第二编　司法知识与技术

    第四章　初审法院与上诉法院

    所有的适应都是知识。〔1〕

    ——Henry Plotkin

    一、作为地方性知识的司法知识

    本编主要研究基层法院法官一些更为具体的司法知识和技术的问题。

    读者很容易提出的一个质疑就是，为什么要研究基层法院法官的司法知识和技术呢？并且，这一编的主题已经隐含了一个命题，即世界上有一种也许更多属于基层法院法官的司法知识和技术。是的。在许多当代中国法学家和法学院学生看来，这种命题很荒谬；在他们看来，只要是知识，就必定具有普遍性，司法知识也应当具有普遍性，你看司法独立、司法公正、法律不溯及既往乃至司法审查和遵循先例等。也正是在这种知识理解中，引入当代中国法学的“地方性知识”（local knowledge，也可以翻译成“具体的知识”）的概念多少受到了怀疑甚至某种轻视。贺卫方在一篇文章中就担心“夸大关于法律秩序的知识的‘地方性’特征不免使我们的心态走向封闭，而且不自觉地把某些西方学者关于法律是一种‘地方性的知识’的论断普适化了”。〔2〕刘作翔和刘鹏飞在展望21世纪中国法学时，则以波斯纳在《法理学问题》一书中的命题——法理学的许多问题都是跨文化、跨时间的——来支持一种普适的法学理论，也隐含了对法律是一种地方性知识的批判。〔3〕我认为这两种论证都有问题。

    如果担心的是“夸大”，那么这种担心有理由，但意义也不大。任何“夸大”都不好；为什么不担心夸大知识的普遍性呢？难道后一种夸大就正确了吗？更何况中国目前法学的主要问题是根本没意识到法学的地方性。贺卫方担心的其实是“法律是地方性知识”这个命题对近年来中国法律和法学“同世界接轨”之努力有潜在的颠覆力，怕人们因此不放眼看世界，闭关自锁，而中国曾吃了这种做法的大亏。这种担心是一种政治的考虑；而这一命题本身是一个关于法学知识性质的命题，与接受这一命题的人自身思想开放或封闭无关。因为，我们判断一个人思想究竟是开放还是封闭，从来都不是看他/她表示接受或坚持哪个理论命题，而是看他/她是否不断努力研究问题，是否研究真问题。相反，无论接受什么命题，无论知识是地方性的或普适化的，如果仅仅坚持这个命题、表明态度，不努力研究实际的问题，不调查实际情况，只重复前人或外国人或其他人说过的什么东西，在我看来，这就不是一种开放的态度。开放必定是一种对于未知的好奇和追求，甚至是“贪婪”。任何未知都必定是具体的，都必须附着于具体的时空（地方），也因此任何知识都必定首先是地方性的（尽管其后来的适用可能是普遍的）。

    其次，在研究任何一个具体问题、因而在追求某种地方性知识的时候，研究者势必要参考、比较其他的知识。本书研究中国基层的司法制度，着重考察基层法官的知识，在中国的许多大法学家看来，这简直是“土得直掉渣”；但如果不是以其他法律知识、以其他国家的司法知识、以上级法院的司法知识作为参照，并仔细比较，就无从认定哪些是基层法官的司法知识，也不可能认定哪些是中国基层法官的司法知识？知识的地方性必然是而且也必须是同其他同样是地方性的知识的普遍联系中展现出来的一种格局和性质。相反，强调知识的普适，无具体时空的附着，就不可能解决大量具体问题，或只能补充一句“具体问题具体分析”，但加这样一个原则仍然是一种搪塞，因为它并没有告诉，何为具体问题、如何具体分析。

    第三，由于强调普适知识，自认为有了普适知识（放之四海而皆准），就更可能固步自封，乃至以真理的名义把自认为普适的知识强加于人。甚至，这种观点没法回答这种知识来自何方（即使是我头脑里固有的，那也首先是地方的——我头脑中——呀！）。事实上，任何普适性知识都是而且只能是从地方性知识中演化、发展或抽象出来的。交易费用概念就其产地而言是地方的（科斯研究的是“现代企业”），但这一概念已被广泛延伸到其他领域的研究；司法审查制度首先是美国的制度，以后才以不同方式逐步推广到某些国家。重视地方性知识既不会造成研究者的封闭，也不会使地方性知识失去其可能具有的普遍意义。相反，意识到知识的地方性就是意识到我们知识和认识能力乃至生命的局限，愿意了解某一知识生产和使用的条件和前提，从而增强了我们的反思、敏感和自我批判能力，激励我们不断超越现有的知识。贺卫方也许应改动一个字，把“不免走向封闭”改为“不会走向封闭”，就对了。

    刘作翔的质疑更成问题。在我看来，可能作者过于匆忙，没有读懂波斯纳的原话。即使假定波斯纳的话是对的（我个人认为是对的），他也只是说：法理学的许多问题是跨文化的，跨时间的；波斯纳并没说，解决这些问题的方法和知识就必定是跨文化的，跨时间的。事实上，波斯纳随后的长篇论证恰恰是解决问题的方法不是跨文化、跨时间的。〔4〕我们可以举例。男女婚后感情不好想分手这个问题无疑是跨时间、跨文化的（如果考虑到动物，甚至是跨人类的），但这个问题的解决办法在各个社会（物种）都不相同。即使在同为发达国家的西方也一直多种多样，其婚姻法的理论论证就不同。准许离婚，不准离婚是两种；严格控制离婚和自由离婚又是两种；有过错和无过错还是两种；而最前的两种甚至完全对立，但同样成立，你甚至很难论证其高下优劣，即使你有偏好。问题的相同与解决问题的方法不同，两点完全可以兼容，这就像黄猫黑猫都可以抓老鼠一样，这就像同样讨论法治的问题，各人论述不同，并没有谁唯一正确一样。

    事实上，司法的知识就是一种地方性知识。〔5〕这种知识是在司法活动中，特别是在近代司法职业化的进程中逐步生产并再生产出来的。〔6〕前一编中已经提到，为了保证法律和司法的有效运作，总是需要很多更为具体的地方性知识（例如，关于诉讼当事人的特点等）。〔7〕在这一编中，我将进一步展示，这种地方性知识的问题甚至存在于不同级别的法院。本章可以说是这一编的引论，讨论中国基层法院的“地方性”，为之后讨论其生产的知识地方性作一个铺垫。但在讨论这个问题之前，我先简单追寻和考察一下西方发达国家法学和司法知识产生的知识谱系及其生成的社会条件和制度条件。

    二、司法知识谱系的勾勒

    目前，法律教科书上关于司法的教训总是视其为一种脱离特定社会环境和制度环境的产物，具有先验的真理性，普遍的真理性，已经穷尽了司法的真谛。这种教训作为一种职业意识形态训练也许有点必要，但从法律社会学的角度来看，这种教训已经不能令人信服。在我看来，司法的知识不可能是人的理性对永恒真理的清晰发现（唯理主义的），而只能是法官司法实践的产物（经验主义的），是特定约束条件下法官与请求其裁决的事实纠纷遭遇而逐渐累积的一种制度化知识。由于任何司法都附着于一定的时间和空间，而时空又总在变化，由此产生的知识至少在其起源上都是地方性的，尽管其适用范围或参照意义未必限于起源地。在此，我不想进入一般认识论的哲学讨论，而只想对英美以司法为中心累积起来的法理知识谱系进行一下分析就可以有所了解。

    欧陆法理学和美国法理学相当不同。〔8〕此前的许多研究者，包括我自己，往往倾向于将这种差异追溯到欧陆唯理主义和英美的经验主义哲学传统。〔9〕但如同福柯指出的，这种对起源、传统、统一性的追溯是一种人为的虚构。〔10〕事实上，一种话语实践总是同某些非话语实践相伴产生的。用我们也许更容易理解但可能部分误读福柯的话语来说则是，一种知识都是与产生这种知识的一系列制约条件及相应制度相伴随的。

    在欧陆国家中，法理学关注的核心问题一直是立法问题，是法典的编纂。法学家关心如何编制一部全国普遍适用的法典，并通过议会来颁布实施。这种立法或法典中心主义使法理学家的“形式理性”可能得以充分发挥。这种传统除了有人类对文字的长期迷信以及假定文字与其“表现”的事物对应外〔11〕，还有其他一系列社会条件。例如，相对说来，欧洲国家的疆域都不那么辽阔，民族相对单一，境内风俗习惯相对统一，全国工业化和社会标准化因此相对容易，加之成文法传统和罗马法复兴，因此，通过立法或法典编纂来统一全国秩序相对容易。在这样一种法律制度和社会条件下，司法所面临的问题相对说来就比较简单，法官在司法中起到的作用与英美法的法官相比要小得多。〔12〕因此，尽管中国现代法律制度继受的是大陆法系，至少在1980年代以前，翻译的大陆法系的法学著作远比英美法系的要多，但我们很少看到甚或基本看不到欧陆学者有关审判实践的知识总结和理论概括。这种状况的发生并不是欧陆法官没有审判知识，而是以立法或法典编纂为中心的欧陆法律知识制度造成了法官知识的沉默或不为人所见，自然无法作为一种知识进入法学家视野。

    美国的法学以司法为中心〔13〕，这种传统是美国法官在其特定社会政治法律制度的约束下创造的。与欧洲大陆国家不同，美国疆域辽阔，有很强的地方自治传统（联邦制），沿用了英国的普通法制度，加之严格的三权分立和后来形成的司法审查制度，使得美国法官在社会秩序生产中扮演了任何其他欧洲国家（包括英国〔14〕）法官都不曾起到的巨大作用，法官造法（特别是在普通法中）是美国的普遍并得到广泛认可的现实。与此同时，为了维护自己的决定和地位的合法性，法官还必须以遵循先例（普通法）和“法律解释”（制定法）来限制和保护自身，因此，美国形成了以法官和法院活动为中心的法理学。美国法学中争论最激烈的法学问题，无一不是司法的问题。

    尽管可以笼统地称美国法理学是美国法官和律师的产物，但更深入地予以考察，我们还可以发现，美国这种以司法为中心的法理学主要凝聚的还是美国上诉审法官的经验，其要回答的最根本的法律争议是上诉审法官如何以各种方式和名义发现法律和适用法律〔15〕，在这个司法体制中，很少有关法官如何处理事实争议的司法经验总结，而且美国的这套制度也不要求法官或律师重视这方面的知识和技术。

    首先，美国一直采用的是抗辩制，在刑事和民事（部分）案件审判中还坚持了陪审团制度。这种制度对知识创造上的最大限制（同时也是其最大促成作用）就是将案件中的事实争议基本排除在法官和法学的思考之外。抗辩制免除了法官自己调查取证的责任，所有的证据都由律师（包括刑事案件中的地方检察官，其按字面翻译是“地区律师”）调查并在法庭上通过交叉质证的方式提出和认定，最后由陪审团对证据作出有关事实的判断。可以说，在这一制度下，法官基本无须处理事实争议，甚至不管事实争议〔16〕，只是在小部分事实非常清楚的案件中，才需要法官对事实争议作决断。

    其次，美国采用遵循先例制度；这种制度要求法官严格遵循本法院和上级法院的司法先例，这迫使法官和律师（包括法学家）集中关注上级法院的有关先例和解释。即使是制定法和宪法案件，由于成文法律的适用也须经法官解释，下级法官和律师最关心的仍然是上诉法院在具体案件上对有关制定法的解释。由此有了，并且只有在这一传统中才能理解的，霍姆斯关于法律就是对法官判决之预测的著名法律定义。〔17〕与此同时，大量处理日常的事实争议与法律争议的治安法官根本无法获得其他法官的认同〔18〕，他们的司法知识从一开始就在这个知识体制中被忽视了。〔19〕

    第三，由于抗辩制费用高昂，在美国，大量事实和/或法律问题相对简单明确的司法案件都通过各种契约方式在法庭外解决。在刑事案件中，至少有90％的案件不经庭审，通过控辩双方律师以辩诉交易或辩诉协议的方式结案〔20〕；在民事案件中，95％以上的案件通过各种方式（包括或通过律师）在审判前达成和解。〔21〕只有当确有比较重大且模糊不清的法律争议时——霍姆斯称之为“难办案件”（hard cases）——才可能真正发生诉讼。

    因此，只要对现今往往被视为普遍性的司法知识作一个极其简单粗略的谱系分析，就可以发现这些司法知识主要是英美法尤其是美国法律制度中法官的产物，是这些法官为了解决其面临的问题积累起来的关于上诉审法官的知识。其知识的正当性和有效性都与产生这些知识的制度和问题相联系。它集中关注上诉审法官的法律规则选择、解释和创造。所有美国的法理学基本都围绕这一核心问题展开，例如法院造法的合法性和合宪性、遵循先例、事实区分、法律解释方法、对宪法法律之原旨的追究等，同欧陆法学形成了鲜明的反差。

    这一结论并不是否定英美法学具有某种超越性。它对美国之外许多国家的上诉审法官也都有或可能具有相当大的参考意义和启示，它打破了对欧洲司法模式和立法至上的法治和法学模式的迷信。但看到这一点后，我们最不应当做的恰恰是将英美法学再次神圣化、普适化，再次落入先前导致我们迷信欧陆法系的那种思维模式中。我们不应遗忘英美法学知识生产的制度条件，从而忘记其知识同样不可避免的地方性（上诉审）特点，忘记了美国法学教育以上诉审即法律审为中心。〔22〕尽管以此为中心的美国法学已足以支撑英美的司法制度；但是作为法律知识，即使作为司法知识来说，它仍然非常不完整。它不仅是地方的（英美的），而且仅仅是这个地方中的一部分（上诉审）。

    当我们转向分析中国基层法院的特点时，我们就可以看到这种司法知识的不足。

    三、作为初审法院的中国基层法院

    依据中国现有的各诉讼法，中国并没有非常严格意义上的初审法院和上诉审法院之区分。除了少数海事或铁路或军事法院按专有管辖审理案件外，其他任何一类案件的初审管辖都在“级别管辖”的名号下为各级法院分割了。〔23〕尽管没有明确的初审法院与上诉审法院之划分，但中国的基层法院无疑是绝大多数民事和刑事案件的初审法院。中级和高级法院对一些案件乃至最高法院对极少数案件也有初审权，但它们的主要任务是上诉审（二审和再审）。必须注意，中国这些上诉审（二审）法院并不仅仅从事法律审，依据相关的诉讼法，它们二审时，既审查法律，也审查事实，有些甚至也开庭。〔24〕这似乎与基层法院很相似，其实两者还是有重大不同。

    首先，这些“上诉审”法院在审理上诉案件时，可以开庭，也可以不开庭；当不开庭时，法官主要根据案件的卷宗，即基层法院法官的审判笔录以及法庭上双方出示的证据，进行审理。

    其次，二审法院所谓的事实审，实际主要关注的是“定性”（我将在本书第六章中证明，所谓的“定性”并非严格意义上的事实争议，而更多是一个伪装为事实争议的法律争议），并且是根据公文化的文件作出判断。一旦真的事实不清，二审法院就会把案件发回原审法院重审。这种对事实的审查与初审法院法官面对诉讼双方当事人和原生状态的案情展开的审理有相当大的差别。这种差别用老子的话来说，就是“道可道，非常道”。一个生活事件一旦化作话语或文字，你很难说这些文字构建的案情与生活事件本身是等同的。当然，司法初审“篡改”生活事件有必要，是司法运作必需的。不应苛求，我也不想苛求。我想指出的是，正由于这个区别，即使在中国，二审法院其实也很少审理事实；即使把“定性”算作事实审理，与初审法院对事实的审理也不同。

    第三，即使初审和二审的审理结果同样正确，由于司法的等级，各审级法官考虑的因素也不相同：初审法官必须考虑到二审法官的判断，而二审法官可以参考却不必考虑初审法官的判断，一般也不用考虑更高审级法官的意见，因为两审终审，也因为再审的案件毕竟很少。美国联邦大法官杰克逊有句名言，“我们说了算并不因为我们从不错，我们从不错仅因为我们说了算”；如果美国联邦最高法院之上还有法院，那么，联邦最高法院的判断有相当部分会被驳回。〔25〕这种制度实际使上诉审法院不管怎样都“总是有理”。

    第四，影响基层法院法官和二审法官的其他因素不同。判决人员组合不同：中国的独任审判基本都发生在初审法院。法官专业素质不同：二审法官的训练一般而言更为严格，专业分工也更细致。时间压力不同：二审的案件要比初审案件少得多。在一些可能引发社会争议的案件中，所承受的社会压力不同：由于审判时间推延和审判地点变化，甚或仅仅是由于已经有了一审判决（无论判决如何），都使二审法官更少受当地民情的影响。此外，在许多案件中，基层法院的初审当事人往往不聘请律师或法律工作人员，而二审案件中，一定会有更多律师或其他有法律知识的人参与。

    最后，绝大部分案件初审判决后，当事人即使有权上诉也会因各种原因不再上诉。由此，上诉的案件，总体来说，大都是更为疑难的，或是没有贴切的法律，或是对法律的处理有争议。总之，提出上诉的案件与未提出上诉的案件有很大差别（具体差别如何，这是另一个可以做博士论文的题目）。

    由于这些区别，我们就可以看出，主要以美国上诉审法官的司法经验和技术为基础的司法知识和知识就不大可能在中国基层法院法官的审判实践中适用。我们怎能设想，中国的基层法院法官对每个案件都洋洋洒洒写出一篇霍姆斯或卡多佐或波斯纳式的司法意见？〔26〕事实上，不仅绝大多数美国初审法院法官无法写出那样杰出的司法意见，而且美国初审法官审理大多数案件并不撰写我们如今常常看到因此很容易误认为是普遍做法的美国法官的司法意见。甚至，许多美国法学家认为，初审法官根本不应当努力撰写这样的司法意见。〔27〕

    中国现行的法学教育体制乃至各国法律教育体制也没有提供多少可供基层法院法官使用的处理事实争议的知识。即使是一些最注重司法实务的课程，比方说模拟法庭，也与真实的司法实践相去甚远。我曾在某县级市法院访谈了一位1990年毕业于一所著名法学院的法官，她特别抨击了法学院搞的模拟法庭，认为模拟法庭一点用都没有。只要仔细分析一下，就可以发现，这个判断很有道理。模拟法庭从一开始就是为让学生熟悉法庭程序和处理法律争议，只能用作这种训练；它实际更多是以上诉审模式构建的。但无论哪一级法院初审案件，从没有谁一上来就展开辩论，总是先出示证据，认定证据；只有双方对案件事实基本达成一致之后，这个司法的游戏才能进行下去，才可能就案件的性质和法律适用展开辩论。法庭辩论的前提必须是而且只能是，事实清楚；一个连基本事实都不清楚的案件不成其为“案件”，更无从就案件的性质和应适用的法律展开辩论。但对事实的查证和认定从来不可能通过论辩解决，相反，辩论必须基于已经查证并认定的事实。事实要么查清了，要么没查清，辩论不可能改变某个事实，而只能通过提出一个新事实改变或修正人们对事实的理解，或提出一套理论对一系列事实重新予以理解。这种有关事实认定的知识，在当今世界上没有哪个法学院传授，也无法传授（由此，我们也许可以重新理解并真正理解为什么是“法”学院，而不是“事实”学院）。在各国司法实践中，一旦遇到事实争议，或与事实相关的问题，一直强调法官“自由心证”，或——在美国的案件中——采用陪审团制度来决定。究其原因，波斯纳认为，就是为避免法官在事实认定上给不出理由的尴尬。〔28〕的确，事实认定是无法解释的。维特根斯坦在什么地方就曾说过，大致是，我只是认定这是红色，但无法解释或论证为什么这是红色；如果你认为这不是红色，那只能是你不接受我们的游戏，我无法通过辩论说服你相信这是红色。

    而如果现有的司法知识和技术绝大部分是围绕上诉审（二审）发展起来的，那么，由于基层法院与二审法院的制度空间不同，面临问题不同，上诉审的有些知识就必定很难为基层法院法官使用。

    四、作为中国的初审法院的基层法院

    那么，美国或其他国家初审法院法官的经验对中国基层法院的法官能否有所帮助？

    首先，前面也说过，由于欧陆法学以立法为中心，至今为止我还没有看到什么欧陆法学家细致研究总结的司法经验。在美国，以上诉审为中心，真正细致研究初审法官的学术研究成果同样很少，也未得到足够的学术尊重。当写作本章时，我正在哈佛大学做访问学者，我试图寻找一些初审法官的研究资料，结果发现，这种材料很少；我想寻找一些有关美国治安法院和法官的材料，几乎没有。〔29〕这不仅说明了美国法学的现状，而且表明，美国法律学术界或出版界也很“趋炎附势”。知识在任何时候、任何地方都受权力的影响。

    英美的司法研究或文献中有少量与初审法院相关。比方说，一些担任上诉审法官的学者就在著作中提到了初审法官的特殊性并对初审中的一些具体问题提出了看法〔30〕；还有少量初审法官的信函、回忆录、学术研究也直接间接地提出了初审法官的特殊性〔31〕；还有极少数学者对初审法院的一些具体问题进行了比较细致的研究。〔32〕这些资料对于中国的初审法院法官来说，有用，但显然不够。

    第二，尽管有大量的初审法院的各种记录，但是我不大可能大规模研究美国或其他国家的初审法官。这不仅需要大量的钱财、学者，更重要的也许是根本不值得。我们自己也有大量的初审法官，为什么要舍近求远？除了迷信外，我只能说是奴颜婢膝。

    第三，即使研究了，对我们基层法院的法官用处也可能不那么大。因为我说了，一种知识的发生并非纯智力的成果，总要依附一套权力机制。〔33〕美国初审法官的知识和技术是同美国司法制度联系的。比方说，美国的司法初审总有律师的参与；在一些民事案件以及所有刑事案件审判中，有陪审团的参与。陪审团解决的是事实争议。因此，美国初审法官的经验在很大程度上仍然集中于法律争议。中国不大可能引入美国式的陪审团，而且如果引入了，也只是引入了一个概念，或者是引入一只“披着羊皮的狼”或“披着狼皮的羊”（一个由美国司法理论合法性包装起来的中国的陪审团）。我们是不是愿意玩这种天桥的把式呢？能不能玩得起呢？

    中国基层法院不仅是初审法院，而且是中国的初审法院。尽管许多人对这样的着重号可能本能地会有一种意识形态反感，但我希望，下面的分析证明，我的这个着重号的使用不是出自意识形态，而是这种反感更可能来自意识形态。

    尽管司法这个词可以在概念上抹去世界各国的司法差别，中国基层法院在这个世界中确实有一种不可替代的独特性。你必须深入中国的基层法院运作的语境中，才能真正感受到这种独特性；否则，许多善良、真诚的法学家都无法想象，一些看来完全必要、完全符合道理甚至情理的司法改革措施怎么会给中国基层法院的运作带来极大的困难。引入的司法抗辩制，在一个几乎没有律师的社会环境中，如何实施？在这样的环境里，也许法官确实只能对双方告诫，“你们可以吵架，但不能骂人”。要求双方举证，在一个不少成人都不识字的地方，又如何举证？在一个大家都是乡亲、流动性极小的社区中，你怎么可能要求被告邻居出庭作证证明被告割了国家的电线？我调查的一个县，1997年上半年，该法院的刑事审判传唤了31位证人，结果没有一位出庭作证！〔34〕即使你把这些人都强行传唤，如果他/她们还是不愿作证，只是说“我记不清了”，法官又能怎么办？我们怎么能证明他/她能记清而有意不说？在如今纷纷鼓噪刑事被告都有“沉默权”的时候，你又凭什么理由剥夺一个证人的“沉默权”？〔35〕如果当事人——一位面临离婚诉讼的妇女——的全部指望就是希望法官替她做主，你如何能够下狠心判她败诉，仅仅因为她不识字，不大“会说话”，因此完成不了举证责任？〔36〕如今喧闹的法律援助能援助到遥远的乡村吗？所有这些问题都是法学家在他/她们的生活环境中无法想象的，却是现实生活中中国的基层法官必须寻求方法来应对的。

    我们这些法学人不也是中国人吗？为什么我们对司法的感觉不一样呢？可能有人会提出这样的质疑。确实，初审法官与我们这些法学家是同行，但我们是很不相同的同行。想一想，我们也有解决不了的法律或司法问题，但我们至少可以不讨论这些问题，不写这些问题。我们可以选择我们擅长的来充分表现我们的才情和才华，偶尔还可以“横溢”那么一下。法学人在这方面是自由的。基层法院法官不能。他/她们不能因为这个案件难，他/她没有发现合适的法律，或证据还差那么一点，就把这个案件甩在一边，说：等我想好了，再来办！他/她们不是可以沉溺于无尽反思的丹麦王子哈姆雷特，而更像是后面有督战队压阵的士兵，干也得干，不干也得干。这就是初审法官的命运。还记得《拿破仑法典》第4条吗？“法官不得以法律无规定拒绝审判”，否则是要定罪的！在中国，也至少会被认为不称职。我们这些法学教授则多少可以在我们的职业中掩饰一下自己，我们有关司法的言行一般不会产生要求我们承担责任的直接法律后果。

    另一个必须注意的是中国以行政为主导的官僚政治文化对法院系统的渗透。中国各级法院在一定意义上都可以说是当地政府下属的一个部门。尽管如今各级法院都比该级政府其他下属部门定级普遍“高半级”，但这种“高半级”恰恰证明了它的行政性，而不是相反。此外，一个机构的实际权力大小并不是级别可以规定的。美国的联邦最高法院在三权分立体制中，名义上同总统和国会权力同等，但早在美国宪法制定之初，汉密尔顿就指出它是“最不危险的部门”（the least dangerous branch）。〔37〕但这不过是一种漂亮的说法；说穿了，就是权力最小的部门〔38〕；中国各层级的政协与人大、政府同级，但实际权力是不同等的。我在这里不打算更多讨论这一点，我想指出的是，在研究中国基层法院时，需要关注贺卫方曾尖锐指出中国法院系统的管理体制〔39〕以及我前面提到的法院内部管理的行政性。〔40〕

    即使从一种比较理想的状态来看，在司法系统中，初审法院和上诉审（二审）法院之间的关系，也势必有官僚科层制的一面〔41〕，即最后还是“上级［法院］说了算”（想一想，我在前面引用的杰克逊大法官的名言）。而为了法律的统一、效率和职业化，也必须有一定的职业等级。〔42〕但是，初审法院和上诉审（二审）法院之间的差别——至少在法官、律师和法学教授这个职业共同体内——应更多理解为一种分工的差别。在司法体制中，它们实际是通过各自的比较优势共同促进规则化的纠纷解决和制度的形成。初审法院和初审法官的知识在这个司法体制中，具有相互的不可替代性。在这一层面上，基层法院并不是“下等”法院，下级法院也不是“下属”法院。无论是基层法院法官还是上级法院法官，他们对司法运转所必需的知识之贡献实际是平等的，尽管国家的政治权力体制授予它们的决策权能和范围不同，也尽管人们通常更看重上诉审（二审）法院的决定（这是正常的，人们往往重视结果［而未必是正义］）。正是从制度和知识分工的角度出发，许多法学家和法律家都逐渐认识到，上级法院必须高度尊重下级法院的判断（各国上诉审法院之所以普遍采用法律审或事实上的法律审，就体现了上诉审法官对初审法官在事实争议上的知识和判断的制度性尊重）；认为，即使有时上级法院在法律争议上推翻了下级法院的判决，也并非因为下级法院的思考、推理或解释是错误的，而仅仅是为了保持法律的其他一些形式价值（例如，法律的稳定性或法律的普遍性或协调各个辖区间法律规则的冲突）；认为，即使初审法官的思考、解释推理有错，上诉审法院法官也可能从中获得了启发（至少使上诉审法官不重复这种错误）。〔43〕这是一种经由长期职业训练在法律职业共同体中产生的职业伦理和职业共识。

    但在中国目前法律界和法学界中，这种共识严重缺乏；不仅在法院内部，而且在法学家内部，都表现了一种令人不快的“趋炎附势”。中国初审法院的法官很难摆脱官僚等级制的影响，他/她们常常由于种种原因（例如，希望自己的案子发回重审率更低）力求同上级法院或上级法院的法官个人“保持良好关系”。上级法院或上级法院的法官也不时不恰当运用了、有时甚至是利用了这种等级制的影响。法学家总是轻视基层法官和他们的实践智慧。在司法体系中，形成了“唯上”的风气。这种情况对中国基层法院法官的司法知识和技术的发展和累积构成一个制约。

    五、作为开头的结尾

    上面的分析已经对中国基层法院做了一种制度空间的定位和社会空间的定位。对学者来说，这种定位本身或许没有什么意义，它的真正意义在于可能帮助我们看到，正是从这种空间中，伴随着人（基层法院法官）对自身利益的追求，凭着他们潜在的创造力，有可能产生一些特定司法知识和技术。因为任何知识，都是同一定的时间和空间相联系的，无论是其产生还是其使用，都是对特定时空制约的一种回应。因此，以一种开阔的视野认真研究中国法官，特别是基层法官解决纠纷中展现的种种知识和智慧，开掘其中具有理论和实践意义的潜质，以学术语言予以总结，同世界各国学者交流，做出中国当代法律家和法学家的哪怕是一点点学术贡献，并非不可能。这种知识不仅有可能凸显受欧陆法系压制的司法知识，凸现为英美法系压制的初审司法知识，而且就拓展有关司法的知识体系而言，也是有意义的。

    本章仅仅从理论上指出了这种可能，但这远远不够。在随后的几章中，我会更具体细致地讨论这一问题。首先，我讨论，中国基层法院作为初审法院势必更注重纠纷解决，以及由此引发的相关问题。随后两章将分别依据个案，分析探讨中国基层司法是如何处理事实争议和法律争议的。我将讨论，所谓的“定性”实际更多与法律争议有关，而与事实争议无关；还将分析当代中国的许多社会条件如何使基层法官难以处理事实争议，以及司法本身又如何在改变这种状况。在法律争议上，我将讨论制定法与习惯的互动，以及习惯如何渗入、进入司法并作为规则影响社会生活；在这个过程中，我们同样可以看到中国基层法院法官的创造性工作。在本编最后一章，我则试图概括总结中国基层法院的特定制度位置和时空位置如何促成中国法官在司法实践中采用和累积了一些不符合经典司法教科书规定的具体知识和技术。我试图给予某种理论的分析、总结和阐释，使之能够进入法学家的视野，获得学术研究的合法性。

    作为本章附录，我翻译了一位美国联邦地区法官的一封私人通信，希望这封信有助于读者理解初审法官的重要性；甚至，如果有足够的敏感和移情，或许你还可以从信中引用的那段诗中读出，陷于且面对美国现行司法体制和司法知识体制，一位有才情的初审法官的那种坦然的悲凉。

    1999年12月17日凌晨于坎布里奇

    附录　初审法官的重要性

    这是联邦地区法官Wyzanski得知自己被参议员Leverett Saltonstall向总统提名作为上诉审法官候选人之后写给该参议员的信。此信见，Charles E.Wyzanski, Jr., "The Importance of the Trial Judge", January 12, 1959, in Walter F.Murphy and C.Herman Pritchett, Courts, Judges, and Politics: An Introduction to the Judicial Process, 4th ed., Random House, 1986, pp.108-110.

    亲爱的勒夫：

    很感谢你把我的名字送交总统和司法部长考虑，是否提名我担任美国联邦第一巡回区法院的法官……你们认为我可以承担这样高的职位，实在是对我很大的表彰。如果被任命为这一法院的法官，我认为，既是一种光荣，也是为公众服务的一个机遇。

    然而，我认为，你还是不要考虑让我担任上诉法院法官，这既符合公众利益，对我也是最好不过……

    在我看来，管辖马萨诸塞地区的联邦地区法院，就其提供法律服务的广度而言，至少与联邦第一上诉法院相同。地区法院给了法官更大的创造和裁量空间。在判决被告时，地区法院法官有广泛的选项，这就是一个典型的例子。不仅如此。在民事诉讼中，地区法官还有机会帮助律师提出争议问题，展开事实，因此，在这里或许有一份很有意思且完整的在案记录。他也许可以创新一些程序，从而促进公正、简单、经济和便捷。通过指示陪审团以及在一些适当案件中通过评论证据，他也许可以帮助陪审员更好理解自己作为公民的重要性。对于双方当事人、证人、申请入籍归化的人以及偶尔访问法庭的人，联邦地区法官都是位好老师。他主持一个审判也许会影响并支持这一社区的某些道德原则。更重要的是，他适用宪法、制定法和普通法的规则，他每天在法庭上受到考察的个性和个人特点，构成了正当程序的保证。

    应当承认，在司法等级制度中，上诉法院的位置更高，国会给上诉法院法官的职务酬劳也更多，由此表明了国会对这两种法院相对重要性的看法。然而，并非所有知情者都会赞同这样的评价。我尊敬的前任首席法官，Augustus N.Hand（这位汉德法官担任过联邦纽约南部地区法院法官，后来担任过联邦第二巡回区上诉法院法官；著名的勒尼德·汉德法官是他的表兄弟。——译者），一直都说，他在地区法院服务时要比在上诉法院服务时更有意思，更能展现他的能力，也更快乐一些……

    尽管有少量大案要案的诉讼会从地方法院一直审到上诉法院，但统计数据显示，实际上，对一位合乎情理的好法官作出的判决，提出上诉的比例极小。非常经常的情况是，地区法官［对判决］有最后发言权。即使他没有最后发言权，他对可信性的估计，对事实的认定，他依据自己发现的事实给予的或拒绝的救济，也会受到重视。

    地区法院与审判以及与审判争议的关系要比上诉法院更为直接。地区法院的恰当职能范围不仅仅是遵循规则和作出决定，而且是根据对日程的知情、明智且精力充沛的处置，来有效完成及时且无偏见的司法。影响可上诉案件的数量因素，决定上诉法院从某个动议启动到最后判决的时间因素，更多是地方法院的活动，而不是上诉法院的活动。并且，很有点悖论但并不少见的是，地方法院法官很敏感，他愿意帮助律师开发一些并不确定的法律要点（即使开发这些观点不可避免地会增加初审法官出错并被上诉法院推翻的风险），由此使这个案件在到达终审法院的法律进程中变得重要起来。

    对一位法官来说，最高的职务是坐在那里，判断其他法官是否错了，这也许完全正确，但一位法官每时每刻都力求自己不犯错误，这项工作也许更具挑战性。并且，这种工作的热情因此得以强化，因为，地区法官必须口头应答，他们不像上诉法官——可以根据不被打扰的阅读和写作日程，反思后，再作出回答。

    我知道，初审法官没机会从合议庭讨论中获益，而上诉法官可以。初审法官与其他初审法官的关系不那么密切，因此，他很可能变得太个人说了算。几乎没什么人可以对初审法官的细小缺点提出温和的批评，提醒他举止文雅，或是告诫他初审法官几乎普遍存在的骄傲的缺点。

    然而，或许正是审判法官的相对孤独才使他更接近人类的那种悲剧境地。当华莱士·斯蒂文思（Wallace Stevens，美国20世纪著名诗人，法律家。——译者）写下下面的诗句时，莫非他说的就是初审法官？

    　　构成生命的是

    　　一些关于生命的命题。人的

    　　沉思就是一种孤独，在其中

    　　我们编织着这些为梦撕碎的命题

    　　……

    忠实的，

    Charles E.Wyzanski, Jr.

    第五章　纠纷解决与规则的治理

    年轻人就知道规则，而老人更关心例外。

    ——霍姆斯

    法治即规则之法。（The Rule of Law as a Law of Rules.）〔44〕

    ——斯卡利亚

    一、问题的提出

    本章将细致分析我在第三章简短提及，法学界一直没给予足够关注的一个问题：法院的基本职能（function）究竟是落实和形成规则（普遍性的解决问题）还是解决纠纷（具体的解决问题）？〔45〕当两者不可偏废时，又以何为重，应向哪个方向发展？

    规则的统治是重要的，这几乎可以说是现代法治的核心。〔46〕尽管进路不同，世界两大法系的主要国家都追求了并在一定程度上实现了规则的治理。在大陆法系国家，简而言之，规则的治理更多以系统化的或韦伯所说的“形式理性化的”制定法规则为中心，法官在具体司法判决中不断回归和确认制定法规则。〔47〕在英美法系，表面看来并不那么重视规则：法官（特别是美国法官）有更大的司法裁量权，特别是在普通法案件中，他/她实际可以立法，可以在具体案件审判中以解释的名义不断修改规则，甚至撤销原先的判决，判决实际上还有溯及既往的效果；甚至，美国联邦法官可以对立法进行宪法审查，宣布立法违宪。尽管如此，由于支撑这一切的遵循先例制度以及司法等级制度，实际上也形成了规则的治理。换言之，英美法中的规则统治是在法官审判具体案件的过程中作为副产品形成的。因此，现代以来，对于法官来说，亚里士多德的“良法之治”的法治概念已经更多为“规则治理”的法治概念替代了。良法、恶法问题往往由或更多由政府其他政治性部门（立法和行政）来承担，法官对此更多基于“不在其位，不谋其政”的比较制度功能主义的立场，采取“六合之外，存而不论”（或少论）的自我克制态度。〔48〕

    但在本章，我将首先展现，在当代中国农村基层法院审判（包括调解）中，仍然以解决纠纷为中心。〔49〕为什么？我的研究表明基层法官的这种关注是有道理的。但我研究的目的和隐含的结论都不是为抬高纠纷解决，否弃规则治理。完全不是。研究本身是“乐亦在其中矣”；在这一过程中，价值判断可以说“于我如浮云”。我的目的更多在于，如果规则的治理很重要，那么我们关心的问题就应是如何实现规则的治理？规则的治理在当代中国司法，特别是在基层法院中，有多大可能？基层法院法官为什么更侧重解决纠纷？我还想分析，当法官背离制定法的规则时，是否就没有遵循规则？这种不注重制定法规则的司法特点的形成，原因究竟是法官素质不足（如同目前中国绝大多数学者所认为的那样），或者是有其他问题的制约？这种司法特点可能带来什么麻烦？此外，不同审级的法院，是否可能有统一的司法目标——例如确认和落实规则？

    二、两个“案件”

    还是从个案切入。

    在某人民法庭调查时，我顺便到法庭对门的乡司法所/法律服务所了解情况。当我和一位在此实习的该地区政法学校应届毕业生交谈了解情况之际，一位50岁左右的乡政府所在地（镇）的妇女在人民法庭一位年轻法官陪同下进屋来，要求同20多年前离家出走、至今杳无音信的丈夫离婚，要请法律工作者写一份状子。在来乡司法所访谈前，我在人民法庭曾见过这位妇女；当时，她向法庭口头起诉不肖的儿子因向她要钱不得多次殴打她，她提出的诉讼请求是“断绝母子关系”。但为什么，这位妇女会突然到司法所来要求撰写离婚诉状呢？我感到怀疑。〔50〕

    同陪同前来的法官一番交谈后，我直截了当地提出了这个疑问。这位法官说，几位“干警”非正式地听取了这位妇女诉说之后，集体提出了这个离婚方案，认为这样做，更可能实际解决这位妇女的问题。这几位法官的逻辑大致如下：尽管儿子打母亲是违法的，也确实是多次，但这个案件很难处理好。因为这位妇女提出的诉讼请求——断绝母子关系——没有法律根据，法庭因此无法“依法”处理这一“案件”。即使不考虑“不告不理”的司法原则〔51〕，这一案件也很难构成刑罚上的虐待罪；即使这一罪名成立，这位妇女也未必愿意把儿子送入监狱（否则她为什么只要求断绝母子关系，而不是指控“虐待罪”？）；即使法庭为百姓“排忧解难”，主动干预，虐待罪成立，拘役十天半个月即便是两年也无法防止被告释放后再次殴打母亲；或者，这一案件可以构成民事侵权，但法院又能如何处理呢——这个儿子没钱，无法赔偿；当然还可以依据《民法通则》第134条禁止伤害，发出禁令，但也不解决问题，因为乡间缺乏相应警力来保证判决的实施，这样的一个禁令等于一张空头支票。正是比较了几种处理方法的可能后果之后，法官才努力促成这位妇女废除那名存实亡的婚姻关系，让她重新找位老伴，让新老伴来保护她；这种做法比法律和司法也许更能有效保护这位妇女的权益。〔52〕

    由于时间和其他条件的限制，我没有看到这个案件最后是如何解决的，获得了什么样的法律或准法律的救济。但读者不要在这样的问题上过多专注，因为此案究竟是如何解决的对于本章主题其实并不那么重要。重要的是，从这一非常简单的案件中，我们已经看到：在中国，基层法院法官在处理问题时一个主要的关注是如何解决好纠纷，而不是如何恪守职责，执行已有的法律规则。只要注意到了这一点，再来看法官对这个案件的处理进路、思维方式和解决方法，就可以看到法官完全是实用主义导向的。〔53〕他/她们在当地各种条件的约束或支持下，权衡了各种可能的救济（法律的和其他的），特别是比较各种救济的后果，然后作出了一种法官认为对诉讼人最好、基本能为诉讼人接受并能获得当地民众认可的选择。在这里，诉讼根据、法律规定的法官职责，有关的程序规定和实体规定都不那么重要，重要的是把纠纷处理好，要的是结果好，能“保一方平安”；有关法律规定往往只是法官处理问题的一个正当化根据，是一个必须考虑甚或是在一定条件下必须有意规避的制约条件。

    仅仅从这一个案就概括基层法院的司法特点，会遇到两个麻烦。首先是普遍性问题，这个抽象概括过程至少值得怀疑。对于这一点，当然可以列举大量案件来例证，但这并非十分必要，而且任何枚举都难免休谟对归纳问题的诘难。是否接受这一不完全归纳，也许更多需要诉诸我们的常识。更重要的是第二个麻烦，即这其实还没构成一个严格意义上的“案件”，它尚未进入正式的司法审理过程，还只是在法院的门前徘徊；人们完全可以说，在正式审判中，法官或许会更注意规则，不是或至少不仅仅是注意纠纷解决。要回答这些疑问，我必须深入观察司法实践。

    新的观察肯定了我的这一概括。离开这一法院后，我们到了另一大山区乡间的人民法庭。在这里，我们观看了一起赡养案的审理，一对老年夫妇起诉四个儿子。此案最终以法庭调解解决。与本文有关的，且给我留下了深刻印象的是，在法庭调解的最后阶段，法官不仅提出了狭义的赡养问题，而且考虑到老人同谁居住、口粮、生病的医疗费、死后的丧葬费、棺材等问题，还考虑到老人的吃油，包括荤油和素油问题，考虑到老人吃蔬菜的问题，考虑到儿子提供的粮食中是否有绿豆和黄豆以及有几斤黄豆和绿豆的问题。在我们这些城里来的“法学家”看来这些问题实在太琐细，更像是张家长李家短的“家务事”，根本不是什么法律争议，与规则更毫不相关。并且，这些问题还都是法官主动提出来的。尽管其中某些问题，例如素油和荤油，黄豆和绿豆的问题，双方协议以现金支付排除了（这一细节具有的理论和实践寓意，我会在后面讨论），但这位法官在此案中展现的对世俗事务具体细节的熟悉以及不厌其烦的关注都引发了我和另一位调查者的赞叹。在这里，我们再一次看到法官在努力解决纠纷，而不是确认法律规则（尽管其不自觉地符合了某些法律规则）；甚至，由于对解决纠纷的关注，法官忘记了一些司法的基本规则。例如，法律救济的细节问题不应由法官提出来的，在广义层面，这违背了“不告不理”的基本司法原则和法官消极中立的制度角色。

    三、关注的差异

    我还可以举出在其他文章中曾提到的一些类似例子。〔54〕在这些案件中，我们这些经过多年法学院训练的调查者的关注显然与基层人民法庭的法官不同。我们关心较多的是法律教科书告知的或是我们了解的国外法院和法官的职责。而这种应然与中国基层法官在广义司法活动中的实际角色构成强烈反差。如果严格依照“应然”，在前一案件中，法院和法官应严格恪守“不告不理”的司法原则，不能积极主动地以执法部门的方式来处理纠纷；如果诉讼人没有恰当的诉因，法院就应简单驳回诉讼；法官更不应充当律师角色向案件当事人提供法律咨询和服务，尽管这很符合“便民利民”和“人民公仆”的政治意识形态，这种做法还是违背了“法官中立”的司法职业伦理，对潜在的另一方当事人不利。在后一个案件中，我们首先注意到，尽管依据《婚姻法》，子女均有赡养父母的义务，但被告没有起诉两位出嫁多年的女儿，而法官也就开庭审理了；从法律的规范角度，法官完全没必要关注特别是不应主动提出荤油素油、黄豆绿豆之类的救济，而应依据法律作出决断或调解即可。我们相信，绝大多数受正规法学院训练的中国人，包括许多二审法官，都会分享我们的观点。

    我们与基层法官的关注确有不同。这不是说，我们根本不关心纠纷的解决，仅仅注意规则。事实上，任何一个人都会关注纠纷或争议如何处理，即使是以法律审为主的二审法官也不会完全不考虑纠纷的实际解决，仅仅顾及规则。〔55〕而另一方面，我们调查的这些基层法官也并非不关心法律规则。在前一个案件中，法官从一开始就拒绝了“断绝母子关系”的“诉讼”请求，只是同时建议她离婚。在后一案件的审理中，我也亲眼看到主审法官为严格恪守民事诉讼法的规定，不厌其烦地向莫明其妙的双方当事人解释他/她们拥有的“申请回避的权利”和“辩论”的权利〔56〕，并告诫当事人法庭纪律——尽管当事人后来的行为证明这种告诫是徒劳的，法官也没像美国法官那样敲着法官捶大喊“order”，而只是随他去了。〔57〕显然规则对基层法院法官还是构成了一种有力的制约，基层法院的法官也在努力遵循法律规则。

    但即使这些努力，在这两个案件中，我看到的更突出的是法官为“超越法律”（overcoming law）〔58〕所做的努力。至少在这两个纠纷解决的努力中，有关的法律规则似乎没有起到法理学或法律经济学教科书上告诉我们的那种“可以节约交易费用或诉讼费用”的作用，相反增加了法官在解决这两个具体纠纷中的成本。我不想就这些规则是否合理，是否就总体来说减少了交易费用或信息费用加以讨论，我在这里注意到的是，有关的法律规则与案件处理是脱节的，如果真要处理问题并处理得比较得当，法官必须调动和运用其个人的智慧（且不对这种智慧作褒贬）在法律规则之外或在法律没有明确规定的地方做出努力。法官关注的是解决具体问题，关注的是结果的正当性和形式的合法性，关心的是这一结果与当地社区的天理人情，以及结果与正式法律权力结构体系相兼容的正当性。他/她们具有很强的实用理性的倾向。他/她们结果导向，而不是原则导向；是个案导向，而不是规则导向的；用韦伯的术语来说，是实质理性的，而不是形式理性的。他/她们运用的知识，如果从现有的正统法律知识体系来看，更多是非规则化的知识，是相当具体的知识，是地方性的知识。

    四、为什么关注纠纷解决？

    在时下的语境中，我无需为我和同仁的关注和知识做正当性辩护。尽管我常被视为旁门左道，为一些法学人不习惯甚至讨厌（因此被贴上了保守主义，或后现代主义，或危险的思潮之类的标签等），但从知识的谱系上看，我可能还是更多属于主流法学，即赞同现代化，赞同统一的法治，不时流露出对自己耳濡目染20年的法学知识的钟情。只是当看到基层司法中的这些现象时，我无法也不敢轻易否定基层法官的关注和知识；而且，如果对中国社会还有所了解并对中国百姓的生活有些微的同情，读了并真正理解我在脚注14中细致描述之用心，读者就很难轻易否定或拒绝这些法官的关注和知识。然而，更重要的是，我想了解为什么中国的基层法官更关注问题的实际解决，而不是一般地关心已经得到正统化的法律规则？按照韦伯的观点，这主要是法律文化影响的产物。〔59〕这种观点，近年来也为许多中国学者，包括我自己，赞同〔60〕；但几年来的田野调查和访谈，我发现，这种解释的解释力很成问题。相反，马克思的历史唯物主义观点，以及在某些方面与这一传统实际有（尽管有人会否认）承继关系的新制度经济学和法律经济学提供的解释框架有更强的解释力。

    只要重新考察一下上面两个例子，同时认真地想一想中国农村的社会条件，我们就不能不得出一个结论：只有事先周密考虑到这些琐碎具体的问题，并保证这些琐碎问题能够得到解决，一个案件或纠纷才可能真正解决。如果仅仅依据法律作出一纸判决，不考虑这些具体问题，即使判决或处置措施在法律上很正确，很有正式制度的合法性和正当性，却很难甚至根本无法得到落实；或者执行成本很高，无法普遍地实行，以至于最终还是没有实现规则的治理。

    在“断绝母子关系案”中，如果法院简单依据法律规则，驳回诉讼请求。由此而来的结果是，在制度层面上，我们会少看到一个案件。但在中国农村社会中，这个纠纷依然并将长期存在，因此会断断续续地在这个人民法庭重复提出，直至某一天，儿子虐待母亲过重，构成犯罪，提起刑事诉讼，入狱收监。即使如此，这个案件还是未必解决了。两年之后，儿子放出来后，问题还会发生。在美国，这样的案件往往由警方来处理，但在中国农村，由于财力和人力的限制，警察和其他治安人员数量很少〔61〕，主要任务往往也不在此，要协助乡政府抓“大事”（犯罪、抓赌、催粮要款、计划生育、扶贫等），这种家庭内部纠纷其实是被乡村有限的执法力遗忘或只能忽略的。这就再次表明，由于财力和人力的限制，国家对农村基层的统治是相当薄弱的，国家力量无法将自己希冀的法律秩序和法律规则切实有效地贯彻落实到底层社会。〔62〕

    “赡养案”的庭前调解同样如此。由于执法力量不足，中国法院目前审判的特点之一就是它“必须考虑……它自己能否执行自己的决定”。〔63〕因此，至少在这类案件中，在法庭上，在法官指导下和法律的威慑下，双方协商达成的协议，一般要比法院强行判决更容易得到切实执行，法院的执行成本也会低很多。但协议要能够切实执行并不再引发纠纷，很重要的一点就是要足够细致，即“产权”的界定一定要明确，并且这种界定一定要适合中国农村当地的经济情况和农民的生产生活状况。否则，字面的协议可能得到落实了，新的纠纷还会继续发生。吃粮的问题解决了，花钱的问题却出来了；吃饭的问题解决了，吃菜的问题却没有解决；吃菜的问题解决了，吃油的问题却没能解决。如果其中任何一个问题没有解决，整个纠纷就会再次发生，就有可能——尽管不必然——形成一个新的诉讼。对一个平民百姓来说，这会意味着许多不便，甚至是某种苦痛。对一个法官来说，即便是一个想偷懒但还不是无所顾忌的法官，他/她也不愿意一而再、再而三地陷在同一个并没有多少意趣的案件中。加之，中国基层法院尤其是人民法庭法官与当地社区常常有很深联系、在一定程度上分享了社区之情感和伦理〔64〕，因此，无论从哪个角度，一般说来，他/她都不愿意这种事情在自己的法庭或周围一再发生。

    因此，中国基层法院法官面临的问题就不仅是如何决定更为公正、更符合规则，而且要考虑决定后如何才能得到实际贯彻落实。他/她不得不将这些就制定法规则上看非常齐整但实际处理起来极其复杂的问题尽可能以某种与法律规则和法官制度角色不一定相符但能够“化解纠纷”的方式解决。当然，基层法院也因此经常处于非常尴尬的位置。在我们的调查中，许多基层法院院长、法官告诫我们的一条经验就是，法院必须“注意自己的判决能否得到执行，判决是否能获得社会的认可”。我们不能仅仅将这一告诫当作缺乏现代法律意识的民粹主义的标志，而更应当努力理解什么样的社会制约使他/她们得出了这样的经验。

    制约中国基层法院法官司法的条件还很多，由于各地情况不同，制约条件也有很多不同。我不可能，也不打算在此文中一一枚举。因此重要的不是枚举每一个可能的或现实的制约条件，重要的是我们在研究中国的司法制度时，要有这种意识，注意发现种种制约条件。法官的关注和知识往往是回应这些社会制约条件的产物，不同审级的法官的职能可以用文字规定，但他/她们的实际运作和功能却不得不受制于具体的社会制约条件。

    五、特殊主义背后的规则

    写到这里，很多读者会认为本章的目的在于抬高这种中国基层法官的“反智主义”或“特殊主义”的倾向，为之正当化。其实未必。我之所以选择分析这两个不带强烈道德色彩的、中性的但司法上确实有点“违法”的案件，在一个层面上就是为了更为理智地理解当今中国法律中一些看来奇怪，追究起来未必奇怪，但往往被一些因其理想主义和概念法学而变得平庸起来的法律人或记者过分道德化的现象。这有助于我们更真切地理解中国法院的一些问题，寻求真能解决问题的办法；进而有助于理解中国法治的艰巨性。

    表面看来，法官的这种解决纠纷导向表现出来的特殊主义是以牺牲规则为代价的，但这种结论只有假定唯有制定法规则才是规则并认同其合法性的前提下才可能得出。如果从另一个角度仔细看，至少在这两个案件中，法官的思考和处置未必没有规则指导。就以赡养案的一些细节为例。在此案中，法官主动提出了绿豆和黄豆、荤油和素油这样非常具体的问题，如果从城市人或其他地区的人的视角看，从商业社会的视角看，或者是从全国各地普遍的支付方式看，确实是一种非常个性化、特殊化的处理。但如果从当地历史看，在过去相当长一段时间内，赡养老人的支付通例或规则也许就是如此，且只能如此。对于长期生活在这一环境，并习惯以这种方式解决问题的法官来说，这种做法就是规则的。在这个意义上，这位法官遵循了当地的规则。我们在法庭上看到，这位法官几乎是信手拈来地提出这类问题，双方当事人也很自然地回应了这一问题并相互交换了意见，没有任何因意外可能发生的那种沉默或反对，这表明了他/她们分享着这种地方性的公共知识和规则。

    因此，问题也许不像我们乍看起来那样，法官违背了“不告不理”、“救济方式由原告提出”的规则。问题在于，当一个全国性制定法规则，一个主要以城市社会的交往规则为主导的全国性法律的规则体系，被确定为标准参照系之后，就出现了地方性规则与全国性规则之间的冲突。正是由于全国性规则的正统化地位以及它的支配力，才使法官判决对地方性规则的任何迁就，在我们这些主要接受了全国性规则正统地位的调查者（因此我还是属于主流法学）看来，都是非（全国性）规则化的，都是注重纠纷解决的，都是特殊主义的，都是以牺牲规则为代价的。在这里，我们看到，这个遵循规则与纠纷解决的两分和冲突，实际是现代化和现代民族国家建构带来的，现代民族国家的形成要求规则的统一，暴力的垄断，地方性规则在这一过程中逐渐失去了其正统性。

    因此，法官是否严格遵守全国性规则就既不是个道德问题，也不是法官素质问题。至少在这两个案件中，法官的意图从世俗意义上看完全是良善的，尽管制定法未必能接受他。在这里，我不想对法官的动机或用意作道德评价，我看到的只是，在什么样的社会环境制约中法官会养成什么样的习性、积累什么样的知识，形成什么样的司法传统和风格。一旦这种习性和知识形成了，法官就难免将之带入其他案件的审理，甚至带进法官谋求私利的案件中。当我们揭露了这后一类涉及法官个人道德品质的违法乱纪问题时，试图简单用加强行政、司法监督和舆论监督处理这类问题时，由于没有真正触及导致这类问题的社会原因，这些措施就不仅不可能长期有效，而且往往湮灭了产生这种“违法”的深刻社会条件；舆论监督还可能强化这种司法风格，使法官更关注个案能否获得社会或社区的认同，完全忘记规制的治理，形成一种恶性循环。

    我也因此对强调提高法官素质——比如，反复强调规则的重要性，强调有法必依、执法必严，将法治作为一种新意识形态予以灌输，以及法官的正规教育——的有效性有很多怀疑。〔65〕真正有用的知识必须能解决实际问题，真理总是相对于要解决的问题而言的。如果你问我多大年龄，我告诉你我家住北大蔚秀园，而且我家也确实住在北大蔚秀园；我的回答是真的，但是这种“真”没有回答你提的问题，因此没有意义。对于你来说，我的真确回答和错误回答是一样的。〔66〕因此，笼统地引介具有普遍真理性的司法原则和司法知识，不是对症下药，即使普适的真理也会在特定语境中失去其具有的“真理性”。既然中国基层社会、乡土社会中的纠纷丰富多样，没有标准化，那么，如果不是必须，也需要通过非规则手段才能真正解决。这是一个常常被遗忘的问题。

    这并非否认法律、特别是国家强制力支持的法律活动具有塑造社会、使之标准统一的作用。但我们必须看到，这种作用经常是有限的。实践中的法律并不总是以，而仅仅是最后才以，国家强制力为后盾的。当我骑自行车闯红灯被一个戴红袖标的老头或大妈叫住，批评我们，甚或是罚款之际，我们大多数人都会很伏贴地接受批评甚至罚款。究其原因，并不是因为我们体力不如他或她，也不是我们畏惧逃跑后会被抓到（如果真正跑了，绝大部分不可能被抓到；由于成本问题，甚至不会有人去抓），而是因为我们每个人都接受了他或她作为国家权力之象征的正当性。并不是这位老头或大妈的强力，或者是他/她们可以迅速地叫来警察使我们服从，而是因为我们的心灵和行为已经为社会生活塑造了，被塑造得相对标准化了。国家权力或法律规则才可以借助这位老头和大妈对我们进行规则性的治理。

    因此，真正要实行规则化的治理，一个非常重要的前提条件就是规则治理的对象本身要有一定程度的规则性。这种规则性不可能通过制定规则，将不规则的现象纳入一个规则的条文就可以解决。正像恩格斯当年对杜林先生的辛辣挖苦一样，你可以把鞋刷子和哺乳动物统一在思维中，但是鞋刷子决不会因此就长出乳腺来。这种统一性，本身就是需要证明的，而不是假定或想象的。〔67〕

    六、现代化与规则

    我似乎已陷入了一个“恶循环”：规则治理的一个前提是社会生活本身已经规则化，而社会的规则化又须依凭规则治理才能塑造。因此逻辑上，我已是死路一条。但情况并非如此，正是在这里，我才要重新强调法治和现代化的关系，才要将规则治理同当代社会的整体变迁联系起来考察。这是我在其他文章中强调过的一个观点，即现代的法治是现代化工程的一个组成部分，而不是历史上法治概念或理念的延续。〔68〕现代化本身就是一个重新塑造我们的生活世界和作为生活世界一部分的我们的过程，它将我们每个人在一定程度上标准化了，将我们的生活环境、行为方式、甚至在某种程度上的思想感情都标准化、规则化了，只有这时，作为规则的法律才能有效地起作用。在这一塑造人的过程中，法律或法律的理念作为一个因素是起作用的，但仅仅是其中的一个因素，社会生活的每个方面都在起作用，甚至起着更大的作用。

    我仍然可以用赡养案的一些细节来感受这个问题。法官提出了绿豆和黄豆、荤油和素油这样非常具体的实物支付，但诉讼双方最后同意以货币方式这种更具普遍性、标准化和规则化的方式排除了法官的提议。为什么？在我看来，这表明的是，由于市场经济的发展，货币在中国农村社会中的流通增加了，争议双方都可能也愿意以这种更规则化同时交易费用更低的支付方式来解决他/她们之间的纠纷。在改革开放前的中国农村中，由于农民缺乏现金，大量赡养案件就无法以这种更规则化的支付方式解决〔69〕，因此，只能以诸如黄豆、绿豆、荤油、素油等实物支付。法官只能迁就现实，采取一种从全国或从现代化的视角看是特殊化、但在当地却是规则化的实物支付方式解决纠纷。正是在大量这类实践中，法官形成了他/她的关注，积累了他/她的司法知识，这些社会条件构造了其知识的谱系，形成了他/她们的司法风格。

    促成支付方式的改变，农民手中的货币增加只是一个因素，还有其他社会因素，例如，有了能用钱买到黄豆、绿豆、荤油和素油的市场。这是一个同样重要的条件。如果没有这样一个相对恒常且容易为当事人进入的市场，即使有了货币，这位老人可能还是不愿对方以现金支付替代先前的实物支付。此案中，老人就一直强调棺材要实物给付，重要的就因为，即使在这个大山区，由于政府多年来提倡火葬以及其他因素，棺材也已经是越来越稀缺的物品，没有便利的棺材市场，至少是没有公开的市场，因此，即使有钱也不一定可以方便地用货币随时购买——甚至他会怀疑，自己死后儿子会不会去为他特意买口棺材。

    因此，在城里人看来更为简单、天经地义的赡养费货币性支付这种更为便利、更为规则的治理方式，实际与有无规则规定、规定是否明确，关系并不像我们想象的那么大，而与货币的普遍流行、农产品市场的出现和便利以及其他我在这里无法一一提及的因素关系更紧密。〔70〕规则竟附着于这些非常细小、不起眼因此常常为我们这些学院派法律人认为与法律毫无关系的制度和因素才能起作用。

    同样重要的是，至少在这一纠纷解决中，我们还看到，当社会条件发生变化，当某种新的规则性成为可能之际，当事人并不一味坚持传统的地方性规则。在赡养案中，是双方当事人首先拒绝了法官依据先前积累的知识提出的建议，拒绝了法官那种事无巨细都须切实考虑的司法风格，他们“迫使”法官在这个问题上采取了一种更为规则化的方式处理。在此案中，这种规则化没有影响纠纷的解决；在支付方式上，纠纷解决同规则治理获得一种新的统一。夸张一点说，在这里，我看到的不是法官在向民众普法，而是民众在向法官普法。

    由此，我们才能更深理解现代规则治理无法同现代化这个大工程分离发生。可以说，现代化的各个方面（包括法律本身的活动）都在塑造一个相对而言更为规则化的世界，就在这一过程中，法律的规则治理也获得日益普遍的现实可能性。本章的分析可以说提醒我们更多从实证分析角度而不是从意识形态的角度重新理解“规则治理”是现代社会的产物。现代社会对规则的确认并不是或不仅仅是规范性要求，而是一个实践问题，是一个过程。法治建立因此主要不是当权者或决策者如何下决心的问题，而是一个社会自身重塑和整合的过程，一个系统的制度、机构和环境的形成。如果用福柯式的话来说，只有有了并附着于这一套非话语的机制，（法治的）话语机制才能够活跃和运转起来。

    1999年元月30日初稿

    3月18日二稿于北大蔚秀园

    第六章　纠缠于事实与法律之间

    道可道，非常道，名可名，非常名；

    无名，天地之始，有名，万物之母。

    ——《老子·章一》

    一、引子：韦伯与秋菊

    19世纪末或20世纪初，基于对法律将不断形式理性化的推论，韦伯曾担心未来的司法像一台自动售货机，你把写好的状子和诉讼费放进去，就会自动送出判决。〔71〕韦伯的想象力显然受到他那个时代的限制。首先，他的想象力只能是自动售货机，而如今在Windows 2000已预告上市的20世纪最后一个冬天，自动售货机已经算不上什么了。其次但更重要的是韦伯的自动售货机的司法想象。在这里，韦伯要么是下意识地放弃了他在其他时候一直坚持的文化相对主义，自觉不自觉受到当时德国高度概念化、形式理性化的法哲学和法学追求以及德国的职权主义司法模式（特别是在刑法上）的影响〔72〕，确信进入司法机器的所有法律纠纷的事实将“天然”是整齐、明晰、完整的，可以用一套干净、利落、精确的法律语言作出描述，用一套法律核心概念（关键词）组织成一个系统，因此所有诉状都符合“自动售货机”的格式，完整陈述了该机器可以识别处理的案由和诉因、事实、可适用的法律以及救济；要么就是，韦伯认为，社会的形式理性化最终将席卷世界，湮灭任何个人感受和社会文化的差别，因此任何案件在进入司法之前，无需律师或检察官或其他法律人干预，就已经格式化了。否则，韦伯就不可能有这种担心。

    为了说明这一点，也许我们可以再一次以秋菊为例。想一想，如果是秋菊来打官司，秋菊会提出什么样的案由？她会诉诸什么样的规则？会提出什么样的救济？这一切是否符合司法自动售货机的要求？韦伯所设想的自动售货机式的司法又会如何应对？

    也许这个司法机器可以理解秋菊的案由——村长打了秋菊的丈夫，要求给予法律的救济；但是它肯定无法辨识秋菊诉诸的明显地方性的规则——“不能往要命的地方踢”，也不能理解秋菊所要求的那种救济——“给个说法”。在秋菊打官司的问题上，现代司法运作的规则是，打人侵犯了公民人身权利，但只有当行为有比较严重后果时法律才会采取行动；司法也许不会接受秋菊对人体各部位重要性的判断和区分，不会接受秋菊或她所在社区赋予那个“地方”的特定文化含义。对村长打人，司法也不可能给秋菊想要的说法，而只能给她以困惑：要么法律不管；要么把村长给抓了。只要有秋菊这样的讨“说法”的“法盲”存在，韦伯关于司法理性化结果的预言就无法实现。

    但秋菊的存在并没有证明韦伯错了。事实上，秋菊的存在，从另一个方面，恰恰证明了韦伯并不是忧天的杞人。越来越多的研究确实表明：现代的司法（即使是中国目前的也许还不那么现代化的司法）确实已经如同一台预先设定了程序的机器。它就像是一台奔腾Ⅲ型计算机，尽管运算速度很快，应用领域很广，但它还是只能处理那些符合预定程序、满足程序要求的文件，用如今人们熟悉的话来说，必须是一种格式化了的文件。司法程序化运作必须有一个相应的格式化了的世界。或如冯象先生指出的，现代法治通过自身的叙事不断创造像秋菊这样的“反叙事”来确认自己的合法性。〔73〕

    秋菊只是一个虚构的人物，但这并不意味着秋菊的经验一定是虚构的。有类似经历的大有人在。上一章就提到一位农村妇女向当地人民法庭提出“断绝母子关系”的诉讼请求。〔74〕但法律上没有这样的诉因，同时这位妇女又不希望控诉儿子虐待罪——把儿子送进监狱，因此，遵纪守法的法官只能一方面在法律上拒绝她的诉讼请求，另一方面又“超越法律”，扮演起律师的角色，建议她同离家出走不知去向20多年的丈夫离婚。这种法律机器对诉讼请求的“不能识别”和拒绝，不正反映了司法机器运作要求案件有一种可识别处理的特定格式吗？

    这两个例子多少都有点悲剧色彩，似乎有意出“法律”的洋相，因此容易被人扣以“反法治”。面对这样的质疑，不能不令人想起霍姆斯概括的中世纪浪漫骑士：仅仅承认他的情人很棒还远远不够，你还必须承认她是最棒的，否则，你就得接受决斗。〔75〕这种态度，如果不是为了推进法律人的集团利益，那么至少也是盲目接受了主流法治意识形态的乐观主义话语，不愿正视社会生活包括法律本身必定存在的某种局限性，以及由此必然会有的法治的难堪。事实上，任何事物都有利有弊，如果真正意识到法律的局限，完全可能有助于我们理解和完善中国当代的法治追求，而未必要在人治或法治乌托邦之间作出选择。

    本章基于这种心态分析一个不那么刺激人的司法案件处理。我力求展示中国基层法官如何纠缠于格式化的司法与非格式化的现实之间。以个案分析为基础，我集中讨论两个有联系但关系并不紧密的司法中的“事实争议”问题。在微观层面，我将在第三节和第四节分析中国基层法院中的“定性”问题，试图展示，中国基层法院法官如何依据司法格式来处理非格式化的社会现实，处理那些无法用现代法律概念涵盖的“事实”。在宏观方面，我将从经济生产方式入手分析这种社会生活的非格式化问题为什么会存在，为什么会令格式化的司法难以回答。

    二、耕牛的纠纷与法律的纠纷

    首先，还是让我们看一个纠纷解决的始末；但请记住，由于历史是永远不可能再现的，任何描述都只能提供一个概要。

    1984年，村民甲因资金不足，向自家亲戚、本村另一组〔76〕的村民乙借了300元人民币，加上自己的资金300元（但没有证据）购买了一头耕牛。1987年，村民乙因同他人“伙养的”耕牛死亡，没有耕牛使用，便向原告提出要求共用耕牛。村民甲称当时双方口头协商：村民甲无需偿还借款，所借300元作为村民乙的“搭伙”费，村民甲将保证村民乙每年有牛使用；耕牛的所有权归村民甲（同样没有充分的证据；但村民乙在法庭上承认自己“养不活牛，养一条，死一条，所以让村民甲养”）。村民乙则称，双方合伙时，曾将耕牛折价为600元（有证人，但是证人是村民乙的亲戚，并与村民甲有过经济纠纷；证人也仅证明双方谈过耕牛折价，至于其他细节则表示不了解）。据村民甲又称，次年倒卖这条耕牛时，其售价为1100元人民币。

    此后的近9年里，双方承认，村民甲一直保证了村民乙有牛用，村民乙在耕牛上没有任何形式的新投入；但在耕牛使用的时间安排上两人曾多次发生小冲突。此外村民乙称，因将土地已承包他人，自己有两年未使用耕牛（村民甲对此未否认，但也没认可）。在此9年间，村民甲曾先后独自三次倒卖耕牛（村民甲称，倒卖的主要目的是为了保证耕牛“好使”，否则10多年下来，原先的牛会太老，没法使了）。对这些倒卖，被告均事后知情，从未提出任何异议。1995年6月，村民甲购买的母水牛生了一头小牛，喂养近一年后，卖给了他人，获人民币1000元；同样，村民甲事先没有告诉村民乙，事后也未分钱给村民乙（这只是一个事实描述，并不隐含村民甲有义务告知或分钱给村民乙）。一个月后，村民乙到村民甲家中说是耕地，把牛牵走。数日后，村民甲得知村民乙已把耕牛卖给他人，获人民币1400元。

    村民甲因此到人民法庭提起诉讼，称自己对耕牛有所有权，村民乙只有耕牛使用权，这个案件是一个耕牛“搭伙”，要求返还耕牛并赔偿经济损失。村民乙则称自己1987年的口头协议是一种“合伙”，要求分割财产。

    经法官调查取证，初审法官认定，此案“实属耕牛合伙喂养关系”。原议定出资应均等分割。合伙期间产生的孳息应共同享有，但村民乙未尽耕牛喂养职责，应适当少分。据此判决，村民乙除获原出资额300元外，另获人民币360元。（在审结报告中，初审法官提出了这种分割的具体理由，其中最主要的是，收益1800元中，首先支付村民甲9年饲养耕牛的劳务报酬［1080元＝120元/年×9年］，剩余720元两人平均分配，每人360元。）

    村民乙对这种分配不满，提出上诉。中级法院裁定认为此案的“事实不清，证据不足”，撤销初审判决，发回重审。中级法院致函初审法院提出两点有关事实的意见：1．“村民乙出资获得的是耕牛使用权还是共同共有关系”？2．出资时，是否对该耕牛做了价格评估，当时的市场价格应为多少？

    初审法院重组合议庭审理了这一案件。在双方均未提出新证据的情况下，重审法官认定，耕牛为“共同共有”财产。原议定出资平均分割，共有期间产生的孳息应合理分享，但村民乙在财产共有期间未尽耕牛喂养职责，应适当少分。据此，村民乙除获得出资额300元外，又分得650元。（重审法官在审结报告中没有陈述这种分割的具体理由。）村民甲对此判决不服，但可能出于收益成本的原因（值当吗？为最多再多分200～300块钱，花上100多元的上诉费以及相应的焦躁、不安甚至可能是愤怒？）没有上诉。

    这个案件并不复杂。尽管此案有众多的“事实”没有证据证明，也很难证明，但不影响纠纷的解决（比方说，当初究竟是合伙还是搭伙，是共同共有关系还是获得使用权），尽管有可能但并不必定会影响利益分配的基本格局。在这个意义上，我认为，仅就解决纠纷而言，这个案件其实没什么“事实不清”的问题。对解决纠纷最关键的两个事实是双方当事人都公认的：（1）在起始合作时，双方都对耕牛有重大投入；（2）村民甲9年来一直饲养了耕牛，村民乙没有任何投入。任何一个公道的普通人，而不是试图发现耕牛或原被告法律关系“本质”的法律人，都会依据常识或直觉或“正义”或“情理”认为，双方各自的起始投入应予以尊重，其余财产的分割应适当多分给村民甲；或者干脆就一条：村民甲应适当多分。事实上，无论初审法官还是重审的合议庭，判决书中都重复了这两点，也都把着重点放在第二点上。无论是初审还是重审，这实际都是法官判决的真正基础或始终未变的前提。

    在村民甲应适当多分的前提下，至于财产具体如何分割，只是一个裁量性的实践理性判断（在重审中，这其中还包括对村民乙之请求的某种妥协，给上级法院留个面子等）；因为，具体的分割既非法律的明文规定，也无法从法律或法律概念的定义中推导出来。在这个意义上，对这两个判决的财产分割，也许我会说“觉得”前一个判决更公道些，却无法论证说重审判决的财产分割一定错了——除非我是德沃金的“正确答案”〔77〕的信徒。

    如果这种分析大致不错，就可以看出，这个案件的判断其实不需要什么复杂的法律分析，甚至有没有与普通的实践理性不同的法律推理，也令人怀疑。〔78〕此案的判断与法学院教授的法律知识无关，而与常识有关。无论你把此案如何分析得天花乱坠，头头是道，无论引证霍姆斯还是罗尔斯，丹宁还是耶宁（林），似乎结果都必须大致如此才公平；而司法（justice）不就是要公平地解决问题吗？！然而，此案的历史又确实展示了一场与事实争议——耕牛的财产性质或原被告双方关系的本质—有关的战斗。为什么？

    三、中国司法中的事实争议

    习惯了中国法学理论的人，一般会认为，此案涉及一个“事实争议”，即原被告双方关系究竟是什么性质。中级法院也是以“事实不清，证据不足”为由撤销初审法官判决的。但此案的争议其实不是通常说的“事实争议”。传统所谓司法上的事实争议，通常是如何通过各种最多是第二手报道的事实重构过往发生的案件始末或真相的问题。〔79〕而此案中，案件始末没有什么不清楚的，或者说有些不清楚的事实对法官并不非常重要，因此是可以（并且事实上也被）省略了。对法官来说，此案不清楚的是一个现代法律教科书或某些法律学者才关心的问题——原被告之间在耕牛上的关系究竟是什么，或者说这个耕牛的财产属性是什么？这看起来好像是一个事实争议，似乎答案在案件发生之前就已经在那里了，只等我们去发现；其实不然。这个争议其实是构建出来的，对这个争议的答案也是构建出来的。更重要的是，如何构建这个争议及答案与如何解决本案无关，与利益如何分配甚至分配结果是否公正都无关（见前一节的分析），而仅仅与司法要求的那种合法性有关，与司法概念术语的统一性有关。换言之，与司法的格式化有关。

    为了说明这一点，我们必须“凝视”初审和重审判决。

    首先是“搭伙”的概念。这并非《民法通则》上认可的一个概念，但这并不是说审理此案的法官完全不了解这个民间概念的意思。在此案中，考虑其语境，它大致是〔80〕指村民乙有使用权，而没有所有权，至少是不享有与村民甲同等的权利。如果仅仅从出资（推定双方出资相同）来看，似乎这对村民乙不公平。但如果考虑其他因素，对原被告之间在耕牛上的关系作这一界定，并非不合理。理由首先是，耕牛本来已经为村民甲所有、村民乙后来加入这一事实，以及加入时双方对耕牛饲养的安排。即使村民乙当初期望的是“合伙”，我们也无法想象村民甲会接受这样一种对自己显然没有任何好处而只对村民乙有利的产权安排（放弃一半产权，还要无偿养牛）。其次，村民甲自己曾多次独自倒卖耕牛，村民乙对此知情却从未提出异议；这表明双方都认为村民甲有权独自对耕牛做出处置。第三，根据我们对初审法官访谈得知，当地的习惯是：搭伙，如果牛死了，损失将由耕牛拥有者独自承担，搭伙者不承担风险，所有者还是要归还搭伙的费用；而合伙，则由双方分担耕牛意外死亡的风险。被告在庭审中也说过，自己之所以不想养牛，就是因为自己手气不好，养不得牛（他先前几次和他人合伙养牛，牛都死了）。因此，以300元价格获得长期的耕牛使用权，没有什么风险，这种产权安排，对于村民乙来说，没有什么理由不予接受。第四，我们必须从这一事件发生时村民乙可能有的眼光和预期来看这种产权安排，而不是接受他在诉讼之际的新解释。在经历了9年之后，中国的市场经济有了更多发展，获利的机会更多了，特别是目睹村民甲出售小牛获利，村民乙有足够的利益驱动对历史作出新的解释。

    但在初审中，法官几乎从一开始就拒绝了“搭伙”的说法。下面是摘自开庭前询问笔录的初审法官与村民甲的一段对话：

    法官问：1987年［你同村民乙］搭伙时，你所喂养的耕牛实际值多少钱？

    村民甲：值1000块钱。

    法：你有什么根据？

    甲：凭当时的市场价格。

    法：有谁能证明你的牛当时可以值1000块钱？

    甲：××村的×××。

    法：他能把你87年的耕牛折出价格？

    ……87年，你们搭伙时，［村民乙］出了300块钱，你们当时经人折价没有？

    甲：没折。当时就是［村民乙］夫妇和我在场。

    法：［村民乙］入伙时，你们又没折价，你现在说你的牛值1000元，有何根据？

    ……你们现在发生纠纷，你提不出价值1000块钱的证据，你打算怎么处理？

    甲：由你们解决。

    法：你提不出你的牛值1000块钱的证据，我们就只能按600元的价格处理，因为当时你们没有折价，你也提不出任何证据。从客观上讲，合伙出的钱，应当是均等的。如果有异议，你必须在两天内提出证据；逾期不提出证据，本院将依法判决（着重号为引者所加）。

    法官从“搭伙”的概念开始，转到“入伙”，最后确立了“合伙”的合法性。为什么？表面看来，主要原因是举证问题，但这不是最重要的原因。因为，细看一下，法官在这里推出的仅仅是“均等出钱”；但即使法律上规定了“合伙”出钱应当均等，也并不等于凡均等出钱的就一定是合伙。如前面的分析显示的，这里的合伙可以说只是对村民乙有利，而搭伙对双方都有利。因此，即使均等出钱，法官也并非不可以认定此案为“搭伙”。麻烦在于，“搭伙”这个概念无法与《民法通则》联系起来。《民法通则》中只有“合伙”概念〔81〕，没有“搭伙”概念。在当代中国强调依法办事的法治主流意识形态支配下，在与之相伴的由上诉法院监督法律文字执行的司法系统中，法官很难说“搭伙”在制定法上是个什么东西，他无法在制定法上找到恰当的处理根据。法官为使得自己此后的一系列决定都有合法性，他首先必须依据这套制定法概念系统来处理这个案件，用制定法的概念来切割面前的事实。他必须将“搭伙”的概念清除出去。换言之，废弃“搭伙”并不因为原被告双方的关系不是“搭伙”，而是因为“搭伙”在格式上与有合法性的现行民法理论实践不相称，在司法面对的事实与民法关键词之间，法官无法建立一种无可置疑的稳定联系。在这里，一套有合法性的法律概念排斥了另一套不具这种合法性的概念。

    初审法官选择“合伙”的概念还有其他一些便利。因为任何一个概念，不但有排除一些事实的能力，而且具有组构其他事实的能力。当选择了“合伙”时，法官不仅可以合法地省略1984年借钱、1987年合伙时是否折价以及1988年出售耕牛之价格这样一些由诉讼双方各自提出的、可能相互矛盾的、很难证明的“事实”——这些“事实”在“合伙”概念指导下都变得不重要了；而且可以把另外一些事实整合进入这种话语。比方说，村民乙未喂养耕牛的事实。从这个事实本身并不能推出判决书中出现的村民乙“未尽喂养耕牛的职责”的结论，因为当初双方也许谁都没想过要村民乙喂养耕牛，村民乙的希望只是每年都有耕牛使用，并尽可能减少（他自己认为的）自己养牛的晦气。这个职责也许从来就不曾存在。但法官一旦采纳了“合伙”的概念，就可以把这个本可能毫不相关的事实名正言顺地整编为自己的部下，并为下一步判决（多分少分）的合理性做好了准备。

    重审的情况也是如此。二审法官并没认为这个案件的处理有什么实质的不合理。但基于职责分工（更侧重法律审）以及知识上的比较优势（对法律条文和法律关键词更敏感），他/她们比初审法官更注意法律条文的问题。他/她们发现，初审法官对此案的事实认定（定性）面临着法律条文上的危险。按照《民法通则》的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”；“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”；以及“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”（着重号均为引者所加）。〔82〕此案不具备这些“合伙”必备的要素。因此，无论初审法官对此案的利益分配多么合情合理，这种分配都没有制定法的根据，而在这个意义上，此案的事实认定发生了“错误”。但这个错误并非案件处理结果不当或不公正，也不是案情不清楚，而在于初审法官认定的事实“合伙”不符合制定法的“合伙”定义和特征。在中国现行的司法体制内，这种差错就足以颠覆这个判决的合法性。

    必须在实体法基础上重建此案判决的合法性，二审法院和重审法官都明确意识到这一点。要做到这一点，法官就必须彻底回避界定原被告双方长达近10年的关系的性质（无论是合伙还是搭伙），必须尽可能地削减概念的经验特点，以便把不齐整的现实纳入制定法概念中。二审和重审再次回到了《民法通则》，发现了《民法通则》第78条的第1款和第2款，“财产可以由两个以上的公民、法人共有”；“共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”。有了这两条，重审法官就可以仅仅处理耕牛的财产价值和双方出资金额这一事实，通过对财产的定义来规避这一财产在现实世界经历的那些无法整齐装进《民法通则》或其他相关条文的细节。这不仅完全回避了此案当事人提出的民间概念“搭伙”，回避了模糊的“经营”耕牛的事实，同时也完全避免了讨论“合伙”的法定要求。尽管对案件事实的这一重新界定有可能影响利益分割（在此案中事实上改变了利益的分割），但并不必定如此。〔83〕

    四、事实，还是法律

    中国法官常常把在英美司法中的事实争议处理称作“定性”，从上面的分析来看，这确实更为准确，更为精到。在当代中国特别是基层司法中，由于下一节讨论的诸多因素，有许多社会行动无法简单落入现有的法律概念体系。因此，中国司法初审的一个重要任务就是尽量用移植过来的法律概念和概念系统来包装民间的不规则的行动，使它们能在这个合法概念体系中找到自己的家园。这一点在刑法实践中最为显著。罪行法定的一个重要的理论前提就是，世界上一切应受刑法惩罚的行为都可以为一套预先设定的概念系统所包纳，制定一个完备的刑法典，刑事司法的基本任务就是在法典中给那些该惩罚的行为找到合适的罪名。这种格式化的思维方式在中国也延伸到民法和其他法律的司法中了。中国法官，特别是基层法官，在处理事实争议时，重要任务之一就是要在现有的制定法概念体系中为这些不利落的事实安排一个甚至挤出一个合适的位置。如果理解了这一点，我们就不难理解强世功、赵晓力在研究中发现的中国法官“剪裁事实”的现象。〔84〕

    由此可见，所谓法律事实确实不是天生的。吉尔兹曾经指出：“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。”〔85〕这话不错。但是，仔细考察吉尔兹所列举的构建法律事实的那些因素时，就发现，他的关于法律事实为社会构建的论述还是受到了他的地方性想象力的限制。他列举的主要是一些程序性法律因素，他的判断显然带有浓重的他身处的美国司法制度的影子。

    是的，许多时候，法律事实，特别当借助证据来构建过往事件之“真相”时，往往受规则限制，例如证据排除规则。也有许多时候，证据以及在此基础上的事实真相构建受地方性想象力的影响。例如，神明裁判只对初民社会的民众有强大证据力，DNA检验只是对现代社会有不可置疑的证据力。但只要将这些证据的语境置换一下，由于地方性意义之网，人们的地方性想象力就令这些证据在不同语境中失去了证据力。证据的证据力和相关事实都是在，并且也只有在，地方性意义之网中才能发生。

    但这个耕牛案表明，除却有关案件真相的事实争议之外，除了与纠纷相关的许多具体事实是否存在之外，中国基层法官在初审中还要处理另一类事实争议，并往往被认为是更重要的事实争议。这种事实更类似于“法律拟制”（fiction，本义是“虚构”）。这些事实是否存在的根据不是经验性证据，而是来自制定法特别是实体法的一些关键词。这些关键词首先在法学家和法官心中创造了一个有制定法之合法性的由诸多概念化特征构成的“壳”，然后在现实生活中，他/她们用诸多经验材料构建一个符合这一概念和虚构的实体，例如本章中的“合伙”或“共同共有”，以及福柯曾经分析过的“犯罪意图”〔86〕，普通法中的“过失”〔87〕等；此后，相关法律才能在司法过程中合法、正常地继续行进。法官一旦不能构建这样一种词与物的对应，他的决断在现有法律知识体制和司法体制中的合法性就会受到质疑，甚至有危险。这是中国基层法官身处的司法制度要求的特定的司法合法性标准造成的。这种特定合法性基于现有司法体制和司法知识体系对于这类概念实体的迷信，其实质就是本本主义、本质主义，就是法条主义或概念法学。这种现象目前在法学界，在二审法官那里，相当显著。

    正如我的分析展示的，这种关注并不是对事实的关注，而是对法律概念（关键词）的关注，是对法律职业话语的关注。当人们对现实世界中他人行为评价基本一致时，这种“事实”认定，不一定会影响法律的实际运作和权利的实际分割。就如同耕牛案的两次财产分割表明的，无论是认定为“合伙”还是“共同共有”，对“事实”的这些定性并不改变法官的基本判断，“村民甲应当适当多分”。真正指导法官决断的是他/她们未被纳入法律概念体系的那些社会生活过程和具体细节（村民甲9年来一直独自饲养了耕牛等）。在这个层面上看，原被告双方的关系究竟是什么，这个所谓的“事实”认定，对初审法官和双方当事人没有实际意义。〔88〕只是当人们对现实世界的人和事的评价产生分歧时，例如对王海“知假买假”的判断有分歧时，诸如王海究竟是否“消费者”这样的“事实”对于争执双方才有了意义。〔89〕人们实际争论的，并非王海是或不是消费者，而是王海是否应当作为消费者予以保护。这不是事实问题，而是价值或政策判断问题。在这个意义上，我认为，钻研这种“事实”不可能给法官多少专业思维训练，而只是使法官更习惯于或便于把政策或价值判断伪装成事实判断，令其判断看上去更权威，更毋庸置疑。

    也许有人会指出，这种对于“定性”的关注，可以减少法官的裁量权，有利于法治的形成。但本案的分析表明，这种限制是虚假的。在耕牛案中，“定性”的改变并没有改变法官的基本判断，也没有限制法官的裁量权。如果不是法官对村民乙的妥协，不是出于对二审法院意见的尊重（总得给他/她们留个面子啊！），不是出于对自身工作（重审）意义的评价和合法性确认，法官若在重审中作出与初审完全相同的财产分割，我看不出有什么违法甚或不合理之处。这样的财产分割仍在重审法官的裁量权内。我个人认为，初审法官所作的财产分割真正体现了对具体事实的关注：他以村民甲饲养耕牛每年应得报酬120元（草料、放养、看护甚至风险）为基础计算了双方各自的应得。这种分割不仅讲究实际，而且裁量权也更小；如发生争议，也很容易评判这种分割公正与否。比方说，你可以争议每年120元是多了还是少了。而仅仅给建构的事件贴上一个新的法律标签，然后“依法”处理，这种做法反倒是一种大而化之、瞒天过海的做法，一种偷懒的并要求法官偷懒的方法，它事实上扩大了法官的裁量权。我们应当好好想一想霍姆斯的名言，“我们想的应当是事而不是词。”〔90〕我们应当更多一些对案件相关细节的考察和评价，而不是概念分析。

    五、事件的社会格式化

    以一种温和的分析批判态度，上面的分析表明，目前中国基层司法中对事实的处理——定性——其实更多是在法律指导下对事实的构建，简单说来，就是给案件事实“贴标签”；还表明，仅就耕牛案以及类似案件作为纠纷处理而言，并不需要复杂的法律概念分析。但我并不是说，应拒绝法律对事实的构建；我不否认这种构建的其他社会意义。为了法治的统一（其中必然包括法律概念术语的统一），为了促成法律共同体的形成，法律必须对非格式化的现实予以某种构建。给秋菊一个她想要的说法，与不把“不能踢要害的地方”作为普遍性法律规则，这两点并非水火不相容，至少可以通过制度分工获得协调。初审法院把耕牛案作为“合伙”来处理，也许不符合《民法通则》的合伙定义，但即使不承认“法官造法”的合法性，我认为，此案二审法院也完全可以将之作为“无害之错”（harmless error）而支持初审判决。这并不损害法律要求的规则治理。

    我之所以采取这一立场，是因为，上述案件和分析已充分展示了中国基层司法（既包括对法官，也包括中国的诉讼当事人，例如秋菊和本案当事人）的艰难。这种难处在于中国基层乡土社会中的大量纠纷很难纳入目前主要是移植进来的法律概念体系（而不是法律），很难经受法条主义的概念分析。但这并非——而且我也从来不想——在一种抽象的文化立场上强调中国文化或法律文化和概念系统的特殊性。〔91〕事实上，我反复强调的限定词是基层法院，是乡土社会中的人民法庭。我明确意识到，也看到，同样是这套法律或法律概念体系，它在中国城市地区或工商发达的农村运作时，相对说来，比较有效和便利。为什么？我的回答仍然是历史唯物主义的，这种差别主要因为社会生产方式以及与此相伴的社会生活条件不同，以及在这种条件下生活的人及其行为方式的不同。只要将这个耕牛案同一个一般的商业合同纠纷一比，就可以看出差别来了。

    甲方看到乙方出售钢材的广告，向乙方表示希望以单价2400元的价格购进某种钢材50吨。经交涉，双方同意以每吨2500元的到岸价格由乙方向甲方提供钢材50吨。甲方同意先预付一半的价款，货物收到后，甲方再向乙方支付另一半。收到预付款后，乙方立即向甲方发运了货物。但是，乙方很快收到甲方的通知，称其货物不能满足其需要，已将钢材退回，并要求将预付款归还。而乙方得知，甲方实际上已经从丙方那里以每吨2400元的价格购得类似钢材50吨。乙方拒绝归还预付款，称甲方有意毁约，要给甲方一个教训；与此同时，为避免自己可能的损失，乙方也找到了新客户，以每吨2450元的价格将这批钢材出售。甲方提出诉讼，要求归还预付款，并提供了相应的来往文件（电话记录、传真和电子邮件）和其他相关商业文件。

    如果是这样一个案件中，即使没有签署正式合同文本，法官也不难认定，合同已通过双方的行为完成了。甲方行为属于严重违约，应予以某种制裁；但法官也会感到（直觉判断），乙方的这种“教训”过头了。根据已经形成规则化的救济方式，并根据钢材的具体市场情况以及其他政策考虑，法官不难发现或判断，乙方应获得什么样的救济。如果从鼓励市场竞争和投机的角度出发，法官可以仅仅补偿因甲方违约而受到损失的乙方的预期利益（＝50［吨］×2500［元］＋乙方的额外交易费用－50［吨］×2450［元］）。也许，为了保证交易秩序，强化交易规则，法官也可以剥夺甲方因这种投机行为而获得的全部收益，并将之给予乙方；据此，乙方可以得到的救济是（［2500－2400］［元］×50）。法官也可以对这两个实际数字进行比较，选择一个对乙方或对双方最为有利的数额。法官甚至可以根据其他考虑因素而作出其他选择。〔92〕总之，法院在处理这个案件时，不会有什么困难。

    这个案件之所以容易为司法处理并不完全在于事实清楚（这实际是我有意虚构的一个案件，因此无论是从本体论还是从认识论上看，它都不可能比耕牛案的事实更为清楚），尽管许多读者都很容易这样认为。我要问的是，什么因素使这个案件的事实在司法中看起来更清楚。最主要的因素在于，这个或这类案件中相关事实的意义和后果在其社会语境中从一开始有比较明确的社会界定。

    首先，这个交易是甲乙双方各自进行的大量交易的一个，他们之间的这次交往不是以往多维度长期交往的继续。他们之间的关系以双方事先看都可能获利的这次交易为基础，虽然有可能因利益持续下去，但不必须持续下去；因为，在现代市场上或城市生活中，选择的机会很多。他们相互无须太多迁就。一旦有问题，可以通过各种交流予以澄清，甚至可以通过诉讼解决，无须担心今后如何继续交往的问题。而且，即使双方继续保持关系，一般也只严格限定于商业事务（单维度）关系。

    其次，由于是陌生人间的交易，双方产权在交易发生前就已各自明确或被假定明确了，双方至少不会发生“你用来同我交易的财产究竟是否你的财产”这样的疑问。如果有这样的疑问，交易就根本不会发生。即使发生了这样的问题，在法律上也与这一交易无关，而只是事实上相互牵连。

    第三，这种交易主要不是为自己眼前日常生活的需要和便利这种难以量化的收益，而是为某种未来的、主要是货币化的收益，便于计量，便于预算。发生纠纷，也便于法官裁决。

    第四，由于交易涉及的利益比较大，风险也较大，双方交往势必、且往往经由律师或有较多商业经验的人进行。由于人员的专业化和职业化，双方各自对自己行为的社会后果甚至是法律后果，一般都有而且必须有比较明确的了解和细致的考虑（这是专业化的好处），否则，各自都会在竞争中很快淘汰出局。而淘汰的结果是剩下的人更为专业化，这也就要求甚至是迫使进入交易市场的人从一开始就有较高的专业能力。这种循环使城市和市场的社会交易日益规范。

    第五，由于商业或城市生活经验的熏陶和要求，由于长期、大量接触文字，行为者可以更细致、更敏感地理解和把握那些有利害关系的言行的意义〔93〕；文字交流也使交流者可以更仔细琢磨或明确交流的语词的意义。

    此外，城市生活中普遍存在的一系列相关制度机构，例如银行、保险公司，都制度化地减少了交易风险；另一些制度则预先限定了交易的风险，例如有限责任、公司制度等。我不打算一一列举并细致分析所有这些因素，那是社会学家的工作。但从我列举的这些特点就可以看出，尽管城市的商业性活动高度自由，选择很多，但这些作为社会背景的制度实际上从一开始就已将一个交易可能产生的后果预先“格式化”了。在这样一个过程中，尽管人们的意向也会（甚至更频繁）发生流变，行为也会调整，会有不可预测的意外事件发生，但司法只要扣紧这些据说有关键意义的时刻和言行，就可以相当容易地把相关法律责任同这些关键事件联系起来。正是在这样的环境中，法律不断地重新塑造了自己，适应了这种更多是陌生人交易的社会。〔94〕

    相比之下，耕牛纠纷案（以及中国基层法官最大量处理的其他案件）具有另外的特点。首先，导致这一纠纷发生的并非常规市场的某次凸显的交往（比如借贷，或联合经营），纠纷是在平淡无奇的日常生活的一系列事件中逐渐丰满起来的。从借钱买牛、搭伙使用耕牛、倒卖耕牛，到小牛出生和被售，最后到牵走耕牛并出售，导致关系的破裂，这一系列活动持续了10多年。虽然事后看，能分辨出某些因果关系，但事前看，这些因果关系都高度不确定，当事人在进行某个交易时几乎无法甚或完全无法预期。这些单个事件的意义究竟何在，后果会如何，在这个纠纷发生的全过程中，都没有事先可以确定的社会界定。如果只将其中某一段生活切下来，作为“一个”事件展开法律分析和司法处理，尽管有许多含混之处，也还可以。但由于事先对这些行为和事件的意义和后果的社会界定都不明确，每个后来事件在某种程度上都可以视为对先前某一事件的重新解释，你还想把整个过程作为“一个”案件一揽子解决（而不只是分析），就极为困难。

    其次，纠纷双方是亲戚，又是同一行政村的村民。这些先前给定的条件，使交易双方的身份很不确定，因为人们交易时总会考虑交易对象的身份来确定交易方式和明确交易条款。你哥哥问你借钱时，你可能根本不会想到让他打借条；一个同事借，也未必，但可能性要大得多，特别是如果数额较大的话。此外农村“交易市场”的性质和范围，以及交易“物”（在本案中，交易的其实是附着于耕牛的使用权；并且合伙使用耕牛必须就近）本身的限制，这在很大程度上都限定了交易双方可选择的交易对象非常少，甚至没有什么其他选项。从经济学上看，没有选项就没法估算成本收益，进而不需要严格的成本收益评算。因此，从一开始，双方对附着于耕牛的产权界定就必定不很明确，交易双方必定是“目光短浅”的。由于这两点，自古以来民间就有“清官难断家务事”的说法。“家务事”在这里应作一种学术概念来理解。

    第三，这个交易至少起初更多着眼于双方的生产生活便利，不是作为一个盈利事业来经营的，因此，即使一些具体事件的意义在法律上也不那么确定。比方说，三次倒卖耕牛，你就很难定性。尽管以货币测度，村民甲倒卖耕牛没有赚钱，相反倒贴了20元，但在一定意义上，这未必不是盈利（非货币的收益）性的经营活动——否则又为什么要倒卖呢？事实上，村民甲在法庭审理时就说，如果没有这几次“倒手”，他84年购买的耕牛早就“老得不能用了”；他的这些行为保持和增加了耕牛的货币价值，还产生了孳息。但另一方面，他又确实未必有通常意义上的盈利（赚钱）目的，他的目的更多在于耕牛的长期使用，孳息对他来说几乎是个“意外”。我们无法把这些事实“擦得锃亮”（王朔语），用法律人的概念给它们一一贴上标签，用语言给这些事件赋予所谓的“本质”意义。

    第四，由于事件的相继发生，以及当代中国的社会快速转型，也都不断为这个案件中在先发生的一个个事件提供了新的理解语境，促使不仅是当事人而且其他人（包括法官和本文作者）都有可能对在先事件作出多种新的且同样合理和正当的解释，进而可能要求或至少允许修正先前的关系，予以新的法律界定。例如，在此案起诉时1996年的法官或旁观者来看，村民甲三次独自倒卖耕牛这一事实，无论怎样，对1987年甲乙双方合作关系的性质都有某种意义的补充——村民乙获得的更像是耕牛使用权；反过来，如果事先确定了甲乙双方87年合作的性质，那么这一事实又会对村民甲独自倒卖耕牛和出售小牛的行为有新的理解。但问题在于，我们无法弄清楚，这两个事实中哪个在理解和解释上具有先在性，在法律上具有先在性？又比方，小牛的出生和出售，中国从1980年代到1990年代市场经济因素的增强，相关法律的颁布和实施，都会促使人们重新审视自己早先没有预期的获利机遇（即所谓“市场观念增强了”），使当事人双方有欲求而且也有可能从他现在（事后）的位置重新审视并自我界定自己在耕牛上的产权，自觉不自觉地对相关产权争议作出更符合自己目前利益的新解释，使他们更可能诉诸当年根本不可能但眼下存在的合法理由和法律根据（例如，法律上只有“合伙”没有“搭伙”）来正当化自己此刻的欲求。在这种社会快速变动的语境中，一个事件原先具有的社会意义已经在后来一系列事件发生后产生了变化和偏移，在一个更大的语境中有了新的解释可能性。甚至一些本来没什么意义的事件，在这个语境中也有可能被解释者赋予意义，作出某种尽管牵强但并非完全不成立的解释。例如，农忙时双方都急需使用耕牛，因信息交流不便（不住在同一个自然村，又没有便利的通讯预先联络安排），双方在使用耕牛的时间安排上就难免发生摩擦，这种摩擦本来不具任何意义；但在此刻打官司的语境中，当事人双方都会把这些难免的纠纷视为对方蓄谋侵占财产之阴谋的表现。

    在简单作了这些对比后，可以看出，在司法上，一个案件事实是否清楚并不取决于人们对事实的细节了解多少，重要的是社会对这些事实的界定是否明确和稳定，社会是否为理解这些事实并达成共识提供了各种必要的社会条件和制约。而这种条件和制约本身就是一种格式化，它是格式化司法的最根本的前提条件之一。

    六、事件的公文格式化

    无论在生活中还是在法律上，与纠纷的社会格式化有紧密联系，并对格式化司法极其重要的另一因素是“证据”，特别是各种在现有知识系统中被认为是可靠、可信的文字记录。韦伯早就指出，现代法理型统治（大致相当于法治）是通过公文进行的。〔95〕这在现代法律的格式化运作中非常明显。法院就是现代社会法理型统治的重要构成部分。如果将文字记录材料视为一种格式化的文件，将法院特别是上诉法院视为一种文件处理器，那么就可以更真切地感受到事件的公文格式化对当代中国基层法院能否有效处理事实争议的重要性。

    说到文字化的信息记录，我并非简单指中国目前各类诉讼法中规定的书证，比方说证人证言、询问笔录等，而是指在现有法律体制中依据现代科学技术发展的标准来看有决定意义的、几乎很难出错的以各种文字方式展示的证据。同样是书证，但如果是当事人回忆之笔录，按照现代科学的标准，就不那么可靠，哪怕回忆者是诚实的。它可以作为诉讼法上的证据，但未必满足我在此提出的格式化公文的要求。但一本依时间序列登记的一个电话记录，甚或是电话局关于通话时间和通话人的报告，却可能是更可靠的格式化的公文；甚至，对莱温斯基裙子上的沾染物所做的DNA检验报告都是可靠、可信的文字化记录（因为它最终是以文字，例如《斯塔尔报告》，出现在审判人员眼前的）。正如一位美国初审法官所言，“事件发生时的（contemporaneous）书证要比口头证词有更大的力量。”〔96〕这里的书证必须作一种广义的、但是法律上的理解。

    按照这一标准，在上一节提到的虚构的商业合同纠纷案中，司法就没有什么太大的取证和举证的困难。即使没有双方正式签字的合同，也会有相互的传真、电话记录或电子邮件，有付款单、发货单、运单、提单、保险单或其他相关的单据或存根，也许已足以支持司法的运作。但在耕牛案中，这些条件都很难满足，甚至完全不能满足。首先是农民的识字水平比较低。其次，但更为重要的是——费孝通先生在“文字下乡”一文中指出的〔97〕，文字的主要功能是进行跨时空之交流；而在一个熟人社会中，绝大部分交流是面对面的，不需要文字。在卖牛案中，我们就看到，尽管一系列交易都涉及产权问题，无论是借贷还是合伙（搭伙或其他），无论是倒卖耕牛还是出售牛仔，以及其他日常交往，都没有任何在现代社会的法律看来完全可以信赖的文字化记录来支撑这个司法。

    不错，此案审判中，当事人也提出了不少书证。比方说，村民乙提供了诉讼发生后由该村村委会出具的关于耕牛产权各自一半的证明，以及其他证人的书证。但这些书证都是案件发生后为了正在进行的诉讼而制造的，都不是对当年场景的原始记录；最多并最好也只是对当年日常生活中的某个常规化场景的一个回忆。这样的书证怎么可能令人信服地证明当年事件发生时的情况呢？完全可能是，并且更可能是，对当年生活的一个伪造。审理这种案件，除了双方都认同的事实外，法官很难发现其他可信、简单、廉价的证据。事实上，此案无论初审还是重审时，法官给案件“定性”依据的最基本证据只有一个，即双方都承认村民乙出了300块钱，尽管对于出钱的方式，原、被告仍有争议；至于财产分割的依据，除了这个300块钱外，法官依据的就是双方都承认村民甲独自饲养耕牛9年，小牛卖了1000块钱，大牛卖了1400块钱。法官没有使用双方当事人据说是依据民诉法举证责任分配规则提出的任何一份其他书证，尽管在阅读这个卷宗时，我看到双方都提供了一些“书证”。面对大量这类“书证”，庭审记录上都是公式化地写着一行行“有待查实”。但紧接着这一行行“有待查实”的字样，法官就宣告辩论结束，开始了调解和判决。这些获得了现代法律“有待查实”之允诺或山盟海誓的书证，将痴情地站成三峡的神女峰！

    这不是法官不负责任；而是因为，在基层法院审理的大量（而不是少数）案件中，大量事实都是查不清的。所谓查不清，有认识论意义上的（谁有能力复原历史？），但我强调的，还有并更多是社会学意义上的。从理论上讲，在耕牛案中，为确定当年“合伙”时耕牛的市场价（中级法院向基层法院发函时就曾这样指示），法官可以去查询——比方说——1984年把耕牛卖给村民甲的卖主，查询1988年从村民甲那里购买该耕牛的买主，法官还可以调查当年其他农民购买耕牛的价格来印证核实。这种手段在许多现代商业案件审理中就大量使用（调查市场上同类产品当时的价格）。基层法院案件审理可否借用？在乡土社会中，这些做法仍然不可行或基本不可行。

    如果在农村进行这种调查，仍然主要是从人们的回忆中挖掘材料；并且——即使记忆无误并诚实——由于这类交易相对少且分散，调查获得的有关数据也不一定有代表性。在现代城市和商业社会中，这种数据往往会以各种文件的形式长期保留，而且由于商业竞争，这种数据往往可以比较真实地反映出当时的市场价格。同样是对历史的追溯，在乡土社会和在工商社会，作为信息载体的材料及其可靠性都非常不同。一个是当时的记录，一个是事后的追忆（另一种对历史的征服性重构）。

    当然，即使事后的追忆也会在一定限度内展现生活的原始状态。但我们要记住资源的限制，以及成本收益。这个案件仅仅是一个标的额2400元的案件，其中有争议的仅仅1000元左右。作为规则，一个社会有无必要以及有无可能对基层法院面临的大量这类案件都要求“共产党人最讲认真”（毛泽东语）？这里的问题并不在于，法官的道德感如何，对农民是否有感情，而在于没有哪个社会能够普遍长期地实现这种“实质正义”。从经济学上看，正义也是有成本的或有机会成本的（即使你不计成本），为实现正义所耗费的资源之效率同样会呈边际递减的趋势。因此，没有哪个社会可能为2000元的纠纷解决，规则化地、普遍地以高于2000元的社会成本来解决这样的纠纷，除非有其他重大收益。只要想一想，为什么美国民事诉讼和刑事诉讼的证据取信标准有重大不同？〔98〕最根本的原因就是不同的取信标准意味着不同的取证和举证成本，不同的社会资源耗费。

    也许有人会说，你提出的这个原则不错，但这不是基层法官管的事，国家给法院发了钱，就是要法官“一丝不苟”，“以事实为根据”。因此我们必须在经验上了解基层法院的实际可支配的资源如何。事实是，基层法院的各种资源都非常紧张。在审理这一耕牛案的人民法庭调查时，我们发现，该法庭同几十里山路外的县人民法院的唯一直接联络方式就是电话，而电话用木头盒子锁着，庭长揣着钥匙，有电话来才开锁接听，但没法向外打——显然只是为了节省哪怕是当地的电话费。他们唯有的交通工具就是两条腿——自行车在大山区无法使用。在这样一个地区，要广泛搜集证据不仅耗费资金，而且势必影响其他案件的审理。相比之下，发生在经济相对发达的城市地区的案件，不仅涉及利益更为巨大（否则打什么官司呢？除非有其他的利益或利益集团推动），而且由于商务或其他银行、运输、通讯单位都有比较现成的记录，尽管有时调查费用总额很大，但就成本（货币的和非货币的）和收益之比来看，其成本要比乡村基层法院低得多。

    这种生活方式和经济原因也解说了，为什么，制定法从来都更关注商业生活或城市地区。即使打着公民权利普遍性的旗号，法律如今浪漫地自称是穷人、弱者的朋友，其骨子里却不时流露出豪门子弟甚或是纨绔子弟的气息。传统的农业地区，在任何社会，在一定程度上都是“［现代］法律不入之地”。〔99〕一个主要基于文字化信息处理的现代司法从格式上就很难处理一个主要依赖口耳传递信息的社会中的纠纷，至少无法有效地运作。

    这并不是说，在这些地区，现代法律制度完全没有进入，完全无法进入。它已经进入，特别是在刑事案件上，以及一些重大的民事、经济甚至行政案件上。但即使处理这样的案件，司法更多依靠的也是其他一些相对说来更为可靠记录了事件发生时情况的公文化材料：刑事案件中的验尸报告、验伤报告、指纹、足迹以及其他医药费单据等其他单据凭证等。现代法治需要格式化。这种格式化“不读”非文字化的材料。〔100〕

    七、反证？

    人们也许会质疑，你的这个例子是否有代表性？这是最容易对个案研究提出的质疑，尽管我前面的分析，已经力求不就事论事，而试图从个案揭示一般的道理。因此，我觉得有必要简单报告和分析一下我们调查的一些基层法院的案件类型以及各自所占的比例，我还必须简单分析一下这些案件类型与我分析的这个耕牛案有无更多相似之处。

    据我们访谈的某县法院副院长，近年来该县民庭（包括人民法庭）审理的案件情况大致如下：每年正常的（即并非“开发案源”的案件，而是由农民主动提出的诉讼案件）不超过800件；其中离婚案占40％，侵权赔偿案占25％，赡养案件约5％～10％，其余是房产纠纷、继承、民间借贷、山林土地和水利纠纷。我们调查的其他法院或法官提供的案件类型与此极为类似，但由于各地情况不同，各类案件所占比例也有所不同。〔101〕

    从这些案件类型来看，我们可以发现，绝大多数案件都发生在熟人之间（夫妻［离婚］、父/母子［赡养］、兄弟姊妹［继承］、隔壁邻居以及土地相邻者），其关系是长期的，甚至是无法躲避的，矛盾纠纷的发生往往经历了相当长的酝酿期，关系往往是从亲密到冲突。即使是侵权赔偿案件，在农村也往往是村民之间的侵权（例如，孩子打架受了伤或是雇工受了伤，而不是城里的产品责任或汽车事故等）。基于这种关系发生的案件与耕牛案非常相似，往往没有多少可信的文字化证据，往往不得不依靠乡邻作证。尽管我无法拿出，而且由于代表性的问题也就不必提出，一个证据证明，其中有多少案件与本章分析的耕牛案性质相同或相似，但我相信，这类案件占了相当大的数量，因为仅仅离婚、赡养、继承这三类案件已经占了全部民事案件的一大半，其他案件也基本脱离不了这种类型。

    据这位副院长，并有其他法官证实，自1987年法院提出“走出去办案”、“开发案源”后，各法院的其他类型的“民事”案件急剧增加。在这位副院长的法院，1985年，全院民事案件仅有264起，1988年则猛增到2860起，1996年总案件数更增加到4449起，此外每年还有上万件据说是“不算案件的案子”。增加的案件主要分为两大类：一类是追还农业贷款和信用贷款的债务案件；另一类是乡村财政和福利的“三提留，五统筹”的债务案件。但这两类案件有一个共同的、明显区别于“常规”民事案件的特点，即都有明确的文字凭证，案件清楚、简单，规则也相对清楚。据这位副院长说，他本人曾在某村一星期办了300多起“三提五统”案，受到了省法院的表扬，其经验在全省法院推广。据他说，这些案件的处理方式是，根据村里有记录的各家土地、收入、家庭成员状况，由村委会提出诉讼，会计把账目计算清楚，然后填写起诉书，村委会盖章，交给法院；法院把被告一一叫来询问，数字是否对，是否愿意交，什么时候交，然后或调解或判决结案。其他法院的法官也普遍提到并证实了这种类型的案件处理。

    这些乡土社会的民事案件不是很简单吗？而且数量远远超过所谓“常规”民事案件。但这一事实并不能而且也没有推翻我前面的分析。首先，这种司法已是徒有其名，实际上，这更类似“行政执法”。尽管也有所谓法律程序，并由法官审理，但这时法官们已变成了一只执法队伍。法院之所以参与这种执法，一方面是所谓司法“围绕改革开放”这一中心工作，但更大、也更实在的动力是法院的经济利益。多年来苦于经费不足的法院和生活待遇偏低的法官以这种方式可以增加诉讼费收入，获得经济资源，改善自己生存（工作和生活）环境。访谈中，许多普通法官都对这种“司法”的合法性提出了根本性怀疑和尖锐批评，甚至是完全否定。甚至我提到的那位受省高级人民法院表彰推广的基层法院副院长，对自己在“为改革开放服务”旗号下一手创造的历史也完全持否定态度，认为“这条路已走死掉了”，因为这种做法违反了司法的基本运作方式。他沉痛地说，法官必须坚持“坐堂办案”。随着中共中央在1997年底明确提出司法系统一定要“吃皇粮”，我很怀疑这种状况还能在基层法院持续多久。此外，即使这些法官自己也不把这种案件审理视为“正常的”司法。即使退后一步，也必须看到，这种类型的案件之所以可以为司法高速、程序化、批量化地处理，采取流水线式的作业，重要的就在于这些“案件”的性质在审判之前就已经获得清晰的社会界定，极其单纯（尽管未必合法或合乎中央政策），并且有各种相关的文字性材料作为凭证。这恰恰从另一个角度印证了我前面的分析和论证。〔102〕

    八、尾声

    从冬天到冬天，秋菊的努力终于从韦伯的司法售货机中得到了一个困惑不解的“说法”。作为这个司法售货机一部分的耕牛案初审法官也牢骚满腹地对我们说：“就为了这个案子，我一年的年终奖——300块钱——没了。说我是错案！”

    而我却似乎听见这些案件在说：

    ……我过上了倾心已久的体面生活。……我在人前塑造了一个清楚的形象，这形象连我自己都为之着迷和惊叹，不论人们喜爱还是憎恶都正中我的下怀。如果说开初还多少是个自然的形象，那么在最终确立它的过程中我受到了多种复杂心态的左右。我可以无视憎恶者的发作并更加执拗同时暗自称快，但我无法辜负喜好者的期望和嘉勉，如同水变成啤酒最后又变成醋。

    我想我应该老实一点。〔103〕

    我想我们应该老实一点！

    1999年11月21—30日初稿；

    12月23日二稿于坎布里奇

    附录　作为格式化工具和过程的司法

    本章分析了基层司法中一个具体问题。但对许多中国读者来说，仅仅把这个问题摆出来还不够。他/她们还要答案，即使不是真理；可能还要你表态（其实，我已经表了态，“我想我们应该老实一点”），即使表态不解决任何问题。道德主义的思维方式渗透并弥散在我们的日常甚至学术生活中。

    但是，的确有一点应当有所交代，这就是，尽管我分析了社会生活与司法实践之间存在着格式化不相称问题，强调社会生产方式以及由此而来的社会组织方式变革对于纠纷和司法格式化的重要意义；我还必须强调，司法本身也是对社会生活格式化的工具和力量之一。本章的意图并不是否定司法格式化（道德化取向），而只是细致研究司法格式化（实证研究取向）。本章分析的这个案件，无论最后司法结果如何，是否公正，司法活动都已从不同方面在不同程度上塑造了中国的社会现实，为司法下一次与生活遭遇创造了某些新的格式化条件。

    首先，这次司法的活动对发生这一纠纷的社区有某种示范意义。不论最后结果如何，周围的人都会经此了解到一些有关法律和司法的知识。从这件事上，他/她们会看到自己同他人的类似合作和交易可能存在的法律“漏洞”和“缺陷”，因此，会在不同程度上修改、调整或明确原先的关系。也许会进一步明确产权，订立协议，明确所谓的“搭伙”在法律上只是一种“合伙”；对于“搭伙”或“合伙”的那个物，搭伙人不仅有使用权，而且有所有权，这一物在合伙期间产生的新利益会被当作“孳息”平均分配等。他/她们可能会更清楚、更多地想象未来，预先界定各自的潜在收益，或者补充界定自己的利益；而不是等到事情发生后，把这种利益的分配交给他/她们不熟悉甚或不很放心的政府官员或法官或其他第三方来决定。他/她们希望掌握自己的命运，把握自己的收益。为此，当涉及的利益较大时，也并非不可能，他/她们会寻找律师或法律工作者，他/她们也许不得不学会用一种自己不熟悉甚至很陌生的语言来规划自己本来非常熟悉的预期利益。且只要从此种安排中可能获得的利益足够地大，大于其成本，他/她们就会这样做。法律因此就随着他/她们对利益的追求更深地进入了乡村。

    耕牛案审理结果形成的格局或多或少也对法官今后处理此类问题构成某种现实的制约。尽管中国不是普通法国家，没有遵循先例的法定要求，法官有时甚或常常会为了个人便利或由于社会或法律的压力改变自己的做法。但只要社会制约条件没有重大变化，从生物学上看，每个人都会在一定程度上重复自己先前的行为、视角和分析理解问题的方式，否则他/她就会呈现出必定为社会拒绝的多重人格。其实，即使是一个具有高度创造力的人在更大程度上都还是一个自我重复的人，因为众人是在一个人的自我重复的过程中才辨认出后者是否有创造力，否则，这个人会被认为反复无常、捉摸不定。即使最富创造力的法官，他/她的多变中也必须显现出某种基本格届和态势，在一定程度上重复着自我。

    对当事人双方来说，无论结果如何，这次司法的纠纷解决过程都是一次生动的法律教育。他们都不得不重新理解自己的行为和言辞，理解这些言行在法律上可能有什么样的结果。先前，他们更多是在相对稳定的传统乡土生活规范语境中理解自己和对方的言行，理解自己和对方的权利和义务。而现在，或从今以后，他们必须在这种已经或正在变化的语境中理解这一切了。他们不再能太多依赖乡民间的相互谦让，不能在言行上过于率性或掉以轻心。不仅在耕牛问题上，而且在其他可能引发争议的问题上，他们都必须学会自我检查自己的言行，力求把握自己的未来，而不是为别人所把握。他们必须把自己熟悉的概念至少在某些方面同法律承认的概念勾连起来，用自己熟悉的概念去充实、补充法律的概念，甚至他们不得不摒弃一些法律不予承认的概念（比方“搭伙”）。

    这种概念世界的变化，并不仅仅是内在的，而是会带来一系列外观行为上的变化。比方说，他也许会拒绝“搭伙”这种做法，这种本来常见的产权安排，因为这种合作如今在法律上说不清道不明，甚至不为法律承认，有可能引出更多纠纷，更多扯皮。只要财力足够，个人单独买牛，虽然成本提高了，但会减少其他麻烦，自己的投入会更有保障。他因此会变得更强调自给自足，更强调自己的责任，因此变得更个人主义，更为理性，更为精明，更多算计，更多“防人之心不可无”。他会更考虑未来，而不是考虑过去。这是对人格的一种塑造。

    与此同时，他也会并不得不重新构建一个自我保护的体制，因为时代的改变已经使在传统社会中意义明确的言行如今在国家正式法律上不那么明确了。在同其他人交往中，他会更多强调某些法定仪式（社会学意义上的），比方说，公证和登记。他必须做出某种动作（例如，签字），说出某些他不很习惯的言词（例如“共同共有”），完成这些在现代社会或法律上认为具有本质意义和规定意义的活动。他必须事先严格界定行动的意义和后果，而不是让行动或生活本身去表述自己。这些行动将如同马克思说的：他（它）们不能表现自己，而只能被表现〔104〕，只能由书写的文字或法定的仪式来表现。

    乡民们也不能如同先前的农民那样，指望法官替他/她们做主了。如今的司法要求他/她们自己先得完成举证义务，他/她必须同法官合作来完成司法的任务。他/她的安全在很大程度上取决于他/她是否愿意并且有无能力同这个司法机制合作。但他/她又不能仅仅用诚实或人品来合作。在传统的社会中，他/她在村里的一贯表现的人格（无论好坏）在一定程度上都会得到传统司法或纠纷解决机制的承认，可能甚至就是一种证据；而如今这在很大程度上已经不是了。人格不再是一种证据，他/她必须收集和保留现代司法可能处理和可以辨识的证据。没有证据的生活是危险的。

    而且，现在的证据所要证明的也完全不再是在乡土社会中很重要的“人格”或“人品”，而是要证明自己当初言行的“意图”以及这些意图对于社会活动和法律的意义。不要看轻这一点，这意味着传统社会控制系统和价值系统正被废弃，一个新的非道德化社会控制系统正在构建。在法律上，世界不再是一个由生活本身的进程修改和丰富其意义的世界了，而必须是一个事先确定的（尽管可以通过其他法律承认的程序予以修改）的世界。在这一世界中，人们的日常行动从前台撤退了，更多只作为一种背景，注释着那些符合制定法的概念和命题，注释着那些便于司法处理的关键词。这个世界将更像一部戏剧，法律变成了剧本或剧本梗概，每个人都将且应当按照一定的角色演出。生活不再是戏剧所模仿的——如同亚里士多德所言，而是相反，生活将模仿戏剧。随着生活中“自发性”、“随意性”的减少，法律话语不断繁殖和不断征服新的领地和新的肉身，这个世界将格式化或重新格式化。这个法律世界将成为一个主要由抽象的符号、概念或命题联接起来的网络，而不是像先前那样，是一个主要由社会行动联系起来的网络。

    在这一过程中，许多人会逐渐获得更大的法律自由，他/她们可以更熟练地运用这种话语和逻辑的力量来推进自己的利益；但另一方面，他/她们也许会发现自己也正日益失去自由，因为，他/她现在必须而且也只能这样行为，才能保证自己的利益或获得新的利益。甚至他/她们会发现自己已经不会以其他方式行为了，不会说其他的话语了，就像现在他/她们不大会注意自己日常言行之法律后果，不理解自己言行的法律意义一样。这一过程甚至会加速增长，出现韦伯所说的那种不断理性化的过程。特别是由于市场经济的发展，市场将不断把那些还有某种程度自给自足的乡土社会纳入自己的领地，这种理性化、规范化的范围和速度都将扩大和强化。

    这仅仅是一种逻辑分析，而这种逻辑过程不会在刹那间完成，会经过许多次类似秋菊经历的经验和教训，其中不时还会有一些血和泪。如果某人不是打算每次走上司法舞台时都受到法律的嘲弄，狼狈下台，如果他/她还打算利用法律为自己争得某些利益，那么他/她就必须接受这种逻辑。他/她必须将自己格式化得符合司法的格式，并且必须注意保持版本的升级换代。在一个Microsoft Office 2000的时代，他/她不能还停留于Word star。

    面对这样一幅画图全景，人们将作出各自的评价。有人会看到它玫瑰色的美丽——法治的现代化，但一定还有人从玫瑰色中看到血的颜色（比方说，韦伯和福柯）。我不想对此作出任何评价。如果社会发展将如此，如果社会将呈现这种颜色，那么无论某个人如何看，都不会改变它。我在这里想说的只是，司法的这一次短兵相接，这一次对耕牛纠纷的法律界定并非没有超越纠纷解决之外的意义。法官的活动或通过法官表现出来的司法程序正在对中国社会进行着格式化。首先格式化着双方当事人以及法官，并经此间接格式化着其他人以及他/她们之间纷繁复杂的社会关系。

    1999年12月7日修改于坎布里奇

    第七章　穿行于制定法与习惯之间

    任何时代的法律，只要运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，在很大程度上则取决于其传统。〔105〕

    ——霍姆斯

    一、从司法透视习惯的意义

    在一篇关于习惯的论文中，通过统计数据，我发现，在当代中国，无论是立法者还是法学家都普遍看轻习惯，因此，习惯在制定法中受到了贬抑；尽管由于社会现代化的要求，这种贬抑有一定的合理性。〔106〕但由于近代社会以来普遍存在的词与物的分离〔107〕，在任何国家，习惯在制定法中的法定地位都必定不等于其在司法实践中的实际地位。在当代中国的司法实践中，习惯是否确实如同立法者和法学家期待的那样为制定法所替代，不起或者很少起作用？他/她们以制定法替代习惯的理想在法律实践中是否确实得到了贯彻和实现？如果起作用，又是如何起作用的？哪些因素促成了这种作用或不作用？等等。这些问题，仅仅研读制定法条文，无法回答。必须转向仔细考察当代中国的司法实践。只有这样，才可能更切实也更完整地透视习惯在当代中国法律中的实际状况。此外，从这一角度考察习惯和制定法，对于普通中国人也更有意义。对于普通人来说，他/她们心目中的法律永远是具体的，他/她们不关心法学家有关习惯的言词和论文，他/她们一般说来也不关心制定法的文字如何〔108〕，他/她们更关心司法和执法的结果，这才是他/她们看得见、摸得着、对他/她们的生活有直接影响的法律。

    本章通过我研究中国农村基层司法制度中碰到的个案来考察当代中国司法实践中的习惯。杨柳曾对本章重点分析的这个案件有过初步但颇有见地的分析讨论。〔109〕但针对同一个案例，由于关注的问题不同，切入的角度不同，完全有可能获得不同但相互兼容和互补的研究结果。杨柳论文的主要关注点是法官在案件处理中运用的技术。我的关注是习惯对司法的影响。本章将显示，尽管当代中国制定法对习惯采取了某种贬抑、有时甚至明确予以拒绝的态度，但习惯还是顽强地在司法实践中体现出来，对司法的过程和结果都有重大影响，甚至实际置换了或改写了制定法。本章还进一步探讨习惯可能通过什么渠道，以什么方式，影响司法。这后一点，对一般只关心案件之结果的普通人乃至法律人也许不重要，但我将在行文中显示，对于法学家和立法者以及关心中国法治的人来说，这具有非常特殊的意义。

    这个个案是否有代表性，从中获得的结论是否有根有据（validity）？不轻信的研究者自然会提出这样的问题。日常生活中无奇不有，你几乎可以用以证明任何结论。正是预见到这样的疑问，我才在前面说这个案件是“碰到”的，而不说“搜集”或“发现”的。田野调查中，我们没有任何“猎奇”的心态，不想特意搜集什么意想不到的趣闻轶事，更无心寻找某个或某特定类型的个案来印证我们的预判（事实是，我们事先没有结论甚至没有比较细致的预想），我们甚至没有试图对某种流行观点和命题提出质疑；我们只是想了解一下中国司法的实际情况。在这个意义上讲，我们没有什么具体的预定理论目标，我们也提不出什么宏大理论纲要，我们只是“来了，看了，想了”这样的现象和问题。至于用这一案例来分析习惯，则更在此后。坦白说，本章分析的类似案件在中国基层司法中可以说是司空见惯，每个人民法庭法官都可以，既非津津乐道也非如数家珍地，信手拈来一大堆这类他/她觉得平淡无奇的“事”（而不是“故事”），根本不需要什么“搜集”和“调查”；关键在于你是否有一颗善感的心和一个勤思的脑，以及——对于奔忙在“依法治国”之国策间的当代中国法学家也许最重要的——你是否真正愿意到“底下”来，走一走，看一看？！

    二、案情始末和“法律”处置

    1940年代，费孝通先生在《乡土中国》中提到一件法律与民间习惯冲突的范例。大致是，某乡间男子同某有夫之妇通奸，被女人的丈夫抓住，打伤了；但和奸没有罪，殴伤有罪，受伤的奸夫居然到法院告状，要求获得法律的保护，继续维持着同该妇女的婚外性关系。〔110〕用这样一个例子，费孝通先生尖锐、具体且生动说明了当时法律与社会生活习俗的脱节；并指出，在社会变革时期，法律往往更多为这样的刁民用来谋求利益，破坏了社会生活秩序。用费孝通先生自己的话来说，即所谓“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了”。〔111〕

    费先生提到的这件事，如果抽象地看起来，确实提出了一系列复杂的法律争议：这种婚外性关系对其配偶是否构成一种伤害？国家制定法该如何以及又能如何对待这种伤害？受害者可否请求司法对侵犯自己婚姻关系的人予以某种形式的制裁？这种制裁的限度何在？在古今的许多社会中，对于有婚外性关系的配偶（特别是女性），制裁之一是允许单方面提出离婚。在古代中国，妻子“淫乱”一直是允许丈夫单方离婚（“去”）的七种情况之一，并且不受“三不去”的限制。〔112〕在西方许多国家，单方面提出离婚的必须是对方有过错，而通奸几乎总是首当其冲。〔113〕在另一些有强烈天主教传统的国家，任何情况都不允许离婚，但由于天主教强烈谴责通奸，宗教对于这个社会（而不是其中某个具体人）来说实际上扮演了法律的角色。此外这些国家对通奸往往有刑事或民事制裁。〔114〕并且一般情况是，妻子通奸是比丈夫通奸更为严重的违法。〔115〕

    但如何制裁“第三者”？各地一直没有统一的世俗法律。在近代以前，或者在现代民族国家出现之前，在世界各地，对“第三者”——特别是男性——的制裁，似乎除了社区压力和舆论制裁外，更多的空间留给受伤害之配偶使用某种形式的“私刑”，抓到了，打一顿，只要不打死，留个记性，也就只能算了。但由于性冲动是人类极强烈的一种生物本能，在极个别的情况下，报复闹出人命完全可能。〔116〕在一个天高皇帝远，由于种种限制，国家法律无力干预的时空中，这种极端事件也许不为人所见，甚至没有文字的纪录，国家也只能“眼不见，心不烦”。但随着现代国家权力全面深入社会，基层社会生活也日益受到中央权力以及与之相伴的知识的规训。在各国有关通奸的刑事法律中，不仅明确惩罚特别是男性“第三者”，有的同时还特别宽宥男性惩罚“第三者”的过激行为——这其实是正式法律借助私人来执法。〔117〕

    中国自20世纪初开始，在这个问题上，也开始了一个“现代化”的过程〔118〕，今天距费先生撰述此文已有50多年了。50多年来，以各种方式，中国社会一直继续着自20世纪初以来的巨大社会变革和转型。就费先生提及的婚姻家庭以及与之相关的两性关系而言，在中国农村，中国共产党和中国政府进一步推进包括离婚自由的婚姻自主，保护妇女权益，妇女的社会地位有了巨大改变，“妇女能顶半边天”已经成为一种常识。在中华人民共和国的刑法上，通奸早已不是犯罪，甚至不是制定法意义上的违法行为（在这个意义上，在这一方面，中国的法律是非常自由派［liberal］的，也许从中可以看出支配当代中国制定法的意识形态归属）。如果从当代主流知识话语看，从法律条文上看，中国农村的家庭婚姻和两性间的法律关系有了巨大的改变；虽然社会不赞同，但至少法律不打击成人间自愿的婚外性关系。情况是否如此呢？

    在江汉平原某县级市法院里，我们看到这样一个案件，案情大致如下：某村一位妇女Q的丈夫M长年在城里打工；在同村另一男子W的引诱下，妇女Q同W发生了历时一年多的两性关系（Q称是“先强奸后通奸”）；其丈夫回村得知此事后非常愤怒，称自己“没脸在这个村里活下去了”，他多次打骂W，还威胁W及其家人特别是其儿子的生命安全。村委会首先出来调解，W主动表示愿意支付M 7000元人民币作为“精神和名誉损害赔偿”，但要M保证，“私了”后不再威胁自己和两个儿子的安全。M拒绝了这一出价，继续纠缠威胁W。W又求助于本村党支部书记；书记建议他向当地人民法院提出诉讼，要求被告M停止对W的人身威胁和财产侵害。

    到此为止，这故事基本是费先生故事的现代版，除了这位“第三者”的人品外，故事情节和人物都大致相似，尽管描述者使用的“词”已经不同——费先生用的还是“奸夫”和“和奸”，而我在本章只能追随政治正确称其为“第三者”和“婚外性关系”了（这种“词”的变化就反映了当代中国社会的道德和法律意识形态的微妙但重要的变化）。接下去情况就不同了。面对W的起诉，M异常愤怒，在没有任何可以站得住脚的法律根据的情况下，M提出反诉，认为原告的行为对自己造成了“精神和名誉损失”，要求法院据此判决原告赔偿自己人民币10000元（主流法律意识形态塑造了另一个“法盲”）。

    面对这种非常微妙的案情，法院既没有轻易接受W的诉讼请求，也没有轻易拒绝M的诉讼请求。而是模棱两可地对此案进行了调解。在调解过程中，法院一方面通过劝说，令W接受了对他实行拘留的决定；而另一方面，以这种拘留作为交换条件之一，法院要求M让步。经法院对双方做工作，终于达成和解协议。协议规定：1．W“赔偿”M精神和名誉损害费8000元；2．M停止威胁、骚扰W及其家人，且此后，双方均不得挑起事端（对于W来说，这意味着不得再去“找”这位妇女）；3．本案诉讼费600元，W承担400元，M承担200元。协议达成的当天，在“班房”里安全但自明其妙地待了13天的W被“释放”了。W对自己的被关没有半点抱怨，相反一个劲感谢主持调解的法官。M则很快带着自己妻子离开村庄，到城里打工去了。

    如果从法律上看，这是个非常奇怪的案件。尽管此案结果在绝大多数中国人看来颇为圆满，皆大欢喜；但仔细琢磨起来，可以说，此案涉及的所有人，包括法官，似乎都放弃了制定法的根据，整个案件都似乎行进在一条“没有［法律］航标的河流”或海洋上。

    首先，尽管M的愤怒人人都能理解〔119〕，但他的愤怒和由此而来的一系列行动和要求都没有任何法律根据。在现行中国《刑法》中，通奸不是犯罪，也没有其他法律明文规制这一行为。〔120〕相反，即使是事出有因，甚至令人同情，M骚扰、威胁W及其家人反倒是可能受《治安管理条例》甚至《刑法》处罚的行为。〔121〕但在这个案件中，双方当事人从来就没有这样想过；这从来就不是他们行为的预期。此案的法官顾忌到这些法律问题，但也没有真正这样思考，或没有打算认真按照相关制定法的逻辑行事。严格依法办事，只是法官获取他们以及其他涉案者都能认可、接受的司法处理结果的一个“侃价”筹码。请看下面法官与当事人M的对话：

    法官：（宣传法律），［W与你妻子的关系］是不是强奸，由公安机关侦察解决，但是［你］向［W］要钱、赌狠，有什么道理？

    M：我的精神压力太大了，我实在受不了，我没脸活在世上。

    法官：从法律角度……你跟他要钱没有任何法律依据，原告要求你停止侵害，你要立即停止对［W］的无理侵害。

    在这里，法官虽然讲到了“法律角度”，但其着重点显然完全不在法律，也并不意味法官打算对在M的案件上适用制定法；提出制定法仅仅是用作震慑M、迫使他接受某结果的一个工具。在法院另一更资深的法官与M的一次谈话中，这一点表现得格外明显：

    你的心情和一些过激行为我可以理解，……你的精神受到了打击，名誉受到了损失，……W应给予一定的经济赔偿，……事已至此，应该想通一点，想远一点，要求不能太高，言行不能偏激，根据实际情况，要人家赔偿10000元，偏高。请仔细思考一下，你的爱人也有过错，……［W］向本院提起诉讼后，你不该再找他扯皮，［如果你］再有过激的言行，法律会依法惩处。

    显然，法律在这里不是用作处理案件的依据，而是用来迫使M接受协议的一个因素。在为保护W而拘留W之后，法官又转过来对M称：“人家［W］现在已经伏法，受到了法律制裁”；这里，法官已明确将W的行为界定为非法的行为。这种说法当然有安慰M的因素，但是，我们千万不要以为法官真的仅仅是在安慰M；其中也反映了法官的心态。

    面对挑起此事的W时，法官同样明显表现了这种“置法律（制定法）于不顾”的心态。请看法官对W的这段劝告：

    你不要指责对方，……总根子、矛盾的起源还是在你身上，你的行为违法，严重影响了他人的家庭、夫妻感情，对社会造成了严重影响……你应该从违法的角度看［你自己的］情节，看后果，主要责任在你身上，你的违法情节［更］严重一些。

    在这段很短的话语中，这位法官居然三次公然指责W行为违法。法条主义者会认为这位法官的这段言辞完全没有法律常识，这位法官的言行反倒是违法的；因为W的行为最多是违背了某种道德律而已（在另一些人看来，这根本不违反他/她们确信和践行的道德律，甚至是他/她们认定的普世价值）。但是我们这位可怜的乡村多情种子毫无现代法律意识和权利意识，居然全盘接受这样的指责；他不但接受了法院拘留自己这样一个显然违背制定法的决定，而且对此真心感谢——“法院拘留我也是为我好”。

    三、习惯的弥散和广泛认同

    从实证主义法律观看，此案的处理确实是无法无天（不带贬义）；但如果真的如此结论，而如果他/她还是一个当代中国人，那么他/她就一定有毛病，太不谙世事人情，太书生气了。一般的中国人都会觉得此案的结果总体上是合乎情理的（也许“赔偿”的钱有点多？）。但是，为什么？为什么这个结果会让人觉得不太离谱？

    只要仔细考察一下，本案涉及的所有人都在不同程度上实际认可了这样一个非成文习惯法，即一位男子同一位已婚女子发生性关系，对该女性的丈夫就构成了某种“伤害”。尽管在制定法上这不构成可以提出诉讼请求的侵权伤害，但在民间看来，这种伤害不仅是一种道德上的不公（wrong），而且至少在这个社区中，这种不公（wrong）已使受伤配偶有权提出某种形式的只要是不太过分的主张，而发生性关系的男子则有义务以某种或几种方式偿还这种“侵权之债”。

    我们可以依次看看以下各人的态度。

    首先是这位妇女。我们翻阅了此案的全部卷宗，发现这位妇女Q描述的所谓“强奸”与W描述的“通奸”并无很大差别，差别仅在于谁先调情的，以及男子W第一次“求欢”时，Q有无拒绝（而非抗拒）的言辞。并且双方都不否认，自第一次之后，两人有比较长期的、非强迫的性交往。据双方的描述以及其他间接证据，人们可以认定，这是一个通奸行为。但这位女子，尽管不否认所有这些事实和证据，却一再把自己与W的关系标签为“强奸”。这种对行为的标签之争，并不仅仅是女性Q羞于谈论自己的性需求；更重要的，在我看来，是她试图以这种标签来减轻自己主要是对丈夫的负疚之感。在她看来，只要这种性关系不是出于自己的要求或主动，而是被强迫的，这一行为对丈夫的伤害就会小一点。〔122〕如果这一判断不错，这就隐含着妇女Q把自己同其他男子的婚外性关系视为对丈夫的一种伤害，她不认为自己的性需求或性爱是完全独立的，相反，她认为婚姻已使自己对丈夫承担了而且必须承担某种义务。这种义务究竟应当是道德的还是法律的，我们可以长期争论；但我们不要从一种终极真理的地位作判断，也不要从我们的法律定义出发，而要尽可能理解她的视角。至少在她的心目中，这种义务有法律性质，因为即使是道德义务，在一定条件下，也完全有可能转化为一种法律义务。现实生活中，在许多问题上，法律义务与道德义务是重合的，尽管并不总是重合。

    再回头看看本案的两个主要当事人，W和M，他俩的所有言行也都表现出对于上述道德责任和习惯的认同。尽管制定法在这一问题上并未赋予M任何法定权利，但M之所以满怀委屈，敢于言行过激，提出种种要求，就因为他感到一种道德上的不公，感到自己受到了伤害。在他看来，一个真正合乎情理的法律应当给予自己更多保护，而不是保护那位偷他妻子的“坏蛋”，这是习惯赋予他的一种预期。我在这里讨论的不是他是否应当有这种感受（以及在上一段文字中，妇女Q是否应当对丈夫有负疚感），也不是他的这种感受是否符合现代社会的标准。我们考察的是一个事实争议，即他为什么这样行为，什么是他如此行为的基础。抓住这一点，就可以看出，他的行为同样以上述习惯为基础。也正是由于这一点，他甚至无法接受7000元的私了。钱不仅没法使他咽下这口气，反而可能令他今后在这个村里更没面子。他必须看到作为正义之代表的国家司法机关站到自己一边，必须看到偷情者受到他认为更像惩罚的惩罚，进“班房”，伏国法，他才能感到自己找回了面子，出了气。〔123〕

    再看第三者W。我没有看到这位乡村骑士。但我相信，他的怯懦不是因为他体力不如M。事实上，在这一事件发生时，他正40岁上下，是个“壮劳力”；他没有使用任何其他钱财，也没有其他特殊的社会地位，没有使用任何暴力或以暴力相威胁，就能够吸引妇女Q，并且敢于“吃窝边草”（他和一般人完全应当预料到：事情一旦暴露，肯定会有许多是是非非），想来不会是一个猥猥琐琐的男子。在其他的情况下，如果受到这样的欺负，他完全可能会以死相争，就如同乡民旱季争水不惜牺牲生命一样。但他在此事暴露后处处怯懦回避。怯懦的根本在于他内心认同的道德律和习惯法，他实际是承认自己做了亏心事，理亏了；这一乡土社会中的习惯已经在他身上内化了。正是出于这种心态，他才从一开始就主动表示，愿意支付M 7000元，了断这件在他自己看来也很不光彩的事；也正是出于这种心态，他对自己即便被拘留也无怨无悔，甚至说“法院拘留我也是为我好”。必须指出，所谓“为我好”，固然主要因为拘留事实上保护了他的人身安全。而另一方面，但并非不重要的是，他在同法院的交谈中表示，法院对自己的处理，包括拘留，对他自己是一次“法律教育”，并表示今后一定要严格守“法”。他说的这个“法”，并非国家的制定法，不过是乡土社会中人们分享的一种习惯性行为规则。

    法官在情感上接受并真正认同的实际也是这一习惯性规则。只有如此，我们才能理解，对于威胁他人人身安全的M的行为，法官为什么不仅实际表示了太多的宽容（试想，如果不是有通奸这个前因作为M行为的背景，法院对M行为能有这么大的耐心和宽容吗？！他一定会当即受到某种形式的处罚），而且也真切地反复表示能够理解M的行为和情感。更重要的是，法官确实对第三者W采取了某种虽界定不明但显然有处罚性质的法律措施，并将这一信息及时告知了M，安慰M并平息M的愤怒。在对待第三者W时，尽管法官完全意识到W有权获得法律保护，但法官为他提供的只是无论在乡民还是法律人看来都明显有处罚意味的“拘留”（试想，如果是其他普通人的生命财产受到威胁，法院是否会并敢提供这样一种“保护”），并且多次公开指责称W行为违法，挑起事端。法官的这些举措和言行显然不是偶然的处置失误或用词不当。在一段话中，三次指责W违法，且不自觉，这充分显示了法官内心深处的真正好恶。当然，你可以说这是一种失言，但这是从法律实证主义或律师的角度的判断；换一个角度，这根本不是什么失言，它真实反映了法官内心信仰的法律，或康德所说的那个道德律。

    至此为止，我们发现，这场可能为实证法论者视为无法无天的案件处理，实际有一个相当严格的习惯规则作为支撑和指导。这一游戏的所有参与者在不同程度上都首先接受了这一基本规则，这场游戏才有可能玩下去，才使其中每个人都觉得这一游戏是正常的，结果是可以接受的。

    如果我们再深入一点，将分析理解的矛头对准自身，扪心自问，如果是我们，尽管是受过现代高等教育——甚至是法律教育——的城市人，又会如何看待包括法官在内的他们的言行，以及此案结果？事实上，至少在当时，我和其他调查者在不同程度上都觉得结果基本合情合理。我还相信，绝大多数——如果不是所有的话——读者都会认为这些当事人的言行大致合情合理。而这意味着，我们至少原则上认同这一基本的习惯性规则（这不等于认同这一处理结果，这种分歧来自我们不同的社会生活经验），我们实际上也未能接受制定法的命令！

    我不想因此就要把这种肯定是在特定社会环境中产生的规则认同予以神圣化，赋予这种习惯规则以某种“自然法”的门第（尽管我认为其中有长期稳定的人的生物性因素在起作用）〔124〕；但这一分析表明，这一规则在当代中国的根基之深厚远远超过我们的自以为是。只是当我们以一种外科医生的充满激情的冷酷来解剖当代中国的社会和法律时，才将自己同这一习惯性规则离间开来，才发现这个案件处理不合“法”。这恰恰说明了习惯的强大。而我之所以在本章开始时引用费先生50多年前讲述的一个故事，目的之一就是要显示，即使经历了50多年的时间以及当代中国社会的巨大变革，制定法的规则还是没有根本改变这种已深深扎入我们灵魂和躯体中的习惯。〔125〕

    也许有读者会说，你只是分析了这一个习惯；就算对，这一个习惯也不能说明很多问题。而我要指出，尽管我集中分析的是一个习惯，但细心的读者应当看出，此案当事人的其他行为和反应也都渗透了其他习惯的强烈影响。例如，感情受伤的男子M听到自己成了被告，而W反倒成了原告之后的异常愤怒。之所以如此，就因为，至少在当代中国农村、甚至城里的某些人，习惯于认为原告应当在道德上更具正当性〔126〕，想想俗话“恶人先告状”中隐含的谴责。又比如，妇女Q之所以一再强调自己同W的关系是“强奸”，这也基于人们普遍认可的另一习惯，被迫发生性关系者没有过错，对其配偶的伤害也轻多了。再如，法院对W采取的措施，之所以在各方看来具有惩罚的性质，并不是因为这种处置本质上是惩罚〔127〕，而是因为在乡土社会语境中，这一“拘留”被人们习惯地界定为一种“惩罚”。如果纯粹从身体和精神压力上看，W在拘留期间要轻松多了，并不构成常识意义上的惩罚。但恰恰由于对于某种符号的习惯性认知，于是，这种拘留就成了惩罚。也正因为这种习惯的存在，才使法官可以在这一点上做点手脚，瞒天过海。仅在这一个案件中，我们已看到，习惯对于当代中国社会和司法实践的影响不仅久远，而且普遍，是处处渗透的。

    四、制定法与习惯的互动

    上述分析例证了习惯规则在当代中国社会中的普遍存在和强有力，并强烈影响了司法实践。这一点其实并不那么重要。我也不打算分析这些具体的习惯规则是否正当，是否合理，我觉得也不重要。就本章而言，至少对我来说，更重要的也许是，要分析，这些习惯是怎样进入司法，构成了杨柳说的“模糊的法律产品”。

    诚然，乡民们依据他/她们熟悉并信仰的习惯性规则提出诉讼，这是习惯进入司法的首要条件。法官对民间风俗习惯的下意识认同和分享是另一个重要条件。但如果仅仅这样分析，可能导致一个在我看来可能是错误的结论，即诉讼或案件当事人和法官都被锁定在一个巨大的文化结构中，他/她们完全受制于这个文化结构或受制于习惯，缺乏创造性和主动性。这个结论还会进一步隐含：我们的一切日常活动都是白费；中国法治变迁的唯一可能只能是自上而下地灌输我们认为符合现代化的观念，把现代法律强加给他/她们。我反对这种结论，但反对并不仅，且主要不是，由于我对习惯的重视，而是出于这个结论可能遇到另一个无法解说的麻烦：为什么同样生活在这个社会文化结构中，我们以及其他有权力向中国社会底层灌输和强加现代观点和制度的人，就可以不受这种文化结构的影响？显然，我不能接受这种结论。必须发现更有说服力的解说。

    对于这一点，我在其他论文中曾论证并指出，至少在当代中国，已经不存在一个单一的文化结构系统，社会中总是存在多元的法律规则体系，或者，即使单一的规则也可能为人们选择性地或竞争性地运用，即各利益相关者会选择适用某些规则或某种关于规则的解释来获取对自己最有利的法律结果。〔128〕

    只要仔细回顾一下此案，就可以发现，即使是两位男主角，也都在不同程度上以自己的利益为导向不断交叉地选择适用习惯性规则和国家制定法。比方说，双方都依据了习惯性规则，但当“第三者”W发现自己无法满足M的要求，且自己或家人的安全受到威胁之际，他就断然选择了制定法来维护自己的最低利益，而不是一味地坚守习惯性规则，“私了”。受害人M，或是由于长期在城里打工，或是由于电视的传播〔129〕，或是由于生活在经济文化信息交流都相对发达的江汉平原地区，则显然借用了1990年代以来才逐渐开始在中国城市地区流行起来的“精神和名誉损害”来支持和正当化自己本来是依据传统习惯表达的感受和主张。今天乡民们并不仅仅依据自己一直熟悉的习惯性规则提出自己的权利主张，他/她们和我们一样生活在这个迅速变动的现实世界，同样主动或被动地适应着这个世界，同样选择性地依据对自己最有利的规则，以最具合法性的话语，提出他/她本来就有的那种愿望和要求（我们今天称其为权利）。〔130〕正是通过这种选择，习惯逐步进入了司法。传统和习惯在这里，完全不像许多法学家说的那样，是农民或公民权利意识成长的阻碍；相反，我看到的是，习惯是权利意识发展的通道之一，甚至是权利获得司法保护依赖的主要路径。

    但必须小心，因为，即使农民或公民依据习惯提出了权利主张，这种主张也不一定能够进入司法并得到司法制度的承认。由于种种原因，当年秋菊要的“说法”就无法进入司法体系，尽管她多次诉求。〔131〕因为，就司法而言，法官是唯一可以以种种手段拒绝或在一定限度内允许或承认习惯，以习惯修改、置换国家制定法的人。如果他/她们不愿意，或者他/她们无法发现方便且比较安全的进口，那么，任何一方当事人即使想依据习惯影响司法，满怀希望地提出诉讼请求和权利主张，最终还是可能被法官拒绝。因此，在此案中，我们有一个重要的问题：为什么这些法官会允许这种习惯进入司法？

    一种解说归结为法官的个人偏好，或如同时下流行话语批评的那样，基层法官素质不高，缺乏现代法律观和严格执法的态度。不错，绝大多数基层法院法官都土生土长，长期生活在基层，不了解“外面的世界很精彩”，没经过系统的法学院训练；但这不意味着法官不了解违法的后果。制定法明摆在那里，多年的公职生涯和/或司法实践也使他/她们知道自己与普通人有所不同，作为法官他/她们必须履行法官的公职，不能完全无视W的有关人身保护的请求，也不能让M为所欲为。否则的话，他/她们就是渎职，会受到各种处分。还要看到，即使法官们分享了此案当事人主张的习惯性规则，他/她们也与当事人境遇完全不同。就此案本身而言，法官于其中没有很多切身利益，他/她犯不着冒“违法”的风险。他/她无需认同或至少无需在此刻认同乡间的习惯性规则。仅此而言，如果从个人利益出发，他/她们似乎应当而且也完全可以名正言顺地依据现存制定法的简单规定来处理此案。严格执法实际是最简单、最没有个人风险的做法。

    另一种可能的解说是把法官的做法浪漫化或把传统浪漫化，认为这种处理体现了法官对乡民的同情心或文化认同。这也是错误的。我不否认，每个法官都有文化认同，也都有某种同情心。但是，不仅——如许多思想家指出的——这种利他主义的作用范围和程度有限〔132〕，因此，这种说法夸大了法官的道德感。而且，它与前一种说法一样，低估了基层法院法官对于现代文化的认同，低估了基层法官对制定法的熟悉和了解，低估了基层法院法官的精明。法官们不会仅仅因为对土地或乡民的感情，或是对儒家学说的认同（他们有那么多传统文化吗？），就默许或认同习惯干预、修改甚或是置换国家制定法，拿自己的饭碗开玩笑。他/她们是感到W的行为可厌，是感到M值得些许同情，但这足以促使他/她们接受乡民主张的习惯性规则吗？究竟是什么促动和推动他/她们这样做，充分调动他/她们的实践智慧，努力穿行于制定法与习惯之间，力求案件处理的圆满，力求获得各方面的认可、宽容和默许，甚至不惜冒着违反制定法并受过的危险？

    在此案中，法官其实始终意识到制定法的存在和要求，他/她们远比此案当事人更清楚这套游戏的规则，以及不遵守这套规则对法官自己可能的利害关系。在决定“拘留”第三者W前，一位资深法官专门找W谈话；在释放W之前，双方又有了一次耗时颇多、东扯西拉且看似言不及义的谈话。这两次谈话的中心但有意不明说的意思是，我们“拘留”你不符合制定法规定，但在这种情况下，我们只能这样做；你必须理解，不要去告我们违法乱纪，非法拘禁。但这位资深法官不能明着说，他绕了不少弯子，点到为止，以期达成一种默契；而且，这种话还不能说得太心虚，让本来不想“告”的W受到启发或感到有机可乘。下面这段话就是一个典型的例子：

    当初对你采取措施是因为你态度不那么好，不那样办不能保证你回家后，你以及你的家人的生命财产安全，［我们］确实处处为你着想，通过依法处理使你受到保护。

    不说“拘留”，而是“采取措施”，而且是“依法处理”，而且是因为“你态度不好”，而且目的是保护你。这段看似通俗的话，充满了修辞，浓缩了法官的诸多策略，对措施的重新定义，对因果关系的重构，胡萝卜加大棒，又哄又骗，既有义正词严的谴责，也有无微不至的关心。但如果将这种做法仅仅视为法官居高临下的一种修辞、策略或治理术，不思考其发生的具体条件，同样不恰当。

    对一位现代西方社会的法官来说，或对一位在理想状态下运用司法权的法官来说，除了制定法明显有失公平，法官确实没有必要屈服于习惯；他/她也不需要这些策略，不需要这种既“违法乱纪”又冠冕堂皇的手法或措辞。但问题在于，可供西方社会法官运用的资源很多，在经过社会的长期稳定发展后，他/她们国家的制定法与社会习惯相对说来已经磨合得比较好了，不像转型时期的中国，法律与习惯严重脱节；但更重要的是，一般说来，西方社会中的法官不大会因，比方说，对M严格执法采取强硬措施，引发民众和舆论的哗然和围攻；即使发生了这样的骚动，他/她们也不会因此“丢官”；他/她们也没有中国正全面推行的那种“错案追究制”或正紧锣密鼓计划中的“人大个案监督”；他/她们有足够的权威要求警察、并且也有足够的警力资源供他/她们调动，来保护哪怕是像W这样一个有道德污点或缺陷的人。

    对于中国基层法院法官，这些条件都不具备或很不充分。如果中国法官真的严格依据有关法律对M采取某种强制措施，同时为W提供某种保护（且不说，法官有无能力调动警力，以及基层是否有这么多的警力供法官调动，来保护这样一个在该社区有可能被认为是“坏人”的原告。要知道，常常好人都保护不过来！〔133〕），完全有可能在当地引起哗然，甚至引发民众围攻法院，随后该市市委、市政府乃至市人大都可能以人民的名义指责法院和法官。承办法官个人可能会丢官停职（或在人代会上被免职），还可能会遭遇各地媒体的诸如“通奸者享受警卫，受害者反遭监禁”或“咄咄怪事”之类的甚至更为激烈的抨击。〔134〕甚至，我们无法排除法官个人或其家庭成员会遭遇人身危险。他/她们甚至不能以法律没有规定拒绝接受这种案件（这同样有可能舆论哗然，甚或闹出人命官司）。正是在这种种挤压之下，当面对这样的案件时，法官们不得不铤而走险，穿梭在制定法与习惯之间，尽量获得一个双方都能接受的妥协的处理结果。

    这里的分析不仅表明了，法官选择性允许习惯规则进入司法，修改或置换制定法，既主要不是因他/她们缺乏对正式法律的了解，也主要不是出于某种文化的认同，或某种文化结构使然（文化认同仅仅在决定，当有多种规则存在且利害相同时，以哪种规则来修改、置换制定法上起作用），而主要是种种涉及他/她们自身利益（其中包括对职务责任的考虑）的制约条件促成的。在这一点上，他/她们与乡民并无根本不同。至少在某些案件中，只有运用这样的知识，只有这样运用知识，法官才能使自己在当代中国基层社会和制度环境中生活下去，生活得好一点，安全一点。这些法官的确是在运用策略，但不是治国的策略，不是治理术，而更多是个体生存的策略。

    这个分析更重要的是表明，即使从法官这一方面透视，习惯性规则在中国得以进入司法、影响司法仍然并主要与当代中国的经济、政治和社会等一系列制度约束相联系，而当什么文化因素关系不大。也正由于这一点，我们才应进一步审视和理解中国基层法院法官在中国当代法治形成中扮演的重要角色和在某种意义上看来尴尬的地位。

    五、余论

    我前面声称习惯具有顽强生命力，会在司法过程中顽强表现自己，这不等于断言习惯不受制定法的影响。如同我先前一系列文章一再指出的，现代社会的习惯或民间法已不可能保持其在近代民族国家形成前的那种所谓“原生状态”了，它必定是在同国家法的互动中，不断重新塑造自己。〔135〕我们在此案中也看到类似的情况。当制定法为习惯置换或扭曲之际，如果换一个角度看，也就是，习惯本身受制定法的挤压并改变。在此案中，“第三者”W毕竟还是得到了一种尽管很不像样的国家权力保护，而愤怒的M还是在法官的劝说和威胁利诱下放人一马。法官也不能把法律完全不当回事，他们还是指出M的行为“过火了”，还是要运用法律权威来震慑M的愤怒，他们还是不能让W“自作自受”。如果谁一定从理想状态的严格执法的角度来判断，我只能承认，法官们是屈服于习惯了。但如果从实用主义角度来看，从人的创造性的角度来看，我们更应看到法官也正以他们的妥协重新塑造和改造了习惯（尽管他们自己未必意识到了这一点）。所有的当事人在这一次事件中都获得了某种未必不利于国家制定法的经验。

    我们还不能简单认为，在同制定法的这一次短兵相接后，习惯的空间就压缩了，国家法的空间就扩大了；并由此推导出，习惯将逐渐消失，国家制定法最终将也应取代习惯的结论。尽管一些法学人很容易这样结论，我却认为不会如此。如果谁坚持这种看法，那只是坚持一种本质主义和实在论观点看待习惯，用一种固定不变的观点看待习惯，用一种必须在习惯与制定法之间作出善恶选择、非此即彼的观点来看待习惯。法学上的“习惯”只是一个被实体化的词，现实中的任何习惯却从来都是在各种约束条件下形成的，有些还不可能完全摆脱这种或那种形式的暴力和强权。在现代社会中，国家权力无论以法律形式还是以其他形式挤压习惯，或是否更强地挤压了习惯，或是给习惯留下了更广阔的空间，都不过是制约习惯生长发展及其表现形态的诸多因素自身的格局调整。即使假定，此前，在习惯的生长过程中，国家力量完全不在场（但其他力量会更多在场，例如家族宗法势力），那么，如今最多也只能说是增加了一个制约因素，一个也许更强的因素。习惯将继续存在，继续随着人们的自我利益追求不断重新塑造和改变。只要人类生生不息，只要各种其他社会条件还会（并且肯定会）变化，就会不断产生新的习惯，将不断且永远作为国家（只要国家还存在）制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约，影响制定法的实践效果。

    事实上，即使在西方各发达国家，至今司法一直都将习惯作为法律的渊源之一；在许多时候都明文规定，法律（制定法）无规定从习惯，在许多商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律（制定法）〔136〕；不仅允许习惯在司法中扮演更重要的角色，还赋予法官更多裁量性适用习惯的权力。这绝不是偶然的。这并不仅仅是因为制定法无法规定生活的一切，文字无法描述一切，更多是因为，无论人们承认与否，习惯都将存在，都在生成，都在发展，都在对法律发生某种影响。习惯永远是法学家或立法者在分析理解制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景。

    这也是为什么我在先前有关习惯的文章中反对将习惯制定法化的最重要的理由。任何习惯一旦纳入制定法，付诸文字，就或多或少地失去了其作为习惯的活力。这也不是说，制定法一定没有活力，制定法常常通过法官的解释获得活力，如同美国宪法那样。但是必须清楚看到，制定法的活力往往更多为掌握各种权力、包括话语权力的人（包括法学家）控制，而习惯的活力更多通过普通人在追求各种利益的行动中展现出来。此外，即使制定法含义的解释也总是受习惯的影响。在18世纪《美国宪法》制定时，“人生来平等”这一断言中的“人”，依据当时的习惯，不包括黑人；而今天美国法官解释《美国宪法》时，已不可能将黑人排除在外了。这不是因为法律变了，首先因为社会条件的变化引发了整个社会对“人”这个概念的习惯性理解发生了改变，迫使立法者和法官不得不对“人”作出新的、符合当代习惯的解释。正是在这个意义上，我们才应当，也才可能理解“习惯是法律之母”这句名言隐含的深刻寓意，而不是如同某些学者那样，将之视为一个保守主义者的信条。

    1999年11月6日凌晨初稿

    11月18日二稿于坎布里奇

    第八章　基层法官司法知识的开示

    各庄的地道都有许多高招……

    ——电影《地道战》对白

    一、司法知识与法官的关系

    由于中国基层法院法官所处的特定制度空间（初审法院）和时空位置（中国基层社会），他/她们需要的知识和技巧不仅与理想型法官不同，而且与二审法官也不同。因此，要提高中国基层法官的专业素质，必须针对他/她们的需要进行司法知识和技能训练。

    这个结论作为一个实践判断不错。但从分析上看，这个结论有可能导致一个错误判断，即法官的知识和技能是或仅仅是知识灌输的结果，从而完全忽视了法官的能动性和创造性。在这一单向度的认知框架以及由此而来的研究框架中，法官被视为是接受某种被称为“司法知识”的消极客体，而不是司法知识生产的主体（这实际正当化了法学家支配法官的知识/权力关系）。我们应当问一问，法学家传授的司法知识来自何处？是的，法官已经不是“神谕的宣示者”（布莱克斯东语）了；那么，法学家就是吗？他/她们又是如何获得这个“神谕”的呢？这一看似天经地义的知识权力关系无法回答司法知识源自何处。即使当代中国持此种观点的人原则上否认司法知识的先验性，却还是很容易把目前流行的在某些特定司法制度或制度层级（例如外国法官的或二审的）的法官生产、累积的知识普适化〔137〕，将实际高度地方性的“司法知识”永恒化。而另一方面，更有害的是，从目前这种被广泛接受的知识权力关系出发，完全有可能将中国法官在司法实践中生产并逐步累积起来的、对司法有参考指导意义的某些经验和技能排除在现有司法知识体制之外。这将加剧“司法知识”同司法实践的分离，无论对法学研究还是对司法实践都不利。这一点在当代中国有关提高法官专业素质的努力中已经明显表现出来了：一方面法学家正当且必要地强调了法官的专业培训和职业教育的意义，但另一方面，中国现有的法律教育和知识体制又非常不重视法官作为知识生产者的作用和角色。

    事实上，自法学产生以来，特别是近代的以司法为中心的法学发展起来后，许多法学家都以不同形式强调了法学知识的特殊性，已经形成一种共识，即法学主要是一种实践理性〔138〕；它无法完全通过讲授方式传达，必须依靠大量实践才能逐渐掌握。〔139〕哈耶克有关知识弥散性的雄辩论证，尽管其根本指向是批评计划经济，也表明知识的生产不可能而且不应当由学者垄断；他提出的“自发秩序”有点浪漫色彩，却也表明人们完全可能在特定社会生活环境中累积起对自己有用的知识，逐渐形成制度。〔140〕这些观点对我们研究和理解中国基层法院应当有所启示。

    基于对中国基层法院法官的访谈、调查和研究，本章试图初步总结一下他/她们在审判中实际形成且根本离不开的、一些他/她们自己也未必重视甚至自觉的知识和技能。但是，首先要声明，这样的工作从一开始就注定不完整，有重大风险，甚至是吃力不讨好。最根本原因在于，作为实践理性的司法知识和技能从根本上就拒绝系统的、条理化的描述。这种知识是法官同具体生活情境遭遇时“自发”产生的，实践者一般不大会反思自己日常生活的技术和知识，因为他/她们的关注不在于“知识”，而在于生活本身。而且，中国法学界目前还没有为讨论这些知识和技能提供有效的概念和命题，特别是在当代中国，甚至没有多少正当性。这使得基层法官的知识和技能往往处于未被现有的知识话语征服收编的原生状态。

    本章必须逾越这两道屏障，同时要保持法律话语的身份，以争取合法性。为此，我仍然主要借助现有的比较抽象的法律话语和概念，迂回地进入我所要讨论的话题。我将不断参照先前各章分析的个案，希望这种类似网上链接的行文方式能保证本章主题不被湮灭于冗长的个案描述，同时还能唤醒读者对这些个案细节的学术敏感。这会给不熟悉这些个案的读者带来麻烦；但既然世界上没有两全的事，我只能运用实践理性作出某种选择了。

    下一节首先讨论中国法官知识发生的基本制度条件和社会条件。随后两节将分析一些我认为对于基层司法非常核心的技术，并将这些知识和技术分为解决纠纷和遵守规则两个部分。但读者请注意，我在此并没打算一一列举并描述中国基层法院法官的知识和技术。本章的目的仅仅是进入，而不是全面展示或勾勒，这个领域。

    二、法官知识生产的主要制约和资源

    知识是人类在现实生活中为应对各种现实问题而生产出来的。时空位置的不同，人们面临的常规性问题也就会有所不同。在任何具体时空中，人们都会逐步形成一些常规性回应这些问题的知识、制度和技术，或统而言之，即所谓的文化。〔141〕法官也是如此。在回答其所在社会的常规问题时，法官作为常人与周围其他人并没有什么太大的文化区别。但由于他/她们是法官，职业不同，即每天要解决的问题与社会上其他职业的问题不同，他/她们会逐渐形成这个职业需求的各种可以或不可以言传身教的知识和技能，据此构成了他/她与其他人的一些职业性区别。在这个意义上，使法官有别于其他人的，并不是他/她们的工作本身，而是他/她们在具体工作中发生、累积并身体化的知识以及他/她们所依赖的制度（尽管职业分工会便利他/她们获得这种职业知识和依赖这一制度）。〔142〕

    这对我们理解中国基层法官的知识生产很有些指导意义。首先，既然任何知识和技能都是人在一定的制约条件下发生的，那么，我们首先必须发现中国基层法官面临的常规性问题和基本制约是什么。在我看来，对中国基层法官职业生涯构成重大制约的主要有二。一是基层社会、特别是广大农村社会纷繁复杂的，尚未格式化因此难以以规则化方式处理的大量纠纷。〔143〕面对这样一个世界，法官或法院必须务实地解决问题，否则他/她或它就丧失了纠纷解决者或机构存在的理由。日常生活中，人们总会自觉不自觉地寻找那些能办事、能解决问题的人或机构来解决自己的问题。如果法官或法院不顶事，即使法律赋予了他/她“法官”或赋予了它法院身份，人们也会主动放弃甚至有意规避〔144〕，寻求以其他方式——例如找行政官员或上级机关（上访）或“私了”——解决问题。我们大致可以说，没有哪个法官或机构愿意这样被社会淘汰。

    但对基层法官还有另一个巨大制约，这就是现代化发展以及现代民族国家的意识形态要求的规则治理。必须强调现代法官与传统社会的纠纷解决者之间有一个很大不同（不是唯一的，甚至未必是最重要的）。现代法官之所以有权解决纠纷首先并主要源自他/她在现代国家政治制度中的位置以及附着于这一职位的政治授权。在这个意义上，现代法官主要不是内在于其所在社区的治理机构的一部分，而是现代国家法理型统治机构的一个组成部分；他/她的权力和合法性主要源自国家垄断了暴力使用，并以暴力作为最后支撑保证现代法官行使其解决纠纷的职能。如果他/她不按照或无法按照法理型统治国家机器的要求运作，他/她的这种权力和身份以及相关的收益和福利就可能被剥夺（在中国可能是撤职、停职；在美国则可能在某种压力下辞职、遭弹劾或经公民投票撤职［recall］）。然而，法官的职责还不是通常意义上的解决纠纷，国家并没有赋予法官以一切他/她个人认为便利和必要的手段来解决纠纷的权力，而是要求他/她作为现代化治理机器中的一员以为立法认定合法的规则化方式，来解决纠纷。如果违反了这些现代化治理的根本原则，他/她作为法官的权力就会被剥夺。

    这两个基本制约原则上应当统一，有时也能够相互支持，但是在实践中，两者却不总是统一的。简单说来，这是特殊情况与一般规则之间的矛盾。即使在发达国家，为解决问题，法官有时也不得不改变某些规则；而在另一些时候，为了维持规则，法官就不得不牺牲当事人的某些利益，即所谓牺牲实质正义支持程序正义。〔145〕初审法官会更强烈感受到这种矛盾和冲突，因为他/她直接面对现实。在中国基层社会，由于法治的格式化工作缺乏，法律与现实之间的矛盾甚至更为突出。〔146〕因此，这两方面要求之间的张力创造了中国基层法院法官知识生产和再生产的特定空间，成为其知识和技术发生的基质（matrix）。在这两个主要制约下，法官努力追求的是他/她们自己的各种物质和非物质性收益，在利益追求的过程中，他/她们不经意地创造、累积了对于他/她们的生存充满意义的知识和技术。〔147〕

    对这些知识，有两点说明。第一，千万不要仅仅因为这些知识是由长期生活在基层的普通法官在解决乡土社会的纠纷过程中生产的，就断定这些知识就必定是乡土的或传统的。即使是基层法官也是现代国家制度的构成部分，其俸禄仕途在更大程度上都依赖现代国家。正如我在上一章分析过的，即使法官情感上认同乡土社会中的某些规范，他/她们一般也不会为了他人的利益冒受法纪制裁的风险。〔148〕这些知识更多是法官为了自己的有效生存逐渐形成、累积起来的。这些知识已经打上了现代性的印记。它们也许不总是符合时下法律教科书的教训，但对于他/她们非常有用且必要。

    第二，如此定位基层法官并不会摧毁基层司法的合法性。正如亚当·斯密著名的“看不见的手”的论证隐含的那样，每个人对个人利益的追求（并不必然排除对理想和正义的追求），完全有可能导致社会公共福利的提高。法官追求自我利益的最大化并不必然与司法正义相违（在一个能够有效发现并制裁法官贪污受贿的制度内，追求自我利益最大化的法官就不会把贪污受贿作为最大化的利益来考虑，在一个可以辨认并奖励无偏私司法的制度内，追求自我利益最大化的法官更可能将无偏私的司法作为最大的利益来追求），这就如同律师为了自己的货币利益，却完全可以同司法正义兼容一样。其次，基层法官的这种利益追求也并不影响他们创造的知识之价值。市场经济的知识其实就是商人在追求自我利益的过程中累积起来的，但这并不妨碍今天将之纳入MBA课程向学生传授。正如福柯指出的，知识的发生从来不是纯粹的。〔149〕第三，对法官如此定位其实更符合现代法治的精神，一改长期以来中国司法塑造和追求的那种过分强调个人道德的理想型法官。这种法官有，但数量很少，无法批量地发现或复制。因此，基于这一假定分析理解中国的基层法院法官，理论上只会导致更重视制度性法律（法治），而不是个人的品行和智慧（人治）。

    三、在事实争议上……

    与二审法院法官不同，基层法院法官，特别是人民法庭的法官每天都直接面对大量具体案件〔150〕，从夫妻离婚到山林土地纠纷，从赡养老人到轻微伤害。这些问题常常非常琐碎，诉讼额一般很小，但对于当事人则可能意义重大，不仅直接涉及物质利益，而且还——甚至更重大——涉及其他非物质利益（例如，妻子婚外性关系会给丈夫带来一种“没法在村子里活下去”的感觉〔151〕）。而且，如同我在前面指出的，这些纠纷绝大多数发生在熟人之间，无法或很难获得真实可信的证据，没有律师整理诉讼争议并予以格式化，也缺少可靠的公文化材料，当事人很不熟悉现代法律的要求（例如不懂得证据和程序正义）等。〔152〕

    在这种环境中，法官首要任务是，能够有效并迅速地处理这些案件，重视纠纷解决是基层法官最主要的关注。尽管他/她有时会受各种实质性和程序性规则的困扰和制约，例如民事案件的“定性”〔153〕，但在他/她们看来，任何时候，解决纠纷都是第一位的，必须把事办了。基层法官一个最常用口头禅就是“为老百姓排忧解难”；法官一般也都朝着这个方向努力。这并不一定因为，甚或主要不是因为，法官对于社区有很深的感情，关心人民疾苦，时刻牢记“为人民服务”的宗旨，而是因为，解决纠纷是他/她们的法定工作，干也得干，不干也得干。如果不能有效履行这一职责，他/她就可能因为工作不合格被撤职或者在工资、职称和职务问题上落后于其他同辈法官，他/她还可能受批评，很少受表扬，无论批评和表扬是来自当事人还是领导，他/她的奖金会比他人少，甚至在法院里“说话没分量”，没人尊重他/她。

    因此，无论怎样，基层法官一般都希望自己的案子解决得比较圆满，即双方当事人对判决或调解结果比较满意或至少能够接受，不会就其判决提出上诉。一旦有人上诉，至少理论上就增加了法官判决被改判甚至发回重审的可能性。这一点在中国司法中格外明显。就我们调查了解的情况而言，至少有些二审法院就规定了二审法官改判和发回重审的最低指标，以此表明二审法官的业绩甚或其存在的必要〔154〕；此外，有时，即使是为了平息上诉人对结果的不满，了结案件，二审法官也会对例如赔偿金额或欠款额度这样的问题作出并没有充分法律理由甚至没有任何理由的改判。基层法院法官一般都会把改判或发回重审视为对自己的智力和能力的一种负面评价。有些法院甚至把发回重审视为“错案”，扣原主审法官的奖金。基层法官要避免这种不测事件发生，案件办得圆满是关键。

    基层法院法官的另一个希望是，尽快结束案件，以便多办案或/和多一些闲暇。这个动力来自两个方面，一是制度上的，法院领导往往用办案数量多少作为衡量法官能力高下的标准之一；并且至少在我们调查时以及此前10年里，办案数量在某种程度上一直同法官个人的“经济效益”挂钩。几乎所有法官都希望能多办案，这意味着个人收入的增加。第二方面更为个人化。日复一日、年复一年面对大量琐碎、类型极为相似的案件，基层法院法官很容易有一种单调、重复的感觉；他/她们不可能像我们这些偶尔到基层调查并可能有学术收益的学者那样，对案件有多少智识兴趣，不会反复琢磨，精细分析，如同学者论文表现的那样；这一点虽然视法官责任心不同有差别，但总的说来，所有法官都希望花费更少的时间和精力，只要能把纠纷解决掉就行了。

    基层法院的法官由此逐渐累积了一些基本的技术和知识。

    首先考虑案件处理必须结果比较公平。所谓公平，在基层法官眼中，主要不是（但不完全排除，这一点我后面讨论法律争议时分析）制定法规定的公平，而更多根据社区舆论的评价，以及当事人双方的认可。因此，在上一章的“婚外性关系”案中，依据制定法，法官本应保护人身安全受到威胁的“第三者”，但法院事实通过“拘留”这种有惩罚意味的方式予以“保护”。重要原因就在于这种处理更符合社区的、双方当事人的以及法官自己的法律和道德评价。一旦双方当事人感到结果基本公平，这个案件就不大可能仅仅因为程序问题引出上诉，也就不大可能因上诉给法官带来利益风险。

    判断先于法律适用、法律推理和论证。这是以公平为先导的必然结果。在这个意义上，法官的司法判断往往基于常识，基于直觉，基于他/她所在社区的标准，基于多年司法经验的熏陶，基于这些因素的混合——我们可以称其为司法素质；并且这种判断总是先于司法推理和法律适用。至少在基层司法层面，法律适用和法律推理是司法判断后的产物，而不是相反。但这并不必定意味着法官会一直坚持在先的判断；在追随判断后的法律适用和推理中，只要对庭审中的证据和案情细节保持足够的敏感并有足够的自我反思，法官也会修改自己在先的判断，特别是如果法律规则与其对案件的直觉判断有冲突的话。例如本书第六章谈及的“耕牛案”的定性，初审法官所以认定为“合伙”，就因为《民法通则》中没有有关“搭伙”的规定。

    抓住核心争议。以公平为先导，要求案件处理得比较圆满，这意味着法官只要有可能就一定要注意解决案件的实质性争议，必须釜底抽薪，以求“无讼”，而不是争议的一时缓和。基层法院的法官常常不严格恪守“不告不理”的司法原则，他们会主动干预一些问题，只要这些问题对纠纷解决意义重大。这种解决问题的方式，对于基层法院法官往往格外重要。发生在熟人之间的纠纷往往是一系列细小事件累积起来的，法律争议本身往往只是冰山之一角，解决一个上得了台面的法律争议并不意味着当事人之间矛盾的真正解决。相反，一个看上去严格依法简单容易的判决，往往只起了一种止痛片的作用。由于双方当事人仍然生活在一个村子甚或一个家庭，如果核心争议不是真正解决了，问题就会重复发生，以新的形式；司法的“一事不二理”原则在中国社会基层就很难严格施行。乍一看简单省事的判决，实际可能令法官在未来投入更多的时间和精力。揭示并有效处置真正的争议，不是头痛医头，脚痛医脚，因此对基层法院法官非常重要。在本书第五章中，当法官无法在司法上一劳永逸地解决儿子打母亲的问题时，他们建议这位母亲另找老伴。这种方式看上去舍近求远，不合法官身份，但对法官来说，只要抓住了这个主要矛盾，次要矛盾也就迎刃而解了。

    依据对案件的直觉把握来剪裁案件事实，避开那些难以认定、花上时间精力也未必能调查清楚且调查清楚也无关大局的“事实”。在本书第六章“耕牛案”的审判中，法官的判决书中对事实的叙述，仅仅扣住1987年双方的口头协议，扣住双方均以某种方式认可或不否认的事实，把其他各执一词但从理论上并非完全查不清的事实统统避开，采取了一种既不明确否定也不明确肯定的态度。这一方面因为基层法院法官可调动的人力、物力和时间资源非常有限；另一方面，剪裁事实也可以使原来不规则的、非格式化的案件变得比较规则。不仅便利了法律上的处理（例如，1987年的双方交涉更类似法律书上讲的即时要约和承诺），而且这种法律剪裁包装也容易为特定的处理方式争得法律上的合法性，法官可以有效保护自己，少惹麻烦。〔155〕

    由于，一般说来，至少中国目前基层社会的诉讼当事人更重视案件结果，重视诸如“判了几年”或“赔了多少钱”这样的问题，而不大关心这种结果的法律和证据来历，诉讼双方的这种预期也往往促使法官力求判决结果令双方满意，只要不至于引发对判决本身的合法性之质疑，程序一般是不重要的或者可以变通。在第五章提及的父母亲告儿子的“赡养案”中，法官根本没考虑是否要将原告的女儿也列为被告这样一个程序法问题；在第六章的耕牛案中，法官在宣告一系列书证“有待查实”之后，并不实际调查，马上就进入了法庭调解和法庭判决。

    一定要防止矛盾激化。基层社会特别是熟人之间的大量纠纷，由于种种原因，法官无法即时解决，甚至根本无法解决；这时，法官往往会运用各种方式，“急案急办”，发动社会各方面力量认真做好双方当事人的工作，防止“矛盾转化”（这个语词的门第应追溯到毛泽东的“人民内部矛盾转化为敌我矛盾”）。〔156〕正如赵晓力的研究指出的〔157〕，乡土社会中最令人担心的矛盾其实不是那种可见的、能进入法院审理的争议，而是“矛盾激化”，酿成恶性事件，如杀人、自杀或大规模的冲突和械斗。一旦发现这种苗头，鉴于缺乏其他警力或治安资源可以运用，缓和矛盾或称“钝化矛盾”往往是法官的第一选择。〔158〕“不出大事”就是好事。我们经此可以理解，为什么法官在处理可能发生激烈冲突的案件时，往往对双方都又打又压，甚至会铤而走险，以严格但中性意义上的“违法”手段获得一种社会大致认可的结果。〔159〕

    四、在法律争议上……

    如前所说，在基层社会中，当事人更关心，甚至仅仅关心案件的结果，而不是法律（无论是实体法或程序法），因此，基层法院法官对法律的关注，就主要是判决的正当化问题，实现法官的判断。法律的正当化在这里至少起双重作用。一方面，这种正当化可以用来对双方当事人施加某种压力，增强法庭调解或司法判决的权威，有利于法院判决的实际执行。究其原因，主要因基层法院的执法力量非常薄弱〔160〕，如果仅仅靠以国家强制力执法，司法的效果大为降低，有时法院可能会束手无策。因此，充分利用老百姓中对“国法”的传统符号性理解（主要将之理解为刑法或处罚），利用传统中国“法”概念中同国家暴力的紧密联系，往往可以收到更好的实质性效果。但法官重视法律还有另一面，如今还变得日益重要，即通过法律对判决的正当化来实现法官的自我保护，无论是针对当事人对判决结果的可能不满，还是针对上级法院往往更为挑剔的法律审。〔161〕

    与前一点相联系的是，法官往往有意夸大法律制裁的严厉程度或某争议行为的严重法律后果。这固然有传统的“刑不可知，威不可测”的因素在内，即通过这种法律修辞，以普通百姓对制定法的许多具体规定不了解或了解不多为前提，以乡村没有善于利用法律规则的律师为前提，以期收到一种心理强制的战术效果。但更重要的一方面，这也为法官最后看起来“宽大”的司法判决留下更大回旋余地，法官也想装扮自己，让自己显得非常通情达理，非常仁慈，非常有人情味，给当事人留了面子。第三，这种做法因此也就有了很强“公事私办”的痕迹，即把司法这种公共事务私人化、个人化，给予当事人口惠而实不至的好处。这种做法在中国这样一个非常重视人际关系、人们总爱从人际关系来理解公共事务的社会环境中非常重要，更能满足当事人的预期，也更容易赢得当事人的认可。第四，尽管容易给人以“公事私办”的印象，但在另一个层面上这种做法的实际后果也促使当事人区分法官本人的判断和法官依据法律的判决，客观上造成或强化了法律的非个人性，避免当事人因不能接受法官的判决而与法官发生正面冲突；法官由此可以获得更多的安全感。这一点在人生地不熟、缺乏法警保护的巡回审判中更为重要。本书第一章提及的法官下乡收贷案件中，法官就对当事人一再强调这一次是“依法收贷”，是全国统一行动，强调如果严格依据法律，本来会有更严厉的处罚等；但在实际处理时，结果却显得比较通情达理。这可以说是一种“批评从严，处理从宽”的传统“政法”战术在司法中的运用和延伸。

    尽可能套用法律条文，防止创造法律的嫌疑和危险。在基层司法的大多数案件中，如上一节所说，法官一般都是先有一个基本判断，然后再去查找相关法律。这看似却不等于通常说的“先判后审”或“先定后审”，查找相关的法律是必须的，是不可缺少的一步。在查找法律和理解法律的过程中，有时确实会影响或改变法官的初步判断；但一般说来，查找法律不是为了规则化地处理纠纷，因此，一般不影响法官对纠纷的基本判断和处置，而仅仅是为具体的纠纷处理提供一个法律的根据或包装。本书第六章分析的“耕牛案”中，《民法通则》中有关“合伙”或“财产共同共有”的不同规定，其实对法官的基本判断以及对权利义务的实际分割并没有什么实际影响，仅仅是一个案件“定性”的问题。但依据一个更为合适的法条支撑，就会使这一判决显得更像是“司法”的结果。这个结果，无论对上对下都更具有合法性。类似的事情还有基层法院对人身伤害赔偿金额的确定。基层法院会遇到许多人身伤害甚至死亡的民事案件。但相关法律都没有如何计算赔偿金额的规定，这给基层法院法官依法判决赔偿金额带来很大不便，缺乏法律根据。但案件不能不处理。为了使自己判决的金额获得合法性，法官告诉我们，他/她们都是比照公安部1991年发布的《道路交通事故处理办法》的相关规定来确定赔偿金额。这种做法，严格按照法学理论，无论从合法性还是可比性上看，都很牵强。但是，对基层法院的法官来说，这种比照还是提供了一种可能的参照。这种做法不仅比因法律无规定而不予赔偿更为公道，另一方面，它也为这种赔偿提供了一个替代性根据，至少没人能指责判决的赔偿数额完全没有根据。在我们访谈和调查中，许多法官都对民事损害赔偿没有一个像样的细则规定感到不解，希望国家立法机关能够尽早制定一个非常细致的、可以比照判决的赔偿规则。

    适当利用法律规避和法律语言的弹性和不确定性，努力争取法官认为比较好的、可欲的结果，全力避免糟糕的、显失公平的结果。这在处理农村离婚案件中表现得特别明显。大量案件往往是一方要离，一方不愿离，并且要离的一方往往事先在财产上做了手脚，在当代中国社会条件下，不但另一方当事人很难查，而且法院也没有人力去查。如果严格依据《婚姻法》的相关规定〔162〕，夫妻感情确已破裂，在调解无效的情况下，法官就应准予离婚。但就这样准许离婚，也很麻烦，有时不仅法官自己觉得对某一方当事人不公平，甚至会闹出人命官司。法官因此在“感情是否确已破裂”“是否调解无效”等语词上做足了文章。前一问题没人能说清，可以仁者见仁，智者见智；而后一个问题也只有在经历调解（甚至是多次调解）之后才能决断。这不是说法官坚持不允许离婚，他/她们只是运用这种裁量性手段，迫使急于要离的一方，在财产分割上或其他方面作出更大让步，并且愿意自动履行，从而节省了法院的各类资源。在法官看来，至少在农村，这样处理的实际结果可能更为公平。法律规避的另一个例子是第六章“耕牛案”上的初审和重审对财产的不同定性，并适用了不同的法律。我的分析指出，这种变动其实没什么实质性意义，其主要目的是为了回避讨论双方当事人关系之性质，而将关注点转移到财产的性质上来。〔163〕

    充分利用现有法律规则、程序和制度保护法官的自我利益。这特别典型地表现在当法律制度不适当或出现社会干扰时，法官会主动利用既有法律规则、制度来保护自己。近年来有时层层加码乃至过度的“错案追究制”使不少法官主动将一些“自己拿不准”的案件提交审判委员会讨论决定。〔164〕又如，当地方党、政机关不恰当干预司法或因少数人闹事而干预司法时，法官往往会利用审判委员会制度来分担可能的法律责任，保护自己，包括抵制地方党政机关干预，也包括防止二审法院的批评。〔165〕

    集体研究决定法律适用。除了正式的法律制度和规则外，法官还会采取法院内部其他一些非正式制度来增强后法律适用的合法性或正当性。这包括，法官遇到疑难案件会自发相互请教和讨论，集体办公使集体讨论疑难案件判决成为法官决策的一个天经地义的组成部分。〔166〕此外，还有庭长审批、主管院长审批，请示上级法院等非法定制度，都在一定程度构成了法官自我保护体制的一部分。

    与法律相关的一个因素是执行。尽管执行不属于法律争议，但是基层法院法官在选择法律适用或在最后判决之前，特别是判决一些很难操作的（而并非智识上的难办）的案件，往往会考虑执行的因素。法官常常强调注意法律的判决是否能够实际得到执行。这成为法官选择法律救济方式时常常不得不考虑的，有时甚至是首先考虑的问题。一个好的司法判决不仅要看上去公道，更重要的是要便于实际执行。如果没有实际的执行，或执行起来成本过高，那么，这个判决实际上既不公平，也没解决问题。因此，我们在访谈过程中，法官一直强调执行。这在农村社区，特别要考虑相关当事人的情况以及社区的状况。第五章的“赡养案件”中法官甚至会关注老人有无绿豆和黄豆、有无荤油和素油这样一些问题；在“断腿赔偿案”中，法官在判决前首先考虑谁有能力支付判决的赔偿金额，以及如何让这个人或机构愿意支付的问题，并努力创造一些条件来解决保证这些盘算得以切实实现。〔167〕

    也因此，法院或法官都非常注意甚至全力争取地方政府或其他相关部门的支持和配合，调动一切可以运用的资源解决问题。许多法官都告诫我们，到村里办案，首先要找村长、会计，了解相关当事人的情况，然后再找当事人；有村长在场，什么事都好办一些。〔168〕第三章中提及的“断腿赔偿案”的判决执行也显然离不开当地其他部门的大力合作。

    五、基层法官知识的实践意义

    上面这些归纳并不完整，我也没打算完整。它们不是法官自己的语言，而只是研究基层司法的一些案件后我的一个总结，是一种知识构建。而且，说它们是“知识”或“技术”，也并不意味我对这些做法都认同。我只是希望尽最大可能，首先将看到或理解的真实情况报道出来；采取鸵鸟政策，既不能看到真正的问题，自然也就不可能真正有效地解决问题。

    但我确实想强调，基层法官在司法实践中处理事实与法律争议上展现出来的这些知识和技巧并非没有道理。其中有些在实践上和理论上都是可以正当化的。比方说，以公平为先导，力求司法（无论调解还是判决）的结果双方都能接受，减少上诉的可能。尽管法官是从自己省事和安全的角度出发的追求，似乎很功利主义，但他或她的这种努力实际可能既公平又有效率。从经济学上看，争议双方都能接受的交易一般说来是双赢的交易，至少一方的地位没有因为司法的这次介入变得更坏。这种双方都能接受的判决或调解结果，实际上是一个法庭背书的双方权利分配的新契约；往往更容易得到当事人自愿执行。这不仅对法官本人有好处，对社会资源和司法资源的分配也有好处，特别是在中国目前“执行难”的社会环境下。第三，这种状况实际改变了目前法学界，在误解了“为权利而斗争”的口号下（其实更像是受了变相的“阶级斗争为纲”和“斗争哲学”的思维模式影响），一直过分强调和推动司法诉讼的格局。基层法官的这种司法导向使大量纠纷以“和为贵”的契约方式解决了，使在美国大量采用的、由律师主导的“庭外和解”在缺乏甚至没有律师的中国基层社会变成了法官主导的“庭内和解”。〔169〕当然，也必须看到，这种法官主导的“庭内和解”也是有利有弊，至于利大还是弊大，特别是对谁的利弊，目前还很难说。〔170〕

    又比如，法官判断在前，法律适用和推理在后，这种做法看起来不符合法律教科书的训导，但从当代人文社会科学研究结果来看，这个过程反而是更为正常的，它不仅符合人的生物性〔171〕，而且符合人类认识、理解形成的规律——阐释学循环。〔172〕对于基层法院法官来说，真正唤起他/她注意力的首先是此刻的诉讼，而不是当事人先前某个行为的法律性质或意思表示。只是由于诉讼中法律的要求和自身职责的规定，法官才会注意当事人先前某行为的法律性质或他/她的意思表示。初审法官实际是而且也必须从眼前的纠纷开始切入，他/她更关心的也是怎样的判决从直觉上或第一感觉上更合理，更可能为双方当事人所接受，更可能为其所在的社区和社会所接受。正如霍姆斯指出，一个健全的（sound）法律，首先应当回应该社区人们的真实感受和要求，无论这种感受和要求是对还是错。〔173〕

    但法官不是通常意义上的仲裁者，他/她不能仅仅给出一个专断的（但未必不公平的）判断；法官必须受制约，他必须依据规则和程序和平地解决这个纠纷。由于这一要求，法官才必须在关照法律规则的前提下，从一系列原生的、混沌状态的事件细末中整理出一条法律的因果线索。他/她必须按照当下解决纠纷之必要和可能来重新安排以往的事件细节，分别赋予其在法律中的意义，必须按照当下纠纷解决之需要以及可用的法律规定来重塑双方当事人当初的意图和行为。并且，所有这一切都必须符合当下法律话语；他/她必须强调和凸显在法律话语中那些看来更有意义的言行，压低甚至忽略那些与法律概念或定义不那么协调的言词行动，让这一系列事件在当下的法律话语中看似逻辑地演化，是必然的，从而完成法官对于司法的承诺，构建一个符合法律话语的事件流变过程。这实际是一种法律的事后追加，一种法律话语对历史的征服。但这种理路清理并不因为这种理路必然导致这样的判断（想想休谟的“理性是激情的奴隶”），而是因为现有的司法制度要求用这种理路来制约和引导法官的判断。

    几乎所有的司法审判在某种程度上进行的都是这种事业。法官的判断从来都不是首先在制定法的指导下完成的，而是依据他/她从社区或职业训练中获得的直觉（我们常常称其为自然正义感或道德感或司法素质）对案件作出一个基本判断，以便案情分类，然后，他/她才可能从恰当的法律中去寻找和发现他/她认为比较适当的法条，同时反思自己的直觉判断并予以必要的修正。〔174〕这个过程有时会重复多次，但是对案件先有个基本判断，对于一个案件审理，是必须的。这就是迦达默尔指出的“阐释学循环”。〔175〕

    由此，我们也就可以理解“剪裁事实”在司法中其实是相当普遍的现象。历史从来都是“赢家的历史”，波斯纳曾以此来总结上诉审法院判决对事实之概括和描述，可以说是入木三分。〔176〕但由于信息问题，这种状况在审理中国农村社会中非格式化案件的中国基层法院法官那里，表现得格外明显，而且必定格外明显。法官在理解了案件基本情况并对处理意向有了一个基本判断后，为了“定性”正确，为了在法律上支持这个判断，自然难免会对将那些法律意义不明确的事实予以不同强调，赋予不同的法律意义。事实上，在所有的审判中，所谓“法律事实”都是经法官（用法律）剪裁后的事实。

    问题是，对于这些与传统法律理论不相符的现象，我们应如何分析和理解？难道仅仅因为这些符合当代社会科学的研究成果的现象与18、19世纪从政治哲学中引申出来的、从未得到经验验证的命题和假说不相符，就予以否定？或是应基于不断推进发展的社会科学研究发现来不断修正先前的某些命题呢？如果用自然科学作比喻，这个问题几乎相当于我们是应当根据观察到的太阳系行星的椭圆轨道提出有关行星轨道的新的理论解说，还是用理想中“完美的”圆形行星轨道来规定太阳系各行星的轨道。答案应当是不言而喻的。

    而其他诸如防止矛盾激化、抓住主要矛盾，预先考虑司法判决的可执行性，也都可以予以正当化。但限于本章的篇幅，我不打算在此一一细致分析。

    基层法官在法律争议问题上展现的知识和技术同样有合理性的一面，或不可避免。比方说，夸大法律制裁的严厉性，如果仅从道德话语上看，这种做法确实有点令人厌恶。但如果考虑基层法官的环境和他/她能调动的保证司法判决得以落实的资源，特别是考虑到一个应落实而未能落实的司法判决对于一方当事人就是绝对不公正时，也许我们会理解法官的这种技术的必要性。又比如，法官利用法律语言边界的模糊性，不准离婚，似乎也算是一种有意“违法”，而且，我想，这种手段肯定不会仅仅用于离婚案件，肯定会有法官利用这种方式谋求私利。但是，至少目前看来，这种问题没有办法彻底避免的。〔177〕并且，如果可能的话，我们是否真的希望法官变成一台自动售货机？因为与此相伴的势必是一个没有创造力，没有想象力，没有能力补救法律错漏的法官？

    至于法官利用现有法律制度自我保护，你固然可以责备基层法官过于关注自己的利益，但从另一个方面，这反映的是我们现有的司法制度给予基层法官的制度性保护不够，往往要求基层法官牺牲自己的某些利益来维护社会利益。这种要求道德上无可非议，但那是对神或圣人的要求，不是对普通法官的要求。它可以作为少数法官的信条，但一个制度主要不能依靠对广大基层法官提出不切实际的道德要求来长期有效地运转。又比如，法官相互间非正式的磋商，这也许影响了法官个人独立作出判决，但是在一个没有私隐办公空间的基层法院中，有什么条件来保证法官在办公时间安静地独立思考呢？有什么方式阻止他/她们之间的交流？再向深处追问，这种交流除了违反了法官独立审判的信条外，究竟有什么重大危害而必须予以杜绝？这并不意味着我提倡法官多交流（当然也并非相反），我只是说，作为法学家，我们不能停留于把一些做法当作信条予以坚持，而不问为什么坚持这些信条。

    我不想一味对基层法官所展现出来的知识和技能表示理解和欣赏，尽管这是首先的和必要的。其实，只有在、而且也正是在这种逐步理解和欣赏中，我才看到其中隐含了一些可能重大的问题。

    比方说，动员各种资源以保证司法判决得以落实，这很容易使法院变得更像地方政府的行政机构之一，不仅为地方各类机关干预法院开通了渠道（凭什么法院你要我帮忙，而法院你不帮我的忙？），而且会使法院从一个依据规则解决纠纷的机构蜕变为纯粹的纠纷解决机构，从而增加了法官的非专业化活动，有可能制约了法官专业化知识的累积，使法官更不大可能高度专业化、职业化。

    在法律适用上强调套用法律条文，固然可能有（但不必定有，参见本书第六章）约束法官、训练法官的作用，但如果不是由此提高一步，而是继续为法官提供更细致的分类表或细则之类的制定法，则不利于基层法官的法律推理和分析能力的提高、政策意识的培养，还会使基层司法活动更缺乏司法的智力挑战，法官更少独立思考。这种套用法律也会限制现行司法体制有效吸纳基层法官的司法思考，排斥了法官的创造力。从法律制度上看，还会使中国的司法更多行政官僚机构的特点。从社会层面上看，这也许不利于吸引更多渴望智识挑战的法学院毕业生进入法院系统。

    即使是我前面予以肯定的一些知识和技术，也同样隐含了一些重大的问题。以个案公平结果为导向的技术对于解决纠纷固然重要，但即使每个基层法官都坚持这个原则，也必然引发区域内或全国的法律不统一问题。一个从局部看来导致结果更公道的司法技术也完全有可能导致全局来看缺乏规则性和可预期性的法律制度。因此，这种在基层具有普遍合理性和必要性的技术和知识也必须受到适度的限制，事实上二审特别是法律审就是这样的制度性限制，法律审试图解决的问题正是法律规则的普遍性。

    但也由此，我们才可以真正理解，初审和二审的制度分工不应如同目前许多法学家理解并在实践中贯彻的那样，多加一道司法公正的保险，或一种司法公正的监督。初审和二审的主要功能是司法的分工，是一种基于知识上的比较优势发展起来的必要分工。这一点具有重大理论意义和实践意义。至少，它将打破官僚行政性司法制度中初审和二审之间的那种上下级关系，那种权力关系的定位；我们完全可以而且也应当从另一个维度在概念上和规范上重构初审和二审之间的关系，不是权力分配，而是劳动分工，其中还包括知识和制度创新和竞争的功能。

    因此，我这里说的已远不仅仅是对任何问题都要采取两分法、要从两面看，既要看到其优点，又要看到其缺点之类的老生常谈。完全不是。我不否认这是我希望达到的第一步，但这仅仅是第一步。下一步则是要看到，当代中国基层法院法官身上展示出来的知识和技术对于中国法治建设并非可有可无，不是不得已才借用的，这些知识和技术是一个国家的其他法律机构不能提供的，也是很难替代的，因此，必须以此为基础逐步发现、设计、建立和完善起相互配套、相互补充的制度，就如同初审和二审的制度分工一样，但又不仅仅限于此。即使基层法院也可以并应当逐步完善其他的制度。此外，由此还应看到法院制度与社会中其他制度的相互配套和逐步完善的问题。

    这一点非常重要，因为我们是法律人。法律人与道德家或传统政治哲学家和道德哲学家的最大不同也许就在于前者更信赖制度，而后一类更关注各种理念和信条；或者说，前者不把制度的基础基于理念、道德化批判和训诫，而后者往往、甚至仅仅诉诸这类东西。

    六、基层法官知识的理论意义

    我已经基本完成了本章的任务，展示中国基层法院法官在他/她们特定的制度空间和社会空间中累积和形成的知识和技术。但在分析本文的学术意蕴之前，有两个注不可缺少。首先，尽管我称其为知识、技巧或策略，强调法官的创造性的活动，但这并不意味着它们是法官清醒的理论化的产物。知识、技巧或策略这些术语，按照传统的理解，本身都隐含了某种选择的可能；因为，只有在有选择的地方，才可能谈什么技巧或策略。我称其为知识、技巧或策略，只是从我的知识分子立场考察后的判断。事实上，我更相信，这是一种在解决基层社会的纠纷中自发产生逐步获得的技能，它的出现和再生产都与基层司法实践分不开。对于基层法官来说，这几乎是一种本能，更多是一种生存的技能。〔178〕

    其次，我这里勉强展示的，仍然只是基层法官司法的知识、技术和策略的一部分，是我分析过的案件中展示的一部分，是我勉强可以用法学界或其他学科还可以接受的话语予以描述和概括的一部分。大量的知识还是在那里，等待有心人去考察、寻求语言的表述，获得作为普遍性知识或便于交流之知识的品格。在这个意义上，本章的研究也仅仅是一个“此路可以通行”的路标。它是对于基层法官知识、经验和技术的一个总结而不是终结。

    本章的意义在一定程度上是对我在其他各章以及其他论文中阐述过的命题的一种展开和补充。本章的分析可以进一步说明，中国基层法官那种以解决纠纷为导向的司法风格并非对规则治理缺乏理解的产物，不是如同我们在确认教科书上的司法理念和做法之正统性之际很容易得出那个结论：这是缺乏知识、理念、观念和信念的产物；这只是由于制度空间和社会空间不同要求并生产出来的另一类知识。〔179〕这一分析还进一步正面阐明了我将在下一编分析的一系列问题。比方说，中国法学院的毕业生不愿到基层法院，司法知识上的原因就在此。〔180〕一位正规法律院校毕业、长期在人民法庭工作的现任庭长几乎有些不屑一顾地说，他已经把当年在学校学到的知识“全还给老师了”。我们可以从司法专业化和中国社会长期发展的角度批评复转军人进法院的政策措施，但同时又不得不看到，大量复转军人至少在基层法院和人民法庭履行了解决纠纷的职能，有时甚至相当出色。对于这些看似奇怪的现象，本文都隐含了一些回答。

    也许还要回答一下，应如何看待这套知识的问题。从长远看，这不是一个通过评介或理论论证而能确定的问题。这些知识、技能的命运如何，最终将由知识的需求、效用和市场来决定。〔181〕如果它将注定被淘汰，本章的研究论证就不可能挽救它；而如果它有效用，能办事，那么就会有人去使用它，就会生产出来。正如你不能通过论证让一个人喜欢上喝啤酒一样，你也不可能通过论证使这些知识和技术在实际生活中失去效用。我们必须意识到语词的局限，尽管这不应令我们放弃分析和预测。

    如果仅仅就法治（规则治理）而言，我认为，这套知识有很大局限性。中国作为整体的法治不大可能主要依据这套知识来完成，在一定程度上并在一定范围内，它甚至与法学界期望的规则治理有冲突。但是，如同前面的分析显示的，这些知识至少在当代中国的某些时候和某些层面仍然有效，无可替代因此必须。至少在中国的社会变革时期，它也不必定与规则治理的追求不兼容。

    如果中国进一步现代化了，现代化社会生活将人们“规训”得更整齐了，生活世界和人们对规则治理要求更多了，是否这种司法的知识就失去效用，没有意义了。也并非如此。首先，生活世界将永远丰富复杂，永远不可能为规则完全涵盖，特别是社会发展变化就难以为已有的规则所涵盖（请想一想互联网出现给现有法律规则带来的诸多挑战！）。现代化之规训只会限制，而不会根除生活世界的非规则性一面。美国初审法院至今在许多案件中，包括许多民事审判，仍然坚持陪审团制度，这不能仅仅从法律规定上来理解，重要的是因为这个制度在很大程度上有助于解决初审法院法官难以对付的事实争议。即使中国社会现代化了，中国基层法院或审判法院的法官也必然在一些案件上需要今天基层法院法官在审判实践中形成的某些知识，或将之改造、蜕变以顺应新的需要。我不认为现今基层法院法官的这些知识必定会湮灭或应当湮灭。相反，只要社会需要，它就会继续存活下去。

    如果更进一步来看，假定知识和技术本身不会自动造成过错，那么，我们也有必要总结这种特定的司法知识。甚或，即便它在运用中可能产生错误，那么，了解它，也可作为前车之鉴，同样可能有利于规则化治理的形成；西谚云，熟悉的恶魔要比陌生的恶魔好对付。不了解现有基层法院法官的那种司法知识，采取鸵鸟政策，只会增加某些危险或困难，而不是减少和控制。

    事实上，在不同程度上，基层法院法官展示的某些司法知识和技巧也为其他法官（二审或外国法官）所分享。这就意味着基层法院法官的某些经验就产地而言是地方性的，其市场却未必是地方性的。这正如科斯研究的交易费用问题是从研究厂商开始的，但这个概念和理论的适用未必限于研究厂商。我们不应将中国基层法院法官的知识同其他法官的知识作价值的截然区分。中国基层法院法官的司法审判知识未必不具有某种超越其产生之具体情境的意义。在一定层面上，它可能与美国上诉审法官总结的经验一样，是一种地方性的知识，同时在一定限度内也具有普遍的启示意义。

    确实，上诉审（二审）法官的知识往往更具普遍适用性，上诉审（二审）的决定往往更有权威，并因为这种权威而可能被认为更正确。但我们不应当由此简单得出结论，上诉法院的知识就一定更具有道德上的或真理上的优越性，应轻视、忽略甚至取消基层法院法官的知识。我的观点恰恰相反，这两套知识在各自语境中各有用处，各有其不能替代且互不隶属的重要性，没有任何高下精拙之分。〔182〕如果真正是尊重知识，并且为了解决中国社会的问题，我们就必须创造一种可能性，使这两类知识能够在中国的司法制度中得以兼容，使真正的知识得以生长，而不是用一种知识压迫一种知识，用知识的产地或商标来给知识定级。

    这种知识压迫的状况是非常严重的。在目前中国许多“下级”法院的报告中，基本上都是按照“上级”法院的口吻（或称“上级讲话精神”）说话，都按照流行的法治话语说话，千人一面，千人一词，似乎是高度统一，很有纪律；而你到基层看一看，根本不是那个情况。偶尔也有人“大胆”说一些实话，也往往是面对面，会场上“说了就完”；或是利用主流话语的空隙流露出来，没有基层经验的人根本看不出其意义何在；或者是用一种道德化的语言说出来，以争取其实践的合法性。本书第五章中提到的法官对“断绝母子关系”案的处理，在一个强调为民排忧解难的时期，就很可能作为法官的“好人好事”加以宣扬。

    这种知识压迫、“人微言轻”的状况在法学界同样严重存在。法律知识的原产地（进口高于国产，北京高于地方，城市高于农村）几乎成为法学家判断法律知识真假精拙优劣的唯一标准。我曾坦白地对许多朋友和学生说过，如果我当初不是留美回来，回来后不是到了北大，而是到了比方说，到了新疆，我就没有今天。请注意，我说这话，不是出于洋洋自得，而是告诫自己不要洋洋自得。

    话语的艰难固然反映了主流话语的强势，但更反映了中国法学家还没有为那些弱势话语提供话语空间，没有为它们提供得以有效交流的基本命题、概念和术语，没有提供一种“天经地义”的理论框架和知识体制。这是我们中国法学家应当深刻检讨的。但更重要的是要通过我们的创造性工作改变或至少是改善这种状况。如果没有这样一种——也许与目前流行的不同——尊重知识的局面，让那些也许是最底层的、最具原生性的地方性知识进入我们的视野，我们的司法研究就不可能有真正的生命力和原创力。也许，法学教授可以为已经编织成网的语词世界而沾沾自喜，不时引用几句霍姆斯、波斯纳或哈特（这都是我最经常引用的），也许会从那些刚进大学校门的学生那里赢得几声赞许或拥戴。但下一步呢？“什么是你的贡献？”这个问题仍然不可逃避。中国法官的司法经验，对于当代中国学者来说，必定是，也应当是，提炼中国司法理论甚至法学理论的最主要的资源。

    1999年12月3日初稿于坎布里奇

    注　释

    〔1〕　Henry Plotkin, Darwin Machines and the Nature of Knowledge, Harvard University Press, 1993, p.228.

    〔2〕　贺卫方：“中国司法管理制度的两个问题”，《中国社会科学》，1997年5期，页130。

    〔3〕　刘作翔、刘鹏飞：“世纪之交中国法学研究问题前瞻”，《法学研究》，1999年4期，页5。

    〔4〕　例子很多。比方说，关于哈特和富勒之间因纽伦堡审判引发的法律定义之争，波斯纳就明确指出，这场争论在很大程度上是两个不同的司法文化之争。又如，波斯纳关于法律起源问题的分析。共同的问题都是，寻求合格称职的代理，但在波斯纳看来，欧陆国家的解决办法是强调立法，而英美国家强调司法。又比如司法中发现事实的问题，在英美是靠陪审团，而在欧洲大陆国家是靠警方、检方和法官共同认定的。这种例子在波斯纳法官的这部著作中随处可见。请看，Richand A.Posner, The Problemof Jurisprudence, Harvard University Press, 1990.

    〔5〕　如果我们记得柯克法官与詹姆斯一世国王的故事，就可以了解这一点。柯克说，法律是理性，但不是一种一般的理性，而是一种“人为”理性，只有法官和律师才知道它；柯克是通过强调知识的地方性来支持自己的司法独立要求。

    〔6〕　Cf.Richard A.Posner, "The Material Basis of Jurisprudence", in Overcoming Law, Harvard University Press, 1995; and "Professionalism" in The Problematics of Moral and Legal Theory, Harvard University Press, 1999.

    〔7〕　本书第一章“为什么送法下乡？”。

    〔8〕　苏力：“什么是法理学？”，《中国书评》，1995年5期。

    〔9〕　哈耶克在很大程度上就是这样处理这个问题的，请看，哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来［译］，三联书店，1997年。

    〔10〕　福柯：“尼采·谱系学·历史学”，苏力［译］，《学术思想评论》第4集，辽宁大学出版社，1998年；又请看，福柯：《知识考古学》，谢强、马月［译］，三联书店，1998年，特别是第二章第一节“话语的单位”。

    〔11〕　Michel Foucault, The Order of Things: An Archaeology of the Human Sciences, Random House, 1970.

    〔12〕　有关欧洲大陆的法官和司法，可参看，Henry A.Abraham, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the Courts of the United States, England, and France, 6th ed.Oxford University Press, 1993.

    〔13〕　Posner, The Problems of Jurisprudence，同前注4。

    〔14〕　关于美国法官和英国法官在各自司法制度中的作用，可参看，P.S.Atiyah and Robert S.Summers, Form and Substance in Anglo-merican Law: A Comparative Study of Legal Reasoning, Legal Theory, and Legal Institutions, Oxford University Press, 1987.

    〔15〕　“常规法律理论家头脑中都是一些法律学说，他们关注的都是上诉法院，这些学说都是从这些上诉法院中生产出来的。” Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory，同前注6，页213注40。又请看，Anthony T.Kronman, The Lost Lawyer: Failing Ideals of the Legal Profession, Harvard University Press, 1993, pp.110ff.

    〔16〕　因此，霍姆斯在给波洛克的一封信中说：“我痛恨事实”；“人的主要目的就是提出一些一般性命题，而——我要说——这些命题都狗屁不值（worth a damn） ”。请看，The Mind and Faith of Justice Holmes: His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, ed.by Max Lerner, The Modem Library, 1943, p.444.

    〔17〕　Oliver Wendell Holmes, Jr., "The Path of the Law," in Collected Legal Papers, Harcourt, Brace and Hows, Inc., 1952；霍姆斯在给波洛克的一封信中重申了这一定义，且明确称这是法律人心目中（in the lawyer's sense）的法律定义，请看，The Mind and Faith of Justice Holmes，同前注16, p.449。

    〔18〕　治安法官（justice of peace）的英文缩写为J.P.，常常被贬抑为“原告法官”（或原告的正义，justice of plaintiff），意思是法官只听原告的，没有抗辩，也没有正当程序。

    〔19〕　弗兰克曾提出对初审法官要进行特别的教育和培训，但这一主张在美国法学界和司法界一直没有得到重视。弗兰克的主张和理由，请看，Jerome Frank, Court on Trial: Myth and Reality in American Justice, Princeton University Press, 1973（1949）, pp.247ff.

    〔20〕　Robert A.Carp and Ronald Stidham, Judicial Process in America, 4th ed., Congressional Quarterly Inc., 1998, p.151.

    〔21〕　"Beyond Litigation—an Interview with Robert Mnookin," Stanford Lawyer, Spring-Summer 1989, p.5；转引自，Mary Ann Glendon, A Nation Under Lawyers: How the Crisis in the Legal Profession Is Transforming American Society, Harvard University Press, 1994, p.224；又请看，Kenneth M.Holland, "The Federal Rules of Civil Procedure," Law and Policy Quarterly, 1981, p.212，转引自，Robe A.Carp and Ronald Stidham, Judicial Process in America，同前注20，页197。

    〔22〕　“当然，法律教学当然也可以研究初审以及审前的法律运作，而不是如同美国法律教授那样，仅仅集中研究上诉审法院的判决。但是上诉审意见有一个重大好处，它把案件中的法律争议很经济且很精确地提了出来，而初审记录，比方说，就很少能这样”（着重号为引者添加）。Anthony T.Kronman, The Lost Lawyer，同前注15，页110。

    〔23〕　请看，《中华人民共和国民事诉讼法》（1991）第2章第18、19、20、21条。《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996）第2章第19、20、21、22、23条。这种管辖制度有合理之处，特别是在1970年代后期中国法院系统重建之初，当时严重缺乏有良好专业素质的法官，制定这种级别管辖完全可以理解。但是，随着法院系统人员的专业素质逐步增强，为防止司法不公并保证法律面前人人平等，促进司法的进一步专业化，促进法学院毕业生进入下层法院，这种级别管辖制度已经必须改革了。

    〔24〕　《民事诉讼法》，第151条、第152条、第153条；《刑事诉讼法》第187条、第189条；《行政诉讼法》第59条、第61条。

    〔25〕　Brown v.Allen, 244 U.S.443, 540(1953), Justice Jackson, concurring opinion.

    〔26〕　精通经济学的波斯纳法官在1986年的一个司法判决意见中曾这样宣布：“如果P×H［p］＞（1-P）×H［d］，就应当发布禁令”。引自，Dahlia Lithwich, "Richard Posner: A Human Pentium Processor has been Assigned to Settle the Microsoft Case," in http://www.slate.com/assessment/99-11-23/assessment.asp.

    〔27〕　“我不认为那些最伟大的地方法院法官，要以十年磨一剑的精神，花几个月时间来撰写一个有新观点的法律意见，而在这个问题上，这些法官的意见几乎肯定不是最后说T算的。” Henry J.Friendly, "The'Law of the Circuit' and All That," 46 St.John's Law Review 406, 407 n.6 (1979)，转引自，Posner, Federal Courts Challenge and Reform, Harvard University Press, 1999, pp.336-37．波斯纳同意这种观点。

    〔28〕　Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, pp.208-09.

    〔29〕　我查到两本集中讨论治安法官的专著。一本是澳大利亚人写的一本极薄的小册子，介绍了治安法官在英国发展的历史以及在澳大利亚的发展；另一本是对英国17—18世纪治安法官任命的政治学研究著作。

    〔30〕　前者如，Jerome Frank, Court on Trial: Myth and Reality in American Justice, Princeton University Press, 1973(1949)；又如，Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990; Federal Courts: Challenge and Reform, Harvard University Press, 1995．弗兰克提出了初审法官的一个重要问题，例如，事实的不确定性问题，以及在初审审判中更容易发生的、法官个人生理反应对判决的影响。后一点受到广泛的学术嘲笑。但这种嘲笑是不公正的。在我看来，弗兰克提出的是初审法官的问题（迅速处理大量案件，独任审判），而批评者是从上诉审的司法哲学批判的（从容地有选择地审理法律争议，审判庭审判），这种视角的不同使许多学者未能对弗兰克真正的洞识给予足够的评价。后者，如霍姆斯对陪审团发现事实的评论，请看，Oliver Wendell Holmes, Jr., "Law in Science and Science in Law," in Collected Legal Papers, Harcourt, Brace ＆ Howe, 1952 (1920), p.237.

    〔31〕　例如，Judge Angela Bartell, Judicial Decision Making in the Trial Court, Disputes Processing Research Program Working Papers Series 8, Institute for Legal Studies, University of Wisconsin-Madison Law School, 1986; Judge Charles E.Wyzanski, Jr., "The Importance of the Trial Judge", January 12, 1959, in Walter F.Murphy and C.Herman Pritchett, Courts, Judges, and Politics: An Introduction to the Judicial Process, 4th ed., Random House, 1986, pp.108-110; Judge Joseph A.Wapner, A View From the Bench, Simon and Schuster, 1987; Judge Robert Satter, Doing Justice: A Trial Judge at Work, Simon and Schuster, 1990; and Judge William G.Young, Reflections of a Trial Judge, Massachusetts Continuing Legal Education, Inc.1998.

    〔32〕　如陪审团的研究，Richard 0.Lempert, "Uncovenng 'Nondiscernible' Differences: Empirical Research and the Jury-Size Cases," Michigan Law Review, vol.73, No.4, 1975.

    〔33〕　Michel Foucault, Discipline and Punish: The Birth of the Prison, trans.by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978；又请看，本书第十二章“法律社会学调查中的权力资源”。

    〔34〕　陈光中教授最近在一次讲演中承认目前司法审判中证人出庭率还不到1/3，“甚至更低”，“使现在的［庭审方式］改革实际上流产或半流产”。陈教授建议加强对证人的“拘传，”（陈光中：“关于刑事诉讼法的几个问题”，1999年12月22日北京大学法学院“20世纪法学回眸系列讲座之五”）。

    　　　但我认为这只是试图用新梦圆（或重温）旧梦。拘传不可能从根本上改变这种状况，如果一个人不愿作证，天老爷也拿他/她没办法，特别是在目前强调“沉默权”的条件下。如果他/她说记不清，你怎么证明他/她能记清的，只是有意不作证？你能处罚她？请记住，刑事诉讼法学家看中的无罪假定和不得自证其罪的原则。目前中国的诉讼制度设计有很多从一开始就是乌托邦的，没有考虑当下的操作问题；总以为美国今天能做的，我们今天不但应当做，而且一定能做到。这种态度与“人有多大胆，地有多大产”在心态上完全一致，甚至动机也一致，变化了的只是时代和主题。

    〔35〕　如果坚持原则的一贯性，我实在不知道中国的法学家如何能回答这个问题。就我目前看到的不少人的论文，都是一方面鼓吹刑事被告有“沉默权”，而另一方面要剥夺证人的“沉默权”。这里面的问题已经不是不公平了，甚至我不认为是智力问题，而是利令智昏。

    〔36〕　“在全国各地已判改革审判方式，强调当事人举证责任的呼声中，［当地人民法庭］庭长只有满怀苦衷。不是不想试着改革一下，也让当事人承担举证责任，减轻一下法院的负担的（原文如此。——引者），但是，在大部分居民没有文化，更缺少基本的法律常识的条件下，要强调由当事人举证，实在是太不现实了。如果明知当事人不知举证、不会举证，却又坐等当事人举证，这无异于把案子推出法庭的大门。……所以，［该］法庭的审判方式以巡回审判为主。”引自，孟天：“踏遍青山——云南省永蒗彝族自治县永宁人民法庭采访散记”，《人民司法》，1994年8期，页39。

    〔37〕　参看，汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第78篇，陈逢如［译］，商务印书馆，1980年，页391。

    〔38〕　孟德斯鸠在《论法的精神》中就曾这样坦言，转引自《联邦党人文集》，前注37，页391注1。

    〔39〕　“中国司法管理制度的两个问题”，同前注2。

    〔40〕　请看本书第二章“法院的审判与行政管理”。

    〔41〕　可参看，胡健华、李汉成：“正确认识上下级法院之间的关系”，《人民司法》，1992年11期，页35—36。

    〔42〕　Posner,The Problematics of Moral and Legal Theory, Harvard University Press, 1999，特别是第3章。

    〔43〕　Posner, The Problems of Jurisprudence，同前注4，页79—86；以及，Federal Courts: Challenge and Reform，同前注27, pp.175ff.

    〔44〕　Antonin Scalia, "The Rule of Law as a Law of Rules", University of Chicago Law Review, 1989, vol.56, p.1175.

    〔45〕　这种说法已经成为一种经典，但是在当代中国，司法还有另外一种基本的功能，即民族国家的建立。请看，本书第一章“为什么‘送法下乡’？”的分析。

    〔46〕　关于这一点，请参看，苏力：“现代化视野中的中国法治”（《学问中国》，江西教育出版社，1998年）一文的注4。

    〔47〕　对这一点，欧陆法系也有一些反思，反对过分的形式理性，强调形式理性和形式理性法律的“实质化”（materialization）；例如，Gunter Teubner, "Substantive and Reflexive Elements in Modem Law," Law and Society Review, 1983, vol.2, pp.239-285；以及，Jurgen Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to A Discourse Theory of Law and Democracy, MIT Press, 1996.

    〔48〕　也许有人会提出异议，特别是指出一些国家的司法审查制度或宪法法院。但这些制度也以遵循宪法为前提，宪法的权威是不容法官质疑的；而且法官不能以“良善”本身对法律或宪法提出质疑。也许还有人指出所谓的“自然法”复兴；但这只是法学界的学术争论，基本上与法官或司法无关。这种态度最典型地表现在大法官霍姆斯给友人拉斯基的信中：“如同你们知道的，我总是说，如果我的同胞公民们想进地狱，我也会帮助他们的。这就是我的工作。”请看，Holmes-Laski Letters: The Correspondence of Mr.Justice Holmes and Harold J.Laski, 1916-1935, vol.1, M.D.Howe ed., Harvard University Press, 1953, pp.248-249．又可参看，Richard A.Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory, Harvard University Press, 1999, ch.4.

    〔49〕　实际上，中国各级法院在不同程度上都更重视纠纷解决，但造成这种倾向的原因却很不同，对于中级以上的法院，这些原因可能有级别管辖制，社会压力，法院在审判中的经济利益等。本章不讨论这些更具偶在性的问题。

    〔50〕　我的怀疑是，法庭是否打算多处理一个案件，多收一笔诉讼费？我的这种怀疑不是没有理由的，因为几年来的基层司法制度调查使我发现由于两个方面的原因，至少是中级以下的各级法院及人民法庭往往会做出种种努力，增加法院处理的案件数量，同时增收诉讼费。“开发案源”，“创收”已经成为至少是目前中级以下各级法院最重要的一项工作，成为我们访谈的法官最常使用的一些语词。原因之一是，案件处理数量的增长不知从何时起，在全国从城市到乡村各地都已事实上成为衡量一个法院的工作绩效的主要指标之一。尽管这一点没有任何明文规定，但各地法院均已将这一点作为天经地义的标准。即使新近得到国家表彰、并被评为全国优秀法院的北京市海淀区法院在1999年初公布的法院工作报告，也将案件增长率作为证明其工作绩效的主要指标之一。最高人民法院也有这种倾向。法院的思考逻辑是经济的；似乎工厂、企业的产品是利税，而法院的产品是处理的案件，因此，保证法院处理案件数量逐年增长成了各级法院几乎是一个不言明的追求方向，已成为中国当代法院运作的一个难以违抗的具有政治性的制度逻辑。尽管如此，在我们的访谈中，许多法官、甚至法院院长都对这种指标表示了不解乃至直截了当的反感。他/她们公开表示，不知道为什么社会纠纷、案件越多，越是表明有政绩。但在实践中，他/她们还不得不按照这一格式写报告或向当地人大汇报。另一个原因则是法院的经费严重匮乏。自1980年代后期以来，“在为改革开放服务”之类的口号下，法院试图通过各种手段创收，以满足法院的办案、装备经费需求，同时也改善法院工作人员的生活待遇。本章并不打算讨论这种做法的利弊，而只是为了作为一个背景，向读者表明我的怀疑不是没有根据的。

    〔51〕　《中华人民共和国刑法》（1997）第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制。”同时又规定，此款罪“告诉的才处理”。

    〔52〕　对这一番解说，许多人会提出怀疑。事实上，我也曾将信将疑。多年的社会的和学术经历使我了解到，许多冠冕堂皇的言辞背后往往掩藏着不那么正当的动机和活动，例如“司法为改革开放保驾护航”的旗号背后的种种现实。但这位法官的另一番解释，使我基本信服。这位法官说，立这个案件并没有什么钱，最多收50块钱诉讼费，但法官却要为此付出很多劳动，审理这种民事案件法院并不“挣钱”；更重要的是，这位法官告诉我们，由于该妇女的丈夫离家多年，无人知道其下落，这位妇女必须通过报纸发布公告，这需要200元人民币，而该法院还准备替这位妇女代交这笔钱。此外，案件数量对于该法院并不重要，该法庭是靠近某县级市的一个乡，经济相对发达，因承包产生的纠纷相当多，可以集中办案，收取的诉讼费会因此增加；该法院不存在以开发个别案件来增加案件总量的问题。这位法官说，开发案源，主要不是指一般性地寻找更多案件，而在于寻找更多既容易处理、收费又多的案件。确实，成本收益的问题在开放案源时同样不能不考虑。这位法官的回答令我信服了。

    〔53〕　实用主义是一个风情万种的概念。在司法上，特别是与本章介绍的两个个案相关，很容易同我们习惯说的实质正义相等同或相联系。但两者有很大不同。严格的实质正义，往往会忽视成本收益的分析。而实用主义进路会将这类因素考虑进去，甚至会因实质正义的成本太高，从而坚持程序正义。因此，我采用的实用主义概念并非“有用即真理”的传统表述，而是在司法上，法官在制度和其他环境制约条件下，比较几种可能的解决问题的办法，力求在特定时空中后果相对合理的解决方案。法官一般并不坚持——特别是在一些难办的案件中——有唯一正确的解决问题的方案。实用主义是“一种努力以思想为武器促成更有效行动的、以未来为导向的工具主义”。关于其在法律上的意蕴，请看，Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence，同前注5，特别是引论。

    〔54〕　参看本章第三章“基层法院的审判委员会制度”。

    〔55〕　例如，美国联邦最高法院都常常因考虑纠纷解决和执行问题而将其司法判决温和化，在著名的1896年的承认“种族隔离平等”原则的Plessy v.Ferguson判决中，最高法院接受这一原则的一个基本理由就是法律无法消除人们之间的种族偏见，这个理由也许是错误的，但不是教条主义的；1954年推翻Plessy案的“布朗诉教育委员会案”判决中，也只要求政府采取有节制的速度废除种族隔离，同样显示了一种司法上的审慎。

    〔56〕　在另一个民法庭，进入法庭辩论阶段，法官因无法向当事人解释清楚什么是“辩论”，就说辩论就是“你可以吵架，但不能骂人”。

    〔57〕　这些纪律中至少某些被公然但不知不觉地违反了。给我印象最深的是，主审法官告知双方“当事人不得随便离开法庭，离开必须得到法庭的批准”。但在法庭辩论中，被告之一说着说着就站了起来，一边向外走一边说，其潇洒程度犹如美国电影上向陪审团作最后陈述的辩护律师或控方律师；出门之前，他还向法官前面的地上吐了一口唾沫（这只是习惯动作，绝无亚足联赋予使郝海东被禁赛一年的那口唾沫的含义），然后出门上洗手间去了。没有人——当然我们这两个外来的调查者除外——包括法官、原被告和旁听席上的听众觉得这有什么奇怪、唐突或突兀的。

    　　　当然，洗手间这个词用在这里实在有点不伦不类。那是一个紧靠审判庭后墙的一间用几根木棍和木板搭就的厕所，从厕所的木板间的巨大空隙，你完全可以展望远处的青山和溪流。厕所是简易的，但它不是我们城里人理解的那种“简易”（临时的），它的使用实际是长期的。厕所旁边是该法庭“首席法官”（庭长）的妻子——一位不识字的农村妇女——养猪糊口补贴家用的猪圈，饲养了7头大小不一的猪。

    〔58〕　这是波斯纳法官1995年出版的一本著作的书名。这些人民法庭法官试图超越的和波斯纳法官所试图超越的法律大不相同，有人会指出。对了，如果读者能看到这一点，你也许更应且可能感受同为“法官”和“法院”牌号背后的一系列支撑性差异。

    〔59〕　Max Weber, On Law in Economy and Society, trans.and ed.by Max Rheinstein, Harvard University Press, 1954.

    〔60〕　苏力：“市场经济需要什么样的法律？”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年。

    〔61〕　在中国农村地区，一般一个乡有一个公安派出所，有的乡设有三四个警务区，每区一般只有一名“公安”，一名治安联防队员；一个乡只有一名司法助理员。

    〔62〕　参看本书第一章“为什么送法下乡？”

    〔63〕　参看本书第三章“基层法院审判委员会制度”中“两个例子的简析”一节。

    〔64〕　这是我在中国中部地区调查中的一个基本判断，关于这一点，需另文分析，在此不详细讨论。

    〔65〕　这种状况几乎是普适的，在美国法学院中，职业伦理课不仅学生讨厌，甚至教授此课的教授也抱怨万分。请看，例如，Thomas D.Eisele, "From 'Moral Stupidity' to Professional Responsibility," Legal Studies Forum, vol.21, 1997, p.193.

    〔66〕　这个例子来自，詹姆斯：“实用主义的真理概念”，《詹姆斯集》，万俊人、陈亚军［编选］，上海远东出版社，1997年，页37。

    〔67〕　恩格斯：《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》卷3，人民出版社，1994年，页381。

    〔68〕　苏力：“现代化视野中的中国法治”，同前注3。

    〔69〕　我真切记得当时农民的一句话，“鸡屁股是银行”——母鸡生蛋是他/她们获得流通货币的唯一途径。尽管改革开放以后，农民的粮食问题很快有了根本性改变，但是流通货币欠缺的状况改变要晚得多。农民为什么不接受打白条、打绿条，并不仅仅是因为这是强制性的，更重要的是他/她们需要现金。因此，在许多地方，作为欠款官方凭据的“白条”或“绿条”也就成了流通货币的替代。

    〔70〕　例如，在“断绝母子关系”之请求中，法院之所以不发布禁令，很重要的是缺乏警力来保证禁令的实际执行。

    〔71〕　Max Weber, On Law in Economy and Society, ed.by Max Rheinstein, trans.by Edward Shils and Max Rheinstein, Harvard University Press, 1954, p.354；韦伯的《经济与社会》写作于19世纪末20世纪初。

    〔72〕　关于当时德国法学的理想和追求，请看，Mary Ann Glendon, Michael W.Gordon, and Christopher Osakwe, Comparative Legal Traditions, 2nd ed., West Publishing Comp., 1994, pp.56-57.

    〔73〕　冯象：“秋菊的困惑与织女星文明”，《木腿正义》，中山大学出版社，1999年，页18以下。

    〔74〕　请看本书第五章“纠纷解决与规则的治理”。

    〔75〕　Oliver Wendell Holmes, Jr., "Natural Law", in The Mind and Faith of Justice Holmes: His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, ed.by Max Lerner, Modem Library, 1943, p.394.

    〔76〕　注意，此地是大山区，一个行政村往往由多个自然村落（每个村落可能只有两三户人家）组成，相距最多可达数里山路。

    〔77〕　Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1977, ch.7.

    〔78〕　如今，在美国各派学者都日益认为，法官所运用的司法理性其实并非如同柯克大法官所言，是一种特殊的“人为理性”，所谓法律推理与其他的实践理性并没有什么差别。请看，例如，Roberto Unger, The Critical Legal Studies Movement, Harvard University Press, 1986, p.11；以及，Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p.459.

    〔79〕　参看，Jerome Frank, Courts on Thal: Myth and Reality in American Justice, Princeton University Press, 1973(1949)，特别是第3—6章。

    〔80〕　对民间概念的这种界定或套用实际很危险，这很像是王朔（《动物凶猛》）所说的“有洁癖的女人”：“会情不自禁地把一切都擦得锃亮。”这种拒绝凌乱之现实的“洁癖”，也许便于我们法条主义地分析和处理一些事实，却改变了被描述或指涉的事实在生活本身中具有的具体意义，并在司法上往往会带来利益分配的变化。在这个意义上，这种局部精确的结果往往是一种总体的扭曲。

    〔81〕　《民法通则》第5节。

    〔82〕　第30、31、32、34条。此外，《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，由两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”但对这一条的要求，由于没有证人，此案也无法满足。

    〔83〕　必须指出，中级人民法院在给基层法院的信函中所作的暗示其实是更为精细的；它提出的两个问题（是否“共有”，以及该牛在共有时的市场价格），相加起来实际暗示了另一种可能——“按份共有”。但由于取证难的问题，或干脆是重审法官没有领会上级法院的这种意思，总之，初审法官采纳了更为简单便利的“共同共有”。

    〔84〕　强世功：“法律知识、法律实践和法律面目”，该文的简本以“乡村社会的司法实践：知识、技术与权力”为题发表于《战略与管理》，1997年4期，页103—112；赵晓力：“关系/事件、行动策略和法律的叙事”；这两篇文章均收入，王铭铭［编］：《中国民间社会的权威》，中国政法大学出版社，1997年。

    〔85〕　Clifford Geertz, Local Knowledge, Basic Books, 1983；引自梁治平［编］：《法律的文化解释》，三联书店，1994年，页80。

    〔86〕　福柯：“19世纪的‘危险个人’”，苏力［译］，《社会理论论坛》，1998年5期。

    〔87〕　自汉德公式（B＜PL）后，特别是经法律经济学的分析，表明侵权法上所谓“过失”不过是施加或豁免法律责任的一个法律设置，而并非法律人通常认为的是对侵权者心理状态之描述。请看，Richard A.Posner, Economic Analysis of Law，4th ed.Little, Brown,and Company, 1992, pp.163-167.

    〔88〕　我在这里界定的“意义”是实用主义的，一个事物或一个观念有没有意义在于且仅仅在于它是否对现实世界有影响。用霍姆斯的话来说，"for to live is to function"（活着就是能起作用）。

    〔89〕　因此，对王海知假买假双倍索赔的案件，绝大多数讨论——无论是支持者还是反对者——都在讨论消费者的定义，甚或是讨论消费的定义；但在我看来，真正关键但被有意避开的问题是，认定或不认定王海为消费者的司法实践后果。

    〔90〕　Oliver Wendell Holmes, Jr., "Law and the Court", in The Mind and Faith of Justice Holmes: His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, The Modern Library, 1943, p.389.

    〔91〕　尽管不少读者有这种误解。关于我的立场，可参看，苏力：“语境论——一种法律制度研究的进路和方法”，《中外法学》，2000年1期。

    〔92〕　例如，法官可以根据市场需求情况对售方的销售损失予以救济。

    〔93〕　对于这一点，从理论上讲，并非不能作出相反的论证；但从大量的历史经验来看，文字的出现会使人们思想感情表达更为细致、精巧。这一点在文学流变上表现得最为典型，学习和使用文字本身就是一种训练。

    〔94〕　这并不意味着商业交易必然是陌生人之间的交易，我只是说商业交易的特点使得商业纠纷更为格式化，便于司法处理。关于商业上熟人之间的交易，请看，Stewart Macaulay, "Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study," American Sociological Review, vol.28, 1963, p.55ff.

    〔95〕　Max Weber, The Theory of Social and Economic Organization, trans.by A.M.Henderson and Talcott Parsons, ed.by Talcott Parsons, The Free Press, 1964, p.332.

    〔96〕　William G.Young, Reflections of A Trial Judges, Massachusetts Continuing Legal Education, Inc., 1998, p.185.

    〔97〕　费孝通：《乡土中国》，三联书店，1985年。

    〔98〕　前者采用的是优势证据原则，后者采用确信无疑原则。

    〔99〕　Robert C.Ellickson, Order without Law: How Neighbors Settle Disputes, Haryard University Press, 1991.

    〔100〕　这一点甚至渗透到了耕牛案的再审判决。我仔细阅读了全部案卷，特别是法官的庭审记录和最后判决。我发现，法官没有将两人之间的历史交往纳入判决书。判决书依据的基本事实是双方都承认的事实，例如，1987年的“搭伙”谈话，村民乙出了300元人民币，小牛的出售和大牛的出售。包括村委会的证明，以及其他熟人的回忆，即使是以书面形式表现出来的，只要没有其他证据的支持，都被再审法官正当地拒绝了。

    〔101〕　关于民事案件的统计数据还可以参看《中国法律年鉴）公布的1987—1997年的各年民事案件一览。也可以在北大法律信息中心网的“司法机构”中查到，网址是http://www.chinalawinfo.com/fljg/fltj/。

    〔102〕　本章仅仅考察了司法格式化的两个方面，其实，还有其他重要因素。例如，我在本章没有考察的律师。律师实际是使社会生活的纠纷得以格式化，进而使之能够为现代法律有效处理的一个重要因素。只要是像样的律师（而不是如今许多靠拉关系的“律师”），他/她们都会在不同程度上按照现有法律把现实生活中复杂多样的纠纷问题格式化，例如，提出恰当的、能在法律中找到的诉讼请求，在审判之前排除那些似是而非的证据，集中讨论本案的争议，以及本案应适用的法律。这些活动实际就是对案件的格式化。由于律师的出现或在场，公文必定更多；由于抗辩制的因素，也会促使证据至少在形式上更为准确，从而为司法格式化地处理纠纷创造便利条件。这一点，在中国司法制度研究中，尚未得到重视。许多研究强调法官与律师在法庭上的对抗性，而没看到法官与律师在司法话语和实践中是穿一条裤子的（学术语言叫，共栖或互补）。但本章的分析已足以指出这一途径，聪敏的读者不难从此出发自己得出本章隐含的这一结论。其次，律师问题近年来在实践上已经得到了强调，尽管论证方式和进路是不同的。若从本章的进路出发继续讨论，更多是一个可能有知识意味的问题，而不像多年前那样有直接实践的意义。我把这个问题留给读者自己去慢慢体味，也许比拿到学术市场上去炒作可能更有意思。最后一个因素是我在其他论文中讨论基层社会的（缺乏）律师问题；因此，没有必要在此节外生枝，甚或是从树枝上长出树干来了。

    〔103〕　王朔：《动物凶猛》，《王朔文集》（纯情卷），华艺出版社，1994年。

    〔104〕　马克思：《路易·波拿巴的雾月十八日》，《马克思恩格斯选集》，卷1，人民出版社，1994年，页678。

    〔105〕　Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948, p.2.

    〔106〕　苏力：“当代中国法律中的习惯——制定法的透视”，《法学评论》，2001年2期。

    〔107〕　Michel Foucault, The Order of Things: An Archaeology of Human Sciences, Random House, 1970.

    〔108〕　这个问题很复杂，需要更细致的实证研究。一般说来，普通人总是关心实际的法律制约，更关心与他/她们息息相关的实际法律结果，但由于，从理论上讲，制定法的规定仍可能为人们的主张提供某种正当性根据，因此，制定法的规定仍可能影响司法；也因此，人们还是会关心制定法的规定，前提是法律信息渠道保持畅通。

    〔109〕　杨柳：“模糊的法律产品——对两起基层法院调解案件的考察”，《北大法律评论》，第2卷·第1辑，法律出版社，1999年。

    〔110〕　费孝通：《乡土中国》，三联书店，1985年，页53以下。

    〔111〕　同上注，页59。

    〔112〕　瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年，页124—128。

    〔113〕　参看，Mary Ann.Glendon, Abortion and Divorce in Western Law, Harvard University Press, 1987; Richard A.Posner and Katharine B.Silbaugh, A Guide to America's Sex Laws, University of Chicago Press, 1996．一般说来，过错离婚的理由有通奸、遗弃和残暴；通奸是第一位的。

    〔114〕　例如，尽管法国1975年废除了通奸罪，但《法国刑法典》（罗彩珍［译］，公安大学出版社，1995年）第222-7条规定：“强奸之外的性侵犯罪（主要指通奸——引者注），处5年监禁并科50万法郎罚金。”《意大利刑法典》（黄风［译］，中国政法大学出版社，1998年）仍然保留了惩罚通奸的第559条和560条，尽管这两条已被法院认定为违宪因此实际不执行了。1971年《西班牙刑法典》（潘灯［译］，中国政法大学出版社，2004年）专有“通奸罪”一章，规定极为详细，通奸男女均处短期徒刑六个月至六年。在美国，包括首都所在地华盛顿特区，大约有1/3的州法律至今仍然规定通奸为轻罪，尽管这些法律已无人适用，实际已成为“死去的文字”（转引自，Richard A.Posner, An Affair of State: the Investigation, Impeachment, and Trial of President Clinton, Harvard University Press, 1999, p.35）。

    〔115〕　例如，《意大利刑法典》和《西班牙刑法典》对通奸的丈夫，只有当其公开蓄妾或在外乱来出了名时，才处以与对通奸的妻子相等的处罚。1810年《法国刑法典》规定：妻通奸者处三个月以上二年以下徒刑，夫于家里容宿姘妇处一百至二千法郎罚金。有关法国的情况，请看，Antony Copley, Sexual Moralities in France, 1780-1980 : New Ideas on the Family, Divorce, and Homosexuality—An Essay on Moral Change, Routledge ＆ Kegan Paul, 1989, p.87.

    　　　但这种看似“歧视”是有生物学的道理的。妻子外遇有可能怀孕生子，这不但会令丈夫承担起抚养他人的孩子的责任，而且丈夫还有失去生育亲生子女的机会成本；而丈夫外遇一般不会给妻子带来这类成本。可参看，Richard A.Posner, Sex and Reason, Harvard University Press, 1992, pp.183-186.

    〔116〕　理论上的分析，请看，Posner, Sex and Reason，同上注；文学作品中，这种故事更为普遍，沈从文的小说《潇潇》中就有这样的描述。

    〔117〕　例如，1910年的《美国联邦刑法典》第516条规定：已婚妇女与未婚男子相奸者，男女双方均构成通奸罪。已婚男子与未婚女子相奸者，男子犯通奸罪。又如，1810年《法国刑法典》规定，夫在家中将通奸之妻和奸夫捉获的当时故意将其杀害，故意杀人罪应予宥恕。

    　　　注意，这里有另一种同样有生物学和经济学道理的“歧视”，即对男性第三者的严惩。表现为同是未婚者与有配偶者的婚外性行为，当未婚者是男性时，该未婚者会受刑事惩罚，但若未婚者是女性，她将不受正式法律惩罚（相反会被视为诱奸的受害人）。这里的道理是，从生物学上看，男性在性的问题上一般更为主动，而女性往往更被动（特别是年轻女性）；从惩罚的经济学上看，遏制男性的主动更能有效减少这类婚外性行为。

    〔118〕　一个重要的例子是清末修律时有关“无夫奸”的辩论。请看，张国华、饶鑫贤［主编］：《中国法律思想史纲》下卷，甘肃人民出版社，1987年。

    〔119〕　不仅仅是中国人。我曾就此事听取了美国一位30多岁的中年妇女的看法。据她称，即使在美国，这种愤怒和打人的事，也会得到社会包括是法律的理解和谅解的（“the judge will let him go”），只要其行为不像本案主人翁M那样过分。

    〔120〕　另一个重要的旁证是，正在考虑修改的《婚姻家庭法》（草案）仅仅因为考虑对“第三者”问题做出某种法律的制约，便在中国知识界或至少是与法律相关的知识界激起了许多反对。

    〔121〕　例如，《中华人民共和国治安管理条例》（1994）第22条第2款；《中华人民共和国刑法》（1997）第238条。

    〔122〕　在这一点上，我们可以批评这位妇女“缺乏主体意识”，“缺乏独立人格”。这种批评可以成立；但，进一步看，这在某种程度上也对丈夫的性行为构成一种道德制约。性忠实，无论是作为意识形态还是作为一种社会实践，在这个意义上看，其实经常渗透了性忠实者对性伴侣自觉不自觉的权力运作。

    〔123〕　在这一意义上，我不同意杨柳的论文（见前注5）以及其他调查者对此案的概括：通奸加敲诈勒索。考虑到农村社区的舆论压力，我认为，这位丈夫的愤怒是真实的。他的所作所为并不是为敲诈钱财（他最终得到的“赔偿”数额也少于他最初可能获得的数额），而是有意要让大情人W丢脸；即便不能让W受制定法的制裁，也要让他受到习惯法的制裁。

    〔124〕　可参看，Posner, Sex and Reason，前注11。

    〔125〕　必须强调，我仅仅是用这个例子来强调习惯之顽强，及其对司法处理案件的影响，而并非对这种具体习惯的正当化（尽管我个人在自觉和情感上都认同），甚至我会反对将这一习惯写人制定法，更情愿让这种习惯在民间活跃着，默默地发生作用和流变。简单化的反封建者或激进的女权主义者如果想以这些文字作为抨击目标，还得留点神：别闪着了！

    〔126〕　还有两个例子。1980年代初，我在北京某区法院实习，一位大学毕业的男子另有新欢，提出离婚，妻子眼泪汪汪最后同意了；但她的唯一一个正式要求就是要法院把自己改成原告——一位被要求解除婚姻关系的原告。这些看上去像是黑色幽默或王朔小说（其实这对写过《永失我爱》和《空中小姐》的王朔很不公平）的故事，只有深刻理解其中隐含的规则和规则背后的道理，才会让人无法笑出来。另一个例子见后注28。

    〔127〕　在西方社会，一到严寒，就有无家可归者违个法，借此获得一个御寒之地。他明白这里面的好处。我当年当兵时，由于太劳累，很想休息，甚至觉得如果能“关禁闭”也不错；我当时总不明白，为什么“关禁闭”会是一种惩罚！

    〔128〕　苏力：“法律规避与法律多元”，《中外法学》，1993年6期。

    〔129〕　这一点如今变得日益重要。在许多地方，特别是当乡民以各种形式反抗地方的各种税费之际，他/她们往往会利用电视传播的、有更大合法性的中央文件或法律的原则精神，城里人的习惯做法。现代社会便利的信息交流，已经在很大程度上改变了习惯变迁的知识来源和格局。

    〔130〕　王利明认为像“人格权”这样的权利很难从“本土资源”中生发（王利明：“中国民法典的体系”，20世纪法学回眸系列讲座，1999年12月17日）。这是未进行实证调查而匆忙得出的结论。可能村民M没有用人格权这样的大词，但当他称自己“在村里没法活”的时候，要求“精神和名誉损害”赔偿时，他要求的就是一种人或男人或丈夫的尊严。没有使用一个语词并不等于就没有这种情感和本能；相反，只有有这种情感和本能的要求，一个引进的法律概念才真正能在社会中扎根。

    〔131〕　苏力：“秋菊的困惑与山杠爷的悲剧”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年。冯象：“秋菊的困惑与织女星文明”，《木腿正义》，中山大学出版社，1999年。

    〔132〕　关于有限利他主义，最早指出这一点的可能是孔子，即所谓的“爱有差等”的观点，孟子后来充分发挥了这一点，强调推恩。在西方，《圣经》强调要首先爱你的邻人。亚当·斯密和休谟也分别论证了这一点。请看，斯密：《道德情操论》，蒋自强/等［译］，商务印书馆，1997年；休谟：《人性论》，下卷，关文运［译］、郑之骧［校］，商务印书馆，1980年，第3卷，第2、3章。

    〔133〕　参看，本书第五章“纠纷解决与规则的治理”：被儿子打的老母亲也无法获得警方的保护。

    〔134〕　这并非我的猜测，事实上，大约三年前，四川省夹江县法院仅仅因为接受了制假者对打假者的行政诉讼，一个并不比本案更具道德敏感的案件，就引发了中央电视台《焦点访谈》记者的惊呼：“制假者反告了打假者”。

    〔135〕　请看，“法律多元与法律规避”以及“再论法律规避”，均集于《法治及其本土资源》，同前注27；以及“当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视”，《法学评论》，2001年2期。

    〔136〕　例如，《瑞士民法典》第1条：本法未规定者，审判官依习惯法；无习惯法者，自居于立法者地位时，所应制定之法规裁判之。《日本法例》第2条：不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或者有关法令中无规定的事项者，与法律有同一效力。《日本商法典》第1条：关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法。此外，在对合同的内容进行解释或者合同漏洞需要补充的时候，应当先适用习惯，在没有可以适用的习惯时，才适用法律中的任意性法律规范（注意，这种排序本身也是一个习惯，但具有某种规范性）。参看，史尚宽：《民法总论》，1980年作者自版，页423，“解释意思表示的方法，以考虑当事人所希望达到的目的为第一次序，习惯为第二次序，任意性法律规范为第三次序。”而在英美法系，至少在刑事诉讼法律程序上，“制约执法程序的一些非正式的、法律之外的习惯具有［与联邦宪法和权利法案］同样的重要性”。请看，Richard A.Posner, An Affair of State，同前注10, p.59。

    〔137〕　参看，本书第四章“初审法院与上诉法院”对现在流行的司法知识谱系的简单分析。

    〔138〕　这一传统在英美国家至少可以追溯到15世纪柯克大法官的“人为理性”的说法；另一名言就是19世纪美国法学家霍姆斯的“法律的生命从来是经验，而不是逻辑”。当代法学家的这类论述则更为普遍，参看，Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, ch.2．如果更早，这一思想可以追溯到柏拉图——在他的由哲学王治理的国度中，法学家是没有位置的。

    〔139〕　由此，我们可以理解，为什么以司法实务为主导的英美法学教育更多是一种职业性教育，而更具人文教育性质的欧陆法学教育培养出来的学生只有很少人真正进入司法，进入之前往往还要经过各种更强调专业技能的司法培训。

    〔140〕　Friedrich A.Hayek, Law, Legislation, and Liberty, vol.1, University of Chicago Press, 1973.

    〔141〕　甚至一些极端情境也会产生某种知识。“楚王好细腰，宫娥尽饿死”就是一个例子。宫娥采取了节食手段来获取楚王的青睐，这种节食的策略和具体技能，尽管对一般人也许（“也许”是因为今天在发达国家包括中国的一些发达地区，不少妇女实际上下意识地沿用或挪用了这种知识和技能，为了一些她们心目中特定和不特定的“楚王”）不具普遍意义，但对于当时的宫娥来说，这就是一种应对特定生存环境的知识和技能。在这个意义上，没有任何制度可能完全窒息人的创造力。当然，这种创造力起初可能只是一种机会主义行为，但只要这种制约是长期稳定的，那么这种机会主义的随机应变就可能并必须累积下来，成为一种无形的、下意识的只能口耳相传的知识或技能。

    〔142〕　当然，应当指出的是，在许多现代社会，这种职业分工并不只是从就业开始。取决于不同的行业，其分工训练往往是从大学或专科学校甚至更早就开始了；美国的法学院、商学院、医学院等以职业为导向的研究生教育在这一点上表现得最为明显。

    〔143〕　参看，本书第六章“纠缠于事实与法律之间”。

    〔144〕　参看，苏力：“法律规避与法律多元”，《中外法学》，1993年5期。

    〔145〕　如果一定要提出一些著名的美国判例，那么前者的代表是“布朗诉教育委员会案”，此案推翻了长达近60年的“种族隔离但平等”的先例，目的在于解决种族隔离和歧视问题；后者的代表是“马伯里诉麦迪逊案”，此案坚持宪法的规定，认定联邦最高法院对马伯里案没有一审管辖，尽管马伯里的权利受到了不法侵害。

    〔146〕　最严重时，规则的制约实际会使法院完全无法依据其现有力量解决纠纷。在我们的调查中，就发现有这样的情况。拖欠债款，法院很容易作出判决，但欠债人会以各种方式拒绝履行法院判决。由于法律规定不允许运用比较激烈的强制措施，法律判决书就会成为一纸空文；由此，社会中就会产生一些很危险的使用极端暴力来实现法院判决的社会组织。具体情况大致是，原告胜诉后，不申请法院执行，而是将判决书复印件交给可以说是某些有黑社会性质组织的头头，后者以威胁生命安全的方式，迫使欠债人缴纳欠款。

    〔147〕　参见，Richard A.Posner, "What Do Judges Miximize?" in Overcoming Law, Harvard University Press, 1995.

    〔148〕　参看，本书第六章和第七章“纠缠于事实与法律之间”和“穿行于制定法与习惯之间”。

    〔149〕　福柯：“尼采·谱系学·历史学”，苏力［译］，《学术思想评论》第4集，辽宁大学出版社，1998年。

    〔150〕　一个资料称，仅目前的人民法庭“审结的案件就占了全国法院的70％以上和基层法院的80％以上”。本刊评论员：“法庭管理是个大课题”，《人民司法》，1994年12期，页7。

    〔151〕　参看，本书第七章“穿行于制定法与习惯之间”。

    〔152〕　参看，本书第六章“纠缠于事实与法律之间”。

    〔153〕　参看，本书第六章“纠缠于事实与法律之间”。

    〔154〕　我乍听起来感到非常荒唐，几乎无法理解；但我发现，这种制度在其明显的弊端背后并非完全没有道理或善良意图。它想防止初审法官与二审法官之间以各种正当或不正当方式建立某种默契（这是普遍存在的，据了解，许多初审或下级法院法官都会以各种方式“巴结”其直接的二审法官），促使二审法官发现问题，鼓励法官的独立思考。但这种制度能否实现这种制度设计者意图的功能，我很怀疑；我甚至觉得二审法官有可能通过选择性使用来强化对初审法官的不正当影响力。但这需要进一步的实证调查。

    〔155〕　参看，本书第六章“纠缠于事实与法律之间”。

    〔156〕　参看，世增、悦来：“人民法庭花絮”，《人民司法》，1991年10期，页45—46；又请看，山西省长治市郊区雇县人民法庭：“推行方位化目标管理，建设规范化人民法庭”，《人民司法》，1991年12期，页4，关于方位化管理的具体目标的第5个方面。

    〔157〕　赵晓力：《通过法律的治理：中国农村基层法院研究》，博士论文，北京大学法学院，1999年。

    〔158〕　请看，江苏省东台市三仓人民法庭：“正确处理与辖区党政部门的关系，做好人民法庭的各项工作”，《人民司法》，1991年12期，页7。

    〔159〕　参看，本书第七章“穿行于制定法与习惯之间”中分析的案例。

    〔160〕　在某县法院，我们了解到，执行庭的全部人力只有6人，全部装备只有一副手铐。而在某人民法庭，法官告诉我们，在巡回开庭时，有时，为了防止当事人动武，法官措手不及，法官将一把靠背椅反过来坐，以便一旦当事人动手，可以便利地用椅子抵挡。

    〔161〕　参看，本书第一章“为什么送法下乡？”

    〔162〕　第25条：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

    　　　人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”

    〔163〕　参看，本书第六章“纠缠于事实与法律之间”。

    〔164〕　参看，本书第三章“基层法院审判委员会制度”。

    〔165〕　“基层法院的审判委员会制度”，同上注。

    〔166〕　感谢北京大学凌斌同学在法院实习后向我提醒了这一点。

    〔167〕　参看，本书第五章“纠纷解决与规则的治理”。

    〔168〕　本书第一章“为什么送法下乡？”。

    〔169〕　为什么会有这种变化，一个重要原因可能是，中国没有美国那么多律师，庭外和解的私人费用更高。

    〔170〕　弊端之一是，由于诉诸法院解决争议的费用主要由政府财政支出，这肯定会发生经济学家常常说的“公共物品”被滥用的悲剧。事实上，近年来中国法官数量一直急剧膨胀，除了法治的主流意识形态推动外，司法是一种廉价的“公共物品”，可能是重要原因之一；但这需要进一步的实证研究。

    〔171〕　Richard A.Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981, pp.211-12.

    〔172〕　Hans-Georg Gadamer, Truth and Method, 2nd and rev.ed., by Joel Weinsheimer and Donald G.Marshall, Crossroad, 1989.

    〔173〕　霍姆斯继续说，当法律如果不帮助人们、人们就会以法律以外的行动来满足自己的复仇激情时，法律就别无选择，就只能满足这种渴求本身，并以此来避免私人报复的更大邪恶。而在这一刻，法官，无论是作为个体还是作为造法者，所鼓励的并不是这种复仇的激情。请看，Oliver Wendell Holmes, Jr., "The Common Law", in The Mind and Faith of Justice Holmes: His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, The Modern Library, 1943, p.57.

    〔174〕　Posner, Problems of Jurisprudence，同前注2, pp.131-134；又请参看，美国威斯康星州某县法院初审法官Bartell对所谓司法审判中要“悬置”一切判断的经验反省和哲学批判，Angela Bartell, Judicial Decision Making in the Trial Court, Disputes Processing Research Program, Working Papers Series 8, Institute for Legal Studies, University of Wisconsin-Madison Law School, 1986.

    〔175〕　Gadamer, Truth and Method，同前注36。

    〔176〕　Posner, Problems of Jurisprudence，同前注2, p.210。

    〔177〕　参看，苏力：“再论法律规避”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年。

    〔178〕　关于知识性质的讨论，请看，Henry Plotkin, Darwin Machines and the Nature of Knowledge, Harvard University Press, 1993.

    〔179〕　参看，本书第五章“纠纷解决与规则的治理”。

    〔180〕　参看，本书第十章“基层法院法官的专业化问题”。

    〔181〕　有关知识对于人的生存效用以及社会选择问题，可参看，Henry Plotkin, Darwin Machines and the Nature of Knowledge，同前注42，特别是第4—6章。

    〔182〕　1959年元月12日，美国麻省地方法院法官韦赞斯基得知自己被提名为上诉法官候选人之后，给其政治支持者和提名者联邦参议员萨尔通斯坦写了一封著名的信，不但谢辞了这一提名，而且雄辩地提出了初审法官的重要性及优点。请看，Charles E.Wyzanski, Jr., "The Importance of the Trial Judge," in Walter F.Murphy and C.Herman Pritchett, Courts, Judges, and Politics: An Introduction to the Judicial Process, 4th ed., Random House, 1986, pp.108-110．尽管中国基层法院的法官与美国联邦地方法院法官有很多不同，但是，同为初审法官，也许，我们可以从中受到某些启发，看到某些研究中国司法问题的新可能。