，以社会的裁断者身份急于对眼前的一切作出规范性评价；它甚至没有对案件中的穷人或弱者展示足够的所谓知识分子良心（而是分析了他如何可能在这一具体纠纷中成为一个强者，以此剥夺了他在其他法律文本中本来可能获得的某种廉价的同情）。它冷酷，但不是没有立场。

    至少，中国的法律学术本身就是中国法律实践的一部分。如果这一点还有道理，即使上面的理由都不能令你信服中国法律的现代性，那么，本文追求的这种对于自身（中国的）经验、情感、事件、语言乃至读者群的重视、理解和反思，这种对于自身研究的有理由的自信，这种似乎是对传统学科界限和传统知识分子伦理之无忌和无赖（“最喜小儿无赖，溪头卧剥莲蓬”之无赖），也可以说是中国法律（学术）现代性的一个证据。

    1999年5月2日于北大蔚秀园

    第二章　法院的审判与行政管理

    历史传统在法国农民中间造成了一种迷信，以为一个名叫拿破仑的人将会把一切美好的东西送还他们。于是就出现了一个人来冒充这个人，只是因为他——根据拿破仑法典规定：“不许寻究父方”——取名为拿破仑。〔46〕

    ——马克思

    一、问题的界定

    一国的法院〔47〕系统的职责是完成国家赋予它的审判职能，这一点已是常识。但，这通常只是从政治学或宪法角度对法院功能的规范性分析和规定，是法院概念的赘述。在现实中，各国法院都由诸多人员（法官以及其他辅助人员）组成，有财政预算和支出，也还有其他办公室的和支援性的工作，因此，任何一个法院内部都有行政管理事务。在各国，这些非审判的事务工作至少有部分是由甚或只能由法院自己承担，尽管由于制度不同，各国法院承担的这类工作总量也有所不同。例如，与中国的最高人民法院相比，美国联邦最高法院承担的行政管理工作就比较少，美国联邦大法官的工作也比较单纯。〔48〕但即使被视为纯粹司法之标志的美国联邦首席大法官和大法官们，也得管不少“杂事”，得履行某些行政管理职能。以联邦首席大法官为例，他（还没有她）得负责最高法院案件的上诉状清单，由他主持最高法院的会议、讨论案件，把握时间，在具体案件上，当他属于多数派时，则由他分派一位大法官撰写司法意见，这都是与司法有关但又显然有行政意味的事务，这些以及其他都是法院的行政管理工作。此外，还有超过50多条联邦法律规定了首席大法官负责的其他管理工作。〔49〕这些行政工作也反映在工资上——作为多劳多得的报酬，首席大法官的年薪比其他大法官也更高一些。各个大法官也有些管理工作。他们每个人手下都有至少4名法官助理（law clerk）和2名秘书；法官助理往往由各个大法官本人亲自面试挑选，听从大法官本人调遣，按照大法官的个案判断撰写司法意见。如果前联邦最高法院大法官鲍威尔说得不错，九位大法官及其法律助手、秘书构成了“9个独立的小律所”〔50〕；那么每位大法官也都是律所的主任。

    正由于现实的法院总要履行与审判相关的行政管理职能，因此法院内的行政管理就必然与法院的审判工作有所交叉、混合，甚至与司法权的行使发生某种冲突，并在一定程度上会影响司法审判权的行使。一个众所周知的事实是，联邦最高法院首席大法官就常常利用自己的行政管理职权来谋求，并实际获得了，对司法判决的某些特殊影响。在个案司法中，他总是力求自己属于多数派，借此把最重要的司法意见的撰写分派给自己，或分派给与自己的观点最相近的法官，从而影响了该判决以及相关法律的未来发展。〔51〕

    尽管法院行政管理会对审判产生有时甚至是重大的影响，但长期以来，在传统的规范法学研究中，这个问题一直没有得到重视，特别是在中国。〔52〕中国近代以来的司法制度是从西方移植过来的，移植后，由于频繁的社会变革，司法制度一直没能真正确立独立的实践传统，更多停留于理念；中国法学界长期以来也侧重于演绎抽象的“司法独立”或“审判独立”这样的司法理念或司法原则，不很了解——严格地说是不自觉、不反省和不关心——法院的实际运作；甚或因为如果认可行政管理与审判之间冲突难免会有损心中的法治形象，许多学者也有意无意地回避或忽略了这个问题。概念世界总是比现实世界更纯真并令人欣慰的。

    在我所见到的有限的中国学者的系统论述中，贺卫方发表的《中国司法管理制度的两个问题》是一个例外。〔53〕该文第一次比较系统且尖锐地提出了当代中国法院（即贺文的司法）行政管理体制的问题。贺文指出我国法院系统有严重的行政色彩和官僚色彩，例如法官等级制、审判委员会制度以及上下级法院之间的关系等，认为这严重影响了中国法院充分履行其审判职能。

    在许多问题上，我分享贺指出的问题。但在我看来，贺文的分析还可以深入，分析框架上也可以做出某种调整。贺文在相当程度上仍停留于规范研究，更多以外国的（主要是美国的）或所谓“国际标准”的正式司法制度同中国法律明文规定的正式制度进行比较；这种进路影响了他对中国司法制度的问题作出更深的理解和更中肯的批评。因为，如果前面我对法院行政管理的分析还有点道理，那么影响中国法院审判功能实现的因素就不仅包括了《法院组织法》、各诉讼法以及其他相关法律明文规定的正式审判制度，它势必还包括与审判相关的法院内的行政管理制度和习惯。若仅仅或过于注重正式制度，分析中将审判制度同行政管理制度混淆起来，很容易将一些因法院内部行政管理制度或习惯引发的问题或弊端都归因于法院的某些审判制度设置，或夸大法院的某些审判制度的弊端。〔54〕以所谓的“国际标准”做原则比较，固然有警醒作用，即通过参照系改变唤起人们对问题的新认识，从而促进问题的解决，但这种原则比较本身无助于人们着手解决面临的问题。强调原则总是容易的，原则可以是并且总是比较单纯的。司法独立或审判独立的原则可以在概念层面、原则层面完全“清洗”或“隔离”法院的行政管理工作，但这种清洗或隔离在现实中无法根除法院运作不可或缺的内部行政管理。

    本章关注在实际运作层面上，中国法院内的行政管理制度如何影响了或可能影响法院的审判职能；主要从法院系统内部的常规制度设置来考察。我的基本观点是，由于面临着无法避免的内部行政事务，法院内的行政管理有其合法性和必要性；但这种行政管理制度有可能侵蚀和扭曲审判制度；中国法院系统目前面临的诸多问题，包括司法独立或审判独立，都与对这个问题处理不当或重视不够有联系。我的结论是，重要的不是排斥这种行政管理事务，而是要随着社会分工的发展，注意将法院的行政管理职能同法院的司法职能逐步制度化地分离开来。

    二、法院的两套制度及其结构

    我首先简单叙述中国法院内的两套相互交织的正式制度，这两套制度原则上分别针对的是法院的宪法职能即审判工作和法院内部的行政管理工作。

    首先是审判制度。从正式制度层面上看，我国各级法院均由院长一人，副院长、庭长、副庭长和审判员若干人组成。〔55〕法律并没有区分院长、副院长、庭长、副庭长乃至审判员作为法官在审判职责上的差别。相反，依据《法官法》第6条，似乎在审判上这些“长”们同其他审判员一样，首先是法官，必须履行法官的职责。在法院内部，依据《法院组织法》设立了各个业务庭并设有庭长，但并没有规定，在审判上，这些业务庭的具体功能，庭长的特殊职责。对业务庭庭长之职责的明确法律规定，只有一条，即合议庭审判长由法院院长或业务庭庭长指定。〔56〕但严格说来，这并非对其审判职责的规定，也不是审判权限的分配，而只是对审判中不可避免的、附属性行政管理职责的分配。依据《法院组织法》，具体审理案件的是合议庭或独任审判员。〔57〕但实践中，只有基层法院一审简单案件中适用独任审判，中级以上各级法院以及基层法院审理非简单案件均采用合议庭制，即至少由三名以上审判人员组成合议庭审理。〔58〕

    依据《法院组织法》，法院内部还设有一个集体领导审判工作的专门机构，即审判委员会，对重大、复杂、疑难案件进行讨论并作出决定。〔59〕这是另一个真正与审判有关的制度。但不清楚的是，由合议庭或独任法官审理的案件究竟通过何种程序进入审判委员会讨论决定；无论是《法院组织法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》对此均无具体规定，只是规定各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有事实或法律错误，认为需要再审的，应提交审判委员会讨论决定或讨论决定是否再审。〔60〕《刑事诉讼法》以及最高法院对该法的解释概括地规定了独任审判或合议庭审判之案件进入审判委员会讨论决定的程序：由承办案件的合议庭或独任法官提起。〔61〕

    这是中国现行法律对各级法院的审判制度的正式制度安排。如仅仅从文字上看，如仅仅就履行审判职能而言，这种制度安排虽然与西方各国的法院制度有诸多不同，但由于西方各国法院的审判组织也并不、甚至很不相同，因此从概念逻辑层面来看，也难说中国法院内审判组织制度就一定有毛病。即使是颇受法学界非议的审判委员会制度，如果认真考究到中国社会的一系列制约因素，也不是全无道理。〔62〕

    如果严格依据这一制度，我们无法说，院长、副院长、庭长、副庭长在审判上比普通审判员有更大的法定的司法权威，无论是判决的正确还是决定性。就司法审判而言，他/她们都只是法官，在审判权力上是平等的。〔63〕但依据这种制度安排，院长、副院长、庭长和副庭长在现行法院审判体制内确实拥有了某种影响其他普通法官乃至影响判决的能力，例如通过指定审判长和确定合议庭组成来影响判决。但是，由于在有众多法官的法院中，这种附属于审判的管理权势必存在，不可能理想主义地指望在不增加其他交易费用或制度弊端的情况下完全消除这种影响，也还没有经验研究表明其他制度设置交易费用更低或弊端更小。即使假定美国法院的运作模式可欲，这种影响力也未必超过美国法院内首席法官对其他法官的影响。

    还须讨论一下法院内各业务庭的设置。依据《法院组织法》，各级法院都要设置或可以设置（基层法院）各“业务庭”：民庭、刑庭、行政庭、经济庭（后改为民二庭）等，分别设有庭长、副庭长。〔64〕尽管这一设置为美国法院所没有，但如前所说，相关法律并没规定其在审判中的具体功能；如果从法院内部的专业分工的角度看，特别是考虑到目前中国法官，就总体而言，文化和法律专业素养普遍相对欠缺的问题，这种专业分工或许可以弥补专业化不足的弱点（至于是否起到这个作用，则需要实证研究），并有利于司法专门化（尽管，从另一角度看，这种分工也会有弊端，而且我将在后面讨论，确实引发了一些弊端）。事实上，欧陆国家的法院内也有类似分工或者分设了各种专门法院。〔65〕美国也有专门法院逐渐发达的趋势。〔66〕由于分了庭，庭内必然有一些行政管理事务，设立庭长，也不无道理。

    如果这就是中国的审判制度，虽不能说尽善尽美，至少也无可厚非。但中国各法院的这套制度实际上不仅用于履行法院的司法审判职能，甚至不仅用于履行附着于审判的行政管理职能，它一定还承担了其他一些职能。因为，即便是要处理一些附着于审判的行政杂事，那也没法解说为什么几乎每个法院、每个业务庭实际上都设有多个副职。中国法院内部的实际制度设置一定有某些尚未进入规范性宪法、司法制度或政治学研究者学术视野的其他的功能。〔67〕其中对于本章所讨论的问题最重要的就是法院内部的行政管理。

    中国法院系统的行政管理事务比美国法院要复杂得多，也繁重得多。依据法律，院长或副院长不仅要承担许多与审判有关的行政管理工作〔68〕，还必须承担与审判并无直接联系的诸如纪检、监察甚至是统计这样的行政管理工作。〔69〕此外，还有一些无明文规定，但由于现行制度设置势必要由或事实上一直由院长、副院长承担的大量的行政管理工作。例如，各业务庭庭长、副庭长，基层法院各人民法庭的庭长、副庭长，以及院机关非业务部门负责人的任免、调配；法官职称评定和晋升等。并且随着各级法院机构都日益复杂，相关的机构人事任免和调配的工作也日益增加。至于其他非正式的但仍然是行政性、事务性的工作就更多了。据我们对基层法院的调查，这些工作有，法院系统为提高法官文化和业务素质而举办的各类业余教育（函大、业大、电大），司法改革，改善法院工作条件和法院人员福利待遇的各种工作（例如“开发案源”，例如盖宿舍，盖办公楼），各种评比、检查，参与当地政府的扶贫、抗灾、捐献、精神文明等大量非司法职业的工作，以及参与本地党政领导召集的各种有关甚至无关的会议。每个法院都因此增加了许多行政管理事务。中国的法院与中国的许多工厂、企业、机关、学校一样，是一个单位；有时甚至自身就是一个小型“社区”。

    不仅院一级有大量行政工作，在业务庭这一级也有不少行政性的工作。法定的，例如，案件的分配、合议庭的组成、审判长的指定，至少在我们调查的基层法院中，这都由庭长、副庭长操作落实，而并非由院长操持。上一段提到的法院的其他行政杂事，由于往往必须“落实到人头”，也给各业务庭增加了许多行政管理工作。

    正由于中国法院是一个单位，一个社区，内部有很多行政事务，这就使中国法院系统本身对行政管理就有一种相当强烈的制度需求；设立众多院长、副院长、庭长、副庭长就是处理这些行政事务、管理这个社区、维护和增加社区福利的一种必须。

    必须小心的一点是，法院及业务庭有行政管理的制度需求，为满足这一需求设立了相应的行政管理制度，并不必定导致法院系统强烈的行政化。前面提到，各国的法院系统，例如美国法院系统内部，同样有法院行政管理工作，尽管少很多，但是美国法院并没有强烈的行政色彩。甚至从理论上看，行政管理事务增多也未必导致机构的行政色彩增加。西方国家的权力分立宪政制度恰恰是在近代国家行政事务急剧增多的历史背景下发生的。事务增加、劳动分工导致了解决不同类型问题的专门职能部门；这种分工不仅提高了效率，而且促成了各职能部门形成自身的运作逻辑。

    中国法院行政化的问题出在法院系统内两套分别处理两类不同问题的制度在实践中发生了职能的交错和混合，没有实现制度设置的或我们欲求的那种职能分工。这两套制度设置都有其合理性，但既然法院的基本社会职能是审判，那么其内部的行政管理从制度逻辑上看就应当用来支撑法院的审判职能，因此是辅助性的。但这两套制度附着于同一机构，在一个制度相互交叉的机构空间中运作，这两套制度的逻辑就有可能混淆和交叉。我在基层法院的调查发现，这两套体制不仅经常完全混同，甚至主次关系位置在相当程度上也被颠倒了，审判制度常常嵌在法院的行政管理体制中，成为法院行政管理制度的一个部分。行政管理体制在法院履行审判职能中起了很大作用，有积极的，但更多的可能是消极的作用，尽管具体评价还取决于观察者和读者的视角和立场。并且，在这两套制度交叉作用中，法院实际上形成了一系列尽管非正式、实际很有影响的审判体制，与法律文本上的正式审判体制相差甚大。

    三、司法过程中的行政化审判制度

    上面只是理路的清算，要真正发现实际起作用的非正式的审判制度〔70〕，我们必须细致考察法院审判决定的实际过程。

    当一个案件进入法院，并确定为——例如——民事案件之后，就转交民庭来审理。一般说来，民庭庭长指定承办法官；庭长会依据案件复杂程度，确定独任审判还是合议庭审判。如果是合议庭审判，庭长有权指定审判长。庭长的这些职权都有法律明文规定，有行政管理的色彩，也是不可避免的附带性的行政活动。但是，从这里开始，法院的行政管理体制已经开始介入审判，把审判决定的过程拉入或纳入了行政管理体制。

    长期以来，在法院内部，无行政职务的法官均习惯认为自己是在法院院长、副院长、业务庭的庭长、副庭长的领导下工作，在一些比较重要的问题上，无论是审判的或是非审判的，都习惯向领导请示汇报。虽无法律明文规定，但这已成为各级法院的一种惯例。即使独任审判的案件并无疑难问题，或合议庭意见一致并已初步判决，该决定也常常会逐级上报业务庭庭长、主管副院长审批。而有疑难或争议的且经业务庭长、主管副院长的干预后争议仍未解决的案件，最后会上报院长，进入审判委员会讨论。院长还可以直接依据有关法律或在某些情况下依据其行政管理的职权直接干预案件审理。〔71〕

    合议庭和独审法官并非如同法学界或法律界所批评的那样，真的是“审者不判”或“只审不判”。事实上，在把案件送交庭长、主管副院长之前，一般说来，合议庭都会提出，事实上是必须提出一个结论性的意见。〔72〕业务庭庭长会审核合议庭拟制的对该案的判决意见，如果他/她同意合议庭的意见，就会将案件送通常是主管副院长审批；如果他/她不同意合议庭的意见，则会简单写出或面谈他/她自己的意见，要求合议庭重新评议。案件到了院长或主管副院长那里，则大致会碰到下面三种情况：第一，院长同意合议庭意见，签发判决；第二，不同意合议庭意见，同业务庭庭长一样，他/她会要求合议庭复议；第三，如果他/她认为案情重大、复杂，会要求将案件移到审判委员会进行讨论。但一般说来，庭长、主管副院长个人也没有完全的和最后决定案件的权力。他/她们的意见，对于合议庭来说，只是一种参考，尽管分量很重。合议庭完全可能坚持他/她们的最初意见，再次要求庭长、院长审批签发。这因为案件判决的署名是合议庭成员，而不是庭长、院长。〔73〕对案件后果负责的主体仍然是合议庭。当然，合议庭也可能接受庭长、院长的“批示”，重新合议案件；但一般说来，庭长、院长对案件的批示并不总是十分明确，有时批示的意见往往有意比较模糊。这一方面是便于推脱责任，如果案件在二审判定错了，批示者可以左右逢源地解释自己的批示；而另一方面是正式司法制度毕竟还有一定的制约作用，庭长或副院长本人并非法定的判决案件的人或组织。〔74〕审判委员会是法院内部设立的最高审判机构，它不直接听审案件，不直接作出裁判；但是，一旦案件进入审判委员会，审判委员会就有权对具体案件作出处理决定，合议庭必须执行〔75〕，并且以合议庭的名义发布判决书。

    我们看见，法律规定的审判制度在实际审判过程中变形了，形成了中国法院审判的实际的尽管是非正式的制度。

    首先是，审判制度和行政管理制度混同了。业务庭庭长在一定程度上成为独任审判法官或合议庭之上的一个上级；在法定的审判机构合议庭或独任审判法官与审判委员会之间，不仅有庭长，往往还有分管业务庭的主管副院长，以及院长。因此，一个案件的审理，实际并非承办案件的法官或合议庭最后决定，而是必须逐级上报或“请示”业务庭庭长、主管副院长，乃至院长。一旦这种做法成为惯例，具有制度的意味，这些行政领导有时就可能直接插手案件，对案件产生重大影响。如果不是从法律文字，而是从决定案件之权力的角度来看，就会发现，法院的审判制度就不是独任审判或三人合议庭制，而是四人、五人甚至更多人的合议制。

    其次，不仅审判职能和行政管理职能混同了，更重要的是审判制度反倒成了法院行政制度的附属。独任法官、合议庭和审委会都只是法院内部实现审判职能的一种组织形式，而不是独立的行使审判权的机构或个人。独任法官和合议庭，事实上是而且原则上也必须在庭长、院长的领导下进行审判活动。

    第三，一个法院内也出现了某种“审级制度”，特别是在一些疑难、复杂和重大案件上。一级法院的审判决定实际上是该法院内部逐级审判过程的产物。不仅主审法官的审判权被分割了，而且法律规定的这一级法院的审判权也高度分散了。

    还有诸多其他因素强化了行政管理体制对审判制度的影响。其中之一是法官的任免。尽管依据《法院组织法》，法院的院长、副院长、庭长、副庭长和审判员的审判职能是平等的；法院只能任免本院的助理审判员，同级人大常委会才能任命审判员。〔76〕但到目前为止，人大的任命基本是程序性的，只是一道必须的手续，绝大部分法官实际由各法院的领导提名。法官首先由其所在的业务庭的领导和院领导推荐，由人事部门考察，然后由院党组——往往由院长、副院长、政治部主任和纪检组长组成——最终决定。而一旦一位法官能否获得法官职位在相当程度上由其所在法院内另外一些“法官”决定，他/她的案件审理也就势必受后者的影响，他/她会倾向于揣摩“领导意图”；而庭长、院长有时也会利用这种权力格局对案件处理施加影响。在这种权力结构中，有行政职务的法官和无行政职务的法官对案件的决断力是不同的，一个法院内的法官也有了三六九等。

    四、行政化中的集体决策

    但千万不要以为，中国法院内的这种制度安排仅仅使实际的审判活动具有强烈行政色彩，或是认为中国法院内的案件决定方式都是行政科层制的。法院审判决定的行政化仅仅是法院的两套制度职能交错混合显现的特色之一；如果以此概括中国法院的审判特点不很公平。这两套制度的职能交错混合还体现出其他特色，其中之一是“民主化的”集体决策模式。这里说的民主化或集体决策并不自然具有目前流行意识形态中所赋予的那种褒义；它仅仅指决策权的分散，介入这一过程的每个人对最终决策都可能施加某种影响。这一特点原则上似乎与前述审判行政化的特色相悖，但这种悖论在现实中确实存在。因为如果法院纯粹是行政化的，那么审判就应是严格的首长负责制；但中国法院的审判制度并非如此。它同时有行政请示的特点和决策分散的特点，是两者的混合，是两者的相互强化和支持。

    审判委员会就是法院行政化审判中一个民主化的集体决策组织；对此，我在其他文章中已有论述，不再赘述。前面描述的审判一般过程也从另一个角度展现出了这一点。作为一种非正式制度，从起诉到判决，在这一过程中，审判决定权被分割了，审理和判决没有集中在任何一个机构或个人手中〔77〕，与这一过程有联系的任何一个个人都可以发言、干预，只要符合情理，最终在某种程度上也会吸纳其意见。这种决定权的分散，在特定意义上，是一个民主的集体决策过程。当然，这种民主化集体决策方式的后果常常是没有哪一个人对案件结果负最终责任，也很难要求某个人负全责。

    我们也因此不难理解另一种从未见于任何法律规定，却在各法院普遍存在和运作的非正式制度——庭务会。我们的调查发现，各业务庭庭长有时会把某合议庭正审理的案件拿到庭务会上研究，要求该业务庭的全体法官都参加，进行讨论。讨论的案件有可能是业务庭庭长与合议庭意见分歧较大的案件，要求更多法官参加进来便于了解庭内多数法官的意见，吸纳集体的智慧；也可能是合议庭自身有分歧，拿不出一个自认为令人信服的完整意见，因此希望听取其他法官的意见。甚至，由于集体办公，没有各自独立的办公室，没有思考研究案件的私隐空间，法官很容易，事实上已习惯于就自己“拿不准”的案件同其他法官交流，征求和听取其他法官的意见和建议。〔78〕这种司法民主化的做法与前述法院的行政化也形成了强烈反差。尽管这种民主化的集体决策方式同样未必能获得法学界的认同。

    甚至在合议庭内部有时也体现了这种民主化的集体决定方式。合议庭通常由三名法官组成，其中一位法官是此案的具体承办人，对该案的事实和法律问题负主要责任。该案件从开庭前的准备、证据调查和案件初步处理意见之撰写，基本由该法官独自完成。合议庭其他成员只在开庭前简单看一下卷，然后参加审理，合议时凭着看卷和法庭审理中获取的印象，加上承办法官的汇报，合议庭成员提出自己的看法。由于一般情况下合议庭成员构成相对稳定，相互间的博弈将重复多次，合作比不合作好，这决定了合议庭各位法官会尽可能维系一种协作的关系格局。合议庭实行的是少数服从多数的原则〔79〕，承办法官一般都希望自己的意见能获得另外两位法官的认可和支持，如果承办法官的意见在合议时总是处于少数，这就意味着他/她不称职。作为一种礼尚往来，只要没有实质性分歧，希望自己承办的案件结果获得其他法官认可的法官一般也趋于认可其他法官承办的案件结果。〔80〕这种礼尚往来并不意味着合议庭总是会意见一致，只是说，在法律允许的自由裁量范围内，合议庭的各位法官会尽可能争取一致意见。

    即使在这里，仍然可以发现合议庭决策方式受目前法院行政管理制度的影响。与国外有关法院决策的小群研究（micro-group analysis）相比〔81〕，在国外相关研究中不曾出现，但在中国法院合议庭中出现的一个促成法官更多合作的重要因素就是后者的行政管理体制。如果合议庭意见不一致，此案就要进入法院内的行政性审判体系，要请示庭长和主管副院长，这会增加业务庭庭长、主管副院长、院长乃至审判委员会的工作量，而总体而言，这些人或机构并不欢迎自己的工作量增加。合议庭在案件审理上的分歧外在化，对合议庭各位法官都没有好处。如果一个合议庭经常无法自身化解分歧，很可能令法院领导认为该合议庭各位法官的业务水平低、办案能力差，这就可能影响他/她们的未来利益。这一因素因此促使合议庭各法官一般都努力争取意见一致。这表明，即使在合议庭的民主集体决策中，也留下了法院行政管理制度的印记。毕竟，合议庭是嵌在法院内的一个审判制度。

    五、最后的评论

    基于对现实的抽象，本章“描述了”中国法院内部的审判决定过程以及由此发生的复杂特点；这是一种“理想型”的描述。现实中，每个法院、甚至每个案件的决定过程都不尽相同，但本章还是大致概括了中国法院，特别是基层法院的案件审理过程的基本特征。这种概括既不同于法律规定的法院的正式审判制度，也不等同于法院的行政管理制度，而是这两种制度在现实中实际运作的混合。

    本章不打算深入探讨这种制度的合理性和局限性〔82〕，也不想追溯其历史起源或变迁，不想考察引起法院审判制度行政化的其他外部制度或社会因素，尽管这些外部因素也许是促成法院需要和有一个强有力的行政管理制度的先决条件。我想仅就上述的描述和分析，开掘某些对策性和法理学研究的寓意。

    就对策而言，尽管本章指出中国法院审判制度为法院内部行政管理制度支配，在一定程度上成为法院内行政管理的附属，并因此隐含了我对此的批评，但我并不试图以鸵鸟战术来回避或排斥法院行政管理问题，以一种逻辑的生活替代生活的逻辑。相反，本章的分析指出了，尽管设立法院是让它履行审判职能，但只要设立了法院，行政管理就不可避免，因此，必须认真对待这一在中国法学家眼中长期失落或被有意遗忘的问题。至少从美国联邦最高法院的经验来看，法院要能够有效履行其审判功能，首席大法官的行政管理能力，而不仅仅是他的司法审判经验或法律知识，是非常重要的因素之一。〔83〕当今中国要讨论法院改革或司法改革，自然不能仅限于审判方式改革，不能把法院内部的行政管理体制改革排除在外。这一点在当代中国甚至更为重要。因为，中国法院面临的行政性事务更多，更杂，更繁重。尽管从努力目标来看，应当在国家政治体制改革的总体框架内尽可能减少因体制不顺给各级法院带来的行政事务，诸如“吃皇粮”之类的问题，但这种目标不大可能在短期内实现，法院的行政事务短期内不可能急剧削减，更不可能完全消除。法院内的行政管理将是中国法院必须长期面对的一个现实问题。法学家可以在三权分立或司法独立的法理学框架中消除这些事务，但无法从生活中的法院消除它。

    本章隐含的另一要点是，中国法院的问题也许不在于有大量的行政事务（当然这是一个因素），而在于法院的行政管理制度和审判制度的职能混淆，没有以法院的基本功能或宪法职能为中心实现法院的诸多功能的分工和剥离。如果要提高法院专业化、职业化水平，这种职能分离就更是值得关注的问题。我不赞同一些学者的观点，认为中国司法改革的问题主要就是废除法院内部的诸如审判委员会这样与国际不接轨的制度。在我看来，审判委员会是我国法院内少数正式审判制度之一，作为审判制度，它在目前中国基层法院的功能有相当的合理性。如果将其废除，在目前的法院行政管理制度下，我预测只会进一步强化法院目前的行政色彩。（在现有法院内行政管理制度支配下，在诸如错案追究制、人大监督司法、舆论监督的种种压力下，独任审判法官和合议庭法官如何可能“一步到庭”，又会如何“一步到庭”？）我不否认，目前各级法院审判委员会的运作都存在问题，但这些问题反映的恰恰是，由于审判委员会制度嵌在目前的法院行政体制中，行政管理的逻辑限制了其成员构成，限制了其在中国法院内的作用，削弱了其司法的功能。如果真正强化了该制度的审判作用，将之从法院现行行政管理制度中剥离开来，使之真正成为法定的、法院内最后的审判决策机构，也许不完全符合法官独立的理念，但至少可以大大削弱法院目前实际上浓重的“首长负责制”的行政特色。

    如果这一分析成立，那么，法院的审判方式改革或体制改革，就可以从制度功能分离这一点入手。甚至在我看来，必须抓住这一点，才可能实现中国法院的职能转换，才能理顺法院作为审判机关的制度逻辑。因此本研究的进路与目前法院系统流行的解决问题的进路有所交叉，也有所不同。目前法院系统和法学界流行的观点是，要强化中国的司法或审判独立，一是搞审判方式改革；另一个是要解决法院的财权和人事权，即财政上“吃皇粮”，人事上法院有用人权。这两个方面确实非常重要，但我的分析表明，这样改革很不够，甚至没抓住要害。其实，目前的审判方式改革同样可以，甚或更应看作法院行政管理制度的改革，它实际是将目前混杂在审判中、具有行政管理性质的程序从审判过程中剥离出去（例如，所谓的“一步到庭”）。但我在上一节最后一段对合议庭内求同趋势的分析也已表明，即使是目前法学界几乎一致看好的合议庭审判，实际也经由其他渠道受到目前法院行政管理体制的影响。我们必须意识到，如果不注意分离和调整法院内这两类制度的职能，即使有了“皇粮”和用人权，中国法院目前具有的行政色彩也难以弱化，相反法院系统的行政色彩会更浓。结果可能是法院对行政部门有了更大的独立性，但是审判独立的问题未必有多少改善。因为，在司法专业问题上，一个陷在高度行政化且独立于行政部门的法院中的法官未必比当下的法官有更大的司法决定权，甚至会更没司法决定权。

    此外，本章还表明，简单地谈论司法民主化、民主参与和民主监督实际是不着边际，是用流行的意识形态开药方，用万金油治百病。中国法院的行政化审判过程中也伴随了决策的民主化，尽管这种民主化的产品并非我们之所欲。

    必须强调中国法院在职能分工的基础上逐渐形成自身的制度逻辑和司法职业传统。〔84〕中国在历史上，法官和行政官员一直没有区分，近代的法院大致是按照三权分立的理念人为地从“衙门”中分离出来的，因此很容易被政治领导人和广大民众视为一个专门解决纠纷的行政性机构，而不是典型的审判机构。缺少职能分工，自然很难培养出专业化的法官。缺乏专业化的法官，就不得不借助行政管理体制和逻辑来保证法院审判职能的履行；借助行政管理制度和逻辑然后又改变了法院本应有的制度和逻辑。由此可以看出，司法独立或审判独立的形成不仅仅是，甚至主要不是在法律上如何规定，是否移植了或坚信某个理念或原则的问题，而是一系列综合社会条件的产物。

    就法学研究的寓意而言，首先，本章展现了附着于同一机构的、针对不同类型问题的不同制度何以可能相互侵蚀从而发生制度变形。行政管理制度严重侵蚀、同化了某机构的其他制度，这种现象在当代中国并不少见。大学里的行政管理逻辑压倒了大学作为教学科研部门的逻辑，企业的行政管理逻辑压倒了企业的市场经营逻辑，都是范例。因此本章的分析，或许对当今中国社会许多机构的制度问题研究有所启发。作为副产品，它也对流行的、在某种程度上已成为新型意识形态的严格的三权分立理念提出了挑战：现实中的任何机构都不可能只履行单一且纯粹的职能。其实许多西方国家的宪政发展史也证明了这一点。〔85〕此外，这一研究还有助于理解某一特定机构的制度功能（即职能）是如何变迁或蜕变的。

    其次，就司法制度研究而言，本章的实证研究方法有助于消除从传统法理学进路讨论法院职能带来的研究盲点，它把法院必备的内部行政管理纳入了法学研究者的视野。这可能令我们对中国法院实际运作的制度有更为公道、更为全面的理解；有可能对中国法院系统目前存在的问题，以及法院制度改革的可能性和进路提供一种新的且比较现实的理解，而不是简单参照司法原则或国际标准展开一些过于意识形态化的批评。

    再次，长期以来，中国的法理学和法理学界都关注法律条文的研究，看不到非正式制度，不重视非正式制度，特别是在正式制度中形成的非正式制度，尽管人们普遍受到这些非正式制度的制约。本章从分析中国法院内部的两套正式制度入手，指出了这两套正式制度交错混合形成的显而易见却为人们视而不见的非正式制度。这种无论称之为惯例还是习惯的非正式制度是大量的，在中国当代社会各个方面都实际起着作用。本研究不仅证明必须对大量具体制度展开实证研究和分析，发现（并不等于认同，发现可能是为了改造）实际影响社会生活的各种非正式的制度；它还表明，并不如同许多法学家设想的那样，非正式制度（包括习惯或惯例）仅存于尚待现代化的中国农村。它们就在我们的身边，就在我们自以为完全为正式制度控制和发挥作用的领域之内。

    1999年2月26日初稿

    3月6日改定于北大蔚秀园

    第三章　基层法院审判委员会制度

    致知在格物，格物而后致知。

    ——《大学》

    一、问题的界定

    上一章提及的审判委员会是当代中国法院一个颇具中国特色的具体制度。近年来，随着“同世界接轨”的口号的流行，随着司法制度改革和诉讼程序法修改的推进，法学界对这一制度开始了较多的思考。就总体来看，一些已发表的〔86〕和学界议论的看法倾向取消（尽管大多数并没有言明）审判委员会；持相反意见的论述则至今未见。但这种状况未必意味着法学界或法律界一边倒；反倒可能是坚持审判委员会的人事实上居于优势地位，有《法院组织法》等法律的认可，因此心态上理所当然。

    就实践层面而言，并且长远来看，真正证明一个制度的合理性和正当性的，必定是它在诸多具体社会制约条件下的正常运作，以及因此而来人们对该制度事实上的接受和认可。但在一个需要改革、以致“改革”自身在某种程度上已经意识形态化之际，一个即使事实上可行的制度也必须在智识上证明自己存在的正当性和合理性。当“同世界接轨”和“中国特色”都可以作为论辩杀手铜之际，一个制度仅仅声称其具有地方特色已不具有强大说服力。仅从这两个命题出发展开论证，不论其倾向和最终结论如何，事实上都是一种新的意识形态话语；论证越是充分，反映出来的反倒越是思想的贫困。表面的轰轰烈烈只是一种因缺乏基于实证研究和理论反思而发生的“失语症”。当然，缺乏思想和理论力量的论证未必不具有（事实上往往更具有）强大的行动力：当社会思潮——既包括“中国特色”也包括“同世界接轨”——一旦涌起，人们有时甚至不得不妥协让步。但无论如何，中国法学界不应放弃自己独立的实证研究和理论思考；不应仅仅因某制度有“地方特色”而予以简单肯定，正如同不能因其“同世界接轨”而予以简单肯定一样。因此，关于审判委员会制度的研究和思考不仅有意义；而且其意义不限于这一制度之废存本身。

    概括起来，主张取消审判委员会的根本论点大致有二。一是所谓“世界”通例。具体说来就是，无论英美法系还是大陆法系，发达国家的法院中均没有审判委员会的设置。二是审判委员会就法官提交的重大、复杂、疑难案件进行讨论并作出决定〔87〕，侵犯了司法的特别是法官的独立审判，因此（这个逻辑关系其实不一定成立）不利于司法公正履行社会赋予的职能。实际上，这两个论点及其依据很不相同，首先应当予以梳理，以便集中讨论在我看来最重要的问题。

    第一个论点——审判委员会不符合世界通例——实际是一个归纳推理。假定这一归纳是完整的，真的是“世界”通例，即使只是西方发达国家的通例〔88〕，我们自然应予以重视。无论是从功能主义的角度，还是从波普尔—哈耶克的演进理性知识社会学的角度出发，一般都假定，一种制度得以长期且普遍的坚持，必定有其存在的理由，即具有语境化的合理性；应首先得到后来者或外来者的尊重和理解。在这个意义上，世界各发达国家法院均无审判委员会这一通例确实值得重视。

    但恰恰是这一理由又削弱了这一命题作为论点的说服力。首先，我们完全可以基于同样的理由说，审判委员会在当代中国得到长期坚持，也必定有其合理性。其次，基于归纳推理得出的命题之说服力，自从休谟之后，已被公认是有限的。〔89〕现有的归纳推理必定是不完全的归纳，它的基础总是以往和现在如何如何；这种归纳可能构建我们对于未来的预期，但它无法规定未来的进程应当如此或必定如此。特别是，制度都是在解决往日的常规性问题中形成的，其真正意义是实践的意义，是指向未来的，而未来永远是开放的。因此，真正有说服力的论证必须从简单枚举走向更加深入细致的理论分析论证。第三，这种论证隐含了知识的终结，把中外前人在具体社会历史时空中创造的制度看成知识的终结，是真理的化身，这实际否认了人类实践创建新的制度和知识之必要和可能；它隐含了对制度和知识产生和运作之具体时空的彻底遗忘。〔90〕固然，这种观点在某些时候可能会提醒我们不妄自尊大，慎重从事；但另一方面，却也有可能使我们失去自信，失去对自己长期切身经验的关注，失去我们作为学者的意义——如果我们的任务仅仅是追寻前人和外国的话。如果真理已经确立且昭然于世，我们的学术在什么意义上还能称之为学术或科研呢？当然，也许真实情况就是“太阳底下无新事”，但在确证这一假定之前，我们不能将之作为事实予以接受。学者的生命在某种意义上就是要不断逾越已知的界限。

    第一个理由之所以缺乏说服力还在于，这一理由不能单独构成一个理由。事实上，“通例”无法自然而然成为参照的标准或追求的对象，通例只有在人们心目中与某种公认的可欲目标建立起“自然”联系之际，才具有说服力，才可能作为参照系，才会被认为值得追求。即使世界通例是吃面包，也不能证明应当放弃吃米饭，除非你证明面包比米饭更富营养并因此更可欲。而一旦证明了米饭比面包更有营养，也就没必要讨论米饭是通例还是特例了。

    正因此，相比之下，第二个理由更为务实，更有力量，更值得重视。因为，人们真正关切的是司法独立允诺的法院或法官公正、有效地履行社会职能，以及人们从中设定推导出来的社会繁荣和现代化。世界通例的似是而非的说服力其实就在于此。因此，具体考察审判委员会对司法独立的实际影响，特别是考察对背后更重要的、被假定与司法独立直接因果相连的司法公正的实际影响，在论证上更具战略意义。此外，由于这个理由突现的是审判委员会在现实生活中的作用，是一个经验性的命题；这就使我们有可能通过经验研究来考察和验证，避免充满经院哲学意味的定义和命题之战。本章主要考察这一反对理由的真实可靠。

    二、进路、方法和材料

    上述第二个反对理由是有某些经验证据支持的。许多学者都提出不少实际发生的例子证明审判委员会有种种弊端，例如“审而不判，判而不审”，“先审后判”，“集体不负责”等。〔91〕这无疑有一定说服力。但如果据此就废除审判委员会制度，理由显然不充分。历史告诉我们不可能有什么只有优点、没有弊端的完美制度。如果看到某个制度有弊端，就予以废除，恐怕世界上过去、现在乃至将来可能建立的任何制度都没有理由存在。追求完美的心态有必要；但之所以有这种心态恰恰因为每一个现实的制度都不完美。完美意味着没有改进的余地，意味着历史的终结，意味着制度固化而不再发展变化了，意味着制度与具体时空环境完全无关，因此就不再是具体的，而是普适的。

    经验研究与有某些经验支持的愿望不等同（尽管有联系）。它追求尽可能全面了解一个制度的利和弊，以及对谁的利弊；在利弊比较的基础上作一个判断，作出选择；而不是从现实生活中发现一些支持或强化自己已有经验、印象甚或是某个教义。后一“研究”，即使有某些经验支持，也只会令人们盲人摸象，各执一词，很难相互理解和交流，无法进行有意义的讨论。这种心态和固执前见引导下得到的研究结论，无论是支持还是反对一个制度或观点，都是“一丘之貉”，因为思维方式和论证方式是一样的。

    要真正验证或发展一个可能具有或已被视为具有普遍性的命题，重要的一点是要在实证研究中关注、甚或是努力发现与普遍性命题或与自己已有的识见相反的例子。波普尔称其为“证伪”，中国人的说法是“抬杠”。当然，人文社会科学研究中很难严格照搬波普尔的“证伪论”；社会生活中，“抬杠”在任何国家也不是讨人喜欢的，并且这种人之常情很容易进入学术圈。但无论如何，经验性研究的一个起码要求就是尽可能将有悖于我们前设判断的事实提出来。更具体地说，如果反对审判委员会，一个研究的必要就是眼中或心中留心那些至少看起来是有利于审判委员会的事实和证据；反之亦然。这并不是没有原则，也不是人格分裂，更不是所谓的“宽容”，这是使我们的知识可能得以增长的唯一道路。求知，如果还有任何意味的话，就不可能是固化我们已经理解的，恰恰要努力理解我们尚未理解的。

    事实并不自然而然有支持或反对一个观点的性质，事实的证据力和说服力都是理论的构建。对于同一事实，不同的人作出不同的与价值相关的判断，对事实的意义也可能各执一词。考虑到这一因素，本章不打算一般地论证审判委员会是否符合司法独立概念，不一般地论证审判委员会的好处或/和弊端，而是试图展示审判委员会制度是如何同中国社会的一些现实和特点联系的，展现“事物的逻辑”。当然，这可能只是理想，事实上，没人可能将中国社会的特点一一展现给读者，而不同的人对这些特点的存在与否及其合理性也都会有争论，因此，还需读者调动自己在中国社会生活中的经验感受来理解审判委员会制度。但这不妨碍我基于这些材料提出一些结论和观点。必须注意，我提出这些现实或特点，强调和承认它们对制度运作的影响，并不意味我认同或赞同这些现实，而仅仅意味，我将它们视为一个短期内不大可能发生太大变化，因此法院或法官必须在其中运作的社会环境或一个制约条件。

    还要选择恰当的切入点。我不关注文本，也不重视这一制度创立者的设计意图。有关的权威性历史文件谈及审判委员会设置的原初目的“主要是总结审判经验，也研究重大疑难案件”〔92〕；由于新中国建立之初的历史条件，可以说从一开始，这一制度就与如何保证刚刚获得政权的中国共产党建立、领导全国统一的司法并改造“旧司法”相联系，实际上是保证中国共产党和国家政权的集中统一领导、保证政权稳固和有效运作的制度措施之一。〔93〕对中国共产党人的这一制度设计，不同立场的人当然会有不同的判断和评价。因此，很难从文本材料切入展开富有成效的讨论。

    不关注文本和制度设计意图还有更重要的一面，这就是，我不认为，意图能决定这一制度出生之后的运作以及运作中实际获得的制度性功能。审判委员会制度在建国初期的初始设计和后来的实际功用变化就是一个典型的例子。就此而言，制度设计者当初的目的并不重要〔94〕，其起源也不重要〔95〕，尽管不能完全忽视。旧瓶装新酒是人类社会制度变迁的普遍现象，在法律制度演化上也频繁可见。〔96〕因此在考察这一制度时，更应注意这一制度今天是如何运作的，其实际的制度功能是什么。

    另一个令我困惑的是，作为一种概念抽象和理想似乎很明确的司法独立，在经验层面上如何操作。一般理解的司法独立或法官独立大致是，法官根据自己对案件事实的评价和对法律的理解，自由地对案件做出公道裁决，不受任何方面的或因任何原因的直接和间接的限制、影响、诱导、压力、威胁和干涉。〔97〕但作为经验现象，每个法官的权力行使都必定会受到他/她所在社会认为可欲或不可欲的，以及介乎其间的各种影响、限制、诱导、甚至压力〔98〕，除非该法官没有权力或无足轻重。以最为“独立”的美国司法为例，在每个诉讼中，各方律师的雄辩和经常是不择手段的，举证、质证无一不力求影响和诱导法官做出有利于自己（而并非正义的）的判决〔99〕；在所有刑事案件和绝大多数民事案件中，陪审团对事实争议享有决断权，这不但限制了而且根本排除了法官对案件事实之评价在司法中的作用（即使法官同意陪审团的决定，也是如此）〔100〕；联邦最高法院法官除外，几乎每个法官在一定程度上都不得不考虑自己的判决是否会为上级法院撤销和改判，并因此会调整自己的判决〔101〕；即使独立性最强的美国最高法院法官，他/她们相互之间也会在某些案件的判决上拉票和相互投票，力求自己的一票有更大决定力；首席法官或某更具魅力的法官都力求影响其他法官的判决，并且也确实有影响。〔102〕一个最著名的例子是“布朗诉教育委员会案”，当时新任首席大法官沃伦为使判决更具权威性，做了“大量耐心的思想工作”，甚至说了诸如最高法院这种时候必须团结一致这类话，才说服了反对派法官，获得了意见一致的判决。〔103〕另一个著名例子是，1936年，在罗斯福“重新包装最高法院”的威胁下，美国联邦最高法院改变了自己对“罗斯福新政”立法的司法判断。〔104〕

    这些信手可得的例子和经验研究〔105〕，并不否认司法独立的概念以及司法独立的可欲性，更不是揭露西方司法独立之虚伪；我只试图指出，司法独立在经验层面上并不指法官不受任何影响、制约和干涉。事实上，在实践中，司法独立的核心问题之一就是要有一套机制来防止法官利用权力谋求自己的利益，甚或是要防止他/她把个人的、超越社会标准的哪怕是崇高的理想强加给社会。〔106〕然而，我们很难区分什么是正当的、社会认为可欲的或至少可以容忍的、支撑了司法独立并保证了司法公正的限制、制约和影响，而什么又是非此类的影响。

    难区分并不是完全不能区分。在理论上，比方说，我可以设计一套问卷，包容了一系列设想的和真实发生过的问题，甚至可以将我后面讨论的许多社会背景和条件都纳入问卷，对公众进行调查；也可以有其他办法。但是，这些方法不仅费用高昂，而且——在我看来——既不可能精确，也不现实。比方说，公众对法官的道德要求可能会很高（秉公执法），却不能理解许多法律问题其实不是法官道德品质能解决的；又比方说，中国目前可能没有多少普通人认为一个法官可以而且应当不理睬他/她的“上级”（院长、县长或人大主任），或不理睬波动不定的即时民情。当然，我们可以加上许多限制；但那种太弯弯绕的问卷调查，恐怕不是许多老百姓可能理解的，他/她们更不可能有时间和精力同我们合作。

    我的切入角度是法官自己对审判委员会的评价。选择这一切入角度有比较坚实的理由。首先，尽管司法独立是并首先是一个政治学命题（在这个意义上是每个公民都可以发言的），但这个问题在近代首先是由法官真正提出来的〔107〕，并且是伴随法官职业群体的出现而实现的。〔108〕因此，一般说来，法官对这个问题不仅理应更为敏感，而且由于“鞋子合适不合适脚指头最知道”的定理，他/她们的感受也理应最真切。其次，我们还有一个来自常识的基本假定，即没有谁愿意老被人“管”着；即使这种管不过分，人们也不愿意。因此，如果审判委员会确实经常不恰当地干预、限制和影响了法官的独立判断，那么法官一定比我们这些局外人感受更强烈，他/她们对审判委员会的利弊了解会更深，分析会更切中要害。因此，这一进路突出了法官的主观感受和主观视角，避免了以制度“通例”或理想化的逻辑作为判断标准必然隐含的且容易带来的强加于人。

    如果将法官大致划分为初审法官和上诉（二审、再审）法官，我们选择了调查基本是初审法官的基层人民法院法官。这种选择，也有一番理由。

    首先因为资料的可获得性。在位于武汉的中南政法学院和湖北省高院的推动下，由福特基金会资助，自1995年以来，中南政法学院举办了湖北省基层法院和中级法院法官培训；我有幸成为这个班的授课教师之一，每年两次，到写作本章时已先后7次为培训班上课。这种状况为我的项目调查和集中访谈创造了可能和便利。若是访谈中级以上法院的法官，就会有时间、进入、费用等种种不便。

    其次是初审法院的工作更为复杂，初审法官的知识和经验对于我们的研究可能更有意义。我这样说，理由至少有二：一是，初审要同时解决事实争议和法律争议；而一般说来，上诉审更关心法律争议（中国的二审更多关心法律争议，也关心事实争议），因此相对简单。两者的不同位置很可能使他/她们对制度的要求不很相同甚至相当不同。〔109〕二是，初审法官对每个案件都可以说都是白手起家，而上诉审（二审）法官除了有其他法律信息和职业训练上的优势外，还可以得到初审法官的判决意见作为其决定之参照；即使一审法官的判决有误，这种参照作用也无法否认。此外，在中国，最大量的初审案件都是由基层法院和中级法院承担的（中级法院也承担着很大一部分二审工作），我们调查的着重点顺理成章地放在基层法院法官。

    本章分析讨论的材料主要是我们在1997年春秋两季和1998年春季对法官的访谈，以及1998年春季对一些基层法院的实地调查。我们前后总共比较详细访谈了约100名基层法院法官以及少数中级法院法官。这些法官的文化程度绝大多数是高中以上〔110〕；尽管其中有少数大学本科毕业生或专科毕业生，也有相当数量是进入法院工作后通过函授、电大、特别是法院系统的业大获得了法律专科甚至本科学历，但没有一位法官在进入法院前就已获得法律专业的本科或专科学历。据我们后续的实地调查，这种状况大致能反映该省基层法院法官之教育水平。〔111〕这一点对我后面的分析具有重要意义。接受访谈的法官年龄大致在25～45岁之间；在法院工作的平均时间大约是8～10年；大约一半以上的访谈者是法庭庭长或曾经担任过法庭庭长以上的职务。有些法官本人就是审判委员会的成员，是“管人的”，因此可能与“被管的”的法官有所不同；对此，我也将在分析中给予适度的关照。

    访谈中，绝大多数法官显示出对本法院的情况了如指掌，不仅对有关的法律条文相当熟悉、敏感，而且洞悉当今中国法院工作中的问题和社会的人情世故。一般说来，他/她们对法院工作有一种职业自豪感，甚至有相对于政府其他机构或部门而言的道德优越感〔112〕，但他/她们并不讳言法院系统的工作存在许多问题，有些甚至是亟待解决的严重问题。他/她们并不缺乏自我批评和自我反思。最为典型的、也最使我们震动以至感动的是，一位十年前率先进行某些司法改革、取得显著成绩并因此多年一直被树为典型的法官，在访谈中，对自己当年作为经验普遍推广的改革措施进行了深刻的反思和批评，原则上推翻了自己当年改革的路子。

    我们自信访谈获得的材料是比较可靠和可信的。首先，访谈都是单个进行的，由于远离法官的工作单位，不涉及法官的同事和单位，因此一般说来法官少有顾忌。其次，我们访谈的关注点是法院的运作，一般不直接关注具体案件处理的对错，我们从他/她们的一般经验和感受入手（但我们也不拒绝了解、有时也会追问受访者提及的某个案件或案件细节），因此对他/她们不构成上级检查工作式的威胁。第三，从我们的观察来看，访谈的法官大多数相当坦诚，他/她们不讳言问题，包括对法院系统的人事、财政制度问题的批评，对党风和社会风气问题的批评，甚至有真实可信的自我批评或自嘲。第四是调查者与访谈者之间的关系特殊。我是从外地短期来培训班教学的教员，与访谈的法官之间既没有潜在的或公开的、当下或未来的利益冲突，也不可能给他/她们带来什么特别的利益。这种特殊的关系和我的特殊身份使得双方既有相当程度的信任：他/她们可以不说某些话，但至少无需说假话；又有相当程度的相互尊重：值得对我们这些来自北京大学的访谈者说真话。一些法官甚至将他/她们遇到的疑难案件提出来请我们帮助分析。第五，由于访谈的法官数量较多，并且我们还曾在陕西等地进行过类似的调查研究，之后又深入湖北省一些基层法院和人民法庭实地调查，这就使我可以用不同的访谈材料和实地调查材料互相参证。虽然，在理论上，参证材料并不一定或总是有助于辨识由衷之言和虚伪应付，但长期的社会生活经验以及由此而产生的直觉判断足以令我自信：获得的材料是有把握的。

    三、审判委员会的构成和运作

    我们调查的各个县（市）基层法院审判委员会的人员构成大致相似。一般均由法院院长、副院长和主要业务庭的庭长组成，一般9人或11人。

    讨论的案件范围都有原则限定。如果是独任审判的案件，法官本人对案件定性或法律适用拿不准，先向庭长汇报；如果庭长与承办法官的倾向性意见一致，则可以定案；如果不一致，庭长将向主管副院长汇报，副院长也拿不准的，经副院长向院长报告，进入审判委员会讨论。

    如果是合议庭审理的案件，合议庭的意见与庭长意见不一致，由庭长向分管副院长汇报，副院长提出意见，要求合议庭重新审查；重新审查后，意见仍不统一，副院长向院长报告，进入审判委员会讨论。

    究竟哪些案件、因什么原因进入审判委员会讨论呢？民事案件如今进入审判委员会讨论的已经很少。〔113〕据我们了解，在一个每年审理民事、经济案件总数达4000多起的某县法院，每年进入审判委员会讨论的也就大约20起左右；但据称1995年以后，由于落实“错案追究制”，加上新任主管副院长是从外单位调入的，专业能力稍弱，因此，进入审判委员会讨论的案件有所上升，1996年有30多起进入审判委员会讨论。而另一基层法院也称，近年来每年很少有民事案件，最多3～5起，进入审判委员会讨论。

    要讨论的民事、经济案件，基本是定性上拿不准；以及地方有关机关或领导干预的（特别是涉及地方、部门利益）。从谈及的一些具体案件来看，有些实际不存在事实上的或法律上的疑难问题，只是如果依法判决，判决无法执行或执行起来会带来严重后果。〔114〕这样的案件进入审判委员会讨论主要因为需要法院决定是否以“单位”身份出面协调执行并落实判决。

    刑事案件，每年大约有10％～15％，约20起案件，进入审判委员会讨论。〔115〕据称，凡是判拘役、缓刑、免予处分的案件一律要经过审判委员会。除此之外，审委会讨论的都是疑难刑事案件。所谓疑难案件，又可分成三类，首先是社会影响大，社会反响强烈的案件；其次是人大、政府或其他机关有某种干预的案件；以及有法律疑惑，定性拿不准的案件。事实上，这三类案件有可能是交错的，甚至完全合一，例如我后面讨论的警察依法开枪伤人案。

    据称，绝大多数行政案件都会进入审判委员会。〔116〕根本原因是，行政案件总是涉及当地政府或政府下属机构。但总的说来，在基层法院，这类案件数量相当少。

    审判委员会的具体工作程序是，据介绍，首先由承办法官介绍案件情况，特别是介绍分歧点，并提出各方的理由；当案件本身没有问题时，则提出法庭面临的难题。理论上讲，审委会委员都必须查看案卷；但据称，事实上不可能都看，因为案件较多，各个委员不可能都仔细看，而且也很难评判；二也没有必要都看，因为许多案件并非事实或法律不清，而是定性有分歧或有种种原因难以处理。

    讨论案件时，第一把手（院长）一般不先发言，其他委员先谈，特别是对这类案件经验比较丰富的审判委员，例如参加审委会的现任或前任庭长、分管这类案件的副院长或以前管过这类案件的副院长。院长总是最后表态，据说是为了保持其“一贯正确”的形象。

    审委会委员从法律规定上是平等的。但不排除少数情况下“第一把手”或个别审委会委员会试图影响其他人，并对其他委员确实有影响。即使如此，却不是哪一个人说了就能算的，会有不同的意见和争论。据称，由于争论是为了工作，不是针对个人，因此这种分歧本身不会引起个人之间的矛盾；个人之间已经有矛盾或隔阂时除外。接受访谈的法官认为，这种讨论还是出于公心的。（我们调查组的一个成员曾利用法院的熟人关系在陕西某县“旁听”过法院审判委员会的一次会议，据他报告，讨论时，委员们确实是从工作出发，坦诚争论；尽管这个例子并不有普遍意义，说服力不大。）

    讨论后，大多数情况下，审判委员会会尊重承办案件的法官提出的处理意见，或在多种分析意见中作出选择，并且常常意见一致。少数情况下，审判委员会也有较大分歧；这时，则不表决，该补充材料的则要求补充材料，该请示上级法院要求明确法律的也会请示上级法院的有关庭，留待下次会议再作决定；有极少数案件甚至会多次上会讨论。但有时多次讨论还是无法意见一致，最后只能以投票表决作出决定。

    审判委员会决策原则是少数服从多数，每人一票，院长也不例外，服从多数，否定少数；但表决情况及各自意见都会记录在档。对外，审委会决定的案件会由审委会和合议庭共同承担责任；但在内部，实际是由持多数意见的委员对该决定负责。特别是由于近年实行了错案追究制以及与此相联系的经济利益（年终奖），这种状况甚至更为严格了。如果某案被上级法院发回重审（这在目前许多法院都被视为“错案”），那么多数派意见的委员将对这个“错案”负责。具体的负责方式在各地法院并不相同。在某县法院，据称，每个办了“错案”的委员都会被扣50块钱奖金，并算办了一个错案。

    四、法官的看法和理由

    访谈中，尽管许多法官都对审判委员会的运作提出了一些批评意见或可能的改进意见，却没有法官对这一制度的功用和必要提出质疑。在建立了足够的相互理解和信赖、交谈已相当坦率之际，我们常常会正面对审判委员会的功用提出质疑，指出许多学者提出的审委会的“弊端”。与前面的分析一致，我们的问题并非审判委员会是否会影响法官自由办案，而大致是，是否（不恰当地）影响法官办案和公正决定，或者“你觉得废除审委会怎么样”这样的问题。所有的——而不是几乎所有的——法官都认为，总体而言，不存在审委会影响办案和司法公正的问题。他/她们不否认在少数情况下，他/她们个人的观点与审判委员会的决定有分歧，但他/她们显然将这种分歧视为工作中的正常分歧，可以接受，并且只要最后结果好，不出问题，就可以了；这显示了一种非常务实的态度。

    他/她们也不否认，审判委员会中有些委员（特别是院长和某些非专业的副院长）业务水平不够，或在某些案件中个别成员对审判委员会的决定有更大影响力；也不否认有时迫于地方党政部门的干预或社会压力，审判委员会的实际作用受到了损害，甚至有违心的判决（例如后面讨论的警察依法开枪伤人案），但总体来看，他/她们认为，审判委员会至少在目前并对于他/她们的法院利大于弊，认为应当坚持。事实上，若仔细分析，所有这些“不否认”中体现的态度实际是“应当加强审判委员会的作用”，而不是相反。当然，在每个北京出租车司机都可能是一个政治评论员的今天，听到人们支持什么或反对什么没什么了不起；真正令我们这些调查者吃惊的是，他/她们回答的口径是如此一致！

    我们并不仅此就接受了他/她们的评价和判断。从理论上说，他/她们口径一致完全有可能因为他/她们已经在这种制度中生活得太久，没有另一种制度作为新的参照系，因此接受了目前这一制度的天然合理性，完全缺乏对这种制度之合理性的质疑和挑战的能力；就如同哥白尼之前的人们总是接受“地心说”那样。而另一个更大的可能是，因为生活于其中，这些法官在这一制度中有某种在学者或民众看来不恰当的既得利益〔117〕，出于维护这种不恰当的既得利益，法官们形成了一种关于审判委员会的职业意识形态。〔118〕这两种可能都存在。但仅有这种有道理的猜测不能证明其存在，也不足以令人信服，因为人们可以提出各种乃至无数逻辑上可能成立的解说性猜测，甚至完全相反的猜测。对这两种可能，我从两个层面予以辨析。

    我首先概括地从理论层面分析这两种可能。我们承认，依据社会存在决定社会意识的马克思主义基本原理，制度环境必定对人的观念和意识形态有构成作用。但是，我们又不能将这一原则上正确的哲学基本观点推演到每一个细小的问题。否则，我们就无法解释为什么经历了长期计划经济之后，人们仍然会自发地寻求市场交易，农民们会自发搞包产到户，突然焕发出一种在长期的人民公社制度下一直缺乏的工作热情。甚至，我们更无法解释许多当年亲手参与设计、建立和运作计划经济的高级干部甚至中国共产党和中华人民共和国的高级领导人——包括邓小平——最终都积极主张或不反对引进市场的因素，乃至建立社会主义市场经济体制。历史有大量的例证告诉我们，往往是那些长期生活在某种不当限制了个人自由和创造性的制度中的人会最先、最深切感受到该制度的弊病，从而最先要求变革，并总会以各种日常行动实际改变着这一制度。〔119〕我们无法肯定地说，这么多的法官都因为制度的内在化而失去了他/她们对该制度的反思能力和批判能力。

    这种逻辑分析需要经验证据的支持才更有力和可信。事实上，我们访谈的法官，特别是担任着或担任过一定职务的法官，无不对我国目前的司法制度有某种程度的、有时甚至是相当深刻的反思和批判，其中有不少思路同目前一些研究司法制度的学者的观点完全一致或基本一致，例如有关法院的人事制度、管辖和财政制度改革的问题。他/她们普遍希望而且强烈要求司法独立，少受地方政府和其他部门的不恰当干预。他/她们甚至提出了一系列相当具体的主张。如果我们接受法官缺乏对现行制度的批判反思能力这样的命题，这不仅违背了常识和有危险（这等于说法官不懂得司法独立对于他/她们的重要性，说法官不知道自己需要什么，只有学者或其他人才能为他/她们设计制度；而这种说法又为我们或者其他人现在或未来干预法官和干预司法创造了一个非常危险的理论前提），并且这也完全无法解释他/她们为什么对现行法院体系提出了尖锐批评。我们将面临一个无法自圆其说的悖论。

    其次，法官是否在审判委员会制度中有既得利益？以及，更重要的是有什么样的既得利益？对这个问题，我还是要首先从一般命题谈起，这就是，不能假定接受访谈的法官都没有起码的社会正义感。我不否认法官中有腐败分子，但就法官总体而言，他们并不而且也不可能比立法者、学者甚或普通民众更缺乏社会正义感或良心。社会上的“好人”和“坏人”分布都是正态的，与职业无关。我们没有理由说法官完全不考虑社会利益，只是为了自己的利益而坚持一个法律制度。更重要的是，一旦接受了这一假定，目前关于司法独立或法官独立的要求也会失去其正当性——难道我们能让这些没有起码社会正义感的人独立行使司法权吗？在分析问题时，我们必须始终关注自己的命题能否保持逻辑的一贯性。那种僵化的、教条式的把立法者或学者或民众同法官分开、认为前者更可信赖的观点不仅无法令人信服，而且势必陷入一个貌似激进然而根本无法自洽的立场。法官是一个职业角色，他/她们也是人，生活在这个世界之中，他/她们必定分享着我们普通人的一般道德、价值和判断。

    逻辑是反驳的武器，但不足以正面确立一个命题；我还是必须回到经验层面来考察。所谓经验层面，在这里，我指的是，分析法官支持审判委员会的理由在当代中国社会环境中是否合理和可信。

    法官们支持审判委员会的理由大致如下。首先，他/她们认为，在目前的情况下，如果一律实行法官独任审判或合议庭多数法官决定（也就是只要有两位法官意见一致），太容易造成司法腐败或司法不公正。在基层法院，根据前一节，我们可以看到，除了行政案件外（对这一例外，我将在后面简单讨论），绝大多数案件目前已经因案件增多或因其他种种可行性原因不再进入审委会了；进入审判委员会的案件一般说来都是比较重大的一些民事、经济和刑事案件，或既重大且有疑难因此合议庭意见不一致的案件。由于案件比较重大，一般会有来自各方的各种影响，包括地方党政机关和部门头头的传话，熟人的求情、送礼，甚至公开但并非罕见的贿赂。访谈的法官一致认为，在这种情况下，如果都搞法官独任审判或合议庭审判，对可能的滥用权力就缺少足够的制约和监督。当然有些案件判得太离谱了，人们一眼就可以看出来法官作了弊，事后可以查出来，予以纠正，并处理徇私舞弊之法官（但这也还是无法弥补严重受损的法院声誉）。但问题是，法官一般不会太离谱，绝大多数在任法官一般不会因一些即刻的、哪怕是很大的利益而放弃已有的职业、前程、自由乃至性命。即使舞弊，他/她们也往往会利用一些上得了台面的理由和根据，例如事实的认定、某个证据的采信与否、费用或损害赔偿的计算方式、量刑从轻还是从重等。在这类问题上，只要是有一点司法经验的人都知道：不同的法官一般会有不同的判断，无法获得科学上的那种可重复的确定性。〔120〕这也就意味着，即使有些案件让人们感到不公正，你却很难在经验上发现法官是否做了手脚。〔121〕

    因此，至少在我看来，法院对判拘役、缓刑、免予处分的案件一律经审判委员会讨论的做法，很有道理。因为这种可出可入的案件特别容易出问题，特别容易引发人们的疑虑、猜疑，并给社会留下不良印象。一个可判3至7年徒刑的案件，法官判了3年，有人可能认为判轻了，但未必显失公平；但一个应判两年监禁的案件，即使判了两年，但只要同时判了缓刑，就有可能让人感觉到显失公平。因为缓刑在当代中国普通百姓看来等于没有受任何惩罚（注意这里体现出来的惩罚的“地方性标准”）。又如，在案情比较重大且复杂一些的民事和经济案件中（往往标的额比较大），个别法官只要在某个地方小小做点手脚，完全可能出现胜诉不胜、败诉不亏反大赚一把且似乎无可指摘的情况（该赔你100万，但判决赔70万，表面上你是赢了；但只有双方当事人才知道谁真正输、谁真正赢了）。也恰恰是这种标的比较大、比较复杂的案件，诉讼各方也更愿意通过不正常的甚至非法的手段来影响主审法官。这类案件进入审判委员会讨论虽然不一定都能防范腐败可能带来的审判不公；在极其个别的情况下，甚至也不排除有买通整个法院的可能，但是这种可能会大大减少。有好几位访谈的法官都说过这样的话，大意是：“你可以买通一（独任审判）、两个人（合议庭审判），甚至更多一些，但是你很难买通9个人（指审判委员的人数；尽管原则上并不要求审委会一致通过）。”法官们还认为，一旦到了审委会，你还不能仅仅说该怎么办就行了，你总要拿出点理由；没有理由，提出的判决结果又离谱，大家心里就会有察觉，这就形成了一种制约。

    其次，审判委员会在某些地方已经起到了或可能进一步起到在辖区内统一执法标准，提高法官职业素质的作用。在每个基层法院，一般都有多达近20个法庭和派出的人民法庭。由于法律条文必然具有一般性，不可能包容所有实际发生的情况；由于近年来中国社会的迅速发展变化，有许多传统的法律做法或多年前制定的法律显然已不适应当下的需要；以及由于中国地域辽阔、风土人情不同，在实际审判和案件处理中，各法庭的法官往往会针对手边的案件形成一些新的具体做法。这些具体做法可能原则上符合法律规定，有的原则上未必符合法律规定（尽管可能符合或基本符合当地实际生活之需要，又为当时的情境所要求），如果不予协调，就可能造成同一辖区内各法官、各合议庭以及各人民法庭之间执法标准不统一。尽管对一个各地政治经济文化发展不平衡的省（乃至中国），或对于转型时期的中国社会来说，这种不统一或灵活掌握的执法状况并不必定是坏事，有某种实践上合理性；但这种做法会使同样的案件得不到同样的或相近的处理，造成法律的不同等保护，容易给人们留下司法不公正的印象，哪怕是法官并无这样的意图。另一方面，中国司法不是普通法制度，没有遵循先例或直接引用其他同级法院的先例的传统，法官除了私下交流之外，在法律上无法且不允许直接引证和借鉴其他法官的判例，这就妨碍了中国基层法院对同类案件的处理形成共识，逐步形成一种制度化的或习惯性的做法，这也妨碍了个体法官的经验为其他法官分享，妨碍了法官知识的积累和司法传统的形成。

    审委会在这方面的工作有助于弥补这个缺陷。访谈中，尽管法官们没有谈什么判例法制度，但许多法官都谈到，审判委员会在一定程度上保证了本法院辖区内司法实践的统一，便于形成一些规则性的具体做法，限制了个体法官的自由裁量权；特别是在缺少明确的法律条文的情况下，审判委员会的集体协商还有助于形成一些规则，解决没有明确法律规定但必须即刻解决也有权即刻解决的问题。当然，这种类乎法官“空隙立法”的活动在学界看来并不一定恰当——即使暂时不考虑有无立法权问题；但法官的日常工作常常要求他/她们这样做，为履行其作为法官的义务甚至必须这样做。我认为这种做法对于转型中国的法治甚至是有利的，会积累一些具体的可操作的经验，有助于未来基于司法经验的立法，改变目前我国立法普遍具有的、法官认为常常过分“纲领化”缺乏操作性的特点。

    最后，当然并非最不重要的是，除了规则统一的问题外，还必须提出法官能力的问题。如果依据理想的法官标准或近年通过的《法官法》的要求，有相当数量基层法院法官的文化素质和法律职业素质都不能达标准。许多基层法院的法官是从其他政府部门调入的官员，有的是考进法院的中、小学教师，相当一部分是转业军人；接受过系统正规法律教育、长期从事司法审判因此有较高司法能力的法官，在基层法院有，但数量极少。〔122〕尽管中国法院系统为改变这一状况，多年来进行了法律业大等教育〔123〕，但坦白地说，实地调查使我们确信，由于我在其他章节中详细论述的种种原因，中国法官的文化和职业素质很难期望在短期内有实质性的重大改变，在基层法院尤其如此。〔124〕基层法院面临的一个现实的问题是，必须主要依据现有的这些在文化和业务素质与理想法官有一定差距的法官来处理、解决当代中国基层社会最大量、最普遍的法律纠纷。除了加强在职业务训练和少量的进修、培训外，审判委员会显然是法院内部一个提高法官司法审判素质和水平的可能的制度设置。许多法官都明确指出，审判委员会在县法院辖区内起到了统一具体司法做法的作用，有助于解决难办案件、新案件，对指导法官办案，提高法官业务水平起到了一定的积极作用。

    五、法官的理由是否可信？

    法官支持审判委员会制度的理由，不容易为我们轻信。我有两点怀疑：一是，中国法院系统的组织逻辑一直受行政官僚制度（学术意义上的）的影响很大（例如法院管理类似政府机构，是一个单位，法院院长对法院人事安排有相当程度的决定作用等）〔125〕；基层法院第一把手很少直接从法院系统产生，大多是从其他党、政机关调进的，有意无意地会把他/她们在党政机关工作养成的习性带进法院系统；加上中国传统的官本位的影响；很多学者以及我本人都怀疑法官给出的理由在实践中会有很大折扣。院长在多大程度上能决定或影响审判委员会的决策？我们提出了这样的怀疑。

    法官们不否认有这种影响；但同时认为，由于种种原因，这种情况并不像外界想象得那么严重和普遍。首先，审判委员会采取的是一人一票制，投票及其理由都要记录在案，因此，院长并不轻易说话，一般都是最后发言，希望保持“一贯正确”的形象；即使院长说了话，有一定影响，但未必能左右其他人的投票。其次，两审终审制对院长或其他想不当行使权威或影响的审委会成员都有一定约束作用，没有人希望自己的案子总被打回来或被纠正，更没有人愿意自己的“错误”判断总是记录在案。第三，由于院长大多不是法院系统“土生土长的”，因此对法院和法院系统的直接影响力相对弱一些；相反，正由于他/她不熟悉业务，往往不得不倚重审判委员会，特别是倚重那些懂业务的干部。第四，审判委员会成员未必甘心为人操纵，跟着犯错误。

    从访谈中，我们也感到至少有一些审判委员会成员明确意识到这一制度的要求。例如，当我们质疑院长影响审判委员会之际，某县法院副院长随口就明确地引用有关法律条文指出，检察院和法院的组织决策原则是不同的；检察院实行的是首长负责制，当发生分歧时由检察长最后拍板，法院实行的是审判委员会民主集体制，院长仅仅是一票。〔126〕

    这个例子不具有决定性说服力。有许多学界朋友向我讲述了不少反例，我也无法通过大量参与各地法院的审委会讨论以获取更具说服力的一般性经验性证据。〔127〕因此，我不敢言称，这一原则在多大程度上在各法院审委会中得到了贯彻。但至少有一点是明确的，即就制度原则而言，关于审判委员会的现有规定已经有了比较慎重、细致的考虑，重要的是进一步贯彻落实的问题。这还至少表明基层法院某些法官对有关法律制度的熟悉程度远高于我们的想象，他/她们并非不理解自己的职责和权力。鉴于目前中国的社会风气，我不想天真地说他/她们都会大胆利用这一制度原则来维护自己的职权；但这一制度的合法性资源已经有了。并且，在我看来最重要的是，这种制度资源已经进入了或开始进入了法官视野，只要条件许可，他/她们同样会如同许多地方的改革家一样，“将政策用足”，并最终形成稳定的惯例（制度）。

    我们的第二个怀疑——同时也是许多学界人士的怀疑——是，审判委员会是否会受某个业务比较强的委员（例如某庭长，或分管副院长）太大影响，从而使案情讨论变成“走过场”。一些法官坦承，在审判委员会实际工作中，熟悉某类案件审判的委员的意见对其他委员确有较多影响；一般情况下，其他成员也比较尊重他/她的意见。从理论上说，这往往使这位委员有可能左右其他委员。特别是假定法院内部，由于分工，一些委员未必熟悉与自己行当关系不大的案件以及有关法律规定，这时，特别容易发生这种情况。前述法官提出的赞同审委会的部分论点因此可能大打折扣。而由于“走过场”，审判委员会作为制度存在的实际功用和合法性自然会受到挑战。

    受访法官认为，确实不能排除个别委员更有影响力，但这并不意味着他/她就可以操纵其他委员，或者其他委员就乐意为他人操纵。其他委员未发言，仅仅是“过一遍”，表示赞同，这并不意味其他委员就放弃了思考或没有分析问题的能力。上述关于院长影响力有限的后三点理由，同样适用于审委会中个别有影响力的委员。我们固然希望每个法官都独立思考，但是，在任何一个机构中，包括高度强调独立的法院内，事实上总会有一些相对说来更有影响的人物。〔128〕我们不能假定所有的人对所有问题都有同样的分析能力，不能假定，必须有不同的意见，必须经过激烈争论，才算是自己有头脑。事实上，不同的意见或激励的争论仅仅是表现独立思考的一种方式而已，但不是唯一的方式。在一些问题上更多尊重个别或少数人的主导观点，并不证明其他人被某个人牵着鼻子跑了，失去了自身。制度的监督和约束常常突现为冲突和争议，然而真正制度化了的约束更多表现为一种常规。〔129〕当一个委员必须提出理由才能使他人接受自己的意见时，尽管似乎是别人接受了他/她的理由，实际上他/她也已经受到了制约。这种表面的“过场”实际上不是“过场”。这其实就是我们强调程序的意义。

    除此以外，法官还提出一个审判委员会难以为个别委员左右的重要理由。这就是，在基层法院，职业分工并不那么严格。一个人从进法院到退休都一直在某个庭工作，这种状况如果有，也极少。绝大多数法官都曾任职人民法庭，在人民法庭基本是什么案件都会遇到。并且县法院不大，庭长的位置就那么多，一些有能力的法官，特别是庭长，没机会获得“提拔”，常常是在几个庭转来转去（法院的行政特色和非专业化特定再一次显露出来了；当然刑庭略有例外）。因此，基层法官不像中、高级法院的法官，后者相对说来更专业化，隔行如隔山的状况更为严重。由于在各个庭“转”，时间一长，在这样一个小“社区”中，只要人足够聪明，即使没有专门办过某类案件，分析问题的基本能力还是有的。一位法官说：“没吃过猪肉，还没见过猪跑吗？”

    这里的关键是，进入审判委员会讨论的案件，往往是定性上有难点，吃不准，或是没有恰当的法律，或是仅仅适用法律不能解决问题的案件，而并不需要对有关法律了解很多、很深、很细。熟悉所适用的法律条文对于审判委员会成员来说未必是最重要的素质，更重要的是分析问题、抓住问题要害的能力。在司法圈子内，这种能力是一种一般性的能力，不是一种局限于处理刑事案件或民事案件才能获得并独享的知识。尽管进入基层法院审委会的案件都是当地的重大案件和疑难案件，但是，重大和疑难都是相对的。就总体来说，基层法院的案件比较简单，没有什么金融债券、知识产权、股票期货之类非常专业化、高度技术化的案件。所有这些条件使基层法院审委会成员只要有一定的审判实践经验，就不至于为个别“专家”迷惑和左右。

    当我们较真地、事后想来确实自己也承认非常愚蠢地追问：如果院长比较专断，或者地方党政机关和官员压院长，审判委员难道不会为院长影响和左右吗？法官们承认，在这种情况下，审判委员会一般是顶不住的。但他/她们认为，这种问题其实已超出设立审委会所针对的问题了。正如一个法官回答我们的质疑时说的，“一个制度只能解决一个问题”。如果真正遇上了这样霸道的院长，即使法官独任审判——只要法官还在他/她手下——也解决不了问题。相反，如果县领导压院长，院长在一定程度上还可以用审委会的意见来抵挡一下。一些法官还举出了这样的例子。

    六、另一个视角的考察

    关于审判委员会之功能的上述说法，主要是出自审判委员会的视角（尽管我们的访谈者并非都是审判委员会委员）。而审委会（或审委会委员）与普通法官毕竟不同：一个是管人的，一个是被管的。这种位置差别有可能导致视角和判断的差异。即使绝大多数审委会委员也都是一级级“熬”上来的，都曾被人管过；但毕竟是此一时，彼一时也。因此，审委会的视角和理由，诸如防止法官腐败，统一司法尺度，保证法律统一，提高法官专业能力，更可能或更多反映了审委会的利弊考量。

    但是，访谈也表明，并没有普通法官认为作为制度的审委会不恰当地干预了他/她们的权力。而且——如前所述——许多时候，是主审法官自己要求案件上审委会讨论（独任审判法官对案件拿不准时，合议庭意见不一致时等）。为什么法官不认为自己的权力受到了不恰当的干预，甚至会主动放弃完全可以由他/她们行使的这一权力，放弃了他/她们的“司法独立”和自由（特别是在独任审判案件中）？我们并不简单地认为，只要法官认可，这个制度就有了充分的正当性，完全有可能，法官放弃这种权力恰恰反映了某种弊端（例如，我们完全可以说，并且我们在后面也会发现，审委会在某些时候确实成了法官个人不恰当推卸责任的工具之一）。更细致地分析考察这种放弃权力的现象，也许会使我们发现审委会的其他功能，更深层次的功能，并且是对于普通法官的功能。

    的确有更深层次的功能。对于普通法官来说，最主要的也许就是，可以以此来抵制人情和保护自己。基层法院都设在县（或县级市）城，一个县城一般也就几万居民，最多不过10万人。任何在这样的县城里长期生活的人都知道，在这里，几乎每个人都是熟人，或熟人的熟人，“都能搭上话”；绝大多数基层法院法官是本地人，土生土长，乡里乡亲，再加上工作关系、同学关系、朋友关系、部门间关系和上下级关系，以及关系的关系，可以说是千丝万缕。更重要的是，我国的政治意识形态话语一直强调法院与人民打成一片，从中央到地方各级政府也要求各地法院扮演“为改革开放保驾护航”这样的角色，法院与社会之间没有为防止司法受到各种干扰的隔离带。〔130〕〕在这种环境下，一个案件，特别是稍微重要一点的案件，只要进了法院，主审法官家往往会“说客盈门”（王蒙的小说名），原被告双方的都有，法官不堪重负。而一位法官，只要不是不食人间烟火或生活在教科书的世界中，就很难像教科书或宣传材料上要求的那样“秉公执法、严格执法”，将一个个亲戚朋友全都拒于家门之外。只要设身处地，就可以理解，法官确实需要一种制度来帮助他/她们抵制或排解这些剪不断、理还乱的关系。审判委员会对于法官在某种程度上就起到了这样一种作用。几乎所有法官谈到这一点时都说，对于自己不愿公开得罪的说客或送礼者，他/她们常常会以“这个案件是要上审判委员会的，我作不了主”之类的话委婉拒绝。即使对那些得罪不起的人（包括县里的一些头头），不得不先应承下来了，给个空头人情，但也会最后补上一句，“最后还要看审判委员会的”之类的话。事实上，在少数情况下，当有相当充足理由且不涉及本地利益时，法官们甚至以审判委员会名义抵制了县党政主要领导或某些机关的不恰当干预，防止了冤错案的发生。

    为突现这一特点的寓意，在这里，我将中国基层法院和美国初审法院的制度略作比较。习惯的看法是，由于种种原因，中国法官受的限制太多，自由裁断的权力比美国法官小（许多中国学者强调中国司法独立不够，实际也反映出这一判断）。但是，仔细考察一下，未必如此。在中国，初审法官垄断了对于事实争议和法律争议的判断，在这个意义上看，中国的法官对案件的决定权实际比美国初审法官更大。但是，这种更大的权力在另一层面也给他/她带来了更大风险，中国的司法或其他体制却没有为他/她提供足够的制度保护来回避这种风险。因此，中国的基层法官往往比美国法官更容易受到伤害；并很容易成为一种社会攻击，甚至是波动的民情的攻击目标。所谓攻击的目标，有两个方面，一是容易成为说情、请吃、送礼乃至贿赂的对象；二是容易成为各种形式的报复的对象。〔131〕在美国司法中，真正进入法院审理的民事案件往往有，而刑事案件必定有，陪审团。陪审团裁定证据是否足以证明某人有罪，是否有过失，是否应给予赔偿以及赔偿数量；法官仅就法律争议作出决定。因此，陪审团分担了案件的决定权，似乎剥夺了法官的某些权力，但同时也使美国法官必须承担的决策风险分散了，法官不必为且一般也不会为案件重大承担太多的风险。〔132〕

    在中国，审判委员会能够存在，并得到法官们相当程度的认同和支持，原因就隐含在法官提出的理由之中：他/她们希望有一个制度在中国特定社会环境中分担自己的责任和风险。事实上，他/她们也或正面（例如抵制说情）或负面（例如在实行错案追究制后更多将矛盾上交）地依赖了这一制度。如果我们设身处地地替那些绝大多数将注定在这个小县城中活下去，没有美国法官的那种收入、工作保障乃至人身安全保障的中国基层法官想一想，而不只是用一种道义上永远正确的“以身护法”、“铁面无私”的原则要求他们，不是抽象地将中国法官和外国发达国家的法官予以比较，就可以理解，尽管不必赞同，这些基层法官为什么有时会放弃那些据说是法律赋予他/她们的权力。我们不能仅仅从一些看起来不错的大原则出发，还必须在坚持原则的情况下找到一些可操作同时切实可行的“中国的”制度来保护法官。审委会制度是中国的，但这完全不是因为什么“中国传统文化”的影响，而只是一种为解决中国具体现实问题之必须。在这个意义上，审判委员会制度中是有普通法官（而不仅仅是审委会委员）的既得利益的，但并非不正当的既得利益。

    七、审判委员会的问题

    还得讨论一下审判委员会的某些具体问题和可能的改进。在访谈中，一般说来，法官支持审判委员会制度，但他/她们在谈论本法院审判委员会时，也确实提出了或显露出一些问题，应当改进。这支持了我在前面的一个假定，制度内的人并非完全缺乏批判力。尽管法官们往往谈不出太多理论，但仍然反映出他/她们并不盲目接受一个制度；他/她们不仅有反思能力，而且确实进行了某种反思，尽管结论的指向未必确定，未必与我们熟悉的关于法官独立或司法独立的经典表述一致。

    他/她们指出的问题之一是审判委员会的专业性不够。这表现为，一般说来，院长和副院长，无论其有无或有多少司法经验，在各法院都是当然的审判委员会委员。而至少在某些法院，不少时候，院长或一些副院长是从外单位调进来的，他/她们并没有长期和比较丰富的司法实践经验，有的甚至没有任何司法或与法律相关的经验。产生这个问题的原因是，尽管审判委员会是作为业务机构设置的，但审判委员会委员实际是作为一种行政的或准行政的职务待遇配置的，往往同在法院任职的官员的行政级别相联系。这至少理论上就降低了审判委员会作为一个专业制度的功用。〔133〕而更深层的原因，则与下一节讨论的“执行问题”相联系。

    在此，我不想讨论个别委员缺乏专业知识可能带来的他/她个人决策的问题，而只想讨论这给审委会的集体决策带来了两方面的问题。一方面，缺乏专业知识的委员更可能受其他人的诱导，而且，如果是院长，还不论他/她个性强弱或我们习惯说的“民主作风”的好坏。如果他/她的个性强，不那么“民主”，一旦接受了某个人的或某种观点后就缺乏反思和斟酌，因为一个人再有主见也不可能不受外来信息的影响；而如果他/她个性不那么强，讲求“民主”，也往往会为他人左右。另一方面，为了保持一致性或为取得某种必要的多数，甚或仅仅为了不让院长或同事太下不了台，专业知识强的委员在某些情况下势必会迁就一些专业知识不足的委员。尽管从理论上看，过分专业化未必总是优点，有时也可能是弊端——缺乏常识；但中国司法目前的问题在我看来主要是专业化程度不够，而不是过度。因此，如何促使审判委员会成为一个更强调司法专业知识的委员会，是个值得思考的问题。

    但从我们的调查来看，主要的改进措施可能还不一定是任命更多有专业技术职称的法官担任院长和副院长（比较而言，进入审判委员会的庭长一般都有比较丰富的司法经验）。当然能够从法院内有经验的庭长中任命院长、副院长也好，但更重要的，在我看来，在于改变法院类似于行政机关的组织方式。目前一个法院中，一般有两三个副院长分管民事、经济审判，刑事审判，行政审判和执行的业务，时而还不得不与院长和其他副院长管点儿人事、机关、后勤、法官培训、接待、福利、工会以及其他一些临时性的工作。在目前体制下，即使任命懂业务的法官担任副院长，但只要长期主管其他工作，同样会疏远司法专业，或根本没有多少精力和时间关注审判。如果要强化审判委员会的职能，更重要的是要在市场经济改革和机构改革的大背景下，注意研究法院组织的特点，注意在中国社会转型这个大的背景下推进专业化。其中，最重要的可能是将审判委员会同行政级别脱钩，强化其作为法院业务机构的职能。

    问题二是，目前在有些法院，由审判委员会最后决断的案件数量仍然偏多。从原则上讲，只有独任审判的法官觉得疑难的案件、审判庭意见不一致的案件和重大案件才需提交审判委员会讨论。但在实践上，由于法官的专业素质的限制，特别是由于中国社会转型出现的一些新案件，或有些案件涉及地方利益和当地政府机关，或涉及上一节提到的执行问题，使法官不得不把一些在法律上并无疑难的案件提交审判委员会讨论。

    特别想指出的是，近年来在错案追究制的鼓噪下，由于各级法院的错案判断标准不统一，且有层层加重的倾向，给法官造成相当大的压力，使改革以来审委会讨论的案件本已逐渐减少的趋势发生了某种程度的逆转。一些法官一旦遇到有点疑问的案件或新型案件，为避免承担责任，损害自己的利益，就请示主管副院长乃至将案件提交审判委员会讨论决定。〔134〕这种状况不仅使审委会负担过重（访谈中，当问及这个问题时，几乎所有审委会委员都不希望审委会讨论的案件数量增加，都希望减少；当然，这表明审判委员会并不像一些学界人士想象的那样总是希望大量保持和控制案件的最后决定权），而且如同一些法官指出的，审委会根本无法集中研究决定那些真正具有普遍意义和指导意义的案件，不利于审委会作为专业机构的发展。

    如果仅仅为解决这一具体问题，除了继续提高法官的专业素质、严格限制错案追究制适用范围之外，一个可能办法是可以参考美国联邦最高法院关于上诉案件的选择标准。依据美国的宪法和有关司法法，联邦最高法院对所有上诉案件都必须作出决定，这是法定义务；但在实践上，近代以来，美国最高法院对是否接受审理此类案件的上诉有了越来越大的裁量权，它只接受并审理自己认为必须审查的案件，对绝大多数（95％以上）上诉事实上都维持了下级法院的原判。〔135〕换言之，它有权选择性接受上诉案件。中国的审判委员会不是司法的一级，性质不同，但还是可以借鉴这种做法。大致说来，就是保持现有独审法官或合议庭请求审委会讨论案件的权利，但同时要求承办法官或合议庭提出参考性判决意见，最后由审判委员会决定问题是否重大需要由审判委员会决定。许多基层法院的审判委员会如今大致也就是这样运作的，只是往往没要求法官或合议庭提出书面处理意见，尚未成为一种稳定的制度。这种做法的好处是，一方面鼓励了法官和合议庭尽可能独立作出决定，另一方面必要时审判委员会可以实现自身的支撑性功能。〔136〕

    八、两个例子的简析

    本章第二节从普通法官的利害关系论证了审委会的正当性，但这一论证仍不完整。法官对审委会的评价即使有道理，符合经济理性，我们也须看到，这种道理、这种理性是基于既定制约条件下这些法官个体的道理和理性。如果要探讨审委会的制度合理性，还必须超越这种个体法官的视角考察。一般说来，法官自身是难以、而且他/她们的社会角色也不要求他/她们对制度有更开阔的考察理解。这个任务更多需要学者，是法律社会学研究者应当承担的。

    法律社会学研究者首先也须意识到自己有局限，并且这种自觉不能流于口头，而必须付诸实践。他/她们必须尽可能地界定自己理性探求和思考的界限，即使不可能完全清楚地界定。在这一研究中，我有两个基本界定：一是，对制约条件的追问必须有限度，无限追问势必陷入哲学上的“恶”无限，即对所谓的终极原因或制约的考察。而即使能够发现这种终极原因，也会与手边的具体问题相距遥远乃至无关，而且这种追问势必涉及更广阔的考察，需要更丰富的知识——那是任何一个学者甚至一个学科无法单独完成的。因此，我限于追问使审委会存在成为必要的直接社会原因。第二个限定，同时也是对第一个限定的补充，必须基于访谈法官提供的、与审判委员会运作相关的材料，而不是漫天撒网，利用其他可以利用的材料。这是为使本章不至于偏离主题的一个必要限制。

    我想简单讨论一下访谈和调查中获得的两个简单的案件，一个民事，一个刑事。如此选择不仅因为它们的代表性，因为它们支持或反对了法官的理由，更重要的是使我们从更宏观的角度看到了中国基层法院和法官面临的具体问题，以及由此发生的审判委员会的情境化合理性。两个例子都不是在访谈审判委员会问题时提出来的，而是讨论其他问题时冒出来引起了我的注意，这种无意中得到的具体例子可能给予的启示也许会超过一般性论证和举例。

    第一个案件案情大致如下：被告王某（警察）与派出所其他干警，按照上级统一布置的“严打”（具体是打击盗窃机动车），午夜上路设卡检查来往机动车情况。死者和其他两人（均为即将毕业的大学毕业生）饮酒后驾一辆摩托车归来，拒绝停车检查，冲过了前两道检查线；在所长朝天开了两枪警示后，仍不停车，继续冲过了被告把守的第三道检查线。被告王某拔枪从后面向地面射击，击中摩托车上一人（非驾驶员）小腿。摩托车仍疾速行驶，行至距开枪处1里多路（690米）后的路口，躲避不及与一辆拖挂汽车相撞，造成一人重伤后死亡（非受伤者，亦非驾驶员），两人受轻伤。事后查明，三人确实并无任何其他违法之处，尽管拒绝警方的合法检查，是违法行为。

    此案相当简单。死者之死固然不幸，但警察王某开枪是依据法纪履行职务的行为，开枪与死者之死也很难说有法律要求的直接的和最近的因果关系。但问题在于，死者家中本有兄弟二人，其兄一年前大学毕业后不久即因游泳溺水身亡；对死者父母来说，两个儿子均死于非命。死者母亲要求公安局逮捕警察王某并要求法律严惩，公安局作出某种妥协，同意并实际给予了死者家属经济补偿（从法律上看，这是放弃原则的让步），但拒绝“法办”严惩警察王某。死者母亲一气之下，写下要求为儿子申冤的遗书，上吊身亡。当地历来有“要想官司赢，除非死个人”的说法；只要死了人，没理也有理了。此外，也确有少数公安干警平常作风很差，欺压百姓，老百姓反映强烈。死者家族聚集了200多人围坐当地政府，机关完全无法办公。县政府、县委均要求政法部门迅速严肃处理此事，“保持安定团结”。迫不得已，公安局以伤害罪将被告逮捕，检察院以《刑法》第134条第1款规定提起公诉。

    这个案件并无疑难。任何一个有一定的审判经验和常识，考虑比较周全的人都很难说警察王某的行为构成违法行为，更别说犯罪行为。但如果法院就这样判了，显然不能满足即刻的民情，不能满足不想因本地出事受上级批评的当地党政领导的要求。一个本来很普通的事件就此变成了一个疑难案件、一个重大案件（社会反响大/政府干预/难以处理），一个不得不判（刑）而判（刑）又明显对警察王某很不公正的案件。这个案件从一开始就受到审判委员会的关注，最终也进入了审判委员会。

    很多人会认为县委、县政府的干预是此案难办的一个重要因素。确实如此。但是，这种指责不完全公正。如果暂时悬置党政干预这个因素，我们可以看到，无论如何，对于主审法官，这仍是一个难办的案件。因为法官就生活在这样的社区之中，法院判决无法不受民情的影响。这反映出中国社会转型期的一个深刻、重大的矛盾。在此无法细致分析，但简而言之，现代社会法治的逻辑以及对法院的要求在很大程度上大致是严守“程序正义”，但传统农业社会形成的逻辑和对法院的预期趋向于“实质正义”。当天灾人祸出现时，普通人习惯于将问题道德化，简单地用好人和坏人的观点来看待这个问题，要求法律作出相应回应。在这种背景下，一个法官，甚或是一个合议庭，即使想依法办事，也无法抵挡强大的社会压力，无法恪守法律要求他/她遵循的逻辑。在这个小小社区中，为保护自己甚或家属的安全，甚至仅仅为保护自己的良心，很自然，法官们会放弃理论上属于他/她们的权利或权力，把矛盾上交，即诉诸审判委员会来自我保护。〔137〕这里的问题，表面看来，可以套司法独立或法官独立的概念或命题来讨论，但套用无济于事。这里涉及的是一个现代的司法独立或法官独立制度得以发生、发展的社会前提条件，一个社会的结构性转换，因此是一个历时的过程，而不是有一个概念、一个命题、一次思想教育、一次法院作风整顿或一个法官忠于职守、以身护法就能解决的即时问题了。

    这个案件也反映了中国社会的其他问题；而在第二个案件中这个问题变得格外清楚。

    某县农场秘书雇拖拉机扶灵回家，请同乡农民二人协助。乘渡轮渡过汉水后上岸，河岸很陡，拖拉机下滑，三人试图以肩扛住，不成；秘书疾呼渡轮救助，因视线有死角，渡轮前的扶岸钢板靠岸时切断了一农民的一条腿。该农民起诉秘书，要求赔偿15万元。秘书无钱赔，声称：“要钱没有，要命一条。”农民“滚堂”（在法庭上地上打滚）。两方都以死要挟。法院无法判决。

    无法判决不是因为事实或法律不明确，而是判决后无法执行，秘书没钱支付。案件上了审委会。法院院长亲自召集本县的六个相关部门和单位（！），首先划清是非，同时“利用各种社会力量解决问题”。具体措施包括：1．农场有一初中，学校正想找个门卫，法院找到县教委，安排该致残农民当门卫，每月工资250元，保证其生活，工资随年调整；2．法院找到致残农民所在乡政府，减免了该农民四亩责任田的全部税负、提留和出工，直到该农民的孩子18岁长大成人；3．法院找到当地农业银行，给秘书贷款20000元，付给致残农民，其中6000元定做假肢（保证农民能活动、生活和在学校工作），其余14000元作为赔偿金；4．法院找到秘书所在单位——农场，付该农民10000元，算是福利；5．肇事渡轮是农场职工承包的，承包人本来每年就要向农场交10000元，因此让承包人也付给农民5000元。案件就这样解决了，双方都非常满意。秘书满含泪水，向受伤农民道歉，称自己先前说话过火伤人。

    这个案件同样不复杂，既不是责任不清楚，也不是规则不清楚。但如果就案判案，只强调审判职能，就无法解决问题，不仅可能导致严重社会后果（必有人自杀），而且由于判决执行不了，法院权威也会丧失殆尽。法院要“注意自己的判决能否得到执行，判决能否获得社会的认可”（该院院长语）。主审法官不得不将这个案件上交审判委员会讨论决定，就因为此案执行的特殊性和复杂性；即使主审法官作出的处理与上述处置措施完全相同，但由于执行涉及如此多的单位、部门相互间的协调和合作，该法官或合议庭也无法落实。上审委会讨论决定，并由法院出面协调是唯一真正解决问题的途径。

    这两个案件都突现了一个问题，即当代中国社会，特别是农村基层，缺少化解“天灾人祸”的风险分担机制和社会保险机制，因此，仅有相关法律规则就无法起作用；此外，即使有了这种风险分担机制，民众也还不太习惯以这种机制遵循的原则来看问题（例如在上一案件中，他/她们还是要把天灾人祸道德化，要惩罚一个人），更不用说利用这种机制来解决问题，接受这种机制的决定了。一有问题，当事人往往要求政府来解决；即使打官司，通常也要求法院以一种行政部门的方式来解决。

    这也就提出了第二个问题：在目前中国，中国法院和法官不得不更注重实际解决纠纷，这种偏重使它（他/她们）必须考虑法院判决的实际执行后果，这也容易导致法院“行政官僚化”的问题〔138〕，因为非此，只是给个判决，解决不了问题。当然，任何法院在作出判决时都会考虑自己的决定是否能够得到执行，这并非中国之独有。〔139〕但中国法院必须考虑的是它自己能否执行自己的决定，至少在美国，判决的执行不是法官的事。为了问题圆满解决，中国法院必须出面协调解决的问题可能涉及方方面面。这在后一个案件中体现得最鲜明。

    我在前面提到却一直未讨论的一个问题是，为什么几乎所有的行政案件或某些数额大的经济案件都会上审委会，其症结就在于此。这类案件的纠纷解决涉及诸多单位的利益协调。这里的问题完全不是某个有业务能力也有道德情操的法官如何决定才更为公正，而是一个看似合理的决定如何才能实际贯彻落实。这项任务远超出任何独审法官或合议庭的能力，他/她或它不得不将法律规则上看并不十分复杂但实际处理起来极其复杂的问题提交审判委员会，最后由法院出面来协调解决。而在以这种方式解决（包括成功地、令众人满意地解决）问题的过程中，法院不知不觉地或自觉地进一步强化了自己的行政机关的色彩：要求享受副县（省、地）级机构的地位，并不断试图寻求地方党、政、人大的支持等。

    这又提出了更为深刻的第三个问题，基层法院的基本职能究竟是落实和形成规则（普遍性的解决问题）还是解决纠纷（具体的解决问题）〔140〕，或者在两者不可偏废的情况下以何为重、并向哪个方向发展？显然目前，这个问题还很少为中国法院甚至是中国学者系统阐述并在实践中意识到。〔141〕人们还是习惯将法院视为仅仅另一个解决纠纷的渠道或部门。对“实质正义”甚或是“严格责任”的高度期盼〔142〕，强调案件的“圆满解决”〔143〕，都迫使法官特别是面对最大量一审案件的基层法院无法仅仅依据规则办事（这完全不同于法官腐败有意不按规则办事），而必须以解决纠纷为中心〔144〕，也自然必须有一个更有权力的机构或人物（审委会乃至院长）来保证纠纷的解决。这已完全不是一个简单的司法独立问题，而是一个现代司法或法官独立得以实现的社会分工之发展以及与之相伴的法院职能转变的历史性问题了，一个现代意义的法治——“规则的治理”的问题了。〔145〕

    我完全可以继续分析下去，但那将大大超出审判委员会的研究主题，势必要有一个更宽阔的视野，那不是本章的任务。这里的分析仅仅想指出，审判委员会得以存在，并获得某种事实上的正当性，有着更深刻的社会结构性、功能性的原因；而这些原因都是考虑审委会废立时无法以鸵鸟战术回避的。

    九、结语

    分析到此，我大致可以作以下结论：

    首先，不能笼统认为中国的审委会制度在基层法院，特别是目前，不利于司法独立和司法公正。如前面的分析指出的，在理论层面上，司法独立是一个抽象化了的概念；但在实践层面，司法独立是一套制度，是一套复杂的社会实践，是一个由诸多社会条件支撑的制度实践。因此，仅仅在概念层面上研究司法独立，或者以这个或那个西方发达国家的制度规定或做法作为标准既难以真正理解中国的问题、中国基层法院法官面临的问题，也难以真正解决中国的司法独立或法官独立问题。我们必须在经验研究的基础上，借鉴外国学者20世纪以来的实证研究，对司法独立这个传统的政治哲学概念做出新的系统分析和阐述。

    就法官权力行使而言，司法独立至少涉及三个交织的维度。首先是要有一套支持法官行使决断权而又不给法官本人带来太大损害的制度（例如，法官终身任职、高薪制，甚至陪审团等〔146〕）；其次，要有一套有效的制约机制来防止法官利用权力谋求自己的利益、甚或是超越社会标准过分追求他/她自己认为整个社会都应当追求的道德理想；最后，还要求裁断者有一套相应的决断纠纷的专业技能。〔147〕而即使有了这些，还必须有一定的社会条件。如果想务实地解决问题，就不能简单强调法官独立审判和决断这一个方面，把这一点视为实现司法公正的根本途径和唯一保证，更不能将之视为包治百病、立竿见影的灵丹妙药。

    我们也显然看到，司法独立并非法官不受任何制约，而仅仅要求法官不受该社会认为（因此是地方性的）不当的、有碍于司法制度化地实现社会公正的制约。我们没有理由假定一个法官，仅仅因为他/她当了法官，就一定会以社会正义和公正为重，并全力去实现社会公正。我们甚至没有任何理由假定而且也不应当假定，担任了法官的人总体说来一定先验地比担任其他公职的官员更为廉洁（当然也不能假定，仅仅因为他/她担任了法官，就一定总体上比民众的道德更糟；而这两个假定时常轮流出现于那些批评审委会制度的文章中，甚至出现在同一篇文章中）。制约始终必要，对法官也不例外；也正是如此，司法独立或法官独立就不能从个人品性上理解，这是一个制度问题，是一套制度的问题。

    强调制度，就必须摒弃过分强调法官个人道德品质、试图以此为基础形成法官独立或司法独立的进路。我们经常会听到报导说某某法官不惧威胁、不受利诱等。〔148〕表面上这是赞扬某位法官的优秀品质，似乎也展现了“司法独立”或“法官独立”的可能性。但在我看来，这恰恰表明我们——无论国家还是社会——其实都还不注意如何利用制度来解决一些在传统中国社会需要个人以高尚的道德品质才能解决的问题，有时甚至要求法官付出极大的个人牺牲（个人或家人的人身安全）或抵抗极大的诱惑才能保证司法公正运作。在这个意义上，这类宣传表扬，以及在“抓”司法系统整顿时从此入手，恰恰表明了我们的制度建设思路有重大缺陷：思路仍然是传统的，即倾向于将司法独立和司法公正与否更多同法官个人的道德品质联系起来。这实际上是一种强调人治的法治进路。在现代社会中，一个比较好的制度并不必须有（当然有更好）道德和智慧都比较突出的人（精英）才能运作，而只要有一些德、才、识均为中等的人就可以正常运转。

    我们也不能假定一个有愿望实现社会公正、个人道德品性无可挑剔的人独立行使权力就一定有能力实现司法的公正。司法固然要求司法者具备一定的道德素质，然而，既然法律在现代社会已经是一门必须专门学习才能获得的知识和技能，这就意味着，现代司法面临的就远不是只要道德品质高尚就能正确判断的问题，而必须具备专门的知识和技术。一个道德品质无可挑剔但不具备司法专门知识和技术的人担任了法官，不仅其决断权的独立行使事实上会受严重损害（例如，裁决者主观意图公正，实际上却容易为某人以某种方式牵着鼻子走；一个法官道德感过分强烈但缺乏对法律制度的功用和自身角色的恰当理解，他/她就很可能对，比方说，见死不救者科刑甚或科以严刑，从而构成“错案”），而且这种决断权的独立乃至垄断性行使的正当性也会受到质疑（人们为什么要请求一个总是出错、甚至判断力不如一般人的机构或人来决断纠纷呢？仅仅因为它或他/她被称为法院或法官吗？）。至今为止的中西法理学著作在谈及司法独立时基本上还是集中于政治哲学和道德哲学的论证，但只要真正回头看一看，就可以发现司法独立从来都与司法专业技能的发展相关，尽管并非唯一相关。〔149〕因此，就可能实践的现代司法独立而言，我们无论如何不能满足于那种“包青天”的理解：一个刚直不阿、敢于“为民做主”的法官依据法律（或在法律没有规定时依据习惯和个人内心确信）自由决断案件。这种理想不可及，不仅因为司法追求的公正结果并不仅仅取决于法官个人道德，更重要的是即使有道德优异的法官，世界上也没有一个一致认可且充分可靠的机制将他/她们挑选出来。

    我相信本章已展示了审判委员会在中国司法中有复杂的多重功能，并且与远比现代西方发达国家复杂得多、任何笔墨都无法完全展示的当代中国社会现实纠缠在一起。对于绝大多数长期生活在此的中国人和法学家来说，这些现实是可以感受到的，有时欣赏，有时反感甚至厌恶，却很难从内在逻辑上将之联系起来，在理性上把握它。西方学者描述的他/她们的制度经验往往是自觉或不自觉地对他/她所生存之环境的某些重要细节的筛选性累积构建起来的。因此，即使一个在西方已经通行的东西，也未必能在中国的现实中扎根。这完全不是我们喜欢不喜欢的问题，也不是我们努力不努力改造中国社会的问题。比如说，如何防止法律在中国的熟人社会中变形的问题〔150〕，这就不是靠文不对题地批判一下封建文化传统就能改变的，也不是仅仅鼓励或要求法官铁面无私、依法办事、执法必严就可能解决的。从长远来看，要改变这种状况，需要市场经济的进一步发展，使社会流动起来；要改变中国县乡一级的熟人社会结构，暂且不论陌生人社会是否一定可欲。在我看来，这至少还需要几十年时间。又如，当代中国的法官中很少是法学院毕业生，绝大多数没有受过正规的或系统的大学教育；尽管《法官法》对法官的任职条件已经作出新的规定，但是这不可能短期内实际改变中国法官的文化和专业素质（更可能是为某些“职业教育机构”的存在并进而理所当然、冠冕堂皇地“卖文凭”提供了正当化理由）；近年来颇受社会青睐的法学教育并未使很多法律院校毕业生进入法院，更不用说进入相对偏远的基层法院了〔151〕；即使少数进入法院系统的，由于种种原因，也未必发挥了应有的影响。〔152〕基层法官的文化素质和专业素质问题将在较长时间内继续存在。所有这些问题，都不可能短期内靠“大跃进”方式解决。这就意味着，西方国家中不成问题的，在中国却是实实在在的不可回避的问题，并在这个意义上，当代中国和西方发达国家面临的问题一定不同。

    指出问题，并不意味着我们应放弃努力，放弃司法独立或法官独立以及其所允诺提供的司法公正；我只是说，努力如果要有成效，就不能不考虑在中国现有的、正在变化的社会条件下如何形成中国的司法独立制度和司法公正。发现哪些可能简单地通过制度废立解决，哪些不可能通过这种方式在短期完成。由此，我们界定了我们理性和努力的限度，规划了我们有限资源的“投资”方向。尽管要考虑中国国情这个命题有时已近乎教条，甚至令一些人反感；但必须明确，这个命题从其一开始提出就不是为了迁就现状，而恰恰是以改革为导向的。它并不要求保守，要求放弃法学家和法官的社会责任感，它只是说必须在实证研究的基础上，更全面理解我们面临的问题，尽可能预见和理解我们提出的解决问题的药方可能带来的各种后果，从而作出一种可能利更大、弊更少的选择。

    司法独立需要契合于社会之中相互配合和补充的一套制度，不是哪一个制度就能独自完成的。它的实现既要排除我们通常意识到并最为关注的行政权力干预，而且要排除社会民情、传媒等其他形式的不当影响；甚至要排除学者或政治家以改革的名义、以在一个或几个事件上可能有不错效果的措施来干扰。在这后一方面，使用不当的错案纠正制以及目前正开始升温的所谓人大监督司法实际上导致了一些监督具体案件审理的做法〔153〕，就是一个例子；尽管其愿望良好，在某些方面可以防止或事实上防止了某些司法不公，但就总体来看，这两种做法都更可能对法官的司法独立构成一种新的威胁；从长远来看，不利于法官专业素质和司法荣誉感、责任心之培养，因此不利于司法独立。

    我们可以退一步问，如果现在就废除审委会制度，中国的法官独立推进一步，司法就能更公正合理吗？当然，在象征、符号的层面，那也许算是一个“进步”（但这还取决于你对那个象征和符号是否认同），但中国的百姓（其实任何人均如此）历来善于找到方法来规避强加于他/她们的制度变革——如果他/她们发现这个制度损害了而不是增强了他/她们的利益。错案追究制的推行导致审委会讨论的案件增加是一个例子；“上有政策，下有对策”则是一个世俗但经典的概括。当然，如果话都说到了这一步，甚至我也未必不能接受审委会之即刻废除——反正“下有对策”。但制度的真正形成需要长期累积〔154〕；“而今迈步从头越”只是艰难境地中的壮怀激烈，若付诸实践，实践者就会成为现代的且自戕的西西弗斯。我们在了解、学习西方制度时，不能只注意依葫芦画瓢，只注意外观上“像不像”，更要努力发现一套制度运作的内在逻辑和实际功用。这样的研究不仅使我们有可能深入理解一个制度的利弊，更重要的是使我们能发现制度生长和发展所依赖的路径。

    在一定意义上，本章确实是为审委会制度作一个强有力然而又温和的辩护。但这种辩护首先不意味，审判委员会是一个能解决中国的司法独立和公正的所有问题的制度，更不是唯一的制度，而仅仅是强调它在目前中国社会条件下，特别是在基层法院中的相对合理性。我考虑的是基层法院面临的具体的，并且是一时无法解决的问题，因此对其功能和合理性都作了限定。我不是在一种基础主义的立场上为之辩护，因此，如果谁一定要说审判委员会不能解决政府干预或院长专断的问题，或不能保证司法（都）公正，我也只有承认。但我认为那样的辩论不讲道理。基础主义的制度观由于在制度建设现实中没有任何可能，最终必然导致的恰恰是制度虚无主义，因为仅仅苏格拉底之死就可以驳倒今天人们最坚信的民主和法治。我的辩护是，即使社会条件恰当，一个制度也只解决一个或几个问题，一套制度才解决一套问题，并且也仅限于常规情况。我是不敢相信有什么所谓的“长治久安”和“普遍适用”的制度（而不是制度类型）的。

    但在另一个意义上，本章也可以说是对审判委员会制度一个更为深入的检讨和反思。当我指出这一制度的相对合理性时，只是说基于目前以及可预见的未来中国社会的诸多制约条件，我才认为，审判委员会对于中国基层法院的司法独立和司法公正总体来说利大于弊，是这种约束条件下的一种相对有利、有效且公正的司法制度，是第二等最好的。这一结论并不认为，仅仅因为这种制度具有中国特色，就自然而然应永远坚持，是普遍真理。当前提条件发生变化，例如，法官的文化和专业素质均有很大提高，随着市场经济发展熟人社会逐渐陌生化，以及法院功能转变等，审判委员会也许可以废除；或者，即使不废除，其实际功能也会逐渐转化。

    甚至本章不意味在中国目前各级法院都必须坚持形式完全一致的审判委员会制度。由于中级以上的法院所处环境（城市比较大，陌生化程度更高）、面临的问题（上诉审［二审］为多）、法官的专业和文化素质（更多法律本科甚至研究生学历的法官）以及法院内部的专业分工（分工更细且更专门化）都与基层法院有显著或较多不同，是否需要继续坚持审判委员会制度，继续坚持又应如何强化其专业职能，这些问题都是可以且必须深入研究的。但也还必须限定，尽管有这些差别，也不意味中级以上的法院当下就应当废除审判委员会制度。本章的研究结论基于对基层法院的调查，研究结论的意义自然是有限定的，无法自动延伸到中级以上的法院。还是必须通过专门的实证调查和研究后，才可能得出具体结论。当然，本章的切入角度、思考分析问题的方式和进路对中级法院的类似研究也许有某种参考意义。

    自然，本章的结论也就不是说审判委员会制度要比西方的法官独立更为优越（也不是相反）。这不仅因为笼统谈论西方制度本身就很可疑，而且因为，如果看不到西方法官独立得以发生的社会条件以及与之相配合的其他制度，我们就很难在真正有意义的层面讨论审判委员会的优劣利弊。说句也许会被人认为太没立场因此注定两边不讨好（当然，并不想讨好谁，也就无所谓了）的话，我的结论是：西方人的做法有西方的道理，中国人的做法也有中国的道理，谁也替代不了谁。用庄子的话来说，这就是“以道观之，物无贵贱”；而“以物观之，［就会］自贵而相贱”〔155〕——尽管如今通常的情况是相反！

    1998年3月18日初稿，1998年6月23日二稿

    1998年7月2日再改于北大蔚秀园

    注　释

    〔1〕　《星星之火，可以燎原》，《毛泽东选集》卷1，第2版，人民出版社，1991年，页104。

    〔2〕　《论持久战》，《毛泽东选集》（合订本），人民出版社，1966年，页447。

    〔3〕　强世功：“法律知识、法律实践和法律面目”；该文的简本以“乡村社会的司法实践：知识、技术与权力”为题发表于《战略与管理》，1997年4期，页103—112。赵晓力：“关系/事件、行动策略和法律的叙事”。这两篇文章均收入，王铭铭［编］：《中国民间社会的权威》，中国政法大学出版社，1997年。

    〔4〕　1997年5月湖北武汉，中南政法学院法官培训班。

    〔5〕　同前注3。

    〔6〕　参看，《中华人民共和国民事诉讼法》（1991），第121条。

    〔7〕　同上，第144条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式随时传唤当事人、证人。”

    〔8〕　同上，第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”

    〔9〕　《山东法制报》，1995年4月21日。

    〔10〕　参看，周旺生：“中国立法改革三策：法治、体制、决策”，《新华文摘》，1996年2期，页10。马锡五是中国共产党的高级干部，1943年在担任陇东专员时，他同时兼任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长，从事司法工作；他经常有计划地下乡，深入调查研究，进行巡回审判，及时纠正一些错案，解决了一些缠讼多年的疑难案件，受到了当时人民群众的欢迎。人们把这种贯彻群众路线，实现审判与调解相结合的办案方法，称之为“马锡五审判方式”。其要点有三：深入调查研究；就地审判，不拘形式；依靠群众解决问题（张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社，1983年，页41）。这种审判方式与传统中国的包公式（群众也确实称马锡五为“马青天”）的审判方式在许多方面都颇为相似：高级官员，集行政司法权为一体；强调个人道德品质、个人魅力和能力；关心民众疾苦，惩恶扬善。这是一种比较典型的人治——人治并不带贬义。

    〔11〕　1954年，马锡五被任命为最高人民法院副院长；院长董必武曾多次要求他总结有关的司法经验，予以理论的提高。1955年，毛泽东在接见全国司法会议代表时曾对马锡五说：“你来了，事情就好办啦。”请看，张希坡：《马锡五审判方式》，同上，页64、68。

    〔12〕　张希坡：《马锡五审判方式》，同上。

    〔13〕　关于韦伯的官僚制，可参看，《经济与社会》，林荣远［译］，商务印书馆，1997年（这个译本很难读）。

    〔14〕　关于知识在生物演化中的淘汰和发展，可参看，Henry Plotkin, Darwin Machines and the Nature of Knowledge, Harvard University Press, 1993。哈耶克在其许多著作中也触及了这一点，可参看，《自由秩序原理》，邓正来［译］，三联书店，1997年。

    〔15〕　“到法庭工作确实是对法院干部的考验，每月多给补助费有人都不愿意去。”戴建志：“再唱南泥湾的歌”，《人民司法》，1994年11期，页44。

    〔16〕　参看，前注9及相关正文。

    〔17〕　关于这一战略的形成，必须构建性阅读《毛泽东选集》第1卷。

    〔18〕　参看，Michel Foucault, Power/Knowledge: Selected Interviews and Other Writings, 1972-1977, ed.by C.Gordon, Pantheon, 1980。

    〔19〕　参看，Michel Foucault, Discipline and Punish: the Birth of the Prison, trans.by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978。

    〔20〕　但这并不是唯一原因，甚至可能不是主要原因；这种状况在城市地区同样严重存在，甚至更为严重。据一个报道，在刑事案件审理中，上海黄浦区法院近年的证人出庭率只有5％；江苏省某市的出庭率为不足10％；而某县法院的证人出庭率为25％（但受贿案件无一证人到庭）。请看，武鼎之：“证人拒证，良策何在”，《人民检察》，1999年3期，页6。

    〔21〕　例如，人民政府、人民法庭，以及既支持又限制国家使用暴力的“法治”本身。

    〔22〕　例如传统的父母官的说法。

    〔23〕　在乡村工作的干部（包括人民法庭的法官）中，尽管有许多是国家的正式代理人，即拿国家工资，但是他/她们的利益并不等同于国家的利益。他/她们当中有许多人生于斯，长于斯，将死于斯，绝大多数几乎没有什么提拔和晋升的指望；他/她们往往与当地有千丝万缕的联系，这种联系往往使他/她们与乡民有某种程度的共栖关系。

    〔24〕　苏力：“现代法治的合理性和可行性”，《东方》，1996年4期。

    〔25〕　必须指出，这种战术并不仅限于农村，在城市中也普遍存在。法庭审理案件时，有一系列仪式和程式，实际上都是为了强化这种支配性权力关系。日常生活中，人们也会下意识地运用这种战术。例如，老师让调皮学生“下课后到我办公室来”，以及家访；而哪怕是再调皮的孩子，到这时也会“战战兢兢，汗出如浆”或“战战兢兢，汗不敢出”。

    〔26〕　法官称法院执行有“三难”，即到河南、海南、湖南执行最难。虽然这是借助谐音的笑谈，但抽象看来，说的都是到外省执行判决很难。

    〔27〕　参看，我在“关于法律专业化的法律社会学思考”（《中国社会科学》，1994年6期）一文中更细致的分析。

    〔28〕　据我们在陕北和湖北的调查发现，乡间人民法庭的正式工作人员一般只有2～4人。

    〔29〕　参看，强世功和赵晓力的文章，同前注3。

    〔30〕　事实上，在湖北以及其他地方的法官调查中，我们也普遍发现这种案卷“制作”的情况。

    〔31〕　Foucault，同前注19。

    〔32〕　注意，我所使用的地方性知识受到吉尔兹（Clifford Geertz, Local Knowledge, Basic Press, 1983）的启发，但有重大不同。吉尔兹的地方性知识虽说是地方性的，但是他的分析脉络却同时赋予这种地方性知识以同质性；而我所说的地方性知识是具体的知识，是与locality相联系才有意义的知识，是交流不经济并因此不一定值得批量化生产传播或文本化的知识。

    〔33〕　例如，法律面前人人平等的原则，在另一个意义上，就是否认人实际上必定具有的许多差别。并不是这些差别在法律上毫无意义，事实上某些差别以各种方式得到了程度不同的承认，并且法官对这种事实问题拥有裁量权（采纳或不采纳，或不明确地采纳）；但就原则来说，如果承认太多差别，就会使“法律”无法以法律的方式运作，成为无法之法。

    〔34〕　注意，我强调的是短期；如果是长期进入，则可能通过其他方式，例如广泛交谈，亲身经历，来获得这种知识。这就是要求其他干部下乡“深入了解情况”的现象。法官下乡审案不属于这种情况，他/她只是短促突击，短暂进入，没有这种可能。

    〔35〕　在湖北访谈基层法官时，人民法庭法官几乎一致强调下乡办案首先要找村干部，村长、会计等，要让他/她们陪着一块儿去找当事人。一位法官甚至告诉我们一个故事，一位新近从学校毕业的“法官”第一次下乡，直接去找当事人，由于言辞过于“教条”和简单化，被当事人打了出来，眼镜也被打碎了。

    〔36〕　这一点是否制度性的做法？可以争论。这种做法不见于国家的正式法律、文件，人们可以说它是非正式的；但如果这种做法已经得到普遍接受，并得到国家政权的合法承认，以此为标准，那么这种做法无疑是制度性的。事实上，这种做法在我国的权力运作中是作为工作程序和方式得到正式承认的，例如“上情下达”的说法，以及“密切联系群众”的要求。此外，制度性和字面上的合法性并不等同，制度性的做法有时不一定具有字面上的合法性。“第一书记说了算”与党章规定的民主集中制显然不一致，因此不具有字面上的合法性，然而，由于种种原因，这种状况是稳定的、长期和普遍的，因此是制度性的。一种做法是否制度不能仅仅以是否有文字规定作为判断标准。

    〔37〕　参看，费孝通：《乡土中国和乡土重建》，风云时代出版社，1993年；布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力［译］，中国政法大学出版社，1994年；以及Robert C.Ellickson, Order without law: How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991。

    〔38〕　有关民事案件的庭前调解与判决的数据，请看，《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社，1998。

    〔39〕　社会学意义上的调解是一个分析的空缺结构；在这一结构中，谁是调解人，谁是双方当事人是根据实际扮演的角色功能决定的。司法中调解是一个规范结构，法律规定了法官是调解人。

    〔40〕　这一点不仅形式上成立，而且就各方利益来说也可以成立。（1）这表面看来是一个私法案件，但由于，营业所属于国家，法院代表国家，以及法院依法收贷是在地区、县政府强调收贷之后进行的，这就使营业所和人民法庭有共同的利益；（2）由于法院财政困难，因此希望通过帮助收贷来增加法院“创收”（访谈中有不少法官介绍，在某些地方财政非常困难的地区，法院经常主动找到银行问询是否有“欠债不还”的案件），因此法院和营业所之间有共同的经济利益。因此，至少在一定意义上，它们几乎是一家。据此，这个收贷案件在我看来更像是一个以“私法”关系（公民之间的关系）掩盖的“公法”关系（国家与公民之间的关系）。

    〔41〕　吴晗、费孝通等：《皇权与绅权》，天津人民出版社，1988年。

    〔42〕　参看，梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社，1987年，页18—20。

    〔43〕　参看，杜赞奇：《文化、权力与国家》，王福明［译］，1994年，江苏人民出版社；又请参看，强世功：《法律移植、公共领域与合法性》，北京大学法律系，硕士论文，1996年。

    〔44〕　黄仁宇：《中国大历史》，三联书店，1997年。

    〔45〕　毛泽东晚年会见尼克松时，尼克松称赞毛泽东“改变了中国”，毛回答时说了这番话。

    〔46〕　《路易·波拿巴的雾月十八日》，《马克思恩格斯选集》卷1，人民出版社，1994年，页678。

    〔47〕　这在美国一般称之为“司法”部门，即拥有司法权的政府机构。在中国，“司法”往往指政府下属的一个行政机构，而国家的司法权是由法院和检察院分享的，因此本书在谈及中国并可能造成含混之处会尽可能使用“法院”。

    〔48〕　例如，美国联邦法院有行政管理局，该局“为联邦法院行使基本的管理职能。它还收集和处理联邦法院活动的资料。……另外，管理局还是联邦［法院系统］、会议、立法和行政机构之间的联系纽带。管理局代表会议向国会突出预算要求，倡议增加法官席位，提出关于改变法院活动规则及其他对联邦有重大影响和事项的建议。”在美国联邦法院系统内还设有“全美司法会议”（Judicial Conference of the United States）、“巡回司法理事会”（Circuit Judicial Council）以及联邦司法中心（Federal Judicial Center），各法院近代以来还都设有一个非司法官员的“法院管理官”，专门管理法院的非司法性工作，例如草拟预算、招募法院工作人员以及管理法院案件，这些机构和人员的设置都承担了类似中国法院的某些行政管理的决策工作和日常工作。请看，伦斯特洛姆［编］：《美国法律词典》，贺卫方/等［译校］，中国政法大学出版社，1998年，页45—47，51—52，60—61，57，84—85；又请参看，Henry J.Abraham, The Judicial Process, 4th ed.Oxford University Press, 1980, pp.175-178。此外，关于德国法院的行政事务管理，在案件分配上的一个非常简单的介绍，请参看，傅德：“德国的司法职业与司法独立”，《程序、正义与现代化》，宋冰［编］，中国政法大学出版社，1999年，特别是页28—30。

    〔49〕　David M.O'Brien, Storm Center: The Supreme Court in American Politics, 2nd ed., W.W.Norton ＆ Company, 1990, p.178.

    〔50〕　O'Brien, Storm Center，同上注，p.157.

    〔51〕　关于首席大法官在法院意见撰写之分配上的技巧和考虑因素，可参看，David J.Danelski, "The Influence of the Chief Justice in the Decisional Process of the Supreme Court", in Sheldon Goldman and Austin Sarat eds., American Court System: Readings in Judicial Process and Behavior, 2nd ed., Longman, 1989, pp.486-499；又可参看，Abraham, Judicial Process，同前注3, pp.215-218; O'Brien, Storm Center，同前注4, p.159ff．

    〔52〕　在美国，这传统上属于行为主义政治学研究的问题；在法学领域中，尽管从事法律实务的律师都知道这一事实，在审判实践中也往往运用了这一既定事实，只是在法学著作中，这个问题往往被忽视。这一方面是因为律师关心的法律是法官可能作出的决定，他/她们没有能力改变法院运作的制度框架，因此他/她们一般不考虑这个问题；另一方面，法学院的关注点更多是规范性的法律研究，因此，这种不干净的“司法政治”恰恰是传统的法学教授力求排除的。

    〔53〕　原载《中国社会科学》1997年6期，后收入，贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年；文章改名为《论司法的非行政化和非官僚化》。相关的分析还可参看，胡健华、李汉成：“谈法院司法行政工作的自行管理”，《人民司法》，1992年12期，页33—34；胡与李的论文基本是强调法院内部的行政工作应当由法院自己管理，而不应当由司法行政机关管理；文章也谈到国外的一些情况，但作者显然没意识到审判职能与司法行政之间必然会有冲突。

    〔54〕　一个典型的例子是贺卫方与我对审判委员会制度的不同看法。贺的观点除了见于前文之外，还见于“关于审判委员会的几点评论”，《北大法律评论》，卷2，法律出版社，1999年，该文也被收入了贺的文集《司法的理念与制度》；该文是对我的论文“基层法院审判委员会制度的考察及思考”（《北大法律评论》，卷2，法律出版社，1999年；该文即本书的第三章）的评论。当然我集中讨论的仅仅是基层法院中的审判委员会。

    〔55〕　《法院组织法》第19条、24条、26条和第30条。

    〔56〕　参看，《法院组织法》第10条；《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》（1994）第94条；《民事诉讼法》第42条。但在我们调查的基层法院，审判长事实上都由业务庭庭长指定。

    〔57〕　《法院组织法》第10条。

    〔58〕　《刑事诉讼法》第147条；《人民法院组织法》第11条。

    〔59〕　《法院组织法》第11条。

    〔60〕　《法院组织法》第14条；《民事诉讼法》第177条，《行政诉讼法》第63条。若严格依据这一规定，在民事、经济和行政案件的审理过程上，合议庭或独任法官的判决应当说就是生效判决，除非发生了错误并且由院长提请出，审判委员会无权干预。但对基层法院的调查发现，并非如此。关于这一点，可参看，本书第三章“基层法院审判委员会制度”。

    〔61〕　《刑事诉讼法》第149条。又请参看，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》（1996），其第115条规定对疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为有必要的，可以提请院长决定提交审判委员会讨论决定。该条所列举的案件有拟判处死刑的；合议庭成员意见有重大分歧的；人民检察院抗诉的；在社会上有重大影响的；以及其他需要由审判委员会讨论决定的。该条还规定独任审判的案件，开庭审理后，独任审判员认为有必要的，也可以建议院长提交审判委员会讨论决定。

    〔62〕　有关的分析和讨论，请看本书第三章“基层法院审判委员会制度”。

    〔63〕　这一点在关于审判委员会制度的法律规定中也有体现。参看《法院组织法》第11条，审判委员会“实行民主集中制”，而不是实行如检察委员会实行的“首长负责制”。又请看，《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》（1994）第87条，“审判委员会的决定，必须获得半数以上的委员同意方能通过。”我们的调查发现这一条在基层法院普遍得到了贯彻，参加审判委员会的无论是院长、副院长还是庭长，都是一票。当然，这一普遍性结论并不排除现实中院长或某个委员对其他委员有意或无意施加影响。

    〔64〕　《人民法院组织法》第19条、24条、26条和第30条。

    〔65〕　例如，法国的最高法院就设有6个审判庭，分别受理私法、经济贸易、劳资关系以及社会保险和刑法案件。请看，由嵘［主编］：《外国法制史》，北京大学出版社，1992年，页436。德国和日本法院系统中也分别设有民庭和刑庭。请看，曾广载［编著］：《西方国家宪法和政府》，湖北教育出版社，1989年，页548，625。此外，德国还设有联邦专利法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财税法院等。参看，“德国的法院体系”，《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，宋冰［编］，中国政法大学出版社，1999年，页128—131。

    〔66〕　Richard A.Posner, Federal Courts: Challenge and Reform, Harvard University Press, 1996, ch.8.

    〔67〕　例如，设置大量副职就创造了许多符号性资源，便于人事安排，与之相伴的还有其他政治权力和物质财富资源的分配；因此这种制度设置起到了资源分配的功能。但这些非常重要的方面与本章集中讨论的问题没有太大关系，因此点到为止。如果有兴趣，其他学者完全可以从这一角度进一步分析中外的法院制度。

    〔68〕　例如《法院组织法》第11条就规定：“地方各级人民法院审判委员会委员，由院长提请本级人民代表大会常务委员会任免”；《法官法》第11条规定“人民法院的助理审判员由本院院长任免”；第47条规定“法官考评委员会的组成人员为五至九人。法官考评委员会主任由本院院长担任”。

    〔69〕　《最高人民法院关于印发〈人民法院监察工作暂行规定〉〈人民法院监察部门查处违纪案件的暂行办法〉的通知》第8条规定：“最高人民法院设立监察室，在最高人民法院院长的领导下，负责领导和管理全国法院系统的监察工作，并对本院及其工作人员，高级人民法院及其院长、副院长进行监察。”《最高人民法院关于人民法院的司法统计工作的若干规定》第4条规定了要将统计工作“作为法院的一项重要工作，由院长或一名副院长主管”。

    〔70〕　所谓正式制度，本章指的是由成文法律规定的法院的组织结构、运作程序；非正式制度指上述法律并无明文规定，但法院工作人员通常会自觉不自觉遵守甚至是必须遵守的习惯或惯例，以及与这种习惯、惯例相伴随的观念。这些习惯或观念之所以称其为制度，是因为它们同正式的法律规定一样，制约个人行为，成为一种人们不得不遵循的社会规范。这一关于制度的定义与我们通常所说的制度（即正式的组织机构或规则）不一样。但是，如今越来越多的人接受了，“制度实际上就是个人或社会对有关的某些关系或某些作用的一般思想习惯，……今天的制度，也就是当前公认的生活方式。”（凡勃伦：《有闲阶级论》，蔡受百［译］，商务印书馆，1964年，页138—141。）必须指出，有时，有些制度虽然是正式的，但由于种种非正式制度的制约，实际上正式制度反而是无效的，不过是纸面上的制度；非正式制度总是因其在生活中起了作用，才被人们认定为制度。因此，非正式制度一般说来应当是实际发生影响的制度。一个重要的例子就是80年代制定的《破产法》。还必须指出，在研究当代中国法院之际，什么是正式制度或非正式制度往往不那么明确，也取决于研究者的研究视角和界定。例如法院党组或党管干部是中国的一个现实，坚持中国共产党的领导是宪法规定的基本原则。从这一角度来说，党在法院内部的影响和运作应当说是正式制度。但如果仅仅从人民法院组织法或各诉讼法条文上看，党在法院内部的实际影响和运作是没有法律明文规定的，其具体运作方式和影响是中国当代历史发展约定俗成的，因此，仅就法院的制度而言，法院党组是法院运作中的一个非正式制度。当然，究竟党组在法院中是一个正式制度还是非正式制度，这一区分并不重要；重要的是，如同我将在后面讨论的，我们在考察法院制度之际不应当仅仅关注法律明文规定的制度，而忘记了许多实际发生影响的哪怕是非正式的制度。

    〔71〕　有关的法律规定，可参看，《法院组织法》第10，11，14，16，37条；《法官法》第6条；《民事诉讼法》第42，47，177条；《行政诉讼法》第47，63条；《刑事诉讼法》第30，147，205条，《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第26，112，115，120，283条。

    〔72〕　参看，《刑事诉讼法》第149条。而在民事诉讼和行政诉讼中，调查发现，这已经成为惯例。

    〔73〕　《民事诉讼法》第138条规定“判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章”。《刑事诉讼法》（1996）第164条规定：“判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名，并且写明上诉的期限和上诉的法院。”

    〔74〕　我们不仅在同法官的访谈中感受到这一点，而且在一些正式文件中也可以看到承办案件的法官试图利用有关法律规定抵抗法院内行政权对审判权的侵蚀。《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》（1983年9月20日）第14条就留下了这种抵抗的痕迹。一个来自浙江省的问题是，“目前对严厉打击和迅速审判的严重刑事犯罪案件，在法院的法律文书上，可否不签署审判员和书记员姓名，只加盖人民法院的印章？”对此最高法院的答复是：“刑事诉讼法第122条规定：‘判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名’。目前，仍应按此执行。”

    〔75〕　《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第87条规定：“审判委员会的决定，合议庭应当执行。如果仍有不同意见，可以建议院长提交审判委员会复议。”

    〔76〕　《人民法院组织法》第35条。

    〔77〕　甚至对审判委员会的决定，合议庭也可以建议提交审判委员会复议的，见《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第87条规定，“审判委员会的决定，……如果［合议庭］仍有不同意见，可以建议院长提交审判委员会复议。”

    〔78〕　北大法学院学生凌斌在其实习期间发现了这种关联。在此表示感谢。

    〔79〕　《刑事诉讼法》第148条。

    〔80〕　对于这一点，如果从理念层面上看，也许不符合“法官独立”或所谓的“法官内部独立”。但必须指出，这种观点实际忘记了一个司法判决从来都是一个法院——个机构——的决定，而不是法官个人的判决。群体的合作是必要的、应当的，因为我们谁也不知道哪位法官的个人观点正确，或是否总是正确；法官的某种程度的合作、相互妥协，实际上是有功效的，至少可以避免走极端。事实上，为许多中国学者羡慕的美国联邦最高法院决策模式中产生的重要的司法判决意见（即多数意见）大多是多数派法官的甚或是全体法官妥协的产物。

    〔81〕　例如美国的司法研究发现，三人审判庭发生分歧的概率明显低于由七位或九位法官组成的审判庭；审判群体越小，异议率越低。请看，Richard J.Richardson and Kenneth N.Vines, The Politics of Federal Courts, Little, Brown and Company, 1970, pp.122ff；有关的解释，请看，Sheldon Goldman and Thomas P.Jahnige, The Federal Courts as a Political System, Harper and Row, 1971, p.178。

    〔82〕　尽管本章对中国目前法院内部的行政管理制度及其对审判制度的侵蚀提出了批评，但我并不否定它在中国当今社会环境中也起到了某些积极作用。例如，由于我国法官的专业素质普遍不高，因此，层层汇报、审批使更多的法官参加到案件审理过程，这在一定程度上可能有利于发挥集体的智慧，防止错案发生；也可能在某种程度上限制了个别法官的舞弊和腐败。但以这种制度履行审判职能从长远来看其合理性和经济性都值得怀疑。要支撑这样一个审判机制会付出巨大成本；层层审批无疑会增加当事人的诉讼费用并造成诉讼延误，而目前进行司法改革的一个重大原因就是希望提高诉讼的效率。

    〔83〕　自马歇尔就任美国联邦最高法院因此最高法院的制度重要性得以真正确立以来的近200年里，最高法院共有12位首席大法官（将马歇尔之前的首席大法官排除在外，是因为这之前联邦最高法院还没有确立其权威），有5位首席大法官就任前没有任何司法审判的经验，有3位首席大法官在任职最高法院之前没有任何司法审判经验，1位首席大法官有一年半的作为州法院法官的经验，而马歇尔本人也只是三年大致相当于当今中国基层人民法庭的司法经历。为美国法律界公认最有能力的四位首席大法官马歇尔、塔夫特、休斯和沃伦都很擅长行政管理；在担任首席大法官之前，他们都担任过非常重要的行政领导职务或表现出出色的管理才能：马歇尔是国务卿，塔夫特是总统，休斯当过副总统并且曾是共和党的总统候选人，沃伦是加州州长。参看，Abraham, Judicial Process, Oxford University Press, pp.56-58, table Ⅱ。如果没有马歇尔大法官以他出色的政治家而主要不是法律家的才能，今天的美国联邦最高法院甚至美国宪法都是不可思议的。卡多佐曾指出：“马歇尔大法官在美国宪制上打下了他自己心灵的印记；我们的宪法性法律的形式今天之所以如此，就是因为马歇尔在它还仍然具有弹性和可塑性之际，以自己的强烈的信念之烈焰锻铸了它。”请看，《司法过程的性质》，苏力［译］，商务印书馆，1998年，页107。卡多佐的评论是客观的，而在法条主义者看来则是不可思议的：一位法官，其首要的规范性职责就是遵循宪法和法律的法官，竟然锻铸了美国的这部号称是最具刚性的宪法。然而，这就是历史，历史是不必须且往往是不合规范和不遵循逻辑的。

    〔84〕　参看，苏力：“论法律活动的专门化”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年。

    〔85〕　参看，维尔：《宪政与分权》，苏力［译］，三联书店，1997年。

    〔86〕　有关的几篇文章有，例如，王祺国、张狄秋：“论审判独立的双重属性”，《法律科学》，1989年3期；吕亚中：“关于完善审判委员会工作制度的思考”，《法学》，1996年5期；孔宪翠：“人民法院独立审判有待建立法律保障机制”，《现代法学》，1995年5期；谭世贵：“论司法独立”，《政法论坛》，1997年1期。贺卫方的论文“中国司法管理制度的两个问题”（《中国社会科学》，1997年6期）主要从司法官僚化角度批评了审判委员会的设置和运作。此外，还有一些文章集中以国际标准评判中国司法程序，其中也批评了审判委员会制度，如，陈瑞华：“修改后的中国刑事诉讼法典——从刑事司法国际标准角度的分析”，《现代法学》，1996年5期；岳礼玲、陈瑞华：“刑事程序公正的国际标准与修改后的刑事诉讼法（上）”，《政法论坛》，1997年3期。

    〔87〕　《法院组织法》第11条。

    〔88〕　就我目前看到的，这实际是基于中国目前努力模仿的发达国家的实践而得出的一个经验性命题，因为我从来没有看到有谁引证马尔代夫或爱斯基摩人的“法律”批评审判委员会。我这样说，并不是“抬杠”；只是试图显现这个所谓的通例以及人们认为这一论点具有的说服力背后都隐含了当代中国人对于“现代化”追求。但如果说审判委员会的有无与一个国家的现代化与否之间一定有因果关系，恐怕既很牵强，也难以令人信服。

    〔89〕　休谟：《人性论》，关文运［译］，郑之骧［校］，商务印书馆，1980年。

    〔90〕　关于知识对于时空的依赖，可参看本书第六章“纠缠于事实与法律之间”以及第八章“基层法官司法知识的开示”。

    〔91〕　同前注1。

    〔92〕　董必武：“认真贯彻执行法院组织法和检察院组织法”，以及“在军事检察院检察长、军事法院院长会议上的讲话”，均集于《董必武选集》，人民出版社，1985年。

    〔93〕　参看，董必武：“关于党在政治法律方面的思想工作”以及“旧司法工作人员的改造问题”等文字，同上注。

    〔94〕　“‘法的目的’应当是最后探讨的课题。……一件事的起因和它的最终的用途、它的实际应用，以及它的目的顺序的排列都全然不是一回事；……在［……］重新解释与正名的过程中，以往的‘意义’和‘目的’就会不可避免地被掩盖，甚至被全部抹掉。”尼采：《论道德的谱系》，周红［译］，三联书店，1992年，页55—56。参看，苏力：“制度是如何形成的？”《比较法研究》，1998年1期。

    〔95〕　福柯：“尼采·谱系学·历史学”，苏力［译］，《学术思想评论》第4集，辽宁大学出版社，1998年。

    〔96〕　例如，英美法中的陪审团制度的演变，合同法中对价制度的演变，海商法中的对物诉讼的演变。历史将这些制度变得无论是面目还是功能都已全非了。

    〔97〕　参看，《世界司法独立宣言》（草案）第2条。

    〔98〕　在波斯纳的分析模型中，甚至司法独立本身可以理解为前任立法机关的成员为保证它们同社会利益集团的交易稳定（不为后来的立法机关成员取消这一交易）而形成的一种设计，换言之，所谓司法独立就是要使司法更多受前任立法机关成员的影响而少受后任立法机关成员的影响；波斯纳还进一步推断，一个立法的预期有效期越短，［在这一立法上］的司法独立就会越弱。波斯纳还引用了一些实证研究成果支持这一点。请看，Richard A.Posner, Economic Analysis of Law, 4th ed., Little, Brown and Company, 1994, p.533 ＆ n.4.

    〔99〕　德肖维茨在一本书中认为司法斗争的规则之一就是“没有一个人当真需要正义”，而“具有讽刺意味的是，实际达到的结果很可能是一种大致上公允的正义”。《最好的辩护》，唐交东［译］，法律出版社，1994年，页5—12。

    〔100〕　这类一般性的描述和实证性研究很多。例如，美国著名法官弗兰克基于自己多年的审判经验称“陪审团是‘法律至上’的最糟糕的可能敌人”，他认为由审判法官自己听审案件更好。支持陪审团的一般说来都是审判律师，因为他/她们“有能够影响陪审团的既得利益”。参看，Henry J.Abraham, Judicial Process, 4th ed., Oxford University Press, 1980, pp.138, 139．波斯纳认为陪审团的实际作用之一就是让一些有不同经历和不同观点的人评议案件，以此来抵消职业法官的专长。请看，Economic Analysis of law，同前注13，页583。Kalven和Zeisel在1960年代的著名研究则发现，在刑事案件中，有25％的案件陪审团对事实争议的决定与法官的判断不同，请看，Harry Kalven, Jr.And Hans Zeisel, "The Amencan Jury: Some General Observation," American Jury, Little, Brown and Company, 1966。据许多学者的观点，60年代美国社会的同质性还比较高，进入70年代以后，美国社会的同质性降低了，因此陪审团与法官之间的分歧应当是增加了，这就意味着法官的实质性判断受到了陪审团的更大限制。

    〔101〕　在分析评价霍姆斯的“法律是对法院判决之预测”的观点时，波斯纳指出，大多数法官对上级法院推翻自己的判决会非常敏感，因此都会预测上级法院的决定，并据此调整自己的判决；尽管波斯纳认为这种做法并不可欲。请看，波斯纳：《法理学问题》，苏力［译］，中国政法大学出版社，1994年，页285。又请看，德肖维茨认为，最重要的是，法官“不希望上级法院推翻他们的判决，……他们把上级法院推翻原判看作个人的羞辱，事业上的失败……”同前注14，页6。在当代中国，至少是在相当数量的基层法院有这样的规定，如果判决被上级法院推翻甚或改判，判决此案的原审法官将失去奖金和其他一些可见和不可见的利益，这使得收入本来不高的中国特别是基层法官至少在理论上对自己判决被推翻更为敏感和更多顾忌。

    〔102〕　这类实证研究甚多，视角也各有不同。可参看，例如，Herbert Jacob以组织理论为基础的实证研究和理论模型，"Courts as Organizations" in Empirical Theories about Courts（ Keith O.Boyum ＆ Lynn Mather（eds.）, 1983）, pp.291 ff.David J.Danelski, "The Influence of the Chief Justice in the Decisional Process of the Supreme Court"，以及，David J.Danelski and Jeanne C.Danelski, "Leadership in the Warren Court"，两文均集于，Sheldon Goldman and Austin Sarat（eds.）, American Court Systems, Longman, 1989, pp.486-499, 500-10.

    〔103〕　可参看，Bernard Schwartz, Super Chief, New York University Press, 1983.

    〔104〕　许多有关美国宪法的著作记录了这个事件。可参看，David M.O'Brien, Storm Center: The Supreme Court in American Politics, 2nd ed., Norton, 1990, pp.87ff.

    〔105〕　这也许是中国法学在学习西方中引进最少的。迄今为止，最大量“引进”的仍然是20世纪版的18、19世纪政治哲学（广义的法律哲学）的命题和概念，而不是20世纪以来已经大大发展了注重经验的实证研究的方法和实证性研究的结果。

    〔106〕　参看波斯纳对这一问题的分析：“如果独立性仅仅意味着法官按照自己的意愿来决定案件，不受其他官员的压力，那么这样一个独立的司法机构并不显然会以公众利益为重……”《法理学问题》，同前注16，页8。

    〔107〕　如今人们引用最频繁、同时也可能是最早的关于司法独立的例子，是英国大法官柯克抵制英王詹姆斯干预司法的著名轶事。可参看，萨拜因：《政治学说史》（下册），刘山/等［译］，商务印书馆，1990年，页509以下。

    〔108〕　一般性的论证，请看，苏力：“论法律活动专门化”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，特别是第2节。事实上，柯克抵制詹姆斯干预司法的最重要、最核心的论点就是法官拥有司法的专门技能，即所谓的“人为理性”，而不是如今法理学教科书上流行的政治哲学和道德哲学。实际体现美国司法独立的司法审查制度也是美国联邦首席大法官马歇尔的创造，参看，苏力：“制度是如何形成的？”，《比较法研究》，1998年1期。

    〔109〕　参看，波斯纳有关的分析，见《法理学问题》，同前注16，页261以下。必须注意，仅就制度层面而言，中国的二审比美国上诉审甚至更为简单，首先，因为中国采用成文法制度，适用法律相对简单；美国采用的是判例法制度，法官造法或法律解释是非常重大、复杂的活动。其次，目前，中国社会的同质性要比美国的同质性更高，因此，在一般情况下，在中国法律适用和法律解释要比在美国更少争议，因此对上诉法官的专业智识性挑战也低一些；但在特殊情况下（例如，法律与民情有冲突或与地方利益有冲突时），这种高同质性对直接审理案件的法官，即初审法官的压力，则显然大于对二审法院的法官的压力。又请参看，本章后面“两个例子的简要分析”一节的有关分析。

    〔110〕　由于近年来中国有学历贬值的现象，因此法官的实际受教育水平可能略低于其档案中的学历。参看，贺卫方：“通过司法实现社会正义：对中国法官现状的一个透视”，《走向权利的时代》，夏勇/等［编］，中国政法大学出版社，1995年，页225以下。

    〔111〕　从原则上看，这不能说明中国目前基层法院法官职业训练的基本状况。我们调查的是法官培训班，已经获得正规法律本科学历的法官一般不会接受这样的培训。但我们的田野调查和访谈使我们注意到绝大多数基层法院也都很少甚或根本没有正规法律院校本科以上毕业生。即使在中国东部经济最发达的上海市郊区某县基层法院，大学本科生也只有10％，可以肯定法律本科毕业生会更少，请看，王元：“法院独立及其困境”（未刊稿）。

    〔112〕　几乎所有受访法官都称公、检、法三家中，法院最廉洁，群众意见最小，尽管这一声言并不可靠。

    〔113〕　依据《民事诉讼法》，对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有事实或法律错误，法院院长认为需要再审的，才提交审判委员会讨论决定；但作为一种非正式的制度，审判委员会仍然会讨论决定确有疑难的民事经济案件，尽管数量很少。

    〔114〕　参看本章后面“两个例子的简析”一节。

    〔115〕　据王元的调查，1997年上海某县法院由审判委员会讨论的刑事案件共31件，占这一年该法院处理的刑事案件总数的8.2％，而历年平均比例大约为10％左右。请看，王元：“法院独立及其困境”（未刊稿）。

    〔116〕　这一点与法律规定有很大不同。依据《行政诉讼法》第63条，人民法院院长只有对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，才有责任提交审判委员会决定是否再审。

    〔117〕　我在此之所以强调“不恰当的”，是因为有些既得利益如果不损害法院的政治社会职能则是恰当的，是应当保护的。例如制度的稳定性，会便利在这个制度中生活工作的人们的工作；而这就是一种既得利益的关系；并且在一定意义上，可以说，法律制度就是要保护一种可预期的同时也就是既得的利益。

    〔118〕　关于职业化形成的意识形态，特别是法律职业的意识形态的形成，有关的外国学者的分析，请看，Richard A.Posner, "The Material Basis of Jurisprudence", in Overcoming Law, Harvard University Press, 1995, p.33。

    〔119〕　共产主义运动的主要领袖绝大部分不是出自工人或贫农家庭；当年教会的改革者如马丁·路德本人就是教士。这些都是一些最典型的例子。

    〔120〕　参看，波斯纳：《法理学问题》，同前注16，第6章。

    〔121〕　美国法官波斯纳曾分析过这个问题以及由此而来的例如回避制度设置。请看，波斯纳：《法理学问题》，同前注16，特别是第1章。

    〔122〕　参看，本书第十章“基层法院法官的专业化问题”。

    〔123〕　参看，贺卫方：“通过司法实现社会正义”，同前注25。

    〔124〕　其中最主要的一点是，目前法官的收入太低，特别是与法学院毕业生可能选择的律师或经商的报酬相比。其次，是基层法院都位于小城市（镇），对绝大多数年轻的法学院毕业生（22岁左右）显然不具有吸引力。参看，本书第十章“基层法院法官的专业化问题”。

    〔125〕　关于中国法院管理体制的行政化和官僚化问题，请看，贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，同前注1，又请看本书第二章“法院的审判与行政管理”。

    〔126〕　参看，《中华人民共和国法院组织法》第11条：各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席。又请参看，《中华人民共和国检察院组织法》第3条：检察长统一领导检察院的工作（着重号为本文作者所加）。各级人民检察院设立检察委员会。检察委员会实行民主集中制，在检察长的主持下，讨论决定重大案件和其他重大问题。如果检察长在重大问题上不同意多数人的决定，可以报请本级人民代表大会常务委员会决定。

    〔127〕　即使有可能参与观察，也可能会因为我们的在场而发生“测不准定理”的问题。在这个意义上，我们可能运用的资料只能由那些参加审判委员会的人提供。

    〔128〕　这在美国法院同样表现出来。例如，自1956年到1980年代末长期任职于联邦最高法院的Brennan法官就被认为是自由派法官的灵魂，而大约同期任职的Marshall法官常常被认为缺乏自己的见解。1990年代，Scalia大法官被认为是联邦最高法院保守派的头脑，而Thoma，大法官的意见总是追随前者。当然，这是基于意识形态原因发生的影响。此外，美国联邦最高法院的法官之间在一些专业问题上，也更尊重其中的“专家”的意见，例如有的法官更专长于反垄断问题，那么在反垄断案件上，其他法官一般都会更多尊重他/她的意见。这种对于个别法官的专业上的尊重，不被认为是法官放弃了自己的思考。

    〔129〕　福柯就持这种观点。有兴趣者请看，Michel Foucault, Discipline and Punish: the Birth of the Prison, trans.By Alan Sheridan, Vintage Books, 1978.

    〔130〕　参看，苏力：“论法律活动的专门化”，同前注23；贺卫方：“通过司法实现社会正义”，同前注25。

    〔131〕　至少在1990年代前期之前，中国报刊上表扬一位法官往往会提到他/她“不怕威胁，不受利诱”之类的事；这种频繁出现的语词，固然可能有中国人习惯于将法律问题道德化的因素，另一方面也确实表明了这两种“攻击”是对中国法官的突出威胁。

    〔132〕　例如，O.J.辛普森案的刑事一审法官尽管宣布辛普森无罪释放，却没有谁对该法官说三道四。这在很大程度上就是因为事实认定是陪审团作出的。而在中国，若出现一个类似案件，这个法官的命运将会怎么样呢？只要想一想1996年轰动全国的“夹江制假者告打假者案”——夹江县法院仅仅因为允许制假者对打假者提出诉讼，就受到人大的质询，受到了《东方时空》等传媒报道咄咄逼人的、然而完全没有法律根据的责难——就可以看出这一差别了。

    　　　当然，这并不是说美国法官就完全没有风险了。针对美国法官的各种类型的威胁仍然存在，例如在人工流产案件上。

    〔133〕　参看，谢仁柱：“审判委员会要成为审判业务的权威”，《人民司法》，1994年2期，页23。

    〔134〕　错案追究制出台的制度理由是为了强化法官的责任心和审判对立。然而，事实上，如果结果不是事与愿违的话，那么也可以说是很不理想，甚至使某些法官更怕承担责任，更缺乏司法独立。这一点是制度设计者事先完全没有想到的。这也进一步支持了我在前面关于研究进路的分析，即为什么研究制度问题时不应当过分看重制度设计者的意图，而要关注其可能的和实际的效果。

    〔135〕　这与调卷复审（certiorari，该词的拉丁文原意是“使之更为确定”或“更多了解情况”）非常类似。调卷复审是美国联邦最高法院鉴于案件的法律问题重大而决定复审，是由大法官裁量决定的，并非法定的义务。

    〔136〕　比较细致的介绍，可参看，Abraham, Judicial Process，同前注15，页183以下。

    〔137〕　据我们的跟踪调查，最后该县法院的审判委员会也没能抵挡住强大压力。在起初讨论时，审判委员会的几种意见都认为被告不构成犯罪，尽管迫于社会和当地政府的压力，承认被告的行为有违法的嫌疑（其实严格说来，这已经是一种让步），但最后审委会以5比4作出妥协，判了被告有期徒刑一年，但缓刑一年。受访法官称，“审判时，被告泪流满面……当地全体公安干警多日拒绝外出执勤。”多年后，我又一次接触到此案当事人时得知，当年为了让被告王某接受此判决，该县公安局领导允诺，作为交换条件，将安排王某的儿子就业，并且真的信守了这一承诺！

    〔138〕　贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，同前注1。

    〔139〕　这个问题在美国同样是法院判决时会考虑的因素。例如，美国的两个或许最著名的案件——“马伯里诉麦迪逊案”和“布朗诉教育委员会案”——在很大程度上都考虑了到法院判决能否实际得到执行的问题。在前一个案件中，这种考虑导致了马歇尔法官在抨击政府后，否认本法院对此案有管辖权；而在后一案件中，最高法院在宣告了种族隔离违宪后，并不要求政府立即改正，而是允许政府以自己认为是“不慌不忙的”（deliberate）速度来逐步废除种族隔离。关于马伯里案件中马歇尔大法官的考虑，中文的材料，可参看，苏力：“制度是如何形成的？”同前注9。但请注意，这两个美国案例中，法官考虑的能否执行的问题更多是其他机关能否执行的问题；而在中国，司法判决的执行是法院的工作之一。

    〔140〕　许多外国学者的著作都曾指出法院的这两个功能，并特别强调规则的预期功能。这两个功能在我看来在法院活动中不可能完全分离；并且现代法院的功能确已从原先的解决纠纷日益转向通过具体纠纷解决而“建立一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则”（波斯纳语）。参看，Posner, Economic Analysis of Law，同前注13，页521。如果仅仅就解决纠纷而言，当事人完全没必要找法院，民间最大量的纠纷都是通过其他方式——行政的、调解的、仲裁的、自救的方式——解决的，只要其他决断机构或人与纠纷双方没有亲疏关系，解决方案未必不如法院公正。法院并不必然比其他解决纠纷的机构或人更具中立性或有发现事实真相的特殊通道（由此，我们也许可以判断，时下流行的关于有纠纷就上法院的说法是一个意识形态神话，而这个神话背后有一些特殊利益集团——法官、律师、法学院教授和学生——的巨大利益推动）。在现代社会中，法院的更重要的功能在于通过其专业化活动来保证在日常生活中形成规则，而规则之形成和确认与个别纠纷之解决相比，前者具有巨大的正外在性，即可以为其他纠纷的解决提供指南或参看。也正是在这个意义上，法院才更可以说是提供“公共品”的而不是私人产品的一个机构。

    〔141〕　我曾在“《秋菊打官司》的官司、邱式鼠药案和言论自由”（《法治及其本土资源》，同前注23）一文中专门讨论过这个问题，我强调了言论自由作为规则的意义，高度评价了两个案件的法院判决中体现出来的对于规则的关注。

    〔142〕　当代中国基层社会的民众对“严格责任”的高度预期在这两个案件中都表现出来了。但从法律制度上看，“严格责任”是在社会经济落后，特别是科技落后乃至无法辨识过失与故意，以及社会缺乏有效风险分担机制的社会条件下而形成的一种有效率的规则。只有在这个视野下，我们才能理解“过错责任”是一种社会生活条件进步的产物，而不是纯智力发展的产物。关于“严格责任”之分析，请参看，Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, little, Brown, and Company, 1948；以及Richard A.Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981，特别是第6章。由此，当代由于一些社会条件的变化，“严格责任”在司法中有所复兴；但是，中国法学界和法律界应当对其中的实践逻辑有更清醒的思考，不能简单认为“严格责任”一定比“过失责任”更“正义”。

    〔143〕　时下流行的关于司法公正的话语中也渗入了这种因素，想一想前注47中提到的夹江打假案以及本章简单分析的两个案件（特别是第一个案件）就可以看出，当民情激愤时，按规则办事反而会被认为司法“不公正”。这或许是变迁的中国社会中法治形成的一个难题。

    〔144〕　这也是为什么我从基层法院法官切入，而不是从中级法院以上的法官切入的一个重要理由。相比起来，中级以上的法院更多是以二审（法律审）为主，因此就具体解决纠纷而言，相对说来，不如而且也无需像基层法院法官那么敏感，感受的社会压力常常也不如后者那么大。

    〔145〕　朗·富勒因此称法律为“使人类行为服从规则治理的事业”，请看，The Morality of Law, rev.ed., Yale University Press, 1969, p.106；美国联邦最高法院大法官斯卡利亚的一篇重要论文干脆就叫做“法治即规则之法”。请看，Antonin Scalia, "The Rule of Law as a law of Rules", University of Chicago Law Review, 1989, vol.56, p.1175.

    〔146〕　我在这里只是分析司法独立的支撑点，并不暗示中国应当或不应当采取这些制度。陪审制固然有优点，但也有弱点。关于这种争论在美国的一个概述，可参看，Abraham, Judicial Process，同前注15，页136—140。更重要的是，欧洲大陆法国家就没有陪审团制。美国联邦法官都是任命的（终身任职），但也有部分州采用的是选举制，法官并不终身任职。所有这些外国制度都需要在各自系统和语境中予以细致研究。

    〔147〕　法官波斯纳认为后两个问题实际是司法最核心的问题，他的概括是“如何防止法律专家成为一个职业特权等级，防止他们的目的与社会需要和公众理解的目的差别太大”以及“一个［法官］，在并未亲身经历引发纠纷之事件的情况下，何以查清请求［该法官］判决的案件的事实真相”。请看，波斯纳：《法理学问题》，同前注16，页7—8（译文有改动）。

    〔148〕　例如，“为了惩治当地恶棍，维护社会治安，他的家曾被人一把火烧得精光；为了秉公执法，不阿权贵，他曾两次被人诬告陷害。”请看，梁贡华、郭民贞：“‘我撂不下山区群众！’”，《人民司法》，1991年1期，页4。更为生动且惊心动魄的报道，请看，熊益：“生死关头”，《人民司法》，1991年8期，页45—46；此文中三位法官均被被告用刀捅了，庭长“肠子已外露”。

    〔149〕　参看，苏力：“论法律活动专门化”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，特别是第2节。事实上，在如今人们引用最频繁的关于司法独立的例子中，英国大法官柯克抵制英王詹姆斯干预司法，其最重要、最核心的论点就是法官拥有司法的专门技能，即所谓的“人为理性”，而不是如今法理学教科书上流行的政治哲学和道德哲学。

    〔150〕　对这个问题，也许会有人提出法官轮换制度。如果不考虑实际的制约，仅仅就逻辑而言，这种制度是可行的。但是，一旦放进具体社会中，其局限性就展示出来了。首先，轮换只能是少数法官，多数法官是无法轮换的，轮换必然受到财力的限制。其次，有效的轮换，必须是跨地域的，否则在县内换来换去都可能是换汤不换药。而越是跨地域，可能轮换的法官数量可能越少。第三，轮换和不轮换都有利有弊，熟悉一个地区及当地的风土人情（包括语言），有时会有利于法官履行职务，而未必总是相反。即使不考虑这些利弊，一个法官轮换，也并不是一个人的工作调动，而是涉及一家的搬迁，至少也要上万元的费用（交通以及损耗；以至于常言说，“搬三次家等于失一次火”）。这种费用如果要个人出或即使是个人出一部分，都将进一步降低目前法官本来就比较微薄的收入；如果国家出，国家每年要增加大量的开支，社会和个人都将因此增加许多费用。限于财力，轮换因此一定不可能频繁，轮换人数也不可能多；而轮换不频繁、人数少，轮换的效果就不明显，甚至完全没有。如果以行政命令方式轮换，甚至可能造成法院系统的人才进一步流失，因为法官的实际支出将因轮换而增加。在我看来，特别考虑到目前法院经费普遍严重缺乏，这一乍听起来很不错的建议基本上是一个华而不实的空谈。

    〔151〕　绝大多数——甚至有越来越多的趋势——都进入了律师界、商界或政界。我的同班同学中，进入司法（法院、检察院、公安）系统的不到十分之一，最低的也是进入了中级检察院；而当专职律师和兼职律师的数量远远超过进入司法系统的数量。又请参看本书第十章“基层法院法官的专业化问题”。

    〔152〕　主要一点是知识不对路，参看本书第十章“基层法院法官的专业化问题”。

    〔153〕　一个新近公开报道的成功例子，请看，“正确认识人大对司法工作的监督——对江苏新沂市人大纠正一起法院错案的调查”，《人民日报》，1998年6月10日，版9。

    〔154〕　参看我在“制度是如何形成的？”（同前注9）一文中对美国司法审查制度形成和确立的分析。

    〔155〕　《庄子·秋水》。