第三编　法官与法律人

    第九章　乡土社会中的法律人

    要做的第一件事，就是把律师杀光。〔1〕

    ——莎士比亚

    研究中国基层司法制度，当然不可能脱离对法官的研究，甚至有必要以法官为中心。本编就是这样的一个努力。但中心化不应导致对边缘的遗忘，用法官的概念置换了“基层司法制度”的概念。因此，作为本编的开篇，本章介绍在以法院（或者加上检察院）为中心的、传统的规范性司法制度研究中容易忽略甚或根本看不到的中国基层司法中一些人和事，以及这些人和事的意义；同时也为下面两章专门讨论法官作铺垫。本章并不集中讨论某个专门的司法问题，只是希望下面的介绍会引发读者思考一些其实很值得深入研究的问题，为此后司法制度和法律理论的研究者提供一个尽可能开阔的研究视野或框架。

    一、乡土社会法律人概述

    我在前面已经说过，现代的司法其实很强调并日益强调“格式化”的纠纷处置过程。〔2〕一个民间的纠纷，要变成一个可由法院处理的（judiciable）案件，并且能够实际通过这一司法的过程，需要法官。但仅仅有法官——一个适用规则、裁决纠纷的人——也还不够。现代的司法已经不可能像马锡五审判那样，由一个有足够个人魅力的集裁判官、政治家于一身的人，依据个人的美德和智慧，作出符合天理人情国法的决定。〔3〕无论你喜欢还是不喜欢，这种理想的司法人物已经随着现代化、职业化和专业化而逐渐失落了，日益罕见了〔4〕；作为一种司法范式，甚至有可能被永远拒绝了。如今的司法，即使是无论中国还是西方法学人认为还很不完善的中国司法，从根本上看也属于现代型的司法。所谓现代型司法，我是指一个由多种法律人相互合作、协同完成的职业化的工作流程，更像是一条工业流水线。法官的工作仅仅是这一流程中的一个部分，初审法官的工作则只是法院系统职能中的一个部分。在这个意义上，法官是现代司法运作中的一颗“螺丝钉”，尽管是不可缺少的一颗。

    假如不考虑中国共产党获取政权以前的近现代中国，这个司法的转变过程实际上从1949年以后就已经逐步开始了〔5〕，尽管“文革”中断了这一过程。1970年代末以来，中国的司法日益强调专业化；特别是到了1990年代以后，中国进行了重要的庭审方式改革，对专业化的依赖和要求都更高了。对基层司法而言，其中最重要的也许是“谁主张，谁举证”的原则以及相关的一些庭审程序改革，法院的审判甚或调解均日益变成一个专业化叙事，在程式上变得更难为普通百姓接近，而必须有知晓法律的人员协助。正是在这一背景下，一系列与法律相关的职业（例如律师、公证）在城市地区开始兴盛起来。研究当代中国司法制度已经不可能不——哪怕是附带地——讨论一下这些制度。研究中国乡土社会的司法，即使是民事司法，不可不关注的方面就是在乡土社会中保证这个司法体系运作的一系列相关的人。

    在1980年代甚至1990年代以前，所有与这一体系相关的人都属于政府系统，当时且至今为中国人熟悉的一个概念就是“政法系统”。这个系统包括了公检法司等机构，人员则包括了法官、检察官、警察、公证员以及日益脱离政府色彩而个体执业的律师等。“政法系统”是一个政治性范畴，其基本视角还是政府的社会控制。而由于律师和我下面讨论的法律工作者的出现，以及这些人的社会认同的流变或转变，以及由于司法活动职业化和专业性的增强，如今用政法系统已经很难有效且恰当地理解和分析中国司法制度的结构和运作了。从社会生活的角度看，法律如今更多是一种社会职业，对这一职业的要求已经日益从先前的政治性转向专业性。从社会研究的视角来看，一个替代的但可能更具涵盖性、且更具分析力的概念可能是“法律人”。这个概念强调的是这些人的工作的职业性质。在这个层面上，尽管大多数原先“政法口”的专业工作人员可能落入法律人的范畴，但许多在“政法委”工作的机关干部，甚至在公、检、法工作的司机、文秘也许就不能称为“法律人”。而有时可能会被视为同政法机关作对的律师如今反倒天经地义地成了法律人的核心成分之一。

    如果仍从政法的视角考察，在当代中国，在县这一级，公、检、法、司（有的地方将民政局和移民局也归在政法口；我们后面会看到，这种分类，至少对乡一级的民政工作是有道理的）都有自己的延伸，有比较完备的体系。但到了乡这一级，就有了些变化。

    检察院到了乡这一级，根据不同情况，有不同设置。在我们调查或了解的绝大多数县，乡这一级都没有检察系统的工作人员；有些县（市），则按“片”（往往涵盖几个乡）设立检察所。这种制度设置应当说还是符合实际的，因为从有关检察院和检察官工作职责或职权的法律规定〔6〕来说，检察院最基层的工作至少主要是同县法院打交道，与由县法院派驻在乡的人民法庭无关。设立检察所，仅仅是为便利有关的调查、监督，检察的公务仍集中在县级的基层检察院。

    公安系统，在各乡的镇上都设有公安派出所，有常驻的公安干警。在乡下面，一般设有几个管理区，据我们调查，每个管理区都至少有一名拿国家工资的正式“干警”，持枪。在有些地方，还有少量从当地农村招聘的“治安联防队员”；他们不是国家公职人员，但从乡政府那里拿“工资”；工资由当地老百姓出，交到镇上，再发给联防队员。联防队员穿着购买的警服，在外人看来，和普通警察一样。他们名义上是协助正式干警保证社会治安，有时也参与解决各类纠纷，但经常作为正式干警独立使用。就总体而言，检察院和公安系统的这些人在乡这一级，虽然也可以算是乡土社会中的“法律人”，但其主要职责是维护社会治安，与乡土社会中大量日常纠纷的司法解决关系不大。

    第三种属于政法系统的乡土社会法律人也许是民政干事。民政干事是民政系统最基层的工作人员；在乡这一级，其职责包括了结婚登记和协议离婚手续、社会福利和救济、减灾救灾、五保户、复转军人安置、烈军属抚恤金发放，以及近年来的社会保险工作。这种工作绝大部分与行政有关，仅仅在离婚案件上，民政干事的工作与司法有点关系。大致是，当夫妻要求离婚时，经村级调解委员会调解失败，村里会写出调解意见，让双方到乡里先找司法助理员继续调解；如果司法调解不成功，同意其离婚，就要找民政干事办离婚手续，其中主要涉及离婚的财产分配协议以及子女抚养协议，并领取离婚证。如果协议离婚不成，一方会到人民法庭“打离婚”。在这个意义上，民政干事的工作实际具有准司法性质。就其依据规则解决纠纷这一点而言，他也可以算是乡土社会的法律人，但与法院的司法审判没有直接关系。

    属于政法系统，除法官外，与司法关系最为密切，且日益密切的乡土社会法律人是司法助理员（有些地方，乡里还设立了司法所或司法办公室）。他/她是基层政权中的司法行政工作人员，在乡镇政府和县司法局的领导和基层人民法院的指导下进行工作，主要担负管理调解委员会和法治宣传教育工作。〔7〕具体说来，其最实质性的工作是调解纠纷，除了离婚调解外，也调解其他各类纠纷，从打架斗殴，到山林地界纠纷等。纠纷化解后，要制作司法协议书，然后为协议书办公证。但如今，司法助理员的最重要工作之一已经转向为乡民提供法律服务，称为“法律工作者”，实际已经成为乡间的“律师”。

    下面，我将细致介绍一下与司法过程关系更为直接的一些“法律人”。

    二、法律工作者

    随着“文革”结束，司法部的重建，到1980年代初期，中国律师制度逐步恢复起来了。但律师实际上主要在城市地区执业，其服务范围也主要在城市地区，因此，如何为农民提供解决纠纷的良好机制，提供法律服务就成为一个问题。〔8〕1980年代初，首先在广东、福建、辽宁等东部经济比较发达的地区出现了乡镇法律服务机构，1985年2月起正式在全国推广。〔9〕1993年司法部又对基层法律服务工作进行了一系列改革，开始从乡镇扩展到城市的“街道”。〔10〕到1997年底，全国已经建立了乡镇（街道）法律服务所近3.5万个（其中至少3.2万个是乡镇所），法律工作者近11.5万人（其中有10万多人是乡镇法律工作者）。〔11〕

    法律服务所的主要工作范围：1．提供法律咨询，代写法律文书，担任民事诉讼或非诉讼代理人，应聘乡镇企事业单位和农村承包经营户的法律顾问；2．代当事人办理公证；3．调解经济纠纷；4．法制宣传；5．协助乡司法助理员调解民间纠纷，指导/管理本地区的人民调解工作等。法律服务所实行“有偿服务，适当收费”的原则。〔12〕此后，依据有关制定法的规定，法律服务所不属于政府系统，是一种事业性机构，在业务、人事、财务上都实行“自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展”的机制。〔13〕我们的调查证实了这一点。

    法律服务所是不增加国家编制和行政经费的事业性机构；但在乡这一级，它从一开始就同乡政府有很深的联系。在我调查的各乡，法律服务所和司法所都是“一套人马，两块牌子”，法律服务所所长都由乡司法助理员担任。司法所是设置于乡镇人民政府的国家司法行政机关，是县司法行政机关的派出机构，司法助理员则是基层政权的司法行政工作人员，是中国的司法行政机关的神经末梢。在乡间老百姓的心目中，甚至在这些法律工作者自己的心目中，首先是法律服务所所长，然后是他/她聘用的法律工作者，定位和身份都是不那么清楚的，往往是半官半民，亦官亦民。农民遇到各种纠纷，告到乡里，一般都由司法助理员来调解解决，这时，他/她的身份就是乡政府干部，说话是算数的；有时，司法助理员/所长则指定所里聘用的某个法律工作者来“处理”一下，这个主持调解的法律工作者的法定身份就不明确了。但这对接受调解的双方并不重要。至少在老百姓心目中，法律工作者还是有某种官方的色彩的，就如同“联防队员”在老百姓心目中就是“公安”一样。

    当这种调解工作无效时，法律工作者的角色就会发生变化。他/她可能在收费的基础上提供一些相关的法律服务，包括法律咨询，撰写起诉书；当人民法庭接受起诉，经当事人请求，这些法律工作者，包括司法助理员就会作为一方当事人的“律师”，出庭参加诉讼。此外，在日常生活中，法律服务所也总是按政府机关的工作时间办公，农民如果有个什么不快的事，趁赶集或因其他什么事到乡上来时，会顺路到法律服务所“咨询”一下。

    就我调查的乡来看，每个乡的法律服务所都有二至三人。其中一人是司法助理员，算是乡政府组成人员，拿工资。其他人则是所长聘用的人，不是乡政府的正式工作人员。他/她们的收入靠法律服务所自负盈亏，但工资也是固定的；并仅在这个意义上，可以算是拿工资的。此外，至少有些法律服务所还要向乡财政承包缴纳一定的法律服务收入。

    由于同驻乡里，乡法律服务所的法律工作者与人民法庭的法官或其他工作人员很熟，他/她们之间的关系相当密切，相互非常了解，虽然看不到他/她们之间相互联系和通知，但我感到，似乎他/她们都知道谁在不在“家”（单位），人去哪儿去了，什么时候会回来？这儿完全是一个熟人社会，尽管稍微离开了农民的熟人社会。在某乡，法律服务所与法庭门对门，“两家人”常来常往。常有人去法院打官司，法官听了告诉之后，指派他/她到法律服务所来写状子，并告诉他/她起诉的案由。〔14〕我的调查还印证了一些报道：巡回法庭“在审判案件的同时，把很大一部分精力投入到指导、培训司法助理员上。巡回法庭坚持利用各种机会、各种场合，对司法助理员进行系统的培训。一是在审理案件时请司法助理员参加旁听或参与调解，在调解技巧、审判程序等方面言传身教；二是每年召开两次联席会议，组织司法助理员学习新法律规定和司法解释，使他们能及时掌握发展动态；三是借行政会议之机，将司法助理员集中到一起，利用业余时间交流情况，研究疑难案件”。〔15〕另一个报道中则谈到，某新上任的人民法庭法官由于一直收不到案子，“看到司法所人手忙不过来，就主动要求到司法所帮忙”。〔16〕

    我调查的法律工作者都没有法学院学习的经验；他们学习法律的经验，如果有，也就是到县司法局办的班上培训半个月或十天，或上级办的普法训练班。但这并不意味着法律工作者没有法律的经验。在我们调查的某县级市，在离该县县城仅四公里的一个乡，我们就遇到（也许应当说是听到？）一位被当地农民、法官和乡政府官员称作“刘大律师”的姓刘的司法助理员。他本来是学兽医的中专生，回乡后，不知如何当上了司法助理员。在任期间，他从事法律服务工作并自学法律，在我们访问该乡几个月前刚通过了全国律师统考，成为一名正式的律师。他不仅在本乡办案，也在县城里办案，收案早已超出本乡甚至本县。当访问这个法律服务所时，我被告知，他正在新疆办案，几天后才能回来。但我又被告知，这位“刘大律师”已经同县城某个律师事务所谈妥了，很快就会辞职离开乡政府，加入这家律所，到城里办公了。这是我在乡这一级遇到的唯一一位律师。莎士比亚的名言在乡土社会是多余的了；在这里，不需要杀，所有律师都会自动地自我消失。

    在该所我还遇到了一位本县但非本乡、刚满18岁的本地政法学校（中专）毕业生，他在该法律服务所实习，准备毕业后就到这里工作。他工作挺认真，对待来访农民也很细心和热心。他对我说，他的（最现实的）理想和榜样就是这位“自学成材”即将进城的“刘大律师”，他希望自己将来也通过自学实现这一梦想。如同下一章分析表明的，乡土社会留不住法律人才，即使是中专生这样年轻的中小知识分子。

    但与下一章分析的基层法院留不住法学院毕业生的情况不完全一样〔17〕，乡村留不住这些有一定法律知识的青年的最根本原因是市场经济为年轻人创造了更多的机会，而不是他们的知识用不上，也不是基层司法所不需要或排斥这样的知识分子。至少在同当地一些法官聊天时，这些法官都表示，他/她们希望自己的法庭审理或法庭调解有法律工作者或律师参加。法官的理由很简单：有这样的法律工作者参加，法官的司法审理（包括调解）会相对简单，更容易按法律程序办事，即审判更为格式化。

    首先，法官可以更多使用制定法的概念以及其他法言法语同法律工作者进行交流；然后由这些法律工作者同他/她的当事人交流。这令法官有很多便利。至少法官不需要频繁向许多当事人用过分通俗乃至有点不雅的语言（“辩论就是可以吵架，但不能骂人”）来解释诸如像“法庭辩论”这类在我们看来人人天生应明白的概念。

    其次，法官可以避免职业要求和社会道德的冲突。有一位法官说，法官有时必须有点偏心，否则得出的判决会伤天害理。例如，在离婚案中，可能一方当事人不同意离婚，但他/她并不了解法律的具体规定，还是指望着并相信法官会帮他/她做主。法官在提出调解离婚方案之际可能心里是偏向这一方的，想给他/她多分一点财产，但是当事人还是死活不同意离。按道理说，法官这就只能“硬判”，硬判的结果往往对这一当事人更为不利。这时，法官的处境非常为难。因为他/她毕竟还不能完全放弃目前对法官的法律意识形态——保持“中立”——要求，他/她还得顾忌到明确的法律规定，但法官无法把这些法律上的和自己的利害关系向这位他/她已经有所偏向的当事人都讲清楚，过于帮着一方（有些事是“可以做不能说的”）。在这种状况下，法官说，如果有律师或法律工作者在场为当事人谋利益，会帮法官把相关利害都说清楚，就可以解脱法官面临的法律与良心或情与法之间的冲突。

    因此，第三，法官说，因律师或法律工作者在场，也可以避免法官同当事人直接发生某些矛盾。现代的司法不完全是而且也不能完全按照乡土社会传统的是非曲直标准来决定案件，因此有时，法官司法的结果可能同当事人的预期发生冲突。还是以上一段的离婚案为例，只要一方始终坚持要离，法官只能判离。尽管在判离时，法官已经用裁量权为“秦香莲”多分了些利益，但“秦香莲”可能还是会认为法官被“陈世美”买通了，因此迁怒于法官。因为她心目中的法律还只是乡土社会的道德规则，她心目中的好法官还是包公、海瑞那样凭着个人权威惩恶扬善、眼里容不得半点沙子的道德楷模。如果法官走的不是包青天的路，居然允许让“昧良心的”离了婚，那就只能表明法官也昧了良心。在这种情况下，法官说，如果有法律工作者或律师作为其法律顾问，就可以由他们向这位愤愤不平的当事人解释法官为什么只能这样判；从而减少了法官与当事人的矛盾。

    法官的这些道理都是真实的。从参与观察基层法官的审判中，我也深切地感受到这些法律工作者确实在保证司法的格式化运转上起到了巨大作用。无论是写状子本身，还是提出相关的救济，无论是法庭程序还是法庭辩论，可以说，没有这些法律工作者，依据目前的民事诉讼程序，至少有些案件的审判简直是没法进行下去的，至少不可能像目前这样有效率地进行。我目睹的一个例子是，法官问当事人（一位大约70岁的老人）“你是否申请回避”，当事人根本没有理解什么是回避，马上习惯性回答说，申请（在他的乡土生活的记忆中，我想，“申请”二字大约总是同“救济款”、“救济粮”相联系的。这是布迪厄所说的那种“习性”的表现）；“律师”马上在旁边说“不申请”，接着三言两语把当事人给打发了（我认为，当事人可能还是没懂回避是什么，但他可能相信，他的“律师”不会蒙他）。又如，有时，激烈的法庭辩论确实变成了“吵架”，法官几次想插话也插不上；这时，我看见法律工作者会告诫他的当事人不要抢话等。

    但不应当将法律工作者的工作效果仅仅理解为保证审判的正常进行；从一个更宏观的角度来看，这还是一种真正的“普法”，一种现代社会文明的教育，一种对个体的训练，一种关于说话的场合、方式、口气、语词、态度的指教，一种对权威、证据的辨认，一种新的生命和人格的操练，一种单兵教练式的规训。〔18〕这种影响将远远超过任何一次以物质奖励支撑的“普法”讲座或考试。

    这种法庭和司法程序的规训不仅对当事人产生影响，对这些法律工作者也产生影响。据我们调查，绝大多数乡司法助理员（法律工作者）都是从有一定文化的农民中产生的，大多是农村基层干部或农村知识分子。这些人没受过法律训练，甚至没有受过现代的官僚制教育，只是长期生活在农村，不断解决纠纷，逐渐培养了一种依据天理人情国法政策判断是非处置纠纷的能力。还有少数司法助理员后来会以各种形式进入乡人民法庭担任法官。在一些大山区或非常贫穷偏僻的地区，县法院很难从县城派出法官长期驻扎在乡间的人民法庭〔19〕，不得已，往往只能从当地的司法助理员或乡政府的其他正式工作人员中招聘人民法庭法官。乡政府的工作人员，比方说，司法助理员，有时会因为厌倦乡里没完没了的杂事，也情愿当法官，比较清静，因此会通过考试进入法庭。对于这些司法助理员来说，参加这种审判的经验就成为他/她进入法庭前了解和学习司法审判知识的主要渠道之一。〔20〕

    第四，即使这些司法助理员或法律工作者没进入人民法庭，司法审判程序也对他/她们调解纠纷甚至代表乡政府作出的行政决定产生了巨大影响。在访问某乡时，我从司法助理员处理纠纷的卷宗中随便抽了几份看了一看。本来只是为了过过目，但一看，就让我感到有点吃惊。整个纠纷处理的程序与法院的卷宗极为相似。卷宗中包含了类似诉状的“我的请求”，类似法官询问笔录的“调查笔录”、“座谈笔录”，类似传票的送达文书和回执，有类似庭审记录的“调解笔录”，有类似判决书的“处理决定书”；此外还有有关的证据材料，包括口头证词和其他书证。比法院的卷宗还多点的是一些实地调查的笔记和座谈笔录，一些地界划分的简图。这些多出来的部分反映了这种行政性决定要比法院更注重现场勘察，更注重“实质正义”，更少强调“谁主张，谁举证”。这种状况令我和同行的调查人感到吃惊。显然，人民法庭的司法程序为乡土社会行政性纠纷处置提供了一种新的基本格式；而这种格式反过来对司法起到了或预期会起到支持作用。这表明作为一种治理术的“法治”模式确实在向基层渗透，乡人民法庭则是一个重要渠道或窗口。这令我格外感到韦伯的公文化法治在现代社会中的力量，也使我进一步理解了一位曾长期担任司法助理员的法官的话，他对法官与司法助理员的工作特点的概括是：“一个有程序，一个没程序”。

    三、法律文书送达人

    在江汉平原上一个相对比较富裕的地区，我们考察了几个人民法庭，都发现法庭工作人员数量明显多于他们告诉我们的数量。经过询问，法官告诉我们，每个法庭都聘用了两三个这样的年轻人，专门替法院送达各种法院文件，还帮助做其他一些与法庭工作相关的事情，例如协助案件执行等。这些法律文书送达人一般都是近年的退伍军人或一些农村知识青年，他们的“工资”都从法庭的“创收”中支付。遗憾的是，我忘了，这些人是本来就没有正式称谓呢？还是我忘记将法官对这些人的称呼记录下来？我只好在此杜撰一个词，称他们为“法律文书送达人”。

    法庭为什么要聘用这样的人？法官告诉我们，在这个地区，由于经济相对发达，人口流动比较大，纠纷也比较多，因此，法庭的司法工作比较紧，法官常常没有时间自己送达相关法律文书。其次，由法官或书记员亲自上门送达法律文书，过两天接着“上台”审案子，似乎也不很是那么回事（记住，距离会创造权威和美感的道理）。

    第三，我认为可能最重要的是，由于这里的经济相对发达，交通也比较便利，法庭已经配备了车，绝大部分法官都已在各方面生活条件都更好的县城里安家了。他/她们或早出晚归；或者工作日驻在乡间法庭，周末回县城。这种生活状况使这些法官对农村的具体情况开始陌生起来了，他/她已经无法像以前的人民法庭法官，无法像那些仍然长期生活在乡间的法官那样，非常熟悉所在的乡以及乡民。这些法官告诉我，农村不像城市，村民居住没有街道，没有门牌号码，加上通讯不便（无法预约），送达文件就很麻烦；有时你去送达，人家是铁将军把门，赶集去了，甚至有可能你在路上跟他/她擦肩而过也不知道。由于人民法庭法官的生活社区变了，法官说，法庭就需要有非常熟悉当地的人来帮助送达法律文件。你只要告诉他某某村某某组的某某某，他肯定可以送到，而且他一般会把全乡的成人都认得差不多，路上碰到了，也不会错过。有这样几个人在法庭工作，司法审判包括执行工作运作起来就更正规化，更有效率了。

    这一点至少令我很有点意外，也有不少启发。首先，我感到，社会经济发展要求司法专业化。纠纷的众多要求一个更有效率的司法组织结构；在这一社会发展过程中，即使是人民法庭的工作也正发生某种静悄悄的革命性变化，更强调专业分工和科层制。社会的发展正在重塑着乡村的法庭和法官，包括他/她们的生活方式和知识，塑造着司法的运作方式。其二，尽管早就从迪尔凯姆和福柯那里了解到空间对于现代社会组织的政治意义和司法意义〔21〕，但只是在这里，我才真正感到了当代中国经验的验证：空间组织确实对政治生活有影响（我想这又是一个很好的博士论文题目）。这些法官当然从来没听说过而且也不会关心迪尔凯姆或福柯，但他/她们对农村司法实践问题的直觉和经验分明让我感受到一种也许会被人讥笑为“后现代”的分析，看到了空间在社会控制中的意义。的确，如果不生活在这种环境中，你无法感受到司法进入农村乡土社会的难处。这种难处不仅是知识和理念的问题，甚至不仅仅是钱的问题，它涉及社会的全面重组、结构和整合，关系到像门牌号码、街道区划这样的事，关系到诸如公路网络或电话或其他通讯方式的变革。在这里我看到了福柯所说的，法治的话语机制必须依赖于一系列非常具体的非话语机制。我感到我们这些躲在书房里“做（做作？）学问”的法学家常常把法治的实践问题看简单了，常常看成是一个观念问题。

    除了这种有效“社会控制”的需要外，这些送达人在法庭还扮演了其他角色。例如，类似法警。如果要下乡执行案件，法官往往会领着这些人参与司法的强制执行。类似卫兵。当周末法官回县城时，寂寥的人民法庭就由他们看守。他们的存在使这个法庭的分工更细致了。相比起来，这里的法庭显然比大山区仅有两三个法官常驻乡间的人民法庭更像法庭，更有司法的味道。

    这些人的出现也促使法官进一步变化。最主要的变化是促使法官与乡土熟人社会进一步拉开距离，使得司法更为独立。表现为：第一，法官更多作为一个外来者（而不是社区内的一员）来处理乡民之间的纠纷，他/她们更多受城市生活方式的影响，更少受乡土社会生活规范的影响，司法可能更多转向程序化、规则化，不再像以前那样注重解决纠纷。第二，法官对乡政府的依赖程度也逐步降低了。第三，乡民也有可能逐步把法庭同乡政府区分开来，这也有利于司法独立的社会认知。第四，由于“外来的和尚会念经”的社会心理，法官同当事人之间距离的增加有可能增加法庭和法官的权威。第五，从可能性上看，这种变化在未来有可能使一些进入基层法院工作的法学院毕业生愿意到人民法庭工作，尽管目前县级法院几乎没有或很少有法学院毕业生。必须注意，尽管我这里的分析似乎都是正面的，但是结果未必都好，这些变化同样可能带来一系列新的问题。究竟结果如何，我们还需要细致长期的观察。

    但即使假定这些变化是可欲的，要能够做到这样，人民法庭就必须有自己的小金库，或者它必须能从各种收费中或国家拨款中保证这些“送达人”的工资。目前，这些法庭的改变仅仅因为此地的经济相对发达，诉讼较多，诉讼或执行的收入较多，才保证了法庭能用得起这样几个“送达人”。

    那些在遥远偏僻、比较贫困的人民法庭怎么处理像送达这样的问题呢？在一个大山区的人民法庭，我发现，尽管很穷，雇不起“送达人”，法官却以其他方式回答了这种非格式化的空间问题。首先，在这些地区，或者因为社会更闭塞，人口密度低，纠纷本身就比较少；或者因为穷，因交通不便，纠纷上法庭的就进一步减少了。其次，这里的法官基本都长期驻在本地，对当地的情况和居民非常熟悉；听他们有时谈及当事人，往往不称名字，而是某村的某某，住在某某隔壁，或某个山脚的某某某（这种“定位系统”只有在人口密度很低的地方才可能）。第三，法官往往利用当地行政系统来传送法庭的有关信息。我们到法庭的那一天，法官打电话到村委会，要村委会主任通知有关当事人来法庭参加诉讼。由于人口流动性相对小，村委会一般也都可以找到人，确保通知到。第四，才由法官或书记员送达。这种状况再次表明，甚至司法的专业化、独立性都直接或间接地同社会经济发展水平有关。同时，我还看到，经济生活条件对法官累积的知识和法院工作方式的影响。

    四、作为律师的法官

    尽管下两章才详细讨论基层法院的法官，在这里，我却想简单讨论一下，在乡镇，人民法庭法官实际经常扮演的，但至今一直为所有的研究者都忽略了的另一种社会职能，律师的职能。

    前面已经初步显示（虽然不是因为莎士比亚所说的原因），基层法院，特别是人民法庭的管辖区〔22〕内往往没有一个真正的律师。城里的律师不仅很难为普通农民接近（可能会有几十里路到县城），并且费用也是普通农民支付不起或不愿支付的，但农民确有许多纠纷需要法律的服务；在中国广大农村，有一种对法律咨询的制度性需求。正是这种需求导致了乡间的法律服务所的产生和生长。但在普通百姓心目中，他/她们并没有关于法院和乡政府或司法助理员的严格区分，在他/她们心中，这些机关都是说理的地方。其次，法律服务所也收费，因此，至少有些农民常常不经法律服务所，就直接到法院起诉，特别是一些在农民看来“天经地义”的诉因（比如离婚、赡养等。有心者可以就制定法规定的诉因和农民心目中的“诉因”作一个分析研究，那也会是很好的博士论文题目）。在这种社会背景下，人民法庭的法官在很大程度上实际起到了第一律师的作用。

    我曾在本书第五章提到这样一个“案件”。儿子想要母亲的钱，不得，多次殴打母亲；母亲到法院起诉，要求“脱离母子关系”。在这种情况下，法官首先告诉她，法律没有相关的规定，因此不许可。这是第一个有关法律问题的咨询回答。随后，法官考虑了这位母亲的实际情况，为她提供了在法官看来最好的法律建议，建议她同离家出走20多年杳无音信的丈夫离婚，另找老伴，以此来保护自己。这是法官提供的第二个法律咨询——为当事人从法律上设计一个更安全的未来。然后，法官告诉她到对门的法律服务所写状子，告知如何写，什么案由等；甚至领着她到法律服务所来办此事。这是第三个法律服务。

    至少头两个服务严格说来应当是律师或法律工作者承担的责任，但在中国农村，这些工作往往由法官承担了。严格说来，法官不仅没有义务承担，而且从法律上看是不应当甚至应禁止的。因为，就这个案件而言，法官真正是“先定后审”了——如果这位妇女真的听从了法官的建议，向法院提出了相关的诉讼，这些法官还会作出其他判决吗？当然，这个案件涉及的问题不那么严重。但设想一下，如果这位妇女听取法官的建议，对自己儿子提出虐待罪的起诉（法官没有提这个建议，只是考虑过这种可能），那么这个案子从一开始就有很大偏见，对她的儿子是不利的。依照无论什么诉讼法或传统的法理，法官的这种做法都与司法职业道德有冲突。

    法官不仅在起诉前常常扮演律师的角色，而且在当事人没有聘请律师或法律工作者代理的庭审（包括调解中）也常常实际起到了律师的作用，甚至同样是被迫起到了律师的作用。在访谈中，许多法官对我们谈论自己办的案子，都表现出这一点。比方说，还是离婚案，丈夫要离，甚至愿多给些钱，以表示自己的内疚，但妻子就是不愿离。由于妻子缺乏相关法律的信息，又没有律师代理替当事人出谋划策，如果法官保持司法的“中立性”，妻子往往会为自己的信息不完全的决策所误。这个时候，法官往往会告知妻子，如何解决对她最好，有时甚至不无越俎代庖替当事人作决定的嫌疑。这种状况实际上也是法官扮演了律师的角色。我在其他各章中的一些例子（例如，在“老人赡养案”中，法官关于生老病死之安排，粮食、油料的安排〔23〕；在“断腿赔偿案”中，法官关于损害赔偿金的安排〔24〕），以及一些有关人民法庭法官的报道〔25〕，也都说明了法官在很多时候起到的就是（甚至更多是）律师的作用。

    不想举更多的例子了，我想探讨其中的社会寓意和法理学寓意。

    首先，这表明，中国农村对法律服务乃至对律师或法律工作者确实有巨大的需求。这是一个巨大的潜在的法律服务市场。中国的法治能否建立，一个重要的方面就是农民的这种服务能否得到满足。

    其次，我们又须看到，这个潜在的市场还没有转化为甚至短期内还不大可能迅速转化为一个现实的法律服务市场。这种需求还是一种消费者没有支付能力或没有足够支付能力支持的需求。坦白地说，律师之所以不下乡，很大原因就是农民支付不起律师的费用；而农民之所以常常直接找法官，不是到法律服务所咨询，在我看来，除了农民对这两者的制度差别无知外，一个很重要的原因是，法官听取其诉求后提供的法律服务是不收费的，是免费的午餐，直到你把诉状提交上来，同意立案时，法院才收费。农民在这些方面是很精明的，他/她们知道如何节省他/她们的那不多的现金。

    另一方面，现有的法律知识体系还难以提供有效的法律服务，即现有的法律知识生产厂家生产的产品还很少足够细致考虑是否切实适合农民的需要。目前中国法学院提供的法律知识更多是适应工商社会和都市生活的，是强调规则性的，在农民看来是比较大而化之的。农村生活由于受生产生活条件和社会组织形态（熟人社会）的限制，需要的法律知识有很大不同。农民需要的法律救济往往格外具体、细致，往往有地方性色彩，并且一定要对方当事人有能力履行，或司法机关有能力实际执行。律师可以就某个伤害提出很高的赔偿金额，法院也可以这样判决，但如果对方当事人完全没有能力支付，那么这个律师的一切努力，提供的一切服务最终是一纸空文。农村需要法律服务的概念实践起来一定要语境化、细化，不能用我们这些法学家头脑中的概念来替代。

    正是由于这两个限制，我们看到目前中国农民的法律服务需求是得不到制度性满足的。同时，也正是这两个限制下产生的农民对法律服务的制度性需求，迫使基层法院特别是人民法庭法官的职业角色发生了微妙的变化或位移。他/她不仅是法官，而且也是传播农民关心的法律信息、提供相关法律服务的法律工作者。也正是由于基层法官这一实际的社会职能，我才感到有必要至少是把履行这一职能的人民法庭法官列入乡土社会中的法律人，并纳入本章分析。这种分类，不仅仅是出于便利，而是有盘算且有比较充分的理由的。

    从基层法院特别是人民法庭法官的这一职能出发，我们还可以进一步理解他/她们在中国乡土社会中扮演的特殊角色。许多人指责基层法院特别是人民法庭法官的专业素质比较低，缺乏理想法官（法律家/政治家）的气质和能力，没有理想法官的中立性。这些批评都对，但又都不太讲道理甚至太不讲道理。只要到中国的乡这一级一看，看看基层法官每天的工作，他/她们接待的当事人，他/她们所面临的问题，他/她们必须在教科书上讲的法律职业道德与生活实践中的法律职业道德之间作出的选择，就可以发现，他/她们的这种角色偏离不可避免甚至很正当。即使如此，我的这种表述都太知识分子化了。在他/她们的工作生活环境中，他/她们甚至只有这样行为，才是公道的，才不辱没民众对“法官”的期待。

    因此，也许应当重新审视一下法官这个概念之内涵的丰富性。法官这个概念当然应当涵盖像柯克、霍姆斯、卡多佐、汉德这样的法官，但法官却不仅仅是柯克和霍姆斯等人。它还包括了中国的人民法庭法官或者美国、英国、澳大利亚的治安法官。一个优秀的人物不应当成为一个他所属概念的标准定义。否则，在霍姆斯、波斯纳面前，我们中国的法学家干脆都别叫法学家了，中国法学院的教授还有谁敢称自己是法学教授？！

    最后，从作为律师的法官这一现象还表明，在当代中国，至少在基层法院，法官的专业化不可避免地要同当地的经济社会发展水平相联系。甚至，考虑到前面谈到的其他法律人的状况，也许，我们可以说，在目前这些地方，也许需要的法律人就不能太专业化了，太专业化对这些“客户”来说也许是弊大于利。还是那句话，要实事求是，具体问题具体分析。这是一句老话，但如果你看了上面的介绍和分析，你是否真正在智识上有些许的触动呢？

    现在，该让我们对基层法院法官进行更细致的考察了。

    1999年12月29日于坎布里奇

    第十章　基层法院法官的专业化问题

    ——现状、成因与出路

    世界上的事情是复杂的，是由各方面的因素决定的……〔26〕

    ——毛泽东

    一、“复转军人进法院”

    1998年新年伊始，贺卫方在《南方周末》发表了题为《复转军人进法院》的杂感〔27〕，对中国法官选任制度，特别是这种做法背后隐含的社会和政府对法院和法官工作的一般看法提出了批评。其基本观点，在我看来，完全正确，即今天的法院已经不同于新中国前30年的法院（“无产阶级专政的工具”），今天的法院是依据普遍的规则解决具体纠纷（实现司法/正义）并在解决纠纷中确认规则的一个有很强专业性的制度机构；仅仅强调军人作风、军人气质和军人严格的组织纪律性，这反映了我们社会对法官和法院的理解已经落后于时代的要求，不能适应当代法院工作乃至整个中国法治发展的需要。如果中央和地方政府的一些决策官员仍然坚持传统的观点，把安置转业军人进法院作为一项有利于法治建设的政策推行，有可能不利于法院和法官的专业化和职业化发展。

    两千字的短文，要求标题引人，文字生动，观点鲜明，很难把该说的话都说到。而且，贺文中也确有一些“硬伤”（例如，他含混但错误地认为复员军人和军转干部都是由国家安置的）。尽管如此，我仍然认为，贺文的基本思路是对的，他在借事说理，而不是完全就事论事。

    但恰恰是由于借事说理，可能惹得与“事”有关的人或一些人不高兴。特别，一方面，当时中国政府宣布将再次裁军50万人，不少军官面临着“下岗再就业”的问题；另一方面，中国的改革已使劳动力供求日益市场化。这个本来可能很简单的问题和道理，在这种情势下因此变得很敏感。很快，一篇题为《复员军人缘何不能进法院》的文章首先在《中国国防报》随后又在《南方周末》上发表了。〔28〕作者曹瑞林，一位受过法学教育的现役军官，某军报记者，与我也有过一面之交。

    虽然说的都是转业军人，但严格说来，这篇文章集中关注和讨论的问题与贺文完全不同，仅仅在某些问题上有交叉或勾连。大致说来，曹瑞林认为，现代社会的工作样样都要求专业化，那么转业军人回到社会，回到哪儿去呢？同时又称，“军人经历是［……］一笔无形的财富。加上他们刻苦学习，锐意进取，顽强拼搏的精神和实践，完全可以成长为一名称职的人民法官”。

    曹瑞林的前一个问题，军人的就业问题，是一个要解决的问题，但不是贺文讨论的问题。在社会主义市场经济日益发展的今天，在我看来，这个问题势必更多由广义的市场和市场活动参与者自身来决定，将来，则应当完全由市场来决定，尽管，目前，还不可能且不应当仅仅由市场来决定。曹文的后一个说法，则必须假定转业军人“刻苦学习，锐意进取，顽强拼搏”。如果能做到这些，又有谁不能成为法官呢？为什么只有转业军人有优先权呢？这种以假定作论证的论辩，在我看来，并不具有说服力和反驳力。此外，仅仅声称军人经历是一笔无形的财富，也不能说服人。因为每个人只要活着，都会有经历，至少对其本人都是一笔无形的财富。敝帚自珍，这是一种常识。这并不能得出军人经历在司法实践上就一定是一笔无形的财富。

    至此为止，我的结论似乎明显偏向贺卫方：军人不等于法官；如果要加强法制，以法院作为安置军人的主要场所作为长期政策是有明显偏差的。但我这样说，既不是对献身国防、保家卫国的军人的一种冷漠（其实，我本人就曾是一位军人，如今虽然没有——但并非不能——进法院，却如同贺卫方戏言的“复转军人进了法学院”），也不是说军人一定要一锤定终生，退伍转业后不可能从事法院工作，不可能成为称职的法官。〔29〕问题并不在于，中国的转业军人能不能进法院，而在于凭什么进，或进去干什么。

    这个问题从逻辑上讨论很简单，军人不等于法官。但本章不想仅仅停留在这个层面上探讨问题。对于我来说，重要的是理解中国的法官状况，这种现状是如何构成的，在此基础上可能提出什么样的改进方案。我们有一系列问题要了解。比方说，中国当代基层法院的法官状况究竟如何？究竟有多少复员转业军人或——说开来一点——没有受过法学教育的人进了法院？他/她们能否履行司法审判工作的职责？能或不能，原因都何在？他/她们履行的是什么样的司法职责？就承担基层司法审判工作而言，法学院毕业生是否一定能比他/她们履行得更好？为什么？是否有相当数量受过现代法律训练的大学生希望进入法院工作？希望进入什么样的法院？复转军人以及其他非科班出身的人进法院是否挤占了法学院毕业生的位置？或挤了什么位置？基层司法审判要求什么类型的知识？是否被现有学科体制标签为“法学”的知识就一定是司法审判的知识，或是对司法审判有用的知识？目前中国法学教育传授了什么样的知识，对审判工作在哪些方面有用，在哪些方面不够？如果没有足够的称职法官人选，复转军人进法院可否作为替代，有没有更好的替代？军人生涯以及其他社会生活经验与法院司法审判工作是否不兼容，在哪些方面不兼容，哪些方面可能兼容？甚至，我们还要提问，是否所有法官需要的知识都相同？以及，在当代中国社会条件下，从现实到相对理想的法治状态，我们如何可能作出比较好的选择？所有这些问题，都必须细细予以经验考察和分析，不可能简单地从逻辑上推论出来，并且也不可能依据逻辑推理或概念分析来解决所发现的问题。

    这些问题已经很多了，有的还很大，有的还有些哲学意味，但是，本章并不为追求哲学意味而研究这些问题，而是为了研究问题而不小心或不得不触及这些哲学问题。必须指出，实证问题研究不只是收集资料；在我看来，它至少应当同样（如果不是“更”的话）有智识的挑战。但鉴于种种制约，我不可能对所有这些问题都作出清楚的或自信的回答。因此，本章着重考察当代中国基层法院法官的现状，运用的材料来自近年来我在湖北省基层法院的研究和访谈。但是，我清楚但读者未必清楚因此要强调的是，正由于我的研究材料的局限，本章得出的一些可能有政策意味的结论大都只限于基层法院，有些结论对其他层面的间题或其他法院也许有所启发，但不能无限扩展。

    二、基层法院法官的大致状况

    我从中国当代基层法院法官的现状开始。我首先界定一下本章使用的“法官”，我指的是有书记员以上职称的法院工作人员。为什么这样界定？

    首先因为，在调查中，我发现，书记员，特别是在人民法庭，许多时候扮演的实际是助理审判员的角色。他们往往会参加案件讨论和决定，审判员或助理审判员不但会听取他们的意见，而且往往会要求书记员提出自己的看法。这种做法，固然有中国昔日的“民主”因素，但也不无一定的“师徒”培训因素。事实上，至少在基层（我相信在高层级法院或多或少也会如此，因为我在后面将讨论的，司法经验无法在学校教授，用时髦的哲学概念说，那是一种“实践理性”〔30〕），绝大部分（如果不是所有的）法官都是通过这种“准师徒制”训练出来的；包括法学院毕业生，要想真正成为一个法官，在不同程度上也必须经过这种真正意义的实习。

    其次，至少到目前为止，大部分书记员，只要持续在法院工作，不出太大的问题，随着审判经验的积累，都会逐步提升为助理审判员或审判员，正式参与和主持审判。相反，有些从一开始就有审判员职称的法院人员却可能从来没有参加审判，而且没有能力参与审判。例如某位有审判员职称的人可能仅仅是因为他/她“打恢复建‘院’就在这里工作了”。

    第三，在基层社会许多普通当事人眼中，书记员与审判员的区别也很模糊；甚至在目前基层法院工作人员自己眼中，这种区别也不重要，大致仅仅是一个“级别”问题，而不是“职业”分工问题。因此，考察基层法院法官的状况，仅仅因职称而把这些人排除在视野之外，显然是从标签、概念出发，是不懂中国的“行情”。

    在同100多位法官访谈中，以及依据我们实地调查的两个县级法院的情况看，我们发现，首先在文化水平上，现有的法官确实与法学界理想的或设想的法官（这个理想状态的法官是怎么来的？值得知识谱系学的研究。转述冯象的话，“美国直到帝国主义初级阶段，考律师也不要求法学院学历”〔31〕）相距甚远。尽管很多法官已经以各种方式（自学高考、函授、法律业大、电教、党校学习等）获得了大专甚至大学本科文凭，但除了少数通过自学高考获得学历的法官外，绝大部分法官自己都不把这种学历当回事；他/她们公开自称是“水货”。这些学历大都是为了满足各种要求，在上级领导和法官本人合谋下批量化生产出来的。其中，在他/她们看来，最不值钱的是由法院系统自己办的法律业大。

    就法律专业训练状况而言，基层法院法官更是极少受过正规法律本科以上的法学教育。在经济相对发达的江汉平原的某县级市，该法院还有或只有两个法学院的毕业生；而在经济相对落后的鄂西山区某县法院，到目前为止，还没有一位正式法学院毕业生，甚至没有一位普通高校的毕业生。间接印证这一点的是，在我们访谈的来自湖北全省的100多位法官中，以及在中南政法学院自1996年春天以来举办的7期法官培训班（每期约60人）中，也没有一位是法学院毕业生。

    如果一定要作某种区分（我后面会对这种分类作出批判），目前中国基层法官大致有三个来源：一是从正规院校来的学法律的或非法律的毕业生，包括大学本科和专科。这类人数量很少，在绝大多数法院，他们的比例都不到10％。二是从当地招考或从政府其他部门调入法院的，这些人数大约占了30％。其他的则是本章一开始说到的复转军人，大约超过50％。据某县人民法院的一位副院长（他本人也是一位复员军人，但已在法院工作近20年了）告知，在他们法院，甚至70％～80％的人都有不同的军人经历。

    这种分类其实没有什么意义，除非我们采取某种本质主义的立场。因为，军转干部中如今已有少量有正规大学学历的军官；许多复员军人是先在地方工作，以后通过各种途径自愿（通过考试）或非自愿地（组织分配）进入法院的；也有一些大专院校非法律专业毕业生先从事其他工作，然后从当地政府或其他部门或外地调入法院的。在我们的访谈中，我感受不到有哪位法官是依据这种分类划分阵营的。如今法院和其他各行业的游戏规则已没有什么差别，重要的不是“家庭出身”或“门第”，而是专业能力（对今天的大学教授们，有谁关心他/她当年曾是“知青”、“工人”、“干部”或是“复员军人”呢？）。对法官的这种区分完全是少数法学界人士创造的，至少在基层法院里没多少分析性使用价值。

    此外，进入法院的人，即使有审判员或助理审判员的职称，也未必都从事审判工作。有许多人调入法院后，无论是军转干部还是地方干部，一辈子就是搞机关工作，当司机、法警，或者当收发，或者搞业大、纪检、基建、后勤、接待、工会，甚至搞的也算是法律业务的告申、执行或法医鉴定之类的工作。

    但也必须指出，只要进了法院，无论开始干什么工作，只要不是太笨，只要自己努力（主要指强烈要求；而不是指努力学习司法审判业务），也不是没有可能，某一天法院院长会同意让你去参与审判，最后还真的当了法官，甚至是不错的法官。因此，我们也可以暂时借助这个分类来细致地讨论一下法官的情况；目的却是为了“过河拆桥”，最终抛弃这种分类。

    1．复转军人

    首先，必须注意，复员军人与军转干部完全不是一回事，将两者归为一类完全是一种粗疏，一种误解。复员军人一般是十八九岁或更大一些时入伍，在部队上履行义务少则2～3年，多则5～6年之后，退伍回到地方。如果他/她原先户口是农村，即所谓“农村兵”，国家没有义务安排他/她们工作，尽管如果在部队学了某种技术，例如驾驶，有很大可能被“招工”。只有少量所谓“城市兵”，在1990年代之前，国家才有某种责任安排他/她们作为工人就业，一般都不进法院，因为他/她们的身份是工人而不是干部。即使有少数复员军人进入法院，也是作为工人或职工身份（比方说，司机、打字员）进的，不会直接成为法官。当然，进入法院后，其中有不少人后来会成为审判人员，但这往往要经过招干，或通过某种形式的自学高考毕业后才能转干，成为审判人员。例如：

    法官甲，女，1960年出生，高中毕业后，下乡1年，18岁当兵，两年后退伍，到了法院，搞“内勤”（收发文件，打字、保管档案）10年。这期间，自修大学毕业，后转搞审判，在刑庭任审判员，现正在考大学本科学历。

    法官乙，男，1961年出生，79年当兵，在部队当驾驶员；83年复员，因法院刑庭需要司机，招考进入法院开车；95年起转干，在刑庭参加审判，先当书记员，现在是助理审判员。

    法官丙，男，苗族，1958年出生，78年当兵，82年复员，到司法局工作；几年后调法院政治处，96年后到法院办公室，搞法制宣传，档案和收发。

    法官丁，男，1954年出生，16岁当兵。三年后（19岁时），因父亲去世，自己是长子，要照顾母亲和弟妹，要求退伍（本来在部队是“干部苗子”——准备提拔为军官的）。回到地方后，到法院工作，从书记员干起，担任过人民法庭庭长、民庭庭长，现任县级市法院副院长。此人对法院工作极为熟悉，对法院历年审理的案件数如数家珍（例如，在访谈中未看任何记录就谈到“民事案件，1985年全年法院民事案件264件，88年2860件，增长了10倍”。），对法院现行体制的弊端分析很透彻，批评很尖锐、深刻。86、87年他曾率先提出法院改革，提出“走出去办案，开发案源”，成效不错，因此被评为全省优秀法院；但访谈时他自我批判，认为这条路已经走死掉了，法院必须“坐堂办案”。他是一个极聪明的人。

    应当说，这些人与无军人经历、进入法院并逐步成为审判人员的其他人——我将在后面分析——实在没有什么差别。在经历了多年甚至长达20年的法院工作经历后，你很难用他/她们的数年军旅生涯来界定他/她们，把他们本质主义（作动词使用）了。正如你很难用“连长”来概括霍姆斯一样；也正如我今天常自诩为军人，但中央军委绝对不会考虑什么时候授予我少将军衔一样。

    所谓的复转军人进法院的问题实际上是军转干部进法院问题。这些人都是有各种职务的军官，转业到地方，一般是回自己的故乡或妻子的故乡（这往往取决于哪个地方的生活条件以及其他条件更好）。国家对这些人有安置的责任；并且进入法院后，一般也要比照他/她原先在部队的行政级别，在法院安排或不安排某个行政职务（过去10多年来，一般是高职低就）；并且——对我们的研究更为重要的是——往往会有相应的审判职称。据了解，在基层法院，一般是排长“套”书记员，连长“套”助理审判员，营长以上“套”审判员。法院系统感到有负担的只是这类转业军人。

    但如果仔细分析一下，法院系统感到的负担也主要并非因为这些人曾经是军人，无法承担法院内部的工作，毕竟中国法院内的工作也是很多种多样的，并不全是审判。最主要的负担其实是，这些人来了之后，要分享法院系统内各种本来已非常稀缺的资源，其中最主要的又是行政职务、业务职称这样一些符号性资源以及与之相伴的物质资源。其次，才是占有业务职称的军转干部无法履行或无法有效履行相应的职责（比方说，有审判员职称却无法独立审理案件）。因此，如果有某法院院长表示拒绝军转干部进法院，这完全不意味着他/她开明，不意味着他/她欢迎法学毕业生进法院。他/她可能不欢迎一切要分享法院已有资源的人。对这一点人情世故，我们必须要看透。

    转业军人是否希望去法院呢？我们访谈了几位法官，都涉猎了这个问题。基本没有定论。主要原因是当代中国的情况变化太快。一位1970年代中期“文革”尚未结束就到法院工作的法官说，他们那时没什么选择，是分配到“政工组”〔32〕工作，由于业务相关，以后就到了法院工作。1980年代中期之后，随着中国裁军100万，大批军队干部转业到地方，军转干部才成为一个问题。当然，转业干部如果本来有专业或有技术，选择工作基本不成什么问题，一般都可以分配到与原来业务相近的工作岗位，如少量的转业技术干部。问题是绝大部分军转干部在地方找不到“对口”的专业（而并非如同我们习惯想象的那样他们“没有专业”），只有带兵的经验。在这种情况下，据说，当时军转干部愿去企业的不多。在他们看来，效益好的企业不会分他们去；不好的企业去了，则意味着工作不稳定；而且，到企业，自己的工作能力也很难发挥。至少到1990年代初，军转干部的首选是党政机关，特别是组织部这样的管人事有实权的单位；其次是工商税务这样的行政执法机关，既有一定的权力，同时待遇也比较好；公检法机关一般排名靠后。即使在“政法系统”中，法院一般也不是首选，而是最后，因为法院不如公安那么有权，业务也不如公安与部队相近。在一些访谈者看来，至少到1990年代初，进法院的军转干部一般都在当地熟人不多，关系不硬。当然，这种状况近年可能有所变化，也许有更多军转干部愿去企业或法院这样的单位了。

    2．大专院校毕业生

    大专院校毕业生进法院工作的，在90年代初以前，基本都是国家分配来的。近年来，由于大学毕业生工作实行双向选择，往往毕业生自己同法院联系，法院接受了。还有少量大学或大专毕业生是从原有工作岗位转行到法院工作的。但是，这些大学或大专毕业生中极少法律专业毕业生。

    在经济文化发展水平不同地区的基层法院中，这些人所占比例很不相同。前面提到的江汉平原上某县级市法院中，法律专业毕业的本科生只有两人。一人1983年毕业于某政法学院刑侦系，现担任某人民法庭庭长。我们到该法院调查时，院长大力推荐我们到他所在人民法庭看看；这表现出，院里对他高度重视。在该法庭调查同他交谈中，我们也明显感到他在法院内是正在上升的明星。另一位是女性，1992年毕业于某政法学院法律系；1998年春（毕业仅5年）我们调查时，她已担任了该法院民庭副庭长；而在基层法院，民庭是最重要的庭（而不是之一），因为民庭实际承担着指导分布在各乡的人民法庭审判的责任，在某种意义上很像是各人民法庭的“上诉审”。访谈中，民庭庭长称她为本院的“才女”，因为全院只有她发表过两篇“论文”。显然，她也是受法院重用的人物。

    在这些法院，我们没有调查从其他专业转行当法官的大学本科毕业生。但我们访谈的在中南政法学院接受培训的法官中，有数位是从其他行当转过来的。从下面列举的四位可以大致了解基本情况：

    法官A：现任副院长，审判员，1951年出生，工农兵大学生，75年入学（参加工作），78年毕业回乡，一直在县委机关工作，从办事员到秘书到县委办公室主任。1997年2月由县委办公室主任调任县法院副院长，主管财务、机关、人事。调动的原因：“从来没有人在县委办公室退休”；据他自己说，到他这个年龄在县里一般已经没有升迁的前途了，他要为自己退休做准备，同时法院也有点真正的业务。

    法官B，1972年出生，95年某大学政教系毕业，按原则应到县教委报到，分配到乡镇中学教书。但他自己找到法院，进了法院；97年春我们调查时，他已担任助理审判员（还不到两年）。其父是在任的县委副书记，但他自称与父亲谈不拢，他父亲没有为他找工作讲话；但他不否认自己能进法院与其父在任有关，甚至提职也可能有关，至少“他人可能这样看”。他不认同其他法官；在同我们交谈时，反复称其他法官为“他们”，而认同我们这些调查者，多次称“我们”；并且他说自己在法院很寂寞，无人谈话，多次强调自己的“人格”。进入法院的原因：不想教书。

    法官C，助理审判员，1966年出生，89年毕业于某海运学院，到某大城市远洋运输公司工作。因家中需要人照顾（但我估计更重要的可能是个人婚姻问题，因为海员结婚极难，并且他也自称“调回家乡后不到两月就结婚了”），92年调动回乡。先在镇政府工作，95年通过县法院的招干考试，进入法院，97年就担任了某人民法庭副庭长，实际负责该庭工作（庭长即将退休）。此人麻利，聪明，诚实，至少对乡土社会经常适用的法律非常熟悉，并对乡土民情熟悉。据称，本来，凭他现有的业务水平，培训没有他的份，“是我争着来的”。为什么进法院：法院工作是业务，单纯，而镇上的工作很杂。

    法官D：1962年出生，80年参军（考入军校），毕业后到某海岛工作，90年底转业回家，进法院搞行政审判，现任行政庭副庭长。为什么转业：长期两地分居；在海岛工作，升迁路仄。为什么到法院？没有直接回答，但称“［当时］转业干部愿去企业的不多，不稳定，部队的工作经验用不上”。

    从这些大学生的情况看，除了有较高学历之外，在他们进法院之初，对法院和审判业务的熟悉程度并不比其他复转军人有任何优势，有的本人也是转业军人。

    此外，还有一些也可以列入这一系列的中专毕业（司法学校）的学生。他/她们现在还很年轻，大部分都是书记员或助理审判员，人数也不很多。他/她们对自己能到法院工作一般感到相当满意，同时也充满相当现实的理想。其中有些人之所以能进法院，往往也有某种关系。

    3．其他地方单位调进法院的

    这似乎又可以分为两类，一类是慢慢经由其他与法律相关的岗位逐渐转入法院工作的。下面两位法官是比较典型的例子：

    法官W，1955年出生，高中毕业后，回乡务农；76至79年在生产队和大队先后任生产队长，大队党支部书记；80年招干，在公社干了1年司法助理员（主要职责是调解各种纠纷），此后在公社和乡里干了8年半民政干事（其主要职责是办理登记结婚、协议离婚的有关手续，推动农村社会保险等，在中国至少在地区和县一级，民政部门有时划归政法系统，涵盖公检法司民移［在与三峡库区或接受移民的地区，都有移民局］，因此与法院也沾点边），90至95年在乡里担任组织委员（相当于乡组织部长，只是不这么“叫”而已）。95年6月起到人民法庭上班，10月份正式调进法院系列，任命为审判员，在原来乡的人民法庭工作，保持了其原有行政级别，但在法院没有行政职务。为什么要调法院？法官职业有威严；政府工作太杂，下乡太多，完全被工作支配，没有自己的时间；法官工作比较单一，想学点专业，办点实事。

    法官X，1962年出生，高中毕业后，在家务农，当选为村委会主任；85年参加招聘考试，在本乡当干部。90年转到本乡所在地人民法庭工作。法律业余大学毕业。几度迁任，现任某人民法庭庭长。

    另一类则是作为领导调入法院的，担任法院院长或副院长。前面提到的法官A就是一个例子。还有两个例子：

    法官Y，1958年出生，76年高中毕业后考上公安学校；毕业后干公安，“什么都干过”，直至担任预审科长；后调到市委（县级）党校当教员，87年调司法局任副局长，搞“二五”普法，89年调检察院任副院长，94年调法院任副院长（第四把手），审判员，主管行政审判庭、执行庭和审判监督庭。此人对从公安到司法局、检察院、法院的工作都非常熟悉，对相关法律规章制度非常熟悉，信手拈来，对许多问题也很有看法和想法，非常坦率，极聪明。

    法官Z，1950年代出生，一直在基层工作，从生产队长干起，一步步到了乡党委书记，该乡是全县最富的乡，据称，连县里有时花钱都要“求他”，是该县最有威望的乡党委书记。他没有任何狭义上的法律或司法工作的经验，94年调任法院院长主要因为院长是副县级，因此算是提拔了。我们访谈的其他法官一致认为他很能干；认为他的到来，大大提升了法院在县里的地位，［向县里］要钱、要人都更容易了；到“人代会”上，法院的报告的满意度最高；其他单位一般不大敢干涉法院审案了。包括一位法学院毕业生在内，几位法官都对我们称，大意是，“法院第一把手是外行未必不好”。

    除了这两类人外，其实还有一类从地方其他单位调进法院的人，用一些法官的话来说，这些人都是以各种名目硬“塞”进法院来的，因为他们在地方往往有比较硬的关系，甚至在法院内也有比较硬的关系。这些人或是“水平太低”在原单位待不下去了，或是原来单位福利待遇较差，或是残疾人（在本地落实“国际残疾人日”），或是某个领导的亲戚子女。法院由于人事上、财政上都不独立，或有求于人，不敢得罪其后台，不得已接受下来的。这种人，每个法院都有几个，但谁也不愿说究竟是谁，因此我们无从访谈。

    我这里介绍的法官，没有遵循严格的方法论，没有严格的抽样；尽管如此，我认为，他/她们大致代表了湖北省基层法院目前的一般状况。就中国全国的情况来看，由于各地区经济文化发展不平衡，在东部沿海地区，基层法院法官的文化和专业素质可能会高一些，西部会更低一些。但大致说来，情况不会有太大的差别。因此，我认为，这里的描述对中国基层法院的总体状况甚至也是有代表性的。并且，鉴于我后面谈到的原因，这种状况在近期内，甚至20年内，可能都难有多大改观，因此，可以将之作为进一步分析问题的基础。

    三、法学院学生都去哪儿啦？

    如果把上述状况同我们目前基本是依据对西方法官和法院并不全面的理解而构建起来的理想型法官和法院〔33〕相比，不能不承认，中国当代基层法院的法官状况在文化素质和专业化程度上都不令人满意。〔34〕但这种状况是怎么造成的？我们可以把原因追溯到改革开放前中国政府和执政党一直不重视法治和法律，对法律人才的教育培养不足。但是，中国改革开放已经20多年了，全面恢复法学教学也已经20多年了。

    据一个官方的但显然很不充分的统计数据，自1980年代中期以来，中国每年毕业于普通高等院校的法律专业的本、专科毕业生已超过万人；1990年代以来，中国的法学教育更一直以空前的速度发展，从普通高校法律专业1996年的招生数字推测，到2000年法律本科毕业生估计将接近37000人。〔35〕普通高校的法学函授和夜大毕业生自80年代中期以来，也急剧增长，到80年代末每年已经有10000人左右毕业，如今每年的毕业生估计在20000人左右。〔36〕这个统计数字可能还不包括隶属诸如司法部、公安部的高等政法院校毕业生，每年平均一直在万人左右。〔37〕如果以过去20年间平均每年法律专业的本、专科毕业生为30000人计，那么在过去近20年里，中国法学院培养的法学院学生估计应当在50～55万之间。假定其中有1/4进入法院（其余3/4进入其他与法律相关或无关的行当），那么在中国目前约25万人左右自书记员以上（不包括法警）的、被笼统称之为“法官”队伍中〔38〕，至少应当一半以上具备高等院校法律本、专科的学历。基层法院法官的人数，据我推算，至少应占了全国法院法官总人数的2/3，约16万人。〔39〕假定中级法院以上的8万法官中，有2/3有正式的法律专业“学历”（其他人有其他专业的学历或没有正式学历），那么至少也应有约6～7万法律本、专科毕业生进入中国的基层法院，那会意味着，在基层法院，至少也应当有1/3法官是法律本、专科毕业生。如果情况真的如此，中国基层法院法官的法律训练和专业素质将远不是我们调查的这个状况。

    我曾多次听到有人指责，法院之所以有目前这种状况，是因为受过正规法律院校训练的人进不了法院、检察院系统，复转军人挤了法学院毕业生的工作岗位。真是这样吗？偶尔的情况总会有的，问题是，这是否是一种普遍情况？或者在基层法院是否普遍情况？这些都是必须经验考察的。据我了解，发生这种情况的往往在比较大的城市，比较富裕的地区；并且城市越大、地区越富裕，这种状况越普遍；并且至少是发生在中级以上的法院。〔40〕在我们访谈调查了解的基层法院中，没有一个属于这种情况。在访谈中，至少有些法院的副院长，表示院里在“找秀才”，非常希望法律专业的毕业生到他们法院去工作，并且为没有正规政法院校毕业生头痛。

    这些表示并非假话。因为，在日益强调领导班子专业化、知识化、年轻化的今天，领导班子中一定要有学历较高的年轻成员，这是从中央压下来的一项政治任务；否则，换届的班子，上级就不批。前面的文字也提到，我们调查的法院中仅有的两位政法学院毕业生，实际上都受到了重用，至少在这些法院内与他/她们同龄但没受过正规法律训练的人——这个限定很重要——看来是如此。所谓法院排挤法学院毕业生的情况，至少在基层法院，作为一种一般状况，是不存在的，完全是虚构的、想象的。

    那么，法学院毕业生都哪儿去了呢？

    我们必须细致地分析探讨。我的基本观点是，过去10年来，由于种种广义的利益原因，法学院的毕业生，除非不得已，一般拒绝进入法院系统，特别是不想去中西部地区的基层法院。基本分析逻辑是，随着劳动力市场日益开放，毕业生计划分配制度的废除，法学院毕业生，以及其他先前已经进入法院的法学院毕业生，已经有了更多的选择，这些选项各方面的收益都比去基层法院的更高，并且差距相当大。正是巨大的收益差别，促使法学院的新老毕业生一般趋于向收入相对更高、职业前途相对更广阔的大中城市、地区和行业流动。在这一过程中，广大的基层法院丧失了优势，不仅无法吸引新的法学院毕业生进入，而且如果没有其他原因，甚至无法留住一些已经进入法院的法学院毕业生（注意，我们在县级法院找到的两位法学院毕业生都是在提出“社会主义市场经济”之前进入基层法院的）。

    可以细致分析一下。首先是收入。同样是法学院毕业生，如果进入大中城市的法院就要比在基层法院收入更高。这种高，主要差别可能还不来自国家的档案工资，更重要的是来自法院内部的福利和奖金，以及“下级”法院以各种方式表现出来的“进贡”。“上级”法院法官个人有时还会收到“下级”法院法官送的个人礼品。此外，我没听说过省级以上法院拖欠法官工资的事，但在我们调查和访谈的法官中，由于有些县地方财政非常紧张，不时会听到拖欠工资的抱怨。有的县的法官甚至一年有9个月没有发全额工资。

    从晋升的角度看，也是如此。同样是法学院毕业生，两个人的能力大致相当，如果进入高级以上的法院，由于中国的行政级别制度，也比进入基层法院更多晋升机会和发展前途。进入最高法院，很快就可以定为“科级”，5到10年后就可能定为“处级”；而在基层法院，即使忙了一辈子，就算当了院长，也不过是一个“副处级”，而这几乎是进入基层法院的法学院毕业生的事业顶点了。不仅如此，升迁的机会也完全不同等，在基层，这种符号资源更为稀缺，竞争更为激烈，在我们看来一个连芝麻官也算不上的“法庭庭长”，在基层法院都可能需要工作5～10年时间，而且还要看机遇。一些法官就对我们抱怨说，上级法院的法官不过是“投胎投得好”，投成了高级法官。与职务相联系，接踵而来的是经济上的收益。面对这样两种选择，很自然，法学院毕业生会选择留在升迁更有望的首都、省会城市乃至地市所在地；或者在同样的条件下，选择那些经济更为发达的地方，哪怕同样是基层法院。

    在现代市场经济条件下，法院并非法学院毕业生的唯一就业路径。通过公务员考试，学生可以进入从中央到地方的各级党政机关，从事无论是相关的政策法律研究或是其他专业工作，无论就升迁还是收入而言都比到基层法院要好；或进入大学科研机构（近年，法律教学很热，到处都在办法律系，且一般都位于相对中心的城市），在那里，虽然没有很高的收入和升迁前景，但有更多的闲暇和自由，再搞点兼职律师什么的，货币或非货币的收入都高于进入基层法院的法学院毕业生。即便不当律师，也还有一份孤芳自赏的清高和不用“坐班”的自由。如果不喜欢从政或教学，法学院毕业生完全可以进入企业；在许多经济比较发达的地方，还可以进入外企，其月收入相当于基层法官收入的5～10倍；即使扣除消费水平的影响，高出3～5倍则是正常的。法学院毕业生如今还可以个人从业，无论是从事律师实务还是经商，尽管工作很累，总要“求人”，但相对说来比较自由，收入要比当法官，特别是比当基层法院法官要高出甚至上百倍。

    此外，还有其他许多非货币、非升迁的因素，例如，中等以上城市地区和经济发达地区的文化生活，结婚生孩子之后的教育和上学的问题。这些无形收益都是吸引法学院毕业生流动的引力。

    相比之下，基层法院几乎没有任何足以吸引法学院毕业生的地方。理想主义的因素如今在法学毕业生中如果不是急剧减少，也在相对减少。请注意，我并不是说，现在的学生没有理想，以前的毕业生更多理想；我更不是赞美1950—1960年代出生的大学毕业生的理想。在我看来，其实，在前一代或两代人的理想中，除了少数的浪漫主义外，也有世俗的利益驱动，比方说，要干一番轰轰烈烈的事业，改变某某乡村的面貌等，这在某种程度上也可以说是受个人利益驱动的谋划。只是这种个人谋划，在客观上有利于法律毕业生或其他人才向中国社会基层流动。而如今，这种为理想献身的利益驱动机制也几乎没有了，或非常弱了。目前的利益分配机制几乎都不利于法学院毕业生去基层法院，并留在基层法院。而且，后面我还将从知识的角度分析，分析法学院毕业生为什么即使偶尔到了基层法院，也大多留不住。

    这里的分析并不仅仅是一种粗鄙的功利主义推论，是有大量的尽管是不系统的经验事实支撑的。比方说，我的同学中，就没有一个在基层法院，只有一个人如今在某中级检察院担任检察长，其他同学都在北京和其他省会城市或深圳这样的地区，或者在国外，绝大部分从事律师、经商的职业，或在政府机关工作，或是从事教学科研。根据1996年和1999年北大法学院参加就业（其余的都上了研究生或出国学习了）的毕业生来看，96年有59％，99年有52％的毕业生留在了北京；96年没有一人去了地区以下的法院工作，99年有7人去了地区以下的法院，80％甚至更高比例的毕业生都去了中央和地方政府机关，国有、私有和外资企业，或律所。进入法院系统的96年有3人（仅占3％），1999年有9人（也仅为9％）。〔41〕

    在我们调查的两个县，同样发现这种情况。在江汉平原上的某县级市的市区，我们被告知有40多名律师，其中8位据说是正规的政法院校毕业生；其中一位就是担任民庭副庭长的女法官的丈夫。据这位女庭长说，她丈夫原来也在法院工作，后来辞职去当律师了。在她看来，一个“在外边”工作，比较不安定，但收入高；一个在法院工作，比较安定，可以顾家，这样比较好。在鄂西某县，虽然全县只有8名律师，但是其中一位是中南民族学院法律系毕业生，但该县法院系统甚至连一位非法律的正规大学本科毕业生也没有。

    其他法院的副院长还告诉我们，即使1980年代后期、1990年代初期分到基层法院的法学院毕业生甚或法律的毕业生，92年之后，随着改革开放，建立社会主义市场经济，也纷纷辞职到深圳、海南或武汉或其他大一点的地方“闯码头”去了，而且不少都“混得还不错”。

    这些情况告诉我们，目前的根本问题似乎不在法律院校的毕业生少了（当然可能还是少），进入不了县法院；而是即使进入基层法院，这些法院也没有足够的资源留住法律院系的毕业生。这种状况如今甚至在许多中大城市，包括北京市的法院或其他政府机关也都存在。据我所知，北大法学院的许多硕士、博士毕业生如今只有机会进北京市甚或其下属的区县法院、检察院，竞争还很激烈。但更重要的是，他/她们当中许多人从一开始就没打算真心实意、全心全意地长期从事司法审判职业，而更多是将这些职位作为留京、转行的一个过渡，一个跳板，同时也是毕业后法律实务实习的一个最好场所。在其他经济相对发达的地方也都普遍存在这种现象。这些毕业生的打算是，先在法院干几年，了解了法律实务之后（这其中的寓意后面还要分析），用他/她们的话来说，就要“出去”，自己干律师，或另找单位。

    也正因为多次吃了这种“亏”之后，北京和各地的法院、检察院乃至许多国家党、政机关如今对申请工作的法律院系毕业生的甄别、筛选也更为慎重，条件也更为苛刻，以致令许多找工作的法学院毕业生有一种法院不要“法学院毕业生”印象，得出了复转军人挤了法学院毕业生的错误判断。但只要这些毕业生设身处地地替法院或其他政府机构想一想，也考察一下自己的动机，稍微公允一点，就会发现这种状况在某种程度上实际是他们自己（严格说来，是先前的法律院校毕业生）造成的。

    我这样说，也不算是指责。在市场经济条件下，每个人都有权利选择职业，改变职业；从长远来看，这种自由选择对社会是好处多于坏处的。但是，必须理解，市场的选择从来是，也应当是双向的；学历从来不是而且也不应当是唯一的选择标准，忠诚、守信、热爱职业、有稳定的预期、有用人者需要的知识和技能，所有这些都是市场选择劳动力的重要标准，甚至会成为日益重要的标准。这些话都说远了。概括说来，我想强调的是，法官在目前中国对绝大多数法学院毕业生来说，并非一个很有吸引力的工作〔42〕，更不用说基层法院的法官了。在中国，法官不是官，不过是另一种公务员。

    法学院的毕业生都去哪儿了呢？答案是，在当代的市场经济改革中，法学院毕业生都追逐对自身发展和幸福更有利的工作和机会去了。要让法学院的学生回到法院去，或进入法院，也许我们需要采取一系列动作，即使如此，我估计，这种状况不大可能在短期内缓解。

    四、“解放军是个革命大学校”

    正是在这一背景下，复转军人以及其他并无司法经验的人进入基层法院就成了一种不得已的替代；而且，我将论证，在没有大量更高质量的法律/司法训练的人可以接替这些人之前，对于当代中国基层法院，这至少不是一种糟糕的替代。

    在同一些法院领导访谈过程中，他/她们都表示希望有更多受过正规系统法律训练的大学生到基层法院工作（我不清楚这是否是对我们这些调查者作出的一种姿态？但我认为不是，如果考虑到他/她们如今常常面临上级几乎具有命令性质的培养梯队和班子调整的要求）。但是，当没有这些人的时候，并且在其他条件大致相当的情况下，他/她们更情愿要军转干部，或复员军人，而不是那些从县委、县政府或其他乡镇机关里调过来的人。

    为什么？一位访谈者（副院长）几乎是随口说了三条：军转干部组织性强，各种地方的老关系少，不容易出问题；二是素质要比地方干部要高；三是一般更愿意学习业务，爱钻研。并且，一般来说，到法院后工作一年半就可以胜任工作了。

    这样的回答，多少令我有点感到意外。我原先多少有一个前设是，乡土社会中出来的人更熟悉乡土社会的规则，无论是解决纠纷还是规则适用都可能更为实际，更多考虑当地的情况，而不是生搬硬套法律条文；而军旅生涯强调组织纪律性，强调军人以服从为天职，这些特点也许对严格执法有点好处，但就解决日常生活的纠纷而言，他/她们不大可能比乡土社会中出来的干部更有优势。但仔细考察、思考、分析之后，我发现，这三条是真实的，其中有很大的学问。

    首先，中国的军转干部和复员军人绝大多数离开部队后都会回到故乡，因此都还是本地人（基层法院的法官几乎全都是土生土长的，这可以部分地说明为什么地方保护主义在中国法院目前比较盛行，此外，我将在后面讨论这一点的弊端），在地方也有各种关系。但他/她们毕竟出去闯荡了几年，有的甚至十年二十年，这使他/她们同本乡本土的熟人社会有过比较长期的分离，多少拉开了一点距离。尽管中国军队内部并非完全不讲熟人、同乡关系，但至少从我从军的经验以及治军的要求看，当代中国军队一直坚决反对士兵内部过分强调同乡关系。每个部队每年都会从多个省招兵；分班时，总是会考虑将来自不同地区的士兵混合起来，目的就是要打破士兵的地域观念。在部队，以及在部队驻地，军人都必须学会同外地人交往。这就促进了信息的交流，在一定程度上改变了乡土社会的狭隘地域观念和人情观念。这是一种非常重要的现代性规训。人际关系的非个人化（impersonal）是现代法治的一个最基本的特征，同时也是现代法治得以运作的一个重要前提性社会条件。

    地方干部的情况要复杂多了。尽管许多干部也在现代政府制度中待了很久，不知不觉中会接受这种现代性的规训；但在当代中国社会，越到基层，干部的流动性越小，熟人关系越多，越重要，越难以摆脱，越是拉不开情面。在一个县城里，几乎每个人之间都可以拉上关系；而在一个乡镇上，则更是如此。因此，一般而言，基层干部的地方观念非常强，关系网络非常绵密。而现代法律一旦进入了熟人网络，就很难运作。〔43〕相比起来，复转军人，特别是军转干部比调进法院的地方干部在人际关系上要简单得多，不容易为人情所累。这就使他/她们显得“组织性”更强，更有原则性，更有政策法律水平。请注意我的着重号，我并不是说，军转干部在道德品质上更优人一等，或真的是组织观念强；完全不是；我只是说，由于他/她们较少这种关系，求他/她们的人就相对要少；即使有，由于关系不深，他/她们也比较便于抵抗。

    另外一方面，如前所说，进入法院的军转干部，往往人际关系不那么硬。他/她们毕竟离开故乡多年，缺乏足够的人际关系资源来行动，因此，他/她们只能、必须、也往往会更多依靠法院的领导。对法院院长来说，这样的法官或干部要比起那些有各种复杂地方关系甚至后台的人容易领导，不容易出事，即所谓的组织性强。这种强与通常理解的军队内拔正步、走队列，强调令行禁止也许有关，但关系不那么大。在我看来，与之关系更大的是部队的那个“我们都是来自五湖四海”（毛泽东语，《为人民服务》）的环境，以及在这种“陌生人社会”中的人际互动。在这种环境中，他/她必须学会一种不同于熟人社会的交往方式，这种潜移默化的熏陶，令军人或多或少比地方干部更多接受了福柯说的那种现代性。

    第二条素质高，这仍然与军队的环境很有关系。在乡土社会中，长期待在一个地方，为了适应地方的生活，很容易使人集中关心小地方的人与事；那些发生在收音机或电视机中的事都是遥远的，与本地生活很少关联。因此，许多知识分子到了基层都会觉得很寂寞。这并不是因为基层社会真的很寂寞。寂寞是寂寞者的自我创造；是与周围他人的文化和经验隔膜。其实，无论是乡民还是小镇市民甚或是基层干部都有自己的一整套地方新闻传播系统，有他/她们的关注点。他/她们会议论某人和某人“好了”，昨天晚上谁家夫妻又吵架了，等等。知识分子的寂寞仅仅在于他/她关心的世界不是乡民或基层干部关心的世界，两者的生活世界不同。知识分子可能关心黛安娜之死与私隐权以及言论自由的问题（而对农民来说，黛安娜是谁？）；是诸如中国改革的新举措，是“中国向何处去”（而对于乡民和基层干部来说，可能是今年“三提五统”该缴或能收多少钱）。

    当代中国大多数军人显然还不可能像知识分子那样，或以那种方式，关心国家、社会乃至世界的“大事”。但他/她们毕竟脱离了原先的熟人环境。当周围都是陌生人时，以前自己熟悉的事，就没法子谈了（谈话需要共同的知识背景和话题；分别多年没有联系的老朋友，除了介绍分别后的经历外，大多只能靠回忆往事来维系）；或者不敢轻易谈论。就这样，新的、陌生环境不仅堵塞了他/她们先前的交流渠道，更剥夺了他/她们的谈话资源，仿佛陷入了某种无法交流的“囚徒困境”。也正在这个地方，这个时刻，中国当代军队中的一系列更具现代性的话语机制和非话语机制（包括它的军事、政治、文化学习）开始发挥作用，逐步使他/她们跨越了“从老百姓到军人”（毛泽东语）这样一个鸿沟。

    许多人往往强调当代中国军队中的政治学习、思想教育这样一种话语机制；然而，在我看来，就塑造现代人而言，这并不是最重要的。最重要的其实是一系列与现代性相联系的军队内非话语机制的作用。比方说，在部队来说，依据军人的标准，一种相对平等的竞争机制开始发挥作用了。它在某种程度上把对生活在具体社区中的个体非常重要的一些特点或身份都留在了各自的家乡。原来在家乡可以作为个人资本，并可能很吃香的，诸如大队书记的儿子或乡长的儿子这类身份，如今在部队是一钱不值，至少也大大贬值了。你们张家在你原来居住地李家庄可能是少数，因此你父亲曾一直告诉你在外面不要惹是生非，遇事要让着点李家的人；但到了部队，也许极少数非常高级干部的子女除外，这一切都不再有效了。部队的一套制度规则开始起作用了。在这里，虽然几乎没有商品，但在强调个人能力的竞争这一点上却与马克思恩格斯在《共产党宣言》中分析的那种斩断束缚人们的形形色色封建羁绊的资本主义商品社会非常近似。〔44〕在这里，强调的是军队规则下个人能力和专长的竞争（枪打得是否准，投弹是否远，队列是否整齐，行动是否迅捷，计算机操作是否熟练等）；而且，这里的规则也是普遍的，实行的是现代的严格的科层等级制，而不是传统中国社会中的“差序格局”（费孝通语）；甚至所有的方言在这里才真正成了方言，你得学会，至少你得听懂夹带着方言的普通话。这是一种全新的制度和社会环境，进行的实际是一种现代法律素质的培训。或者说，在这里，按照军队的标准，正以一种集体主义方式培养着一种实际与现代个体主义（强调个人本身的能力）更为近似的人格和品质。正是在这种过程中，对于当代许多中国人而言，当代中国军队，确实如毛泽东所言，“是一所革命的大学校”。

    军转干部素质好的另一个重要原因是，在当代中国，参军以及1980年代之前军队内部的提干制度一直是很重要的人才筛选机制，尤其是在军队中下层干部中。在“文革”时期，由于其他就业出路都被堵塞了，参军无论对于城市知识青年还是农村知识青年当时都是最好的出路之一（如果还不算最好的出路的话）。这种特殊的社会地位使军队在相当长时期内一直能获得一大批至少在文化上和智识上相对说来更为优秀的各类人才。改革开放以后，由于高考制度恢复，城市就业的机会也多了，军队对城市知识青年的吸引力已大大减弱；但它对许多农村特别是经济相对落后的中西部地区农村中那些还充满理想、没考上大学甚或没有财力上大学的中小知识分子仍然是一个相当重要的可能改变自己命运的出路。在这个意义上，它仍然是当代中国社会中一个重要的人才筛选机制。

    到部队以后，由于军队必须随时准备面对严酷的战争环境，至少基层骨干和干部的选拔机制基本是一种严格的能力先导（merit-oriented）的制度。军队选拔干部，如果仅从智力上看，也许未必是最佳的，但相对于军队的综合需要，一般来说是最佳的。这些选拔晋升的基层军队干部往往有一定的文化，比较聪明、灵活，必须有一定组织能力和办事能力，有一定的感召力，同时也必须具备一定的口才和威慑力，身体健康，甚至相貌上也会比较英俊（什么时候你见过歪嘴、斜眼、佝偻着腰或说话结巴的军队干部？）。而所有这些特点，下一节中会分析，其实与基层法院从事审判调解的法官需要的某些素质确有相通或兼容之处。

    我并不是否认军队内部也有不正之风，也拉关系，有时也许还很严重。但比起乡间的熟人社会来说，军队基本是一个可以依据规则公平竞争的地方，在野战部队中尤其如此。正由于这一点，在实行军校制培养选拔干部之前，一般说来，从士兵中选拔出来的干部，虽然不是人人都认为都公道，但总体而言，就军队的要求而言，还是普遍高于一般复员军人的素质。这也不是说军队的选拔机制和标准对其他行当也普遍适用（事实上，我本人可以说就是在这一过程中被淘汰的人，尽管这种淘汰如今看来，无论对于我还是对于我所从事的法律研究来说，都未必是一件坏事）。军队选择干部依据的只能是军队的标准。但正是经历了这样的筛选，我们又必须在一般意义上承认，至少当受教育程度相当时，军人、军转干部确实要比一般人更有某些优势。这种情况，在“文革”刚结束时，就已相当明显。当时，考上大学的文科学生中，军人或有过军人经历的远比一直在城里当工人的或下乡知青在比例上大得多。记得当年我们班，60余人，其中有超过1/3的人是退伍军人或现役军人。这并不是为军队评功摆好，而是分析为什么军旅生涯环境在当时有可能将社会中一些比较出色的青年选拔出来。而1980年代乃至90年代初转入地方的营连级干部，绝大部分都是“文革”中后期进入军队的。

    即使再退后一步，假如我是法院院长，当面对不熟悉的军转干部和同样不熟悉的县里某单位调来的干部时，我会如何预先判断？我至少可以肯定，军转干部肯定不会有什么严重的残疾，不会有什么太乱七八糟的事（如果有，我拒绝也更拉得开脸面，也更有理由），至少不会话都说不清楚或汉字都认不全的人吧！因此，仅此一条，就减少了我收集确证这两位干部素质的信息费用。

    第三条，军转干部一般比从地方调入的干部更愿意学习法律业务。军转干部进入基层人民法院，绝大多数年龄在35～45岁之间。在部队工作多年后，他/她们深知自己将进入一个全新的、陌生的环境，在那里，人生地不熟，除了有很硬的关系外（但这样的人，至少在1990年代中期以前，一般不会转业到法院），无人或很少人可以依靠或借助；相反，他/她们多少有种寄人篱下、看人家脸色过日子的感觉。军转干部也都知道“地方复杂”。地方领导在欢迎会上讲的那些热情洋溢的话，好听，但当不得真；县官总是不如现管；要想靠国家对“军转干部”的政策照顾在地方混，不行。军转干部也都知道，自己在部队上多年熟悉的那一套在地方不管用了，必须重打锣鼓另开张，必须要有业务，才“混”得下去。绝大多数军转干部因此要比地方单位调入法院的干部有更充分的思想准备。最后，军队转业使这些人大都有一种重新开始生活的感觉。此前在部队，流动性比较大，家往往不像个家，也知道不可能在部队待一辈子；现在总算有了安定的窝，而且肯定不大会挪窝了；那么，即使在部队上最后一段混得不那么顺心，现在也算有了一个重打锣鼓另开张的机会了。而且，35～45岁之间，虽不年轻，但也还不算太大，努力也还来得及，也有了比较多的社会经验。正是基于这种迎接人生大转折的心态，使军转干部更愿意甚至更急于迎接生活工作的挑战。

    我们访谈的一位法官就集中体现了这一点。这位法官1972年底入伍，长期在部队搞政治工作，曾参加普法，并组织了部队的普法，97年转业回到故乡，决定到法院工作；能分到法院，他感到很高兴。

    问：你知道，地方实际上并不那么欢迎军转干部？

    答：不受欢迎，我知道。这总要有个过程。但是，现在“混”到这个程度也已经不容易了。

    问：讲有个过程，你是怎么过来的呢？

    答：本来我在部队做政治工作，到法院后，法院要我待在机关，还是搞本行。但是，在部队，我有了经验，一定要懂业务，才能站得住，才有提拔的希望。因此，到地方后，我一定要学业务，［在法院］站不站得住，就看有没有业务。所以，我坚决要求到下面的人民法庭工作，虽然，到［人民］法庭，回家机会少，但是在人民法庭里，什么［类型的］案件都有，有一年下来，［实体］法律、程序［法］都熟悉了；待在机关里，一辈子都学不到。

    问：到人民法庭，你不懂法律办案不难吗？

    答：就从最基本的事学起呵。比方说，有个案件是关于土地纠纷的，要把开庭通知送达当事人，这种事一般都是年轻人干的，我也抢着去；然后，我又到实地看了一下，一看，处理问题时心里就有个数了，上了法庭，讲证据就蒙不住我了。

    问：就靠这样学，行吗？

    答：当然要看书，参加法院系统的业余大学学习，这次来这里培训也是我争来的。此外还经常问人，什么不懂，就问，甚至问书记员。现在问，不丢人，再过几年，还问人，那就真丢人了。有了业务后，即使在法院待不下去，也还可以去当律师。

    坦白地说，听到这些话，我多少有点心酸：一个四十岁左右曾带过几百号士兵的军人，有这样一种近乎破釜沉舟、鱼死网破的悲壮心态，即使你不曾是军人，也会有某种兔死狐悲的感觉。但这并不是我的关切，我关切的是这种心态会导致什么样的行动以及什么样的行动结果。

    必须承认，不可能所有的军转干部都有这种或这么强烈的创业心态和开阔气度。但也必须承认，相比之下，从地方各机关调入法院的人大多没有这种心态和气度。主要的原因是，地方上人员流动，人容易“疲”。如果是正常工作调动，那么就不可能有什么大的思想波动；如果是升官来了，那么可能更多为升迁而感到欣喜，并且这会只是一个过渡（不可能在法院系统长待）；如果是被排挤到这儿来的，还是在人家眼皮子底下，换这样一个单位，也并非一个重新开始事业的地方。在县级党政系统这样一个非常熟悉的环境中，人们对自己的命运基本上已经有了比较确定的预期，因此不大可能产生发愤图强的勇气和决心；因为，在这样的地方，即使努力也不大可能有重整旗鼓的可能。请想一想，人们常常说“在哪里跌倒，在哪里爬起来”；这句话有什么特别？其特别就在于一般人很难在一个熟悉的环境内做到这一点。只有在一个虽属于自己预期之内但仍然是非常剧烈的变动面前，在完全摆脱原来的熟人网络（军队），因此有可能重塑他人对自己的预期之际，才是有勇气改变自己命运之际，人们才可能产生一种强烈创造自身的欲望。

    当然，这还仅仅是军转干部的个人意愿，而“意志无限，贯彻起来却障碍重重；渴望无边，行动起来总得听命于现实”。〔45〕因此，我的分析，不能停留于分析军转干部的心态，还必须看看他/她们的实际状况。据我们调查，几乎所有的法官都认为，军转干部只要努力，有一年到一年半的时间就完全可以承担起一般的审判业务。一位政法学院毕业生也承认，有一年多时间，军转干部就完全可以办案了，“他/她们有他/她们的优势”，对绝大部分军转干部表示了认同。

    尽管这一节谈的主要是复转军人，但我们还必须对从其他党政部门进入法院的人作一个简单的分析，这样才可能是对基层法院法官状况的分析，而不仅仅是对复转军人法官的分析。

    从上面第二节中就可以看到，从外单位调入法院的人，一部分是长期从事与法律有紧密关系工作的干部。例如前面提到的法官Y，高中毕业后进公安学校，多年从事公安工作，以后又担任过司法局副局长、副检察长，再调到法院管行政审判等。尽管没有法院工作特别是审判工作的经验，但由于长期在“政法口”工作，应当说，他不是外行，而是一个内行。这样的人，即使在非常强调法官资格的美国，担任法官也是理所当然。〔46〕同样的例子还有法官W，高中毕业后，先后担任过生产队长，大队党支部书记，招干后干了一年司法助理员，此后在公社和乡里干了8年半的民政干事，5年的组织委员，对农村的纠纷处理极为熟悉，然后进入人民法庭。这样的人，虽没有任何正式的法律学历，但他长期从事的工作确实有许多同纠纷解决、规则适用是一致的。可以说，乡村生活经历以及工作经历已经训练了他作为一般民事案件审判调解者的能力和经验。因此，当我问他现在的工作与他以前的工作有什么差别时，他简单地回答说：“一个有程序，一个没有（无需——引者）程序”。

    当然，还有一些调任法官的人完全没有任何与法律有关的经验，例如前面提到的法官甲和法官Z。前者在县委办公室工作多年，对司法审判工作完全不了解，来法院仅仅是因为“平调”，因为他不可能在县委办公室退休。后者则是当地大名鼎鼎的乡镇党委书记，也是从来没有任何司法经验。对于这些人如何看？我自己认为，这些人的调入，确实不利于法院业务素质和专业化水平的提高，而且这些人一旦调入，由于其职务以及由于审判委员会委员总是（而不是往往）同职务相联系，实际上对审判工作会有重大影响。

    但这些人到法院并不都是弊端。为了现实工作的需要，他们也会学习一些法律的和审判的知识，时间长了，耳濡目染，也会对审判业务有所了解，他/她们以前的工作经验和政策水平也会有助于他/她们对案件的把握；甚至，如同某些法官所说的，这些不懂业务但在县里关系比较硬的人，说话算数的人，要比专业行里出来的人更“敢顶”，更有能力动用各种权力资源抵抗各种外来干扰，或者协调关系，促成一些问题的解决〔47〕；由于不懂业务，他们反而更“爱才”，尊重懂业务的干部（这其实是相当普遍的社会现象，即人们往往特别欣赏具备自己缺乏之能力的下级；而“同行是冤家”）。在这个意义上，这些人对法院的发展并非完全是消极的。

    但即使将这些好处加起来，并给予适当的考虑，我也认为弊大于利。原因是，第一，这些人不懂法律业务，就不可能很好履行法官和作为法院领导的责任，他/她们缺乏自己的见解。即使“爱才”，其结果也有可能是偏听偏信，对法院的长远发展缺乏设想和推动。即使他/她们在地方的个人威信有可能强化法院在地方的地位，但这毕竟是暂时的。因为，对于这些地方法官来说，他/她们关心的是现在的外来压力小一点就可以了。而我们这些调查者关心的则不是某个领导敢不敢顶，而是法院作为一个制度性机构是否能够保持独立审判，能不能更多排除外来的干涉，哪怕是有些似乎很有道理的正当的干涉。这是法院制度建设的关键。第二，这些干部，由于其身份、地位和经历，即使年龄与军转干部相似，往往也不像军转干部那样有强烈的专业学习愿望。即使在法院待的时间较长，他/她们也不大可能改变其已经形成的知识结构和工作方式，不大可能努力让自己适应法院工作的需要，更可能是用自己先前的工作方式来塑造法院。从长远看，这些干部进法院不利于法院的制度建设。

    其实进到法院的这些干部并不是最糟糕的。最糟的是，由于各种原因，总会有一些“根本就不行”或“什么也不行”的人也进了法院。我们没有访谈到这样的法官，因为能到法官培训班来学习的法官，至少是还可以塑造或提高的法官；即使在县法院调查，我们也不大可能访谈到那些一事无能的“审判人员”。没有人禁止我们这样做；但问题是，没人提醒我们去访谈这种“法官”，也没人向我们“指点”这种法官（这是很得罪人的）。这种人会自动地躲得我们远远的，不想丢丑。不少法院的法官或领导都曾不指名地说，法院往往不得不接受一些这样的人，有的是在各个机关工作都不行，被“弄到”法院来的。

    但这也不是说，在县这一级，只有法院才是安置这种人的地方。其实，在中国，几乎每个“单位”，从中央到地方，从工厂到学校，都或多或少地会“养”这样一些人。此外，还有一些人有比较硬的后台或关系，法院为了工作方便，也不得不接受。这两类人，往往是法院最头痛的。

    中国所有的党政机关乃至学校、科研机构目前实际上都没有真正的“用人权”，特别是没有解雇或解聘的权利，所以，这种人一旦进入了某单位，除非你有什么办法将他/她“挤”或“赶”到其他机关去，否则你没有任何办法处理。因此，真正的问题，似乎是铁饭碗的干部制度。这些人无论到哪里都是麻烦，不仅干不了工作，而且还会带来各种麻烦，往往成为各种人情进入法院的重要渠道。

    五、“一盆水洗脸，一桶水也洗脸”

    读到这里，很多读者可能会怀疑：你是否过于抬高了目前这些基层法院法官的能力？法律真的能那么简单吗？一个外行，真的一年半就能胜任基层法院的审判工作吗？〔48〕法律审判与其他基层农村社会纠纷处理的差别真的仅仅在于一个有程序，一个没有程序吗？如果没有正规学习法律的人也能搞好审判，大学法学院还有什么必要办呢？法学院不就该撤销了吗？对于这些可能产生并完全正当的质疑，我下面两节回答。同样，这些问题的答案不能坐在家中从概念中推出来，而必须调查；我相信“不调查就没有发言权”。这一节，我考察基层法院的特点以及基层法院司法需要的特殊知识。而下一节考察中国当代法学院实际提供了什么知识，培训了什么技能。我相信，在考察了这些问题之后，只要不是教条主义，不再一味坚持从概念出发，那么至少会对上述问题有些新的理解。

    现在我们许多人思考中国司法制度时，很大程度上是从一些很大的概念出发。诚然，概念的产生和使用可以使我们的生活更简单一点，但你也不能不承认王朔的话很对，“从概念出发［思考问题］划出的曲线是一路向下，最终到达下流”（这里的下流不是道德意义上的，而是智力上的）。〔49〕比方说，在研究法院和法官时，我们许多研究者往往是从一个概念化的法院和法官出发，似乎只要名为法院和法官，做的事和要求的标准就都一样。现实生活中，由于环境和各方面条件不同，同样有法官的头衔，但他/她面临的问题并不相同，有时甚至会很不相同。因此，各级法院的工作状况和关注重点不同，对各级法院法官的知识和技能要求有所不同，由此产生的职业知识和技能也不相同。

    例如，在美国初审法院和上诉法院，初审法官和上诉审法官的工作就很不同。上诉审法院法官不管事实争议，只管法律争议，他/她们一般有更充分的时间来思考分析案件；当法律争议不清楚时，上诉审法官要对自己的判决作出论证性法律支持（大多数上诉审案件实际上没有判决意见之表述和论证，仅有一个判决，即使对争议问题，如果法官认为不那么重要，也可以不予回答，仅仅签署一个法院意见）。特别是联邦最高法院的大法官，更是非常不同。他/她们不仅有很大的权力选择案件复审，甚至在一定程度上可以完全不考虑案件结果对错对于当事人的意义。美国联邦最高法院大法官弗兰克福特称：“只是对那些对我们的联邦制度运转有重要意义并因此要求裁决的案件，［联邦最高法院］才承担起复审的责任，仅仅是案件结果对于当事人很重要，这还不够”（着重号是引者加的）。首席大法官文森则曾宣称，联邦最高法院“并非主要关心，而且从来也不关心纠正下级法院决定的错误……因此，［它的］职能是根据美国宪法、法律和条约来解决在联邦问题上有广泛重要意义的意见冲突，并对下级法院行使监督权”（着重号为引者所加）。〔50〕

    美国的初审法院，一般是地方法院的法官，则必须同时面对事实争议和法律争议，由于事实争议往往不容易搞清楚，不同的人完全可能——且完全正常——对某些证据认定不同，因此，陪审团制度建立起来了，借此来处理法官很难处理且很容易引发争议的事实争议。〔51〕初审法院的法官还必须用相对简单的规则来处理纷繁复杂的事实问题。此外，初审法院的法官要想有效履行其职责，在波斯纳看来，还需要一种“尽管并非不可缺少的”但非常重要的“当机立断的判断反应力，居高临下的风采以及主持审理的经验”，而这些特点（在波斯纳看来）对于上诉审法官“并非至关重要”。〔52〕波斯纳还指出，在这两种审判中，受众或法官关心的受众也不同。美国联邦系统的初审法官就不大关心规则问题，他们的审判目的就是判决“看上去公平合理、维护法官的权威，以及保证各项事务进行得井井有条”。〔53〕上诉审法官则不大关心自己在法庭上的举止做派是否得体（高龄的联邦最高法院大法官不时会在庭审期间打瞌睡，甚至打鼾），因为其最主要的受众是其他法官（特别是下级法院法官和同层级的其他法院的法官）和律师（包括法学院的教授和学生），对上诉审法官来说，最重要的是判决质量（案件的结果以及支撑这个结果的法律推理）。

    在中国，审判法庭和上诉法庭的界限一直不很明确。可以说所有法院在一定意义上都是初审法院〔54〕（这一点很糟糕，如果有机会，我将撰文论述），但基层法院是无可争议的初审法院。因此，我们不能简单地用我们理想中的美国联邦最高法院大法官的格式来套中国的基层法院法官：熟悉各种法律，并且创作出无论文字还是推理都很出色的司法意见、多数意见、附和意见、反对意见〔55〕；必须实事求是地考察研究中国初审法院的特点，特别是基层法院的特点。不仅不能简单搬用美国上诉法院法官，而且不能简单搬用对中国二审法官的要求，甚至不能套用美国初审法院法官的模式；而必须从中国初审法院面对的问题、所处的社区、法院在社区中的地位，它的行动能力以及其他制约或支撑条件来分析它的特点。

    从这一点看，中国基层法院的首要特点就是要“办成事”。实际上，这一点在任何国家的初审法院都不可避免；英文中也有类似的说法（"getthings done"）。法律是非常实用的学科；任何法律，不论讲起来有多么天花乱坠，它都必须得出一个在普通人看来、在当事人看来大致合情合理的结果（而不仅仅是判决书），这是任何法律的合法性之最终所在。这种合法性不在书本中，不在什么第一原则中，也不在什么“正义”、“公平”、“人权”这样的大词中，而在现实的人们心中。因此，在基层法院，面对千奇百怪的事，法官很重要的一点就是在了解基本法律原则的情况下，以各种可能的办法获得各方大致均能认可的结果。一方面，这个结果必须双方当事人基本能接受；其次，这个结果必须大致符合当地人们的道德价值判断；最后，法官还要考虑这个结果是否符合法律的要求，是否符合上诉审（二审）法官可能提出的其他苛刻要求。〔56〕所有的审判法官实际总是在这样一个夹缝中施展自己的才华，把事情了结。这就是我在其他地方讨论过的“纠纷解决”与“规则治理”之间的矛盾。〔57〕

    这意味着基层法院、人民法庭法官的关切与二审法官的关切，与我们这些土、洋法律博士的知识和关切不同。对于我们这些受到法学院知识体系格式化了的学者来说，关注的是规则性的知识，是规则的正当性和合法性，是这些规则在法学知识体系和法律权力结构体系中的正当性，是某种做法是否符合我们的概念和知识体系。而初审法官更关注能否解决具体的问题，是结果的正当性和合法性，是这一结果与当地社区的天理、人情与正式法律权力结构体系是否兼容。关注点的差别会导致心态的巨大不同。例如，易斯特布鲁克的研究就认为，纠纷解决是向后看的，是根据已发生的事件来分配收益和损失；而规则确认是向前看的，目的在于诱使人们知情，并因此改变他/她们未来的行为。〔58〕

    尽管各国初审法官都有这种“把事办成”的倾向，但中国的情况还有很大不同。此前各章已经对此有比较细致的讨论，在此不再赘述。而正是由于这些原因，我们才可以理解，为什么基层法院那些没受过系统和正规法律训练的法官，无论他/她们是来自部队、基层或是同级政府的其他部门，他/她们的丰富社会经验都可能为有效解决案件提供有利的条件。他/她们对于一般的世态人心的把握，作为本地人对于当地民心民情的了解，作为30～40岁左右的成年人对于当事人具有的信服力〔59〕，甚至在军队中更容易养成或（因制度选择而）凸显出来的军转干部的麻利、泼辣，那种更能有效影响普通人的口才和更为通俗的语言（包括方言）〔60〕，以及由于部队筛选机制导致的军转干部相对说来比较英俊的相貌和健壮体魄，在这些方面，反倒是这些没受过专门训练的法官一般比刚走出校门的学生有优势。当然，基层法官的这些特点到了上诉法院不必然是优点。上诉法院更需要政策的头脑，更要考虑规则的一般性和协调性，要更多反思。

    还必须看到，在中国基层法院，特别是到了人民法庭这一层面，纠纷往往既复杂又简单。说到简单，是从规则上看。一个男子在外面打工，有了新欢，要离婚；如果从法律规则上看，很简单，一方坚决要离，就可以允许离〔61〕，这有多少要学的吗？这种法律问题又有什么难的（我不知道，当年在法学院学习时，教授为什么要用那么多时间讲授“感情破裂”这样一个非常简单，却无法精确界定的原则）。我们访谈的一位法官说，都闹到这一步了，如果说，感情还没破裂，那是假话；真正的问题是，如果你就这样判了，那个被离异的妻子怎么办？孩子怎么办？财产又如何分割？又如何查清这个男子为离婚做的一系列准备，包括资金转移等？而离婚案件在中国基层法院占了40％甚至更高的比例。此外，据调查，在基层法院，人身伤害赔偿案件占25％；赡养案件占5％～10％；其他则是有关房产、继承、山林土地纠纷案件。这些案件在法律上都不非常复杂，但要处理好，不出或少出意外，尽量协调霍姆斯说的“社区的希望和感受”与法律条文上的潜在冲突，这就必须有很多非法律课本的知识。

    在县法院民庭、经济庭也会有少量的经济案件，但数额也不大，因为数额稍大的目前都被上级法院收走了（表面的理由是级别管辖；但实际是经济利益，因为立案收费的标准是诉讼的标的额，这样的级别管辖令上级法院可以收取更多的诉讼费）。据称，某县法院只能审理30万元以下的经济案件，30～100万元的案件都归了中级法院，而诉讼标的超过100万元的案件一审都归省高级法院。在基层法院面对的这个初审管辖被严重瓜分的法律世界中，坦白说，一个有中等文化程度的人，只要还有点责任心，不贪，有点常识，注意点调查研究，加上一些法律训练，完全可能成为一个不错的法官。毕竟，司法不是纯粹理性的活动，而是一种实践理性活动。一位在法院已工作了20多年的老法庭庭长说，现在做法官最基本的就是要有良心。我不完全同意他这种泛道德主义的、推开来有可能贬低专业知识的话；但如果放到他实际生活的法律世界中看，就基层法院面对的许多案件而言，确实，规则问题并非基层法院最重要的问题。

    基层法院处理的最大量的案件，都是常规化的，是平淡无奇的。在这一点上，中国基层法院的法官与美国的初审法院法官甚至治安法官的任务也有一个重要不同。在美国，真正能进入法院审判的案件或多或少还有那么一些有意思的法律争议。因为大部分案件，90％的刑事案件〔62〕，约95％的民商事纠纷〔63〕，只要事实清楚，在进入法庭之前或在诉讼过程之中就会分别以辩诉交易和庭外和解等方式解决了。这实际是把绝大多数一般性的常规案件都过滤了，剩下来的、需要法官审理解决的案件多少都还有点新的法律争议，这就使哪怕是初审法官审理案件时多少也还能感到有点新东西，有那么点智识的挑战，有点公务的意趣。而且，由于初审管辖是一般性的，即审理一切初审案件，上诉审法院也不能随便剥夺初审法院的这种管辖，因此，不排除初审法官偶尔也会碰上个把全国瞩目的案件。而在中国，几乎所有案件，只要到法院立了案，不撤，都得审理或庭前调解解决；稍大一点的、稍有点复杂因此可能有点意思的案件又都归上级法院管了；也不允许法官根据情况裁量性创造法律，基层法院法官很难遇到什么新奇的、有意思的问题。人民法庭的情况更是如此。因此，有一年多的师傅带徒弟的实际工作经历，加上自学，加上本人先前积累的其他方面的人生经验，这些“徒弟”就足以对付他/她们生活中的问题了。据此，我们可以理解，为什么前面提到的法官W对法院的工作与其先前担任乡镇司法助理员或民政干事的工作区别仅仅在于“一个有程序，一个没程序”。我们也才可以理解，为什么不仅是军转干部，而且以前学其他专业的大学生，也都只需要年把“师傅带”就可以独立办案了。

    在这样一个环境中，要求基层法院法官的素质也许就是这些。正如访谈中一位法官说的，你懂多一点也很好；但“一盆水是洗脸，一桶水也洗脸”。这种说法实际上与美国著名法学家弗里德利法官对那种“十年磨一剑”的初审法官的嘲笑很是一致，都是对初审法官司法经验的总结和洞识。也许，我们这些吭哧吭哧了一辈子书本的法学家感到这话不中听，但“敢取笑哲学者，方为真哲学家”〔64〕！对司法知识同样要有这种拿得起放得下的从容态度。

    更重要的问题是，不在于法官有什么有多少法律知识，而在于乡土社会和基层社会需要什么法律知识。世界上的知识如果有用，它就必须有针对性〔65〕；许多数学的知识如今已经成为定理，但是如果要解决的是化学问题，那么即使正确，这种数学知识也没用。也许有一天，基层法官现有的知识必须更新，必须换代，但首先是因为乡民们需要的不仅仅是“洗脸”了，而是要“洗澡”了。

    六、“学校［学］的那点东西，我都还给老师了”

    这是一位政法学院毕业生，在我们询问关于法学教育的知识对司法审判实践有何用处时，作出的一个简单回答；眼神里还流露出某种轻蔑。

    他的这种回答不能全然当真。首先，他是一位在他任职的法院地位正上升的法官；在人民法庭的十多年审判实践确实可能令他对书本上的那一套感到非常浅薄，非常脱离实际。他1979年进入政法学院读书，那时法学院的课程确实非常糟糕，大量课程是所谓的法学和部门法的理论，而内容更多是当时流行的政治话语，像样的法律知识很少，与司法相关的知识更是少得可怜。例如，法理学，当时一个争论不休的问题是“法律的本质”或法律的阶级性和社会性的关系，这样的内容对于一个现实生活中要“办事”的法官有什么或多大意义？难道，不知道其本质或在书写标准定义时少了两个字（老师会判错），判案就会错吗——尽管对于那些法哲学研究者来说，这也许算是一个有意义的问题？经济法学当年的一个（也许至今仍然是）最重要的“理论问题”是经济法的调整对象，老师甚至为此讲授了大半学期。这种高深的学问与现实的法律世界毫不相关。许多当初在学校积极参加这种法学理论讨论的学生，一旦进入社会，进入生活世界，特别是进入司法实践或律师事务这种俗务，往往有某种上当受骗的感觉。自然，他/她们很快将这些东西物归原主。但坦白地说，这位法官的这一回答，也未必没有隐含着，面对我们这样一些调查者，北大的博士、教授，他有某种不自信。尽管如此，我们还是不能轻易将这样一个回答放过去。因为，在同许多如今当律师或法官的当年同学或校友交谈时，他们也时常流露出这种态度，尤其是对我这样搞法律理论研究的人。〔66〕

    另一位政法学院本科毕业的女法官的评价也许更为公允。在她（民庭副庭长；应看到，她的这个身份很重要）看来，学校里教授的民法学、民事诉讼法、法理的某些原则还挺有用，其他的则用处不大；她特别强调学校搞的模拟法庭“特别假”，不实用。尽管这些话对我们这些从学校来的调查者比较不中听，但对她的这番回答同样值得分析。

    她1992年从政法学院毕业，她上学期间法学教育已恢复发展10多年了；民法、民事诉讼法本来就有较强的学术基础，实践中也一直离不开（尽管没有相关立法），改革开放以后属于恢复性发展，学科知识相对来说比较扎实。更重要的是，她目前从事的是民事审判工作，并且在县法院民庭负责审理相对复杂的民事案件，对全县人民法庭（处理的基本都是民事案件）负有业务指导的职责，因此无论是从她面对的案件还是从她的工作地点乃至她的法定责任都使民法、民事诉讼法对她来说至少是比较有用的。她的地位已经令其司法决定有某种“二审”或“上诉审”的意味，即，要为人民法庭的疑难案件处理提供法律指导，要协调各人民法庭的法律实践，这也使某些原则性的知识变得重要起来。这就进一步证明了我上一节提出的命题，知识有没有用，很大程度是要与使用这一知识的人的需求以及她/他要解决的问题相称，否则再好的知识也只能“待价而沽”。高射炮打蚊子，并非高射炮有问题，而是手段和问题不配套。

    模拟法庭为什么没有用呢？要点在于，模拟法庭的基本设计是用来提高学生运用法律的能力，包括运用法律知识对已无争议的事实给案件“定性”，它不可能用来提高学生处理事实争议的能力。如果事实有争议，不清楚，模拟法庭就无法开庭。请想一想，如何连一个人是否杀了人，怎么杀的都不清楚，这个案件又如何辩论？

    而在基层法院中，如前所述，最重要的争议可能恰恰是事实争议，比方村民打架，打群架，伤了人，赔偿的法律争议很简单，难就难在如何查清和认定事实。查清事实和认定事实与读了多少书无关，而与社会经验有关。同时，模拟法庭注重的是程序训练。但在基层社会或农村，没有律师或请不起律师，就很难使设计的举证和质证运作起来；举证人的举证经常不着边际，举证的往往是在法律上看来无关紧要的小事，只是在农民看来这些问题很重要，会一遍又一遍地重复。由于诉讼直接涉及自己的利益，当事人对事实的争辩都有意牵强，不像模拟法庭上，双方已经对事实有了基本认同，只是要从法律上争自己的正确答案。这可以说是法学院的模拟法庭训练为什么对基层法院法官没用的最根本的原因。当实际遇到这种情况时，据法官介绍，靠双方举证来查清案件，根本不可行，越查越不清楚，越查越复杂，因果关系可以无限追下去，追几年，甚至上一代。法官的唯一办法是，直接接触了解案件，而不是单纯靠举证，这样法官就有了自己的洞察力。此外，查清事实，分清责任，实际上主要是为了解决问题，而如果能解决矛盾（伤人的事，赔了医药费，道了歉，就没有多大争议了），有时也不一定要把责任说得那么清，而且常常说不清（“清官难断家务事”）。

    一些法官还强调，在基层法院，许多农民的预期就是法院为他/她们做主，特别是在那些离婚案件中被离异的妇女。在这种场合下，法官若是“不偏不倚”，让当事人自己辩论，这就是将那些明显会因离婚受伤的人遗弃了，不仅法官自己的良心过不去，而且也违背了农民的预期。而法学院教的恰恰是“不告不理”。

    这些话和理由，尽管看上去很简单，但在我看来，却是基层法官从实践中获得的经验。这些法官尖锐地提出了基层法院必须面对的特殊问题及其所需要的特殊知识和技能。而这些知识和技能，恰恰是法学院不教，也是无法教的，它们只能通过实践学习并掌握。〔67〕

    还必须看到资源对基层司法审判的限制。例如，举证，这在现代发达国家的法院中可以说是最重要的一个诉讼步骤，但在中国乡土基层社会中，这很困难。我就亲眼看见诉讼双方各自提供的证人证言出自同一个人，但是这两份证据所证明的事实完全相反（是甲先动手还是乙先动手打人），而且两份“证据”上都有证人鲜红的手印。我没有调查其中一份是否伪造，或法官为什么不追究伪证。这些问题在这里是无关紧要的。我相信，这两份证据确实可能出自同一人的手。但我们还要想一想，难道这个证人能拒绝同村人要他/她作证吗，都是乡里乡亲的？也许他/她还不识字，是别人写好了证词，让他/她摁个手印；他/她能拒绝吗？法院难道真的要为这样一件“伪证”而去查证吗？这需要大量的时间和人力、财力，法院有这些资源吗？就算查清了，你又能怎么办？能把这些不识字，不知道有关“伪证”之法律厉害的人关起来，却丢下手上这个案件不管吗？也许，唯一的办法，只能把眼前的这个纠纷按照某种不那么出格的方式基本公平地解决了。也许，这样做不那么符合“事实清楚、证据确凿、适用法律准确”的司法基本要求，但是，如果符合这些要求的结果也不过是纠纷解决了，那么法官有什么动力，有什么资源，又有什么必要将本来就极为有限的资源花在这上面？如果世界本来就很不规则，那么过度强调规则是否有点“削足适履”呢？

    当然，在我们这些法学研究者、甚至二审法官看来，认真对待这些小问题对中国法治的未来有益。法治和一切事一样，也都要从小事上做起，一点一滴，累积起来。但问题是我们不可能越俎代庖。我们需要的是建立一种机制和社会环境，使这些法官们愿意且能够认真“查清事实”，一丝不苟。而这一切能仅仅通过告诉他/她们“严格执法”的重要性解决吗？能通过解释几个原则和概念解决吗？

    还有一点：除了注意这位女法官提到那些重要的法学院课程外，我们还要注意她没有提到的课程。我们要考察那些不在场的东西。〔68〕例如，尽管是在民庭，她根本没有提及公司法、金融法、票据法、证券法、知识产权或消费者权益保护法这类目前在法学院喜好民商法的学生中比较热门的法律。为什么？其实问题很简单。在这样的小地方，这种问题几乎没有，如果不是根本没有的话。

    我们由此可以看出现代法学院教育的另一个问题。尽管法学教育近年来有了很大发展，但说实话，目前法学院的教育基本是为现代工商社会，为城市，培养人才。学校内开设的那些所谓最前沿的法律课程，在很大程度上不是为了中国基层社会的法律生活秩序准备的，更多是为了都市的生活甚至是为即将到来的更为开放的中国发达地区的社会生活秩序准备的；或者说，确实是在为了“深化改革开放”做准备。因此，中国法学院学生学习的知识在很大程度上是脱离目前中国基层及乡土社会需求的。甚至，我们要清楚，有着法学牌号的知识也并不等于司法的知识。但读者更应清楚，我这样说，也不是甚至不隐含某种批评。我并不是说中国的法学教育要在“关注实际”的旗号下放弃对于正在迫近整个中国的重大法律实践问题的关注。我仅仅是指出一个事实，仅仅是为了看到我们目前法学教育的特点和优点（同时也可能是一个弱点），进而重新理解中国法治建设的艰巨任务，并适当调整我们对基层法院法官的素质和专业的要求。

    也正是在这里，我们可以看出，为什么面对基层或乡土社会的问题，法学院毕业生未必比那些乡土社会出来的人，或比那些曾暂时脱离乡土社会然后回到乡土社会的复转军人更有优势。法学院毕业生的优势也许在于：1．擅长处理法律争议，而不擅长纠纷的解决，不擅长在复杂的熟人圈子里“摆平”各种关系；2．全面了解甚至是提前了解对于中国现代化社会或即将到来的现代化社会非常重要的游戏规则，而这些知识中，至少有相当数量，在一个目前还不那么现代化的基层社会中用处不大，甚至根本无用。

    因此，尽管许多法学院毕业生可能身怀绝技，也有为国为民干一番事业的理想和抱负，但如果他/她们的知识无法发挥作用，那么基层社会和中国农村的广阔天地对他/她们来说就仍然是狭小的。他/她们的满腹经纶如果不是屠龙术，那也是一种大材小用了。更何况，知识从来不是在记忆中使用的，而是在使用中记忆的。因此我们就不难理解，为什么那位法学院毕业生会说：“学校［学］的那点东西，我都还给老师了。”

    也正是这个原因，我们才可以理解，为什么有不少法学院毕业生即使进入中级、基层甚或是高级或最高法院后，当初也满怀激情和理想，但数年后，会先后辞职去做律师或经商。货币固然是个诱惑，但这可能不是全部的更不是唯一的原因；一个重要原因在于这些学生拥有的知识在这些法院没有买主。“士为知己者死，女为悦己者容”；如果在这里自己的优势不但不能发挥，反而成为短处，甚至可能成为笑柄，同时却有其他地方更可能发挥自己的长处，那么，有谁一定要在这棵树上吊死呢？在这个意义上，许多法学院毕业生选择离开基层法院，进入城市，进入经济相对发达富裕的地区，从事律师，并往往从事商事法律业务，这并不仅仅出于嫌贫爱富，而是希望在现代社会中充分发挥自己所学知识的作用，迎接更大的知识和智识挑战。这恰好是市场经济的要求，是市场在发挥作用。正是在这个意义上，我要说，在一定意义上，并不是法学院毕业生拒绝了基层法院，而是中国基层法院的经济文化社会发展水平拒绝了法学院的毕业生。

    七、“化作春泥更护花”

    ——复转军人进法院的再反思

    说到这里，就不得不重提50多年前费孝通先生提出的“损蚀冲洗下的乡土”的问题〔69〕，并对中国的现代法学教育略加反思。在费先生看来，在传统中国，士大夫作为乡土社会中培养的人才，一旦中了科举，外地任职，无论官当了多大，毕竟还会叶落归根。回乡后，这些退休的士大夫，会用无论是他积蓄的还是搜刮来的金钱置田置地，兴办乡学，在某种程度，他又回报了乡村，为乡村下一代的知识（哪怕有些知识很陈腐）传播创造了条件。他们的修身养性，齐家治国平天下的知识都是当时社会的“硬通货”。

    而近代以来，随着各种新学科、新知识的引进，一批批聪明好学的农家子弟进入城市学习。但，即使满怀报效乡亲的理想和激情，在学习数年之后，他/她们就成了费先生所说的“回不了家的乡村子弟”。〔70〕〕这不仅仅因为城市生活富裕和文化诱惑，也不仅仅是文化修养和情趣的改变，一个常常为人们忽视但在我看来更重要的是他/她们的知识越是高深，越是广博，越是前沿，就越可能对乡村或基层社会没什么直接的用处。请对比一下不同时代同为儿童启蒙读本的第一页就可以看到一点端倪了。“我爱伟大的祖国，我爱首都天安门”，这种知识与“人、手、口，猪、猫、狗”，哪一个对中国基层和乡土社会更有直接用处呢？答案是明显的。因此，在中国近现代化的过程中，乡村不仅在经济上受到城市工商经济的挤压和“剥削”，而且，在我看来，最沉重、最悲凉的也许是这种人才的掠夺，这种悄无声息的“壮士一去不复还”。

    我的这一评论只是指出一个事实，我并不想简单地“反其道而行之”。从我个人的、也许会被证明是错误的判断来看，中国如果要保证繁荣独立，人民生活要逐步富裕起来，必须走现代化的路，必须坚持改革开放，发展市场经济和科学技术。在这个意义上，这种风萧萧易水之寒不仅不可避免，而且是势在必行。但问题在于，现代化的宏大叙事不应当完全遮蔽或淹没许多小人物的初步的和基本的需求，现代化并不意味着向一个尚未通电的地方提供免费上“网”。在司法和法律问题上，当代中国基层特别是乡土社会面临的一个主要问题与费先生50多年前说的几乎没有多少差别，也许只要换几个字，即“怎样把现代知识输入中国经济中最基本的生产基地乡村中去。输入现代知识必须有人的媒介。知识分子怎样才能下乡是重建乡土的一个基本问题”。〔71〕正是看到了这一点，也许我们应当重新审视基层法院法官的素质和专业问题，重新审视基层法院的人才问题，甚至有必要重新审视中国基层法院的设置问题。

    我不赞同硬性将法学院毕业生分配到基层法院去“锻炼”（当然，如果他/她们自愿去最好）。这不仅违背市场经济的人才资源配置的原则，更重要的是会造成人才和资源（教育资源）的某种浪费。在今天实际上也不可行。如果说，过去50年里正反两方面的经验告诉了我们一些什么，那么最重要的一条就是，必须给人们以更多的选择，让市场去选择。人才的需求和流动最终要通过人们的自愿选择，通过市场交易来实现。当然，政府可以通过提高基层法院法官的收入来刺激法学院毕业生的流向。但即使不考虑这种政府干预人才市场是否合理和必要的问题，仅鉴于政府的财力以及中国法官的人数（相当于美国的8～9倍甚至10倍）〔72〕，以及法官与其他政府公务员的工资收入必须保持大致相称等原因，这种做法也不大可能，至少短期内不大可能。而且，上面的分析也已经指出，法学院毕业生不愿去基层法院还有一个他在学校学的知识用不上的问题，去了也很难有“成就感”（从经济学上看，这也是一个人的收入，非货币收入）。因此，即使工资加一倍也未必能吸引多少法学院毕业生进入基层法院，特别是人民法庭（目前一个北大法学院本科在校生在律师事务所实习［每天半天］的月收入也远高于基层法院资深法官的月工资）。若收入增加得太多，则可能带来另一种或几种副作用，例如更多滥竽充数的人挤入法院成了法官，或是其他公务员忿忿不平。

    政府可能做并且正在准备做〔73〕的另一措施是，改变法院法官的选拔制度，使基层法院的法官有可能因其良好司法绩效而被选拔到上一级法院担任法官，避免基层法院法官说的那种“投胎投得好”的弊端。这种制度调整的实际效果也可能有限。至少有两点——我前面已经分析过了，一是基层法院绝大多数法官面对的问题，以及经此养成和累积的知识，与中级以上法院面临的问题和知识不完全相同；初审法官与二审法官的关注点和知识技能要求不完全重合。一个在基层社会“发挥”很好的法官离开了他/她的舞台，完全可能显得很“土”，缺乏二审法官更需要的那种开阔视野和政策水平。〔74〕一个老农当不了农学院教授；而一位农学院教授离开讲台也可能闹出不能辨识小麦和韭菜的洋相。二是，这种绩效考核会很困难，因为，同样如前所说，现在的基层法院管辖制度以及在中国有了纠纷就上法院（审理或调解）的做法使基层法院的法官处理的大量案件都是相当常规化的，你很难以什么方式简便、廉价且准确地考察他/她们的实际审判水平和潜力。由于至少是这两个限制，我把丑话说在前面，这种制度实际可能发挥的影响会很有限。

    这样一分析，我就走到死胡同里去了。但未必。有时，有效的改革措施可能在我们习以为常的视野之外。刚才提到的那些改革措施实际都是在承认现有司法体制结构基本合理的前提下的调整；仿佛动作很大，实际上，仍然是结构内的调整。我前面的分析透出的更深意蕴是，也许，我们无需将人民法庭、甚至是基层法院某些部分纳入国家的正式司法审判制度，既然他/她们面临的问题、需要和运用的知识都主要不是狭义上的法律规则的问题和法律规则的知识？

    我在其他地方分析过，现代法官和传统县太爷，现代法院与传统衙门在解决社会纠纷问题上的一个重要区别就是“纠纷解决”与“规则确认/运用”，尽管两者并非截然不同，尽管往往有千丝万缕的联系。如果看到了这一点，重新思考中国基层法院，特别是人民法庭的许多工作，就会发现，基层法院法官做的工作大多是“纠纷解决”（想一想，法院与司法助理员的工作差别就是“一个有程序，一个没有程序”的说法），甚至是“法律咨询”。〔75〕这些工作当然也很重要，特别对于乡民们来说。

    但即使在英美这样的发达国家，这些工作也不都是甚至主要不是由法院或法官来完成的，而是由一种介乎法官和平民之间的治安法官（justice of the peace, magistrate justice）完成的。这后一类“法官”都是普通公民，常常没有任何正式的法律训练，有许多只有高中学历或没有完整的本科学历，更不用说法律学历了〔76〕；但他/她们为人比较正直、公道、有常识、通民情；在“案件”审理中，他/她们综合运用各种知识，有较大的裁量权，没有细致严格的程序，完全以解决纠纷为目的。在我看来，这与中国基层法院法官，特别是人民法庭的法官所做的主要（并非全部）工作非常类似。从专业和文化素质上看，也有许多类似之处。

    当然，还是不能照搬外国的例子，还是要针对中国的基层社会的具体情况，作出一些制度调整。比方说，在英美国家，特别是英国，这些治安法官完全从社区中产生。但，如果要在中国进行这样的司法调整，我会反对完全从社区中产生，无论是以选举的方式，还是以任命的方式产生。

    我的主要理由是，在英美这些国家，由于种种社会条件，即使生活在同一社区中的人们，其利益与其生活社区的联系也不非常紧密；在这些社区中，尽管大家也是熟人，却基本不是社会学意义上的“熟人社会”（至少不像中国），而是一个高度个体化了的社会，生活在该社区的每个个体在更大程度上分享的是一个更大的超越社区的社会利益，认同的是一个更大的社会（国家），因此，一般不大会出现欺负外来户的问题。而当代中国的基层社会，乡村或村镇甚或某些县城，在我看来，还相当封闭，无论在信息上还是在人员上，社区的联系仍然是血缘、亲缘以及其他社交。这种封闭性，在我看来，实际是当代中国基层法院亟待解决的问题；各种形式的地方保护主义，法官的素质不高等问题，也都与此有密切关系。在这种社会环境中，完全从本地选拔产生基层法官，就很容易强化目前中国地方法院的人员和信息的封闭性。因此，仅仅从抽象的原则出发，或仅仅模仿英美的通行做法，反而可能强化基层法院的封闭性。为了逐步减少这种封闭性，为促进信息和人才的进一步流通，促进中国统一大市场的发展和形成，必须注意从有更开放视野的人中选任基层法官和人民法庭的法官。

    但这也有问题。首先，谁会愿意离乡背井到外地担任这种最基层的法官？法学院毕业生，如前分析，在这样一个机会只会越来越多的时代，而且其知识在基层社会未必能充分发挥作用，因此不大可能大量地自愿来到基层。外地的其他专业的大学生也未必愿意来（如果同样到基层，为什么要远离家乡呢？）；而且他/她们不仅缺乏法律知识，而且对他/她们不熟悉的基层社会也缺乏了解；即使愿意来，他/她们可能也难以有效履行基层法官的责任。我们再次面临一个不能两全的选择。

    我们并没有走进死胡同。恰恰在这个当口上，我认为，从本乡本土出去上学然后因各种原因又回到家乡的各种大中专学校的学生，以及具有高中以上文化程度的复员转业军人，有可能填补这个似乎难以填补的空缺。一方面，他/她们是从本乡本土出去的，对本地情况比较了解；如果选择归来，可以推定他们一般会比较安心在本土生活。另一方面，他/她们又都是在比较年轻、可塑性比较强、渴望学习的年龄段离开了这个熟人社会，至少是部分或暂时割断了同这个熟人社会的联系，进入到一个“陌生人的社会”，在一定程度上在不同的现代制度化机构〔77〕中接受了某些现代化的熏陶和训练，扩展了他/她们的视野，了解了“外面的世界很精彩”。这种训练和经历哪怕仅仅是几年，也会对他/她们有一定的甚至是深远的影响，改变他/她们对世界的看法和理解，改变他/她们同陌生人交往的方式，培养他/她们同陌生人交往的能力和经验。即使他/她们再回到乡村或基层的小城镇，重新回到熟人社会，也毕竟有所不同了。“有一种进入永远无法退出”（旧作），个人经历即如是。他/她们必定会给这个熟人社会带来某些新鲜的可能。这就是为什么在当代许多农村，往往是一些退伍军人回乡后，会给村里带来一些新因素，新气象，无论是搞乡镇企业，还是搞个体承包，甚至在打官司上，或反对旧式婚姻上，均如此。

    分析到这里，坦白地说，我觉得，复员转业军人在这一层面的乡村司法上甚至有可能发挥更大的作用。因为，他/她们没有很高的学历文凭，因此，学历化、文凭化的城市生活在一定程度上会歧视甚至拒绝他/她们，他/她们的知识更多是社会经验给予的，可能比大中专学生学习的知识对于处理基层社会的纠纷更有用；他/她们的年龄至少可能比出去读中专的毕业生更年长一些，因此，更容易在基层社会获得某种信任，并当即上手开展工作（中专生可能需要3～5年实习，因为他们太年轻）。

    在一种更为宏观的层面，这种制度甚至有可能改善中国基层社会的人文生态环境，至少部分解决我在本节一开始提出的那个尖锐问题。从基层社会出去，在外面的世界闯荡几年，又回来了，一些新的知识随着承载着这些知识的身体和社会实践又回来了。这种循环，这种“树叶对根的情意”，对土地的回归，不仅有社会生态学的意义，而且很有美学的意味。我想起一句著名的诗：“化作春泥更护花。”也许，这有点太浪漫了！

    八、“世界上的事情是复杂的”

    从一种真心的认同开始，也许有些读者发现，我的不懈探究竟然以背叛朋友的结论告终。但还是要重申我在其他地方说过的话，就总体来言，中国目前法官的文化和专业素质都还偏低。因此，我并不赞同作为一般的司法措施或政策的“军转干部进法院”，而赞同法官进一步专业化。但问题在于，专业化并不仅仅如我们想象的那样，只是多上学，多读书。从人类历史上看，专业化的最根本途径是根据社会发展的需要实现进一步的和更为细致的劳动分工。〔78〕美国近年来的司法发展也突现了这一点。〔79〕因此，将中国目前的人民法庭半司法化或准司法化，与司法的专业化并不矛盾，而是兼容的，甚至可能是一种促进。

    事实上，中国一些中级法院目前正在进行着性质类似的改革或提出了一些改革建议，例如，将书记员专职化〔80〕，将审判员与法院其他工作人员分离开来〔81〕；这些做法实际就是要把那些即使在中高级法院工作的、即使有法律学历的非审判人员也非司法化。通过这样的方式，促进真正的法官职业群体的形成，促成他/她们的职业荣誉感和责任感，减少腐败，同时也会提高工作效率。物以稀为贵。如果像前几年的一个黑色幽默所言，一块砖头掉下来，砸死了5个总经理，1个副总经理，那么谁（包括他/她们自己）还会把总经理这个一度很有意味的符号当真呢？法官（以及教授、博士或其他专业人士）的情况也同样如此。细心的读者更应看到，本章的结论表面上与开头的判断似乎不一致，但目标是一致的。在这个意义上，我与贺卫方提出的核心观点也许是异工同曲。我不会仅仅因为自己当过军人，一直且终身将为此感到自豪，“青春无悔”，就想为那些从未“谋”面的战友“谋”一份差事，拉帮结派，在中国的司法事业中分一杯羹。对于我来说，谁进法院都没关系，问题在于谁真能办成事，为百姓办事，并对中国的长远发展有好处？以及更重要的，是否可能以及何以可能？

    因此，本章的真正重要之处已完全不在于我关于基层法院法官的某个具体结论以及由此得出的一系列也许会被视为纸上谈兵的极其粗略但并不是不能细化的建议。通过这一系列基本不是从概念本身，而是从经验出发的分析，我已经提出了，并至少是试图逻辑融贯地回答了，一些我认为在中国当代法学界和司法界没有得到足够重视的问题。至少，我们再次发现了“世界上的事情是复杂的”这样一个现实，从任何概念或命题出发，都完全无法解决甚至是无法真正理解中国的问题。

    坦白地说，我更重视本章分析中逐渐呈现出来的一系列问题。比方说，中国基层司法体制的设置问题，是否一定要将人民法庭纳入正式的法院体制，是否必须用正式的法官？或者对他/她们一定要坚持那在20年甚至50年间，如果不采用计划经济手段，我很难想象得以实现的法官资格要求？即使在形式上实现了，是否利大于弊？以及对于谁的利大于弊？我还隐含地提出了中国现行法院体制中的其他一些问题，例如，我认为，目前法院的级别管辖不利于基层司法审判人员专业素质和水平提高，中国现有的法官选拔体制容易强化其对地方政府之依赖，造成法官共同体的封闭性。这些分析结论的寓意是，要逐渐形成以劳动分工或职能分工为主的管辖制度，法官的选拔也许应适当集中化等。

    甚至，我对当代中国的法学教育本身提出了质疑，或是某种新的可能，包括它的课程设置、它的培养目标，以及它在现代社会中实际起到的正面或负面的作用。这些问题都是在常规化的、因此得到全面正当化了的现代化法治理论框架中不可能提出的。尽管，这些问题还需要更细致的辨析和讨论，我不肯定也不坚持自己目前的回答或隐含的回答是正确的，但我肯定会坚持提出这些问题并予以深入讨论的正当性。并且，我认为，只有这样针对具体问题的基于经验的讨论，才有可能在法学研究上，研究者给自己出题目，而不是领导人出题目；才可能提出真问题，而不是空泛地讨论一些大而无当的话题。

    从理论上看，我的分析，在某种意义上，实际上在一个更为宏观的现代化的社会层面上重新考察了中国的复转军人这个特殊群体在中国当代社会中的作用或可能的作用。这种分析尽管是初步的，但角度是全新的，得出的一些结论是我在写作本章之初也没想到的。比方说，中国军队以其与社会相对隔断的方式创造了一个陌生人社会，以及这个“社会”对年轻军人的塑造；它以集体主义的行动塑造了现代个人主义或个人主义的某些方面。这些分析，尽管非常初步，却完全有可能为此后对这一问题的社会学研究开辟一个新的研究领域并提供一个新的研究视角。

    我的这些分析以及许多结论，对于那些喜欢你当即表态、给个明确结论的读者来说，也许是再一次的不合时宜，特别是在目前司法改革的“汹涌”（我是在一种贬义上使用的）浪潮中。许多观点似乎已经成为法学界或法律界的定论，而我似乎又是在制造一些不和谐的声音，也许会令那些似乎已成竹在胸的官员和学者们对自己的已染有流行的正当性色彩之决定多一丁点反思。我是常常反思自己的不合时宜的，且没有结论。也许我应当避免哈姆雷特式的反省，而应当从霍姆斯大法官的话中获得一份从容和自信：

    我知道我不是上帝，因此，当人们……要干一些我从宪法中找不到任何东西明确禁止他们这样做时，我就说，不论自己是否喜欢，“去他妈的，让他们折腾去吧！”

    1999年11月7—12日初稿

    18—20日二稿于坎布里奇

    附录　美国的治安法官和治安法院管辖

    1．治安法官概述

    译自，Henry J.Abraham, The Judicial Process: An Introductory Analysis of theCourts of the United States, England, and France, 6th ed. Oxford University Press, 1993, pp.138-140.

    除了极少例外，在州这一级，最低的法院是治安法官（Justice of thePeace，在香港地区译作太平绅士。——译者），它源自14世纪的盎格鲁—撒克逊的一种官职，有些人会给这句话中法院这个词加上括号。人们常常称这种法官为——有时还不那么恭敬地——“J.P.”（在有些人心目中，意思是“原告的正义/司法”）。有时，治安法官也称作“绅士”（squire），在许多城市（例如，纽约）日益被称为“治安官”（magistrate）。这种官员不必须是律师，在一些县、镇和小城，这些官员通常选举产生，任期2～6年；但有时也由城市行政长官任命，任期长短则差不多。这种职位有很光荣的、事实上也很古老的传统，它是从英国传入美洲殖民地的。起初，是为在一些不很重要的问题上协助地方一级的司法行政。今天，治安法官——通常也是公证员（notary public）——仍履行少量的法院工作，但许多职责是准立法、准司法和准行政的工作，其中包括，最典型的是主持世俗的婚礼。他们的许多工作都收费，这种做法，从与分配正义的密切联系来看，也许很是令人遗憾；然而，在一些较小的民事和刑事问题上，治安法官至少还保持着初审法院的形象。就民事案件而言，其管辖通常只涉及金额不到300美元的案件；在刑事案件上，其管辖几乎完全限于轻罪。

    治安法官很突出的一点是缺乏法律训练和资格要求，但也有一些明显的例外，并通常仅限于某些城市地区（例如，纽约市的治安法官就有法律教育的背景，由任命产生，任期为10年，每年收入大约86000美元，就这一职务而言，这个数额高得异乎寻常，因为这个职务的报酬通常低得多）。比这一点更突出的一个特点只能是，他们非常喜欢认定被告有罪错（conviction），在民事案件上平均是96％，在刑事案件上是80％。〔82〕1956年对北卡罗来纳州治安法院系统的一个研究发现，该州治安法官都没有法律学位，其中有75％的人从来没上过大学本科，甚至有40％的从来没上过中学！〔83〕10年后，在弗吉尼亚州有个类似的研究，表明，该州治安法官协会过去和现在总共有411位成员，其中只有4位是律师，其中71％的治安法官从来就没有上过大学本科，29％的上过本科，但只有5％完成了本科学业，有18％的治安法官甚至没有中学文凭。〔84〕在俄勒冈州，1966年，70位治安法官中，只有9位有法律学位。〔85〕即使在费城这样的现代都市，1968年，它的28位由选举产生的治安法官中，只有6位有法律学位。所有这些表现了一些很不幸的状况；尽管如此，由于有一些颇为适当的正直特点以及恰当的资格，治安法官还是为审理和了结司法中较小的法律争议提供了称职且不昂贵的服务。但费城的首席治安法官，Joseph J.Hersch，在1961年的一个访谈中坚持认为，1968年，他的继任者John Patrick Walsh也赞同，治安法官的工作“更多是社会工作而不是法律工作”；他坚决反对那种日益增加的要求治安法官有法律学位的说法，他说：

    有法律学位并不能令一位治安法官更合格。生活在民众之中要比上法律图书馆找答案更为至关重要……如果你把他们［律师们］的波尔东（Purdon）法律书都搬走的话，他们就都得回家种田去了。〔86〕

    但是，有关治安法官的司法资格问题，以及在法庭上行为不当的证据，不断出现，而且情况颇为相似；要求结束由未受过法律训练之法官充任治安法官的努力不可阻挡。然而，如前面提到的，1976年美国联邦最高法院在肯塔基州的一个案件中判定〔87〕，只要被告有机会经上诉获得机会由一位是律师的法官重审案件，那么，即使在可能被判徒刑的刑事案件中，也可以由没有律师资格的法官主持审判。在这个案件中，争议是，这位没有律师资格的市政法官，C.B.Russell，不仅表现不称职，而且不称职得令人无法容忍。〔88〕但是，紧接着美国联邦最高法院的这一判决，某些州的最高法院（例如，新罕布什尔、华盛顿、爱达荷和佛罗里达州）判定，可以在各种案件中使用无律师资格的法官。〔89〕而另一方面，北卡罗来纳州颁布了一个制定法，要求所有法官都要有法律学位。

    2．州初审法院的管辖

    译自，Robert A.Carp and Ronald Stidham, Judicial Process in America, 4th ed., Congressional Quarterly Inc., 1998, pp.67-68, 68-69.

    有限管辖初审法院

    在这个国家，每年有大量诉讼由有限管辖初审法院处理，在美国所有由法院处理的案件中，这些法院处理的案件大约占了90％。〔90〕这些法院的名目繁多，有justice of the peace courts, magistrate courts, municipalcourts, city courts, county courts, juvenile courts, domestic relations courts, and metropolitan courts，等等；我这里列举的还只是比较常见的。

    这些法院的管辖都限于不很重大的案件。例如，在刑事问题上，通常认为，州法院处理三类违法（我在第6章中会有更广泛的讨论）：违法（infractions）（最不严重）、轻罪（严重些）以及重罪（最严重的）。有限管辖初审法院只处理前两类案件。它们只可以判数量有限的罚金（通常不超过1000美金）以及监禁（通常不超过一年）。在民事案件中，这些法院通常处理的争议金额数量都有限定，比方说，500美元。此外，这类法院通常还限于审理某些类型的争议：违反交通规则、家庭关系问题或涉及青少年的案件。与普遍管辖初审法院的另一个差别在于，在许多案件中，这种有限管辖初审法院都不留审判纪录。因为它们的程序都不记录在案，对这些法院的判决提出上诉，结果一般是直接上诉到普遍管辖初审法院进行所谓的“重审”（新审）。

    但是有限管辖初审法院的另一个突出特点是，对这些法院的主审法官常常没有任何正式的法律训练资格要求。事实上，其中许多法官都是打半工的业余者，他们有时甚至不熟悉最基本的法律概念。〔91〕

    这些法院中，有许多资金严重匮乏。法院常常没有固定的审判庭，只能在杂货店、餐厅甚或私人住宅里开庭。它们也常常没有助手来充分记录。结果只能是非正式的程序，以及批量化的处理案件。很少有从头到尾完完整整的审判，案件处理都很迅速。

    最后，我们应当注意到，有些州会用有限管辖初审法院来处理重罪刑事案件的初步问题。这些法官常常主持传讯、提出保释、为贫困被告任命辩护律师并进行初步审查。如果要听取诉求、主持审判和判决，案件就会转到普遍管辖初审法院了。

    普遍管辖初审法院

    大多数州都有一套主要的初审法院，处理更为重要的刑事民事案件。此外，许多州还有一些特别类型的案件，诸如青少年刑事违法、家庭关系案件以及缓刑案，都归普遍管辖初审法官管。

    在大多数州中，这些法院还有一种上诉审的功能。它们听取从有限管辖初审法院审理的某类案件的上诉。如同我们前面提到的，这些上诉经常会重新听审，或者在普遍管辖的法院中再审。

    普遍管辖初审法院通常划分成审判区或巡回区。尽管各州做法不同，但一般规则都是以现有行政边界，诸如某县或某些县的行政边界，来确定审判区或巡回区。在农村地区，巡回审判那可是一点不假，法官根据事先确定的日程在巡回区内不同地方开庭。城市地区则不同，一年到头法官都固定在某个规定地点开庭。在一些更大的县，也许会按专业划分法官。有些法官只审民事案件；而另一些只审刑事案件。

    在这一层面，法院的名字也多种多样。最常见的是，地区法院、巡回法院和上级法院。……俄亥俄州和宾夕法尼亚州仍然坚持“共同诉求法院”的老名字。而其中，纽约州无疑是最令人困惑的：它居然称其普遍管辖初审法院为最高法院。各州法律对这一层级的法官都要求有法律学位。这些法院还会有一些助手，因为这些法院都要保存记录。换言之，这一层级的法院有一定程度的职业性，而有限管辖初审法庭则没有。

    第十一章　基层法官的司法素质

    ——从民事一审判决上诉率透视

    要想改进，第一步就是要看看眼前的事实。〔92〕

    ——霍姆斯

    有过这样的时代吗？公众认为社会道德水准正在提高？〔93〕

    ——博克

    一、问题

    上一章结论认为，由于种种原因，目前法学院毕业生未必愿意到基层法院工作；而从社会资源的有效分配和鼓励人才自由选择职业的理路出发，至少在目前，中国基层法院也许只能更多从未经法律专业训练的人才中培养法官，承担起基层司法审判工作。我甚至认为，这样的做法有可能改善中国农村的社会生态。从理论逻辑上看，这种论述基本没有什么问题。但人们很容易提出两个很有道理的疑问，一是司法公正的问题：这些未经现代法学院训练的法官，长期待在基层的熟人社会中，是否会影响司法的公正，甚至是否会使基层司法变成压迫普通百姓的工具。近年来，司法不公已成为中国媒体和民间相互影响的一个颇为热门的话题。这种怀疑就更不能拒绝回答了。另一个疑问是，大量使用未经法学院训练的人担任基层法院法官，他/她们是否有能力履行国家权力机关赋予他/她的司法职能。如果不能回答这两个问题，“化作春泥更护花”的说法，也就是你的理论设想，如果不是有意为既得利益者评功摆好，为司法改革制造杂音，那么也是你苏力太天真了！

    的确，我必须回答这两个问题。

    要回答这两个质疑，我必须有新的方法，更直接、更强有力的材料和逻辑分析。先前我大多使用理论分析，个案的经验研究，试图从中获得一般的理论和命题，而要用这些方法回答上述质疑，会很不令人信服。这个问题是个经验问题，仅有理论论证毫无说服力。个案分析可以指出某个或某几个未经法学院训练的法官不仅廉洁无私，而且精通专业；但任何人都不会接受这是充分的论证。这种个案最多证明了一个未经法学院训练的法官也可能是好人和聪明人，可以当好法官。怀疑者完全可以提出一系列，从上到下的，未经法学院训练的法官贪污腐败、昏庸无能的例子。在这种有关普遍性的命题上，个案研究、枚举法无法令人信服。

    一个比较令人信服的研究要求我，必须要有这样的材料：首先，这些材料对于我的研究来说必须是无可挑剔的，是无从编造的，即使有误差，在任何意义上也不可能危及我的研究结论的可信性和可靠性；其次，这些材料还必须是非常容易得到的，普通人只要有一定的分析和算术能力，严格依照逻辑，就可以重复；第三，我对这些材料的使用和分析还必须是一般有高中以上水平和有一定逻辑思维能力的人都能理解和看懂的；以及，第四，最重要的，这些材料不能只是反映某一个县、市甚或省的法官的情况，它必须或最好是能反映当代中国全体基层法官的情况。甚至，第五，最好还不只是反映了某一个比较短暂时期的情况。

    问题是，这可能吗？这种苛刻的要求几乎是硬要把自己往长坂坡上逼，自己要自己的好看。但是，置之死地而后生；敢立军令状者，未必只能在华容道上放残兵一马，也敢于百万军中取上将首级。思考和浏览的结论是柳暗花明，研究的结果更令我大吃一惊（我相信绝大部分读者也会非常意外，甚至可能本能地拒绝）。但如果仅仅因为研究的结果与自己的预期或直觉不一致，就拒绝实证研究的结果，那就会如同当年天主教大主教拒绝用伽利略的望远镜观看天空一样；这是一种宗教心态，而不是科学心态。

    我反复考察了我自己的理论前提，逻辑分析、方法和材料，说实话，我无法发现我研究的基层法院的经验材料中，有任何足以颠覆本章研究结论的弱点。我将研究公之于众，并不是希望人们一定接受（接受不接受一个结论，通常不全是一个知识或智力的问题，而是信念问题；当年大主教拒绝接受伽利略的理论不是因为前者的知识或智力有问题），而是希望其他学者能指出，如果我的分析错了，可能在哪里失足了；我真心准备接受令人信服的智识挑战，但不会轻易认输；目的只有一个，进一步推进我们对中国司法制度的实证研究和切实理解。

    二、操作定义、假说和可测定假说

    为便于读者理解，进入问题，首先让我们设想一下，假如你是某案件当事人之一，面对什么样的司法判决会提出上诉？我想，一般每个普通人都会说，“判决不公正时”。〔94〕由此，我们可以提出一个用作测度某个判决是否公正的操作指标。这个指标看起来很简单，不符合形而上的正义之定义（这种定义很多，因此你不知应当符合哪一个），但是它是一个可以操作的定义，也符合经济学上关于交易公正与否的理论。从经济学上看，任何一个交易，如果交易双方都可以接受，就应当认定这个交易是公正的。你拿10000元人民币自愿买了一张“全国山河一片红”的邮票，你父母亲甚至你的所有朋友都认为你上当了，“不值”，但只要你觉得“值”，这个交易在经济学上看就是公正的。贸易就是这样发生的，否则你怎么可以设想比尔·盖茨能在十几年内成为了世界首富，大家还觉得他应当如此，没觉得他为富不仁呢？但如果你不接受这个公正的操作定义，我再退后一步说，你是否可以接受这样一个关于判决是否不公正的操作性界定：当人们对初审判决提出上诉时，这意味着他/她（而不是其他的外在的人）认为这个判决不公正。如果连这个关于不公正的操作定义你也不接受，那么我们就只能“道不同，不相为谋”〔95〕了，你就不用继续阅读本章了。如果你初步接受了这个界定，我们才可以继续。

    但须注意，任何一个案件，一般至少有双方当事人，如果判决只对一方有利，这一方会接受判决，但另一方就可能不接受，会认为这一判决不公正。而且由于案件判决并不增加或创造财富，仅仅是就已经确定的争议财富进行分配，因此仅仅对一方有利的判决，就往往会对另一方不利，就更可能引起另一方上诉。因此，我们可以大致说，任何一个案件，判决只要没能让争议双方都感到比较公道，就可能引出上诉。

    有可能，并不是必定。有不少人会考虑上诉会耗费各种精力、财力、时间，因此即使心里还有点忿忿不平，也还是没有上诉。这种情况在任何司法制度下都有，是一个大致稳定的常数，不会突然间急剧增多或减少。因此，根据数学的大数定理，一般情况是，感到判决不公平的人总要比感到判决公平的人或虽不满意但基本可以接受的人更有愿望、欲望和动力提出上诉。〔96〕据此，从原则上看，我们可以根据一个司法制度中上诉的多少来判断人们对这一司法体制的公正程度的感受。当其他条件相当时，就两个不同年份而言，判决不公平案件多的年份上诉人会增加，判决不公平案件少的年份上诉人就少；特别是从长时段来看，更可能如此。

    简单用案件上诉数量来衡量初审判决公正程度还有其他问题。因为不同的年份，初审判决的案件数量会有很大不同。在过去的20年间，中国法院审理的案件急剧增加，上诉的案件自然会有很大增加。又比如，同样是国家，中国和新加坡，就不一样。新加坡是一个小国，每年初审的判决案件数量肯定少于中国，其上诉案件即使再多，同纠纷多的大国中国一比，上诉案件也肯定少。我们必须寻求更为准确的方法来衡量诉讼人对初审判决的公正性的行动性评价。

    要解决这个问题实际很简单，就是用上诉率，而不是用上诉案件数作为测度标识。上诉率是上诉案件在全部判决案件中所占的比例。用这个换算了的数字来衡量，从统计学上来看，不同年份就有了可比性。

    有了这样一个基本的假说，我们可以进一步构建一系列可测定的、有关初审判决公正性的假说。比方说，以年为单位，计算每年的上诉率，我们有可能通过各年度上诉率的变化透视这个社会中诉讼当事人对初审判决公正性的评价：

    如果上诉率持续上升，那么意味着对于诉讼当事人来说初审判决的公正性不断降低；

    如果上诉率持续下降，那么意味着对于诉讼当事人来说初审判决的公正性不断提高。

    这里强调的都是诉讼当事人的感受和评价，并且以他们的行动来测度；也许有人对此提出质疑，我也认同这些质疑不无道理；但问题是，如果诉讼当事人都觉得判决可以接受，没有提出上诉，我们作为外来人又如何判断某判决公正与否？而且我们每个外来人的判断标准都不可能是一样的。我们必须牢记“鞋子合适不合适，脚指头最知道”的定理或常识。

    我们还要注意，影响判决公正会有多种因素，既有制度的（法律本身的）因素，也会有法官个人的因素。如果从法官个人因素上看，又大致可以分为两个方面。其一是法官是否廉洁。拿了人家手短，吃了人家嘴软；如果一个法官收受了别人的好处，他/她自然更可能在司法上偏向一方，造成判决的不公正（我们在这里暂时不讨论所谓“徇私不枉法”的情况，第一，这种情况很少，第二，这种情况产生的结果不是“司法判决”不公，而是法官的行为不端）。我在本章中将称这一因素为偏私。但是，世界上的坏事、错事也并不都是因为人的良心坏了；有许多时候，好心也同样办坏事，比方说法官的专业水平太低，同样可能造成司法判决的不公。完全有这样的可能，尽管法官并没有有意不公，甚至自认为很公正，比方说，对“陈世美”施以重刑，但在今天的当事人和民众看来，也许仍然是判决不公，并引发上诉。由于我们在此只能依据行为主义从经验上判断，没有办法深入法官的心智中看，而且即使进去了也未必能看到什么东西〔97〕，因此，我不打算区分这种不公和因偏私而造成的不公。就司法而言，在当事人看来，公不公，看的是结果，而不是法官的主观动机。但在分析导致司法公正程度变化时，我还是认为“专业水平低”有可能导致司法判决的不公。

    如果承认这两个因素都可能造成事实上的司法判决不公，那么可以进一步推出下面一系列可测定的假说：

    当专业水平稳定时，司法偏私的增加会导致上诉率上升；

    当偏私程度稳定时，司法专业水平的下降也可能导致上诉率上升；

    当专业水平稳定时，司法偏私的下降会导致上诉率下降；

    当偏私程度稳定时，司法专业水平的上升有可能导致上诉率下降；

    当上诉率上升时，有可能是司法的偏私程度增加了或专业水平降低了，也可能是两个因素齐备；

    当上诉率下降时，至少这两个因素中的一个起到了正面的作用。

    依据这些假说，我们就可以考察一下中国基层法官的一审判决的情况。

    三、原始材料的说明和处理

    我使用的材料来自《中国法律年鉴》公布的1989—1997年的各年民事案件初审判决案件数和二审收案数。这些数字不仅可以在相应的《中国法律年鉴》中查到，而且可以在北京大学法律信息中心网的“司法机构”中查到，网址是http://www.chinalawinfo.com/fljg/fltj/。我使用的材料就来自这个网址。

    首先要说明的是，为什么我只使用了民事案件的统计数据。这首先与我的研究关切直接相关，我主要关心基层法院的法官，而不是一般的法官。我选择的数据必须能够反映出基层法院法官的能力和素质。在所有公布的统计数据中，只有民事案件的数据大致能够满足这一要求。

    对这一点，我要细致地分析一下，免得读者疑惑。现在公布的数据中，与一般管辖的基层法院（非专业法院）有关的只有四大类案件，即民事、经济、刑事和行政。这四类案件分别适用三部诉讼法，前两类均适用民事诉讼法。这些诉讼法都有级别管辖的规定，并且文字也没有很大差别；但在司法实践上，级别管辖对基层法院这四类案件的一审管辖的影响非常不同。在刑事案件上，可以说基本是基层法院和中级法院分享了对刑事案件的一般管辖权，比较重大的刑事案件都由中级法院初审。在行政案件上，由于中国的行政级别，基层法院偶尔也可能审理极少数涉及更高行政级别的政府机关（我头脑中最著名的就是四川省夹江县制假者到县法院告了省厅打假人员的案件〔98〕，但没有落个好下场），但这种情况很少；事实上基本情况是涉及哪一级行政部门就由哪一级法院审。因此基层法院对行政案件也没有近乎独享的初审管辖权。基层法院对经济案件的管辖权也被瓜分了，案件管辖往往是按诉讼标的大小被各上级法院瓜分了。因此，就上述三类案件而言，依据公布的初审判决案件数字，我们无法获知，究竟有多少案件是由基层法院初审判决的，其中又有多少提出了上诉。现有的这些公布的数字只能用来评判各级法官的初审判决公正性，而不能用作评判基层法院法官初审判决公正性，尽管基层法院的法官都是初审法官。

    在民事诉讼法中，关于民事案件的级别管辖规定与其他类型案件的级别管辖规定在文字上大同小异，但由于民事案件的社会意义对于立法者和司法者相对说来不那么重要，审理这些案件的可预期诉讼费收入很低，并且工作量巨大，因此各上层级法院都不想管，因此，基层法院事实上对普通民事案件几乎拥有了全部的初审权，只有少数重大的涉外民事案件和对地区或省或全国来说重大、复杂的案件除外。法律上有这样的但书，只是事实上中级以上的法院很少对普通民事案件进行初审。我调查过的某地区法院民庭，好多年都没有一起民事案件初审，该庭实际审理的是经济案件；中级法院的民庭基本是审理上诉案件。我估计，有90％到95％甚至更高比例的民事案件是由基层法院或其派出的人民法庭初审的。〔99〕据此，可以说，只有一审的民事案件最能全面反映并基本是独自反映了基层法院法官的能力和素质。对这些民事一审判决提出上诉，几乎可以说唯独反映了诉讼当事人对基层法院法官初审判决公正性的评价。

    第二点要说明的是，网址上提供的数据是从1987年到1997年11年时间的一审和二审案件数，但是1987年和1988年两年提供的一审案件数仅仅是法院收案和结案的数字，没有一审案件的判决数。而我们知道，当时中国法院审理的一审民事案件中大致会有2/3是以法庭调解结案的。没有判决案件数，仅仅有二审收案数，无法计算上诉率。为了保持数据的统一性和可比性，我舍弃了这两年的数字。我认为，后9年的数字足以表现一种基本态势或趋势。

    第三点要说明的是，我采用的这些统计数据的精确性、可靠性，以及两者对本研究验证的命题是否有统计学上有意义的影响。如同任何统计数据一样，这个统计数据不可能是“精确的”。各级统计都难免出错。但我认为这些统计数据不会如同地方向中央报告的产值或增长率之类的数字，有“楚王好细腰，宫娥尽饿死”的问题。这些数字一般说来不可能给领导脸上增光，目前似乎还没有谁好过这种“细腰”。这些统计数字是作为一般档案记录保留下来的；在许多人眼中，甚至在我写本章的前一天，也许都是不很重要的数字。此外，这些数据的存在早于我的这一研究，统计人员不会为了或预料到我今天的使用而预先修改数字。更重要的是，如果说案件总数还可能出错的话，我使用的一审判决案件数和二审收案数则很难出错，因为这些案件不仅有一般的记录，而且有卷宗，有判决书，有严格的公文交接手续。现代官僚制度中的公文制度化使得这种数据很难造假，很少可能出错。

    当然，我不排除这些数字会有些小的出入，比如说数字汇总（不排除一些法院因种种因素将这一年年底的几件案件放到了下一年度），又比如说上网时的输入。但我认为前一种差错对于我的研究所要求的精度来说，没有任何统计学上的意义，不会影响任何结论。事实上，在计算处理数据时，我将小数点4位之后的数字都给省略了，这种省略大约相当于几百个案件的出入。上网输入的错误如果出在低位数，无关紧要，最怕是出在高位，但是这种可能性仍然不大。因为从各年的统计数据来看，已经形成了一个大致的格局或态势，一旦态势反常，会引起我的注意；而我没有发现什么不规则的变化。

    最后谈谈我对这些数据的处理。我的处理很简单，以某一年的二审收案数除以该年一审的判决案件数，得到的就是该年的上诉率。我的这种处理可能会引起一些挑剔者的争议，因为这一年二审法院收到的上诉案件肯定不会都是本年度初审法院判决的案件，甚至会有相当一部分不是。就此而言，跨年度的案件有可能影响上诉率计算的精确性。但这种看似有道理的批评遇到我要解决的问题就会败下阵去。我有两点理由应对。首先，如果严格按照年度区分案件，就目前的技术和资金上看，是不可能完成的；即使可能，也无人保证不会有区分的错误。但更重要的一点是，这种区分在统计学上没有意义。我们都说中国有12亿人，但是我们也都知道作为这个数字零头的可能有几千万人（放到世界上则会是一个不小的国家），被省略了。精确永远要有针对性，没有意义的精确只是累赘，甚至是笑话。对于我的问题，现有统计的精确性已远远超出了要求。

    四、研究结果和分析

    下面是根据我计算的上诉率绘制的图表。纵轴代表的是上诉率，横轴自左至右是从1989年到1997年。图中点分别代表了该年度的上诉率，从点与点之间的连线，我们可以大致看出上诉率的变化和趋势。

    alt

    图1　民事案件一审判决上诉率之变迁（1989—1997）

    资料来源：http://www.chinalawinfo.com/。

    前面的分析和可验证假说不错，那么这足以证明，仅就民事案件而言，诉讼当事人对法院一审判决的满意度在上升；而并非如同我们在有关“司法不公”的声浪中可能直觉感受的、并因此可能推测的那样：诉讼当事人对法院的初审判决日益不满。由于——如前分析的——民事一审的案件基本是由基层法院法官审理判决，那么，仅此推断，不论由于什么原因，至少在过去的10年里，若以当事人的满意程度为标准，基层法官的司法公正程度有了稳定的提高。在这个意义上，我们还可以判断，尽管基层法院法官文化水平仍然偏低，绝大多数没有经过法学院训练，但他/她们不仅基本完成了民事案件的审理，而且他/她们还在不断改善自己的司法绩效。

    从这张图上还可以看出，尽管一审判决的上诉率一直下降，但是在1993年之前和之后，一审判决的上诉率的变化有所不同。1993年之前，上诉率下降相对较快，表现为上诉率的下降线比较陡直（91—92年除外）；进入93年之后，这种下降曲线日益放缓，96—97年仅仅是略微下降。如何理解这一变化？我以为，任何司法，即使完全公正，也不可能完全没有上诉（而且不应当将之作为追求的目标）。总有一些人因为利益之争，认为自己理由很充足，对判决表示不满，甚至完全可能双方当事人对一个社会认为公正的判决都表示不满。我们在日常生活中就经常可以发现这些现象。有的人在任何情况下都会觉得自己亏了，因此提出“上诉”。这种“认死理”的情况未必是当事人不讲道理，在我看来，更多表现了不同的人对同一件事不大可能作出同样的评价，因为个人的偏好很难通约。正由于这种情况的存在，判决才是必要的。也正是由于这种情况，任何社会的任何层级的司法判决，都会有一个大致稳定的最基本的上诉率或抱怨。

    我以每年的民事案件一审结案数与一审判决上诉数计算，获得图2，表明，我的这一判断是成立的。在过去的10年间，这两个数之比稳定地徘徊在6％上下，最高和最低仅相差1.5个百分点。如果同上诉率的下降同列一图（图3），我们可以看出，这个波动幅度几乎是一根直线。这表明，一审审理的全部案件（而并非判决案件）中，大约总有6％的案件中至少有一方当事人会就判决提出上诉。这意味着无论法官多么努力，如何提高一审司法判决产品的质量，永远也不可能令所有的当事人满意。因此，上诉率趋缓也许意味着中国民事案件初审的上诉率已日趋接近、但可能还没有到达这一底线（这还需要新的数据和研究）。而这一判断的实践意义在于，目前民事案件一审判决的质量还有可能进一步提高，但已相当有限；如果这种可能性之实现在很大程度上取决于基层法院法官自身〔100〕，那这也就意味着基层法院法官还可以做些什么，或在某些方面做些什么。

    一审判决的上诉率下降了，但我们不能简单将之归结为法官的司法公正程度的提高，或/和法官的司法专业水平的提高。对这一点，我们还要有更精细的分析，特别是要尽可能排除其他可能影响上诉率下降的因素。

    一个重要的且相当普遍的怀疑是，由于一审判决不公正，导致诉讼当事人对司法失望，因此放弃了上诉。换一个说法就是，在这种怀疑看来，上诉率下降意味着司法不公正程度的增加，而不是我所说的公正程度增加。这种现象在个体层面确有可能。某个当事人发现司法诉讼给出的结果背离了自己的期望，对所有的法院和法官都失望，因此不再诉诸司法途径解决纠纷了。生活中并不缺乏这种失望的情况；一个青年学生，哪怕非常希望上大学，但多年考不上大学后，最终也会放弃这一梦想。世界上很少有一棵树上吊死的人。但我还是认为，这种怀疑总体来看在社会层面不能成立。首先，如果确实感到司法不公（而不是上面说的一般的对结果不满意，因为司法是对利益的重新分配，并不增大参与分配的利益，不可能有皆大欢喜的结局），且涉及的利益足够大，人们就更可能针对一审判决提出上诉，而不是相反；因为这毕竟是他/她第一次感受司法。

    alt

    图2　民事案件受理案件上诉率（1989—1997）

    资料来源：http://www.chinalawinfo.com/。

    其次，一般人对任何事都不大可能仅仅由于一次失败的或不快的经验而彻底失望。一个渴望进入大学学习的青年，只要他/她对自己的实力还有点确信，那么只有在多次失败后，才会放弃；如果他/她一次失败就放弃，一般说来，如果不是有其他更好的机会，那么就是他/她自己感到自己的实力不足。就诉讼来看，这也就是说，诉讼当事人一般是在认为自己的案子（包括证据）或主张不那么占理时才会放弃上诉。

    第三，与青年学子考大学不同的是，上诉不是由同一法官或法院审理（而考大学则年年全国统考，统一出卷），而是由不同的法官和法院审理，这种状况一般说来都容易鼓励人们再试一把（即提出上诉），而不是相反。

    当然，第四，我不怀疑原被告中都有少量特别敏感，特别容易心灰意冷、从一次失败的经验就得出“天下乌鸦一般黑”的人，而且我也相信能找出不少这样的例子来。但我们不是谈论某个人、某一类人，我们分析的是中国基层法院的一审民事诉讼的诉讼双方当事人；如果有那种特别敏感的人，他们在人群中的总量会是相对稳定的，分布会是正态的，不会在一个不长的时间内突然增多或减少，或逐渐集中到民事诉讼一审中来，因此发生在统计学上有意义的变化。这一点从这10年相对稳定的民事一审收案总数与上诉之比也表明，即提出诉讼的一审民事原被告中，总是有5％到6％的上诉率。

    另一种怀疑与上面的怀疑类似或有联系，但设想了一个更复杂的社会互动模型。大致说来，这种说法认为，许多当事人在没打官司之前就已经从社会各种信息渠道中了解到“司法不公”，但不完全相信；一审的经验印证了他们的所闻，因此不再上诉了。

    这种说法很难成立。首先，这仅仅是一种猜想，猜想的意义在于提出新的研究进路，但猜想本身不是证据，不具有证明力。其次，即使假定这种猜想成立，它也有无法自圆其说的自我矛盾，以及与经验事实的矛盾。这种假说认为信息会影响人们的行动，这一点我完全同意；但在强调信息影响人们提起上诉的意愿之际，他/她恰恰没有考虑信息首先会影响人们提出诉讼的意愿。现有的证据表明，过去20年来，民事诉讼案件的受理数量一直在急剧上升。因此，这种怀疑本身就面对着一个无法回答的悖论：一方面，从民事案件受理数上升来看，人们对民事案件一审的信任没有下降，而另一方面，从民事一审的上诉率下降来看，人们对民事一审的信任降低了。这两个命题都可能成立，但不可能同时成立。

    当然怀疑者可以说，民事一审案件受理数量上升是社会生活变化的产物，是社会生活复杂化、经济交往增加造成的，据此，收案率增加与对民事一审的信任无关。但这还是说不通，因为社会纠纷解决机制从来不只是法院一家，遇到纠纷——特别是民事纠纷——找谁不找谁总是涉及纠纷当事人对纠纷解决者是否信任的问题。特别是考虑到我使用的材料跨越了10年，如果10年了，中国老百姓还不能理解这一点，还是“明知山有虎（司法不公），偏向虎山行”，这恐怕也太蠢了吧？中国百姓对政策特别是实际落实的政策的敏感度是很强的，经济体制改革历史就证明了这一点；改革开放之后，老百姓对司法的诉诸日益增加也证明了这一点。

    进一步证否这一怀疑的是民事一审的判决率（见图3）也在逐年增高。即使假定有些人在听到司法不公的说法之后还将信将疑，因此病急乱投医，进入了民事诉讼，那么他/她也未必要吃完梨子才知道梨子的滋味，一定要经历了司法不公才对司法失望；他完全可以及早抽身，在判决之前通过和解或其他方式解决纠纷，申请撤诉会是一个更好的选择；而民事诉讼法也赋予了当事人对案件有更大控制权和自主处分权。〔101〕不撤出诉讼，愿意等候判决，就表明在当事人看来，诉讼的可能结果还是比以其他纠纷解决方式可能获得的结果更为公道一些，尽管他不一定十分满意；而我前面已经说过，司法裁决从来不可能让双方都十分满意。因此，这种精致的猜想并不精致，仅仅是加了更多的设想的条件而已。但只要综合考虑一下现有的数据，就可以证明这种猜想不能成立。

    还有一种怀疑，同样与上面有联系，但更精致。简单说来，这种说法就是，司法不公造成人们有“上诉没用”的感觉，所以上诉率逐年降低。在这种怀疑中，前一年或前几年的上诉率下降影响了后来的潜在上诉者的预期；因此，上诉率下降既是自变量，同时也是因变量。这种怀疑也很难成立。

    首先即便成立，它质疑的更多也是二审是否公正，而不完全是本章讨论的民事一审；因此，这就不在我讨论的范围之列。其次，我们不能假定上诉就一定应当改判或发回重审，不能假定，只有改判或发回重审才证明二审是公正的。如果依此推论，上诉率就应当越高越好。但因此而来的上诉率高在证明了二审公正的同时，就势必证明了一审日益不公正——若公正又为什么要上诉呢？而这恰恰回到了本章的基本假定，上诉率高，证明了诉讼当事人对一审判决满意度低，上诉率低，证明了诉讼当事人对一审判决满意度高。因此，这种怀疑还是不能颠覆本文的进路和猜想。

    当然，也还有一种可能，一审法官与二审法官串通好了，因此上诉没用。这种情况肯定会有，但问题在于是否那么普遍，乃至足以影响全国的统计数据？我非常怀疑，这是一个太大的阴谋理论，全国的民事一审法官都与二审法官勾搭成奸？这种异想天开，令人无法接受。从理论上讲，这样做，两审法官的交易费用会极高，因此不大可能。更重要的是，我调查中发现的司法实践也证否了这种猜想。我调查听到一些中级法院民二庭（管民事二审）法官都说，中级法院内部实际鼓励二审法官发现基层法官的错误，并往往要求有一定的改判或发回重审的指标，能发现基层法官的司法错误是二审法官最重要、最基本的工作业绩之一。据此可以判断，二审法官有更多的利益激励来证明自己的优越，自己的优秀，自己的工作绩效，既为了自己的奖金，为了自己的提拔，甚至也为了自己在一审法院和法官中的权威。相反，如果同一审法官沆瀣一气，二审法官则有一定的风险。一般情况下，如果说让二审法官袒护一审法官的某些小错误还有可能，但无利不起早，要让他刻意掩盖一审法官的司法不公，可能性极小。一个人一般不会为了与自己关系不那么大的人冒那么大的风险。在这个意义上，这种怀疑不能成立。

    但在另一个意义上，这种说法还是有意义的，即它强调了法律制度稳定性会减少上诉的发生。但这种影响实际是正面的，后面讨论制度稳定性时，我会再作分析。

    还有一个重要怀疑是，判决率的上升是否造成了上诉率的下降。1980年代以来，中国社会陌生化程度增加，纠纷数量和调解难度都增加了，先是法学界随后是司法界一直反对过分强调民事调解，认为法院应当重视司法判决。由于判决显然要比调解更能节省法院和法官的各种资源，因此，民法案件的一审判决率自80年代中期以来一直呈稳定的上升趋势（参见图3）。人们很容易由此推断，上诉率的下降可能因判决总量的增加而降低了，而并非法官司法公正因素下降了。

    alt

    图3　民事案件初审判决率，判决上诉率，收案上诉率合图（1989—1997）

    资料来源：http://www.chinalawinfo.com/。

    这种怀疑也站不住脚。确实，判决确实意味着法官依据法律（或更多是以法律包装起来的常识）将自己的判断强加给当事人；在这个意义上，司法可能会令当事人对判决不满，增加他/她们上诉的可能性。但并不必定如此。因为，从司法（法庭调解）实践上看，许多本可以调解成功的纠纷，往往会因为双方当事人纠缠于枝节问题而令调解受挫；特别是在中国，所谓的依法调解往往要求当事人在法官主持下面对面协商，而不是通过律师私下进行，因此有时仅仅是一方当事人不愿认输而无法达成调解。在这种情况下，判决不仅对法官省事，而且也更能给双方保留面子，节省了协商一致所需要的过高的交易费用。在这种情况下，快刀斩乱麻，不仅有效率，而且对于双方的实际好处更大〔102〕，因此是当事人可以接受的；对这种判决，当事人一般不会提出上诉。

    据此看来，即使判决总量的增加有可能降低上诉率，这种可能性也不大。因为，这些增加的判决首先必须是公正的，否则，人们还是会对自己感到不公正的判决提出上诉。并且从理论上讲，如果判决比调解更不公的话，那么判决案件数量的增加，只会提高上诉率，而不是降低。而图3显示的态势是，判决案件的比例就趋势来看是在稳定增加（只是在90年代前期有一段稳定时期），而上诉案件的比例在稳步下降。因此，完全可以排除，上诉率下降是判决率提高之结果的可能性。此外，统计数据还表明，在这一时期，上诉率下降数值接近50％（37.75％—19.12％）（通常人们可能说下降了一倍），而判决率只上升了不到80％（16.48％—29.47％）。我只能结论说，上诉率的下降主要是基层法院法官司法的绩效。

    影响司法绩效的因素可能是司法专业素质，也可能是司法人员的个人职业伦理。假定其中之一或是两个因素都起了作用，那么是哪个因素起了作用，或起了主要作用呢？ 目前的数据无法提供有力证据，而且目前我也设计不出可靠的方案来测度。但依据现有的社会科学研究成果，我更倾向于认为，起主要作用的可能是法官司法专业素质的提高，而法官廉洁的因素的作用会较小。我的基本理由是，一个社会或一个特定的社会群体的道德水准不大可能在短时期内有很大变化，无论是坏的社会风气还是“正确的”道德教育都不大可能对一个成年人的行为起很大影响〔103〕，因为道德是基于人们的内心确信和人的自然情感而发生的，现代的生物学特别是社会生物学研究表明，道德甚至受基因的限制，而并非道德教育的成果。〔104〕因此，一个社会的所谓道德变化，尽管有时人们听到的和看到的似乎是急剧的和剧烈的，但放在历史中看，在很大程度上，不过是一种边际性波动。如果不是各种社会制约条件有重大变化，任何社会的道德都既不可能有所谓的“严重滑坡”，也不可能出现道德水准的大幅提高。

    中国社会在过去20年里，经历了重大的变化，社会流动性提高了，陌生化程度高了，同时有不少制度的变革。所有这些社会变化在一定意义上会使中国人的行为更多“机会主义”的色彩，平均道德水平可能有所下降。〔105〕但必须指出，受经济转型带来的社会变迁影响较大的仍然主要是东部的大中城市以及部分地区，对于特别是中西部地区基层法院和法官影响相对较小。我们的调查发现，绝大部分基层法院的法官都是本乡本土的人。熟人社会的环境对人的行为往往构成某种制约，不大可能造成道德素质的多少变化。

    而另一方面，中国在过去20年里，毕竟没有经历前30年那样巨大的动荡，法院制度尽管不断改革，但大致是稳定发展的，各种制度都在恢复、试验和完善之中，这些制度对法官也构成了某种制约，未必有很多法官敢拿自己的饭碗开玩笑。毕竟还有庭长、院长、审判委员会以及二审乃至纪检、监察等制度的制约。我倒也不是说，这些制度性制约对司法公正都起了很大作用；起作用的，有时也不一定都是正面——有时它们也确有不利于司法专业化和司法独立或程序正义的问题；但它们在某些方面还是有防止法官徇私舞弊的效果，特别是对基层法院的法官。

    为什么？因为与中高级法院的法官相比，基层法院的法官由于学历偏低，可选择的工作机会少，能有这样一份工作，即使收入不高，但在当地已经是不错的了；他/她们不像中高级法院的法官，后者至少有一部分有比较大的职业回旋余地（可以当律师或经商）。而且由于所在城镇较小，社会同质性强，社区压力大，丢不起人，基层法官一旦丢了饭碗，在这个社区是没有出路的。因此，就总体来说，基层法院法官搞司法不公的机会成本要比中高级法院法官的成本大得多。在这种社会制度的制约下，我不敢说基层法院法官的职业伦理素质提高了，但是我大致可以说基层法院的职业伦理素质不可能大幅降低。

    与此同时，基层法官的专业技术水平却有了较大提高。较大提高是因为中国尤其是基层法官的专业水平本来就比较低。现有的法官绝大部分是“文革”以后逐年进入法院工作的，其中绝大部分都没有受过多少专业训练，基层法院法官则几乎全都没有受过法学院训练，因此经过几年的司法实践后，更可能在司法上有较大长进，有经验，有分寸感。每个法官的行为也会逐渐形成一定的态势和格局。而且，这一时期毕竟是中国社会比较重视专业知识和学历的时期，尽管也造成了大量虚假的学历（所谓的“水货”），但还是促使许多比较年轻的法官通过各种方式获取知识，特别是专业知识。越来越多的法官都知道，如果要在法院待下去，专业业务很重要。所有这些都客观上促进了法官的专业能力提高。

    我们甚至不应当仅仅从法官身上找原因（从人身上找原因），如果放眼看来，着眼于制度，那么，我认为，促成上诉率下降的一个制度性因素是司法的稳定性和规范性，这本身就会降低上诉率。〔106〕举例来说，在一个习惯于双方同意才允许离婚的社会和司法传统中，法院开始采纳一方坚决要求离婚就准予离婚之原则并据此判决，肯定会引起不愿离婚的一方的不满，会对判决提出上诉。但如果坚持几年，格局稳定了，成了规则了，那么此后即使不愿离婚的一方也会接受这种判决的合法性和合理性。他/她仍然可能感到委屈，甚至对这条法律不满，但他/她不会认为判决不公或法官不公，因为这是法律，上诉也改变不了，他/她一般也就不会上诉了。法律适用的稳定本身就是一种值得追求的价值，这种稳定可能增加民众的信任感和法律的权威性，减少诉讼当事人的不满，减少“司法不公”的指责。

    尽管这种适用法律的稳定必定要通过法官来实现，但这既与法官自身的廉洁关系不大，也与法官的专业素质高低关系不大，而更可能与人们（包括法官）喜欢驾轻就熟的自然倾向有关。这一点，甚至法官自己也未必清楚意识到。尤其，我们应当注意，中国是1985年才颁布了统一的《民法通则》，其他相关的法律也大都是80年代颁布的，因此，从理论上说，这种因司法稳定的格局对一审诉讼当事人的影响力必定要经过一段时间才能显现出来。

    我有理由相信，民事诉讼案件一审判决上诉率下降主要是基层司法质量提高引发的。

    五、关于司法不公或司法腐败

    这个结论是与我们的直觉相违的。近年来，人们（包括我自己）普遍感到司法不公和腐败在加剧，并且案情似乎越来越大（这一点很重要）。因此，必须对这种矛盾感受提出一种解说。

    当代社会生物学研究证明，所谓的道德问题（可以理解为教化或知识的问题）其实更多受生物性的影响〔107〕，因此，从长时期看，人类的道德天赋和能力没有也不会有什么大的变化。但是，人类长期以来一直有一种根深蒂固的倾向，几乎每一代人都会抱怨世风日下，人心不古，道德沦丧。〔108〕这可能是一个重要的因素，是因为社会变迁，特别是当代中国的快速转型，很容易引发人们对许多新的社会现象缺乏甚至是拒绝理解。人类对于法律的需要在很大程度上是因为其保守。

    除此之外，就司法而言，我觉得，可能还有几个因素造成了这种错觉。

    首先，由于法学家的努力，中国人对法治的预期大大提升了，甚至太高了。这种现象在许多国家的改革或变革时期都出现过。托克维尔在《旧制度与大革命》一书中就有过描述，大意是改革初期措施会扩大人们预期的进步与社会的实际进步之间的落差，而不是缩小，因此，更容易引发社会和民众的不满。〔109〕而另一方面，也必须指出，我们的许多法学家在允诺司法之正义时也确实有许多乌托邦的色彩，神话了法治。

    由于司法不公在目前的流行话语中具有某种正当性，因此，人们往往把许多与司法不公无关的问题也归在其名下，无论是出于话语的便利，还是借此来推动司法改革。例如，以前某地方公安局长出身的法院院长作风粗暴霸道，老百姓可能就忍了，最多批评不像共产党的干部，或不为人民服务；而如今，就种粗暴霸道的作风很可能被人们概括并上升到司法不公或腐败的层面。但说实话，这种粗暴霸道未必会带到司法判决中，也未必是为了谋求个人利益或徇私枉法。这种人只是不太文明（uncivilized），而未必是不道德（immoral）。

    这种感觉与传媒的发达也分不开，与近年来言论自由范围实际上的有限扩大，信息交流更为畅通分不开。改革开放前，传媒不发达，政府对有关信息的报道控制比较严，人们不大听到这类坏消息；受到限制的传播渠道导致了一种评价错觉。而现在活跃的传媒，相对说更为自由，许多记者也希望成为“人民喉舌”，以强化自己的政治合法性，并争取各种商业上的利益（收视率，收视时间，以及与此相联系的广告收益）。中国新闻实际上已经很大程度地商业化了，更倾向于多报道生活中的坏消息（尽管受到一定限制）；人们的关注力也正向这个方向转变（但其中的因果关系并不确定）。甚至常常有媒体会抓住一些司法不公的现象，甚至仅仅因媒体不太理解的司法现象，进行了带有商业意味的炒作。例如媒体曝光的所谓“制假者告打假者”的事件，似乎当地法院是搞地方保护主义，司法不公；但依据法律，哪怕是制假者也有诉权，法院必须立案。“三人成虎”，这很容易造成一种到处司法不公、腐败的印象。〔110〕

    第三，与此相联系，同时伴随了市场经济的发展，中国民众确实已不再像以前那样相信政府官员和其他公职人员了，不再天真地把自己的命运交给政府安排。这种转变对中国的社会转型有很大的积极意义。但不能否认，这也会导致更多臆测和想象。特别是由于缺乏科学求实的传统，在这些问题上，许多人都有一种小市民的“见风是雨”、“好事不出门，坏事传千里”的习惯，甚至有某种“幸灾乐祸”、“添油加醋”的心理。

    第四，法学界和律师界作为一个正在形成的利益集团希望推动司法制度的改革，借此强化自己的利益（这种说法是中性的。所以谁要神经过敏，那是他/她自己的事）。他/她们往往更看重或着力针砭现行司法制度中的一些弊端和丑恶现象，有意无意地攻其一点，不及其余。和所有的中国人一样，他/她们也喜欢利用现有的流行政治话语来谋求政治合法性，指出问题的严重性，同样喜欢把许多未必是腐败或司法不公的问题，甚至是工作难免的失误，都用政治正确和政治合法性的大词来包装。例如，庭长或院长审批案件的做法，或审判委员会制度，尽管有弊端，但对防止司法不公和腐败还是有一定作用的；然而，为了推动司法制度的整体改革和这些具体制度的改革，不少学者往往拒绝承认其好处，夸大其弊端，甚至将其笼统地归为“司法不公”；甚至把在中国司法制度面临的历史性转型（从实质正义转向程序正义）中，或在道德评价日益多元的社会中，一些不可避免的问题都笼统地装进司法不公这个筐内。例如，中国绝大多数老百姓可能认为目前的司法制度过分强调了程序而不公，而法学家可能认为该制度因强调程序还不够而不公；而法律家心目中的这种司法不公与普通民众心目中的司法不公有根本性差别，甚至是取向性差别。但未必没有人就想利用这种“大词”的一致，来推进自己的私利。

    第五，最重要的问题，在我看来，目前强调“司法公正”的倾向表面看来是重视法治的标识，但这种法治中隐含的仍然是德治的习惯性思维方式。由于传统中国社会的诸多特点，中国长期以来是一个更注重德治的社会，从上到下，从学者到百姓，都习惯把社会的各种问题，包括专业技术性问题，都转化为道德问题来讨论，上纲上线，强调道德的重要性和绝对的优先性，强调法官个人品性的重要性；一旦出了问题，很容易不作实证调查地从道德上找根源（甚至对皇帝也是如此，地震可能引出皇帝的“罪己诏”，一种道德化的自我谴责）。这种思维方式已经成了一种屡试不爽，并很容易获得社会认同性回应的，分析问题的进路，一种不用望闻问切就可以开药方的进路。当中国司法甚或中国社会遇到任何本来需要扎实细致认真的研究才能解决的实际问题时，凭借这种道德主义进路，人们不但可以迅速获得自己的道德优越感，甚至还可以获得自己的智力优越感；可以作为一种在中国社会可分享的谈资。从这个意义上看，在这种似乎日益强调法治的社会思潮中，我实际感到的却更多是一种人治和德治的话语和色彩。〔111〕

    我并不是否认有司法腐败，更不是说应当对这个问题掉以轻心。我只是说，这个概念不应当滥用，不应把什么问题都归到其麾下；也不应一说司法腐败或不公，就普遍指责法官或基层法官或没进过法学院的法官。用句已经不太时髦的法学术语来说，这叫“有罪推定”。尽管我已经失去信心，但如果法学界有谁还想实事求是地研究一点问题，而不是借助某些大词渲染感情地推动改革，那么，就应当更深入地研究有关的和可靠的实证材料，对于中国过去20年来司法的成绩和问题，问题出在什么层面上，法学界和司法界之间的分歧在什么地方，作出更为经验的实证研究，而不是仅仅凭着感觉或直觉说话。这应当是本章给我们的更重要的启示。而本章也试图表明，这类初步的实证性研究，即使以现在积累的资料和数据为基础，也是完全可能的。〔112〕

    1999年12月26日二稿于坎布里奇

    附录　刑事/经济案件一审判决上诉率简析

    依据本章的思路和方法，我也对过去近10年来中国刑事（1987—1996）和经济案件（1989—1997）一审判决上诉率进行了整理和计算，制图如下。这个图表明，其他类型案件的一审判决上诉率也在逐年下降，虽然趋势不像民事案件那样稳定。为了本章的集中，我不对数据作细致介绍，不细致分析和阐述这些趋势可能的寓意。但是，会同对民事案件一审判决上诉率的分析，这里的情况可以表明，如果以一审当事人的接受程度为根据（这个根据在这两类案件上是可质疑的，我在此提醒读者），那么中国司法的总体状况是在改善，而不是在变糟（而且也表明，我仅仅使用了民事一审案件，并不是有意避重就轻，避难就易，有意掩饰）。因此，目前颇为轰轰烈烈的司法改革，尽管有些地方有合理之处，但就总体看来，我认为，实际上反映了一种对法治（制度）的不信任，对法治原则（制度稳定性自身的价值）的一种违反，与主管者的好大喜功、注重公共关系的心态有关，因此实际上有很强的人治色彩；同时，这对广大法官的工作成绩和个人品性实际上也构成了某种侮辱。

    alt

    图4　刑事、经济案件一审判决上诉率

    资料来源：http://www.chinalawinfo.com/。

    注　释

    〔1〕　Henry Ⅵ, Part Ⅱ, 4.2.63.

    〔2〕　参看本书第六章“纠缠于事实与法律之间”。

    〔3〕　参看，张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社，1983年。这不仅是中国老百姓的理想法官，而且也是或曾经是美国人心目中的理想法官，裁判者同时具有法律人/政治家的风范。关于美国的理想律师法官，请看，Anthony T.Kronman, TheLost Lawyer: Failing Ideals of the Legal Profession, Harvard University Press, 1993.

    〔4〕　Kronman, The Lost Lawyer，同上注。在柯隆曼教授看来，这种丧失在美国也仅仅是近30年的事。

    〔5〕　参看，本书第一章“为什么送法下乡？”注10及相关正文。

    〔6〕　《中华人民共和国检察官法》第6条规定了检察官的职责为：

    　　　（1）依法进行法律监督工作；

    　　　（2）代表国家进行公诉；

    　　　（3）对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查；

    　　　（4）法律规定的其他职责。

    　　　《中华人民共和国人民检察院组织法》第5条规定了各级人民检察院的职权为：

    　　　（1）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。

    　　　（2）对于直接受理的刑事案件，进行侦查。

    　　　（3）对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。

    　　　（4）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。

    　　　（5）对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。

    〔7〕　《当代中国的司法行政工作》，当代中国出版社，1995年，页59；《司法行政年鉴》1996年卷，法律出版社，1997年，页20—21。

    〔8〕　“中国现有的律师事务所和公证处，都设在市区和县城，而且人员普遍不足，任务繁重，很难主动深入基层，为乡镇企业和群众提供法律服务，农村群众请律师难、办公证难、寻求法律服务难的矛盾十分突出。”《当代中国的司法行政工作》，页463—464。

    〔9〕　关于乡镇法律服务所的早期历史，请看，《当代中国的司法行政工作》，同上注，页457—462。又请参看，李明：“全国乡镇法律服务工作会议”，《中国法律年鉴》1988年卷，法律出版社，页715。

    〔10〕　具体内容，请看，金觉明：“基层法律服务工作改革座谈会”，《中国法律年鉴》1993年卷，中国法律年鉴社，页141—142。

    〔11〕　韩立慧：“基层法律服务工作”，《中国法律年鉴》1998年卷，中国法律年鉴社，页180—181。其中关于乡镇所和乡镇法律工作者的人数，可参看，许锡福：“人民调解和基层法律服务”，《中国法律年鉴》1993年卷，中国法律年鉴社，页141；以及《司法行政年鉴》1996年卷，法律出版社，1997年，页18。

    〔12〕　《关于乡镇法律服务所的暂行规定》（1987年），《中国法律年鉴》1988年卷，法律出版社，页586—587。1991年司法部颁布了《乡镇法律服务业务工作细则》第3条将这5项工作细化为8项，为担任法律顾问、代理民事经济行政诉讼、代理非诉事务、调解纠纷、提供法律咨询、代写法律文书和协助办理公证；两者大同小异。

    〔13〕　司法部《关于基层法律服务工作改革的意见》（1992），转引自，刘广安、李存捧：“民间调解与权利保护”，《走向权利的时代》，夏勇/等［编］，中国政法大学出版社，1995年，页291。

    〔14〕　参看，本书第五章“纠纷解决与规则的治理”提及的第一个案例。

    〔15〕　请看，春森、孟天：“踏浪而行”，《人民司法》，1994年9期，页35。

    〔16〕　请看，陈海发：“‘水壶庭长’”，《人民司法》，1991年1期，页3。

    〔17〕　参看，本书第十章“基层法院法官的专业化问题”。

    〔18〕　Cf., Michel Foucault, Discipline and Punish: The Birth of the Prison, trans.by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978.

    〔19〕　这在全国是一个相当普遍的现象。“到法庭工作确实是对法院干部的考验，每月多给补助费有人都不愿意去。”请看，戴建志：“再唱南泥湾的歌——南泥湾人民法庭见闻”，《人民司法》，1994年11期，页44。

    〔20〕　参看，本书第十章“基层法院法官的专业化问题”第二节的有关文字。

    〔21〕　参看，Emile Durkheim, The Division of Labor in Society, trans.by W.D.Halls, Free Press, 1984; Michel Foucault, Discipline and Punish: the Birth of the Prison, trans.by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978.

    〔22〕　在我们调查的县，大致是一乡一个人民法庭；在中国东部和中部地区，1980年代后期已经基本上都实现了一乡一庭。在中国一些相对贫困的地区，由于财政、人员以及其他的原因，也有数乡设一个人民法庭（请看，李健华：“理一方案情，保一方平安”，《人民司法》，1994年12期，页41）；有的地方由于缺少办公条件，也有两个甚至更多法庭合署办公的（戴建志：“再唱南泥湾的歌——南泥湾人民法庭见闻”，同前注19，页44）。

    〔23〕　同上注。

    〔24〕　本书第三章“基层法院的审判委员会制度”第7节。

    〔25〕　参看，陈海发：“‘水壶庭长’”，同前注16；陈念华：“‘庄户法官’张开弟”，《人民司法》，1994年1期，页42。在第一个报道中，这位庭长刚上任时，因无案可审，“看到乡司法所人手忙不过来，就主动要求到乡司法所帮忙”。

    〔26〕　“关于重庆谈判”，《毛泽东选集》（合订本），人民出版社，1966年，页1055。

    〔27〕　贺卫方：“复转军人进法院”，《南方周末》，1998年1月2日。

    〔28〕　曹瑞林：“复转军人缘何不能进法院”，《中国国防报》，1998年2月10日。

    〔29〕　事实上，美国历史上首屈一指的著名法学家、大法官霍姆斯，就曾从军多年，担任过军职，还是一位著名的战斗英雄，他曾三次受伤，至死身上还带着一颗子弹。但他对美国法学和法律的贡献举世公认。1902年，当西奥多·罗斯福总统挑选霍姆斯出任联邦最高法院大法官时，一个重要因素就是霍姆斯有“出色的军旅生涯”（参看，Max Lerner, "Holmes: A Personal History," in The Mind and Faith of Justice Holmes: His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, The Modem Library, 1943, p.xxxi）。即使当下（1999年）任职美国联邦最高法院的9位大法官中，也有3位曾先后在军队（国民警卫队）中担任过各种军职，如果刨除现任的两位女性大法官，有过军人经历的比例竟高达43％。这还不是最高的比例。我统计了过去35年左右在联邦最高法院担任过大法官的全部21位男性，有过军人生涯的竟有11位，这个比例超过了50％（资料和数据来源，http://oyez.nwu.edu/justices/justices.cgi）。同样为当代中国法学界熟悉的英国著名大法官丹宁勋爵也曾有过两年多的军旅生涯（参看，Edmund Heward, Lord Denning: A Biography, Weidenfeld and Nicolson, 1990, pp.10-12）。列举这些事实并不意图证明、而且也证明不了军人就是好法官或只有从过军的才可以成为好法官。事实上，这些人进了法院，成为优秀法官，并不因为他们曾是军人，他们此前或此后曾进入法学院学习，并且成绩一般比较优异。只是这些例子至少表明，军旅生涯与法律或司法的知识并非不兼容，从军和从事司法审判并不截然对立。对此，后面会有细致论证。

    〔30〕　参看，Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, ch.2.

    〔31〕　冯象：《木腿正义》，中山大学出版社，1999年，前言，页7。事实上，对美国法官至今也不要求有法学院学历，尽管如今所有法官都毕业于法学院。

    〔32〕　政工组是“文革”时期地方政府被夺权，建立“革命委员会”（相当于政府）后，下设的一个主要办事机构，其管辖权很大，包括如今党委的组织部、宣传部以及公安和法院系统。

    〔33〕　见后面注25—27及其上下文。

    〔34〕　注意，尽管我不排除文化素质和专业化水平与廉洁可能有关，但到目前为止，我都没有看到有任何国内外的研究表明两者之间有因果性关系。因此，得不出中国法院系统的腐败问题与法官文化水平有关的结论。在当代中国，道德似乎总是被当作一个知识的问题。事实上，已有的经验（例如钱钟书、王朔的小说中对知识分子虚伪道德的挖苦）以及大量实证研究表明的结论都是相反的，“了解道德理论更可能导致文化人行为起来比受教育少的人更缺乏道德。……道德反思事实上从根本上削弱了道德行动的能力”（Richard A.Posner, The Problematics ofMoral and Legal Theory, Harvard University Press, 1999, p.7，原作者的着重号）。波斯纳在书中以相当的篇幅（页68—85）分析了例证这一点的诸多相关实证研究。其中一个也许最令人触动的研究发现是，哈佛法学院的一年级学生中有70％表示要从事与公共利益相关的法律，到了三年级只有2％的学生还有这个愿望（RobertGranfield, Making Elite Lawyers: Visions of Law at Harvard and Beyond, Routledge, 1992, p.48）。波斯纳因此认为我们通常所说的那种道德思想教育就提高学生的道德来说是完全无用的。道德与知识无关。

    　　　　此外，美国的司法职业道德实际是一种法律或准法律，是一种制度，与道德基本无关；相反，这种职业道德只是告诉律师、法官如何合法地从事某些不道德的或道德上可疑的行为。我们可以从克林顿总统多次答记者问或电视讲话中看到这种职业道德的实践。有人问克林顿是否吸过大麻，后者的回答是“我从来没有违反过美国的法律”（后来，有人出来证明他在英国留学时吸过），后来他又说“我没有吸入”（inhale），只是尝了一尝；面对全美电视听众，克林顿宣称“从来也没有同莱温斯基发生过性关系”，从技术上讲，确实如此，因为美国制定法对性关系之界定是异性性器官的接触，而克林顿只是同莱温斯基有多次的口交等在普通人看来明显属于性的行为。

    〔35〕　中华人民共和国国家教育委员会计划建设司编：“普通高等学校法律专业学生统计”，《中国教育事业统计年鉴》（1988—1996），人民教育出版社，转引自北大法律信息中心信息网“法律教育”，http://www.chinalawinfo.com/。

    〔36〕　“普通高等学校法学函授部、夜大学学生统计”，同上注。

    〔37〕　“高等政法院校一般资料统计”，同上注10。

    〔38〕　没有确切的最新统计数据。据《中国法律年鉴》1991和1992，1990年和1991年全国人民法院书记员以上的审判人员分别是18.2和18.8万人，助理审判员以上的人数分别为14.4和15.1万人。即使考虑到种种因素，目前中国法院的“法官”应大致在25万人上下（资料转引自，北京大学法律信息中心信息网“司法机构”）。另一个更为大胆的推算，是到1995年底，法院系统的人数将达到29.2万人；请看，贺卫方：“通过司法实现社会正义”，夏勇/等［编］：《走向权利的时代》。这个数字大致得到了印证，1999年10月26日《广州日报》的一个数字是30万法官。但贺的推算包括了法警，强调的是“法院系统的人数”。如果仅仅计算书记员以上的人数，贺的推算和我的推算相差不多。

    〔39〕　据“全国行政区划分地区统计表（1994）”（http://www.chinalawinfo.com/），全国目前有县1740个，县级市414个，共2154个。假如，平均每个县有10个人民法庭，每个法庭有2名审判员或助理审判员，2名书记员，加上县法院有大致40名左右的审判员、助理审判员和书记员（3～5位院长、副院长，民庭、刑庭、经济庭、告申庭、执行庭、行政审判庭4～7名，加上法医鉴定、业大、纪检、办公室各1～2名），那么，基层法院的“法官”总数就可能有15万人。据我们调查和访谈的各县和一些法院领导，各基层法院的人数大致在100～150人之间，除去一些工人、法警，应当说这个估算不会差很多。可参看，“法庭管理是个大课题”，《人民司法》，1994年12期，页7；此文称当时全国有1.8万个人民法庭，法庭的“干部”占了全国法院“干部”（总数约为25万人）的1/4强；1998年《中国法律年鉴》（页138）称全国有城乡人民法庭1万5千多个。

    〔40〕　如今，连原籍在外地的博士毕业生进北京海淀区法院或检察院都很难了。去年，北大法学院的一位硕士毕业生为留京只能去京郊的某乡政府就业。但绝对不能，我也不会，以此来透视全国，尽管人们常常会从身边发生的事推断全国的情况。

    〔41〕　感谢龚文东和韩流老师为我提供了这些相关资料。

    〔42〕　一个多少可以说明这一点的是，1998年最高法院作为一种改革姿态，向全社会公开招聘10名高级法官，要求“具有北京市户口、年龄35～50周岁的一级律师、法学教授、法学研究员和立法机关、政法机关、行政执法机关中正处级以上的法律工作者”（“高法首次公开招考高级法官”，《人民日报》，1999年3月2日，版3）。尽管在北京地区够资格的律师和法学教授，少说也有千名以上，但是到预定的报名期结束时，据说，只有三人报名，且均为外地人士（因此，尽管不能肯定，但也不是没有这样的可能，其中有人想以此作为进京的跳板），以致最高法院不得不将报名期延长。这件事虽然成为一个笑话，但它已足以尖锐且强有力地说明法官，即使是最高法院的高级法官，对当代中国法学院毕业生的吸引力究竟如何。“富不及贵”的时代正在过去，如果还不是已经过去了的话。

    〔43〕　布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力［译］，中国政法大学出版社，1994年。

    〔44〕　“资产阶级在它已经取得了统治的地方把一切封建的、宗法的和田园诗般的关系都破坏了。它无情地斩断了把人民束缚于天然尊长的形形色色的封建羁绊，它使人和人之间除了赤裸裸的利害关系，除了冷酷无情的‘现金交易’，就再也没有任何别的联系了。”《共产党宣言》，《马克思恩格斯选集》，人民出版社，1994年，页275。

    〔45〕　William Shakespear, Troilus and Cressida, Act Ⅲ, Scene ii.

    〔46〕　美国联邦大法官有不少是检察官起家的，在联邦地方法官、州法官中，有许多也是从检察官起家的，靠“法律与秩序”严厉惩罚犯罪获得民众和政治家的关注。当然，如今美国的所有检察官都必定是法律院校的毕业生。

    〔47〕　参看本书第三章“基层法院审判委员会制度”，特别是“两个例子的简析”一节。

    〔48〕　由于法律知识的特殊性，在美国，近年来已有学者建议将三年制的法学院改为两年制。参看，Richard A.Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory, Harvard University Press, 1999, p.281以下。

    〔49〕　王朔：《自选集序》，《王朔自选集》，华艺出版社，1997年。

    〔50〕　转引自，Henry J.Abraham, The Judicial Process: An Introductory Analysis ofthe Court of the United States, England and France, 6th ed., Oxford University Press, 1993, p.176.

    〔51〕　“事实上，我认为我们把有无过失的问题留给［陪审团］这种做法的一个理由恰恰是从其理论职能上看最严重的缺陷：即陪审团会在其裁定中引入一定量的——就我看来，非常大量的——民众偏见，并因此保持法律的施行与该社区的希望和感受相一致。”Oliver Wendell Holmes, Jr., Collected Legal Papers, Harcourt, Brace and Hows, Inc., 1952, p.237.

    〔52〕　Richard A.Posner, Federal Courts: Challenge and Reform, Harvard University Press, 1996, p.35.

    〔53〕　同上注，页36。此外，波斯纳在同书另一个地方引证了另一位美国著名法官给初审法官定下的“工作要求”，初审法官要“公平地将及时的决定同结果的正确最佳混合起来，通过审判或和解处置案件；他们还有责任向普通公民——当事人、证人以及陪审员——展示联邦司法的质量”。“因此，看上去，也许会令人震惊，这意味着永远别想做得尽善尽美。但初审法院的任务特性限定了法官实现这一点的限度。在是否认可证据上的决定就是最明显的例子，在这里，至关重要的是迅速作出决定。除此之外，我不认为那些最伟大的地方法院法官就是以十年磨一剑的精神用几个月时间来撰写一个有新观点的法律意见，而在这个问题上，这些法官的意见几乎肯定不是最后说了算的。”Henry J.Friendly, "The 'Law of theCircuit' and All That," 46 St.John's Law Review 406, 407 n.6（1979），转引自，Posner, Federal Courts, pp.336-337．

    〔54〕　请看，《中华人民共和国民事诉讼法》（1991）第2章第18、19、20、21条。《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996）第2章第19、20、21、22、23条。

    〔55〕　我反省自己就曾有这种倾向，长期在美国学习，读的都是上诉审法官的意见，还都是教科书从几万件最高法院判决书精心挑选出来的，经过了编辑者的某种编辑，一些最著名的司法判决，我很容易认为所有美国法官、各级美国法官均有这种能力。这种以偏概全的状况不仅在我身上有，不少受过美国法学院训练的人都有；而且，我也不排除在当代中国，有人为了推进某种观点或某些利益，有意利用了这一点。

    〔56〕　因此，霍姆斯认为法律就是对法官会如何决定的预测，这一点对初审法官尤为重要。参看，Oliver Wendell Holmes, Jr., "The Path of the Law," in CollectedLegal Papers, Harcourt, Brace and Hows, Inc., 1952, p.167以下。

    〔57〕　本书第五章“纠纷解决与规则的治理”。

    〔58〕　Frank H.Easterbrook, "Foreword: The Court and the Economic System," 98 Harvard Law Review 4 (1984).

    〔59〕　冯象曾说过，假如你是一位神童，13岁进大学，您敢学法律？17岁法律系毕业，谁愿意（谁放心）聘您去讨债、取证、陪法官吃喝？冯象：《木腿正义》，中山大学出版社，1999年，“前言”，页6。

    　　　　尽管我们一直强调专业知识，实际上，至少对于审判法官来说，年龄一直是一个更重要的因素。从世界各国来看，担任法官或扮演这种裁决者角色的人一直至少是中年人或壮年人，“嘴上没毛，办事不牢”是一种典型的概括。司法审判不仅仅是智力的活动，也需要人生经验。年轻人也可能很有经验，但人们为节省信息成本，常常会用年龄作为经验指标之替代。一位院长讲了一个故事：一位刚毕业不久的大学生在人民法庭作婚姻调解，说了好半天，也没能打动年轻的妻子；一位陪审员，60多岁的老妇女主任，也说了一通话，最后只说了一句，“姑娘哎，你不听奶奶我的，听谁的？”就这一句话，两人就和好了。让年轻的法官很是感叹。当然，这个故事不能太当真，最后老太太的一句话的作用可能是之前调解的累积结果，也许那位年轻的妻子心里也许早已松动了。尽管如此，这最后一句话的艺术仍然很重要，它使一个飞跃得以顿然发生，从而节省了大量的时间。而决定的迅疾是对初审法官审判的主要要求之一。

    〔60〕　调查中，听到一个故事，法官告知当事人有辩论的权利，当事人不明白；法官的解释是“就是你可以吵架，但不能骂人”。这种语言虽然不准确，但大致有效地传达了一种信息；这种语言，即使受过10多年语文训练的大学生是说不出来的，也很难想出来；甚至更可能是，因为受了多年一直强调语言生动的训练之后，想不出来，也说不出来了。

    〔61〕　《中华人民共和国婚姻法》第25条第2款：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”

    〔62〕　参看，伦斯特洛姆编：“辩诉交易”，《美国法律词典》，贺卫方/等［译］，中国政法大学出版社，1998年，页190。

    〔63〕　"Beyond Litigation—An Interview with Robert Mnookin," Stanford Lawyer, Spring-Summer 1989, p.5；转引自，Mary Ann Glendon, A Nation Under Lawyers: How the Crisis in the Legal Profession Is Transforming American Society, Harvard University Press, 1994, p.224.

    〔64〕　Blaise Pascal, Pensees, trans.by W.F.Trotter, E.P.Dutton ＆ Co., 1931, sec.1, §4.

    〔65〕　詹姆斯：“实用主义的真理概念”，《詹姆斯集》，万俊人、陈亚军［编选］，上海远东出版社，1997。

    〔66〕　这种状况在美国法官中也很普遍。波斯纳在《法理学问题》中就谈到这个问题，在美国近代法学教育成为法官的常规条件之一以来，一些最著名、最伟大的法官例如霍姆斯、卡多佐、汉德、杰克逊都不是法学院的好学生，只有弗兰克福特例外；另一个例外就是波斯纳自己（耶鲁大学最优秀学生，哈佛法学院年级第一名，《哈佛法学评论》主编）。波斯纳多次强调，法官并不必须从法学院最优秀的学生中挑选，应当有平庸的学生，因为司法不是比智力（智力过于优越者往往不近人情），而司法更多要理解普通人的喜怒哀乐。细致的分析，请看，Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p.452; and Richard A.Posner, The Federal Courts: Challenge and Reform, Harvard University Press, 1996, pp.16ff.

    〔67〕　参看，苏力：“知识的分类”，《读书》，1998年3期。美国学者、法官弗兰克也曾提出对初审法官予以特殊的职业教育。请参看，Jerome Frank, "Special Training for Trial Judges", in Courts on Trial: Myth and Reality in American Justice, Princeton University Press, 1973 (1949), pp.247-253.

    〔68〕　福柯：“尼采·谱系学·历史学”，苏力［译］，《学术思想评论》第4集，辽宁大学出版社，1998年，页380。

    〔69〕　费孝通：《乡土重建》，上海观察社，1948年，页65以下。

    〔70〕　同上注，页70—73。

    〔71〕　同上注44，页163。

    〔72〕　美国联邦和州法院法官（包括治安法官）总数大约为29000人，请看，Richard A.Posner, The Federal Courts: Challenge and Reform, Harvard University Press, 1996, p.37。关于中国法官的人数，见前注13。

    〔73〕　请参看最高人民法院副院长祝铭山1999年10月25日公布的《人民法院五年改革纲要》的相关内容。

    〔74〕　波斯纳也有这样的看法，请看，Posner, The Federal Courts: Challenge andReform, p.350.

    〔75〕　参看，本书第九章“乡土社会中的法律人”的最后一节。

    〔76〕　关于美国治安法官的情况，可参看，Henry J.Abraham, Judicial Process: AnIntroductory Analysis of the Courts of the United States, England, and France, 6th ed., Oxford University Press, 1993, pp.138-140以及Robert A.Carp and Ronald Stidham, Judicial Process in America, 4th ed., Congressional Quarterly Inc., 1998, pp.67-68, 68-69．关于英国平民法官的情况，中文资料可以参看，王强华：“英国的‘平民法官’”，《民主与法制》，1999年7期，页21—23。

    〔77〕　可能有许多法学家或在校学生会对我把大学同军队混为一谈表示愤怒，不屑与后者为伍。但如果还有些许中国近代史知识的话，那么就应当知道，现代军队在各方面都与传统的军队或历史上的湘军、淮军不同。在中国近现代史上，军队至少是最先实现现代化的制度（新军）之一，如果不是最先的话。它的现代化历史要比现代政府的其他机构和大学都早，也更具现代性，且一直更关注同世界接轨。更为系统的、有些地方令人难以接受但又不得不接受的相关理论分析，可参看，Michel Foucault, Discipline and Punish: the Birth of the Prison, trans.by AlanSheridan, Vintage Books, 1978.

    〔78〕　苏力：“论法律活动的专门化”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页129以下；Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence, HarvardUniversity Press, 1990，特别是导论以及第3章“专职化”。

    〔79〕　Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory，同前注23, pp.190-206.

    〔80〕　例如，夏风：“对建立书记员序列制的几点思考”，《中国司法制度改革纵横谈——全国法院系统第六届学术讨论会论文选》，第六届学术讨论会论文评选委员会编，人民法院出版社，1994年，页411以下。

    〔81〕　例如，辛尚民：“建立法官逐级选拔制是保障法官素质的关键”，《中国司法制度改革纵横谈——全国法院系统第六届学术讨论会论文选》，第六届学术讨论会论文评选委员会编，人民法院出版社，1994年，页432以下。

    〔82〕　1962年，宾夕法尼亚州总共有63040件刑事案件由当时的4305位治安法官处理，其中有51997件或大约83％的结果是认定有罪；另外6375件，或10％的案件交给了法院审理；有4668件，或大约7％的案件被撤销了（XI Horizons for Modern Governments 5, May 1963, p.4 ）。有关在密歇根、密苏里和田纳西州各县的定罪率，从95％到99.2％不等，请看，Mitchell Dawson, "The Justice of the PeaceRacket," in Robert Morlan and David L.Martin, Capitol Courthouse and City Hall, 6th ed.(Boston: Houghton Mifflin, 1981)。

    〔83〕　Isham Newton, "The Minor Judiciary in North Carolina" (unpublished Ph.D.thesis, University of Pennsylvania, 1956).

    〔84〕　"Justice of the Peace in Virginia: A Neglected Aspect of the Judiciary," 52Virginia Law Review 151 (January 1966)，描述了弗吉尼亚大学政府研究所WeldonCooper所做的一个普查。

    〔85〕　The Christian Science Monitor, May 9, 1967, p.5.

    〔86〕　与作者（Henry J.Abraham）的访谈，1961年12月18日。

    〔87〕　North v.Russell, 427 U.S.328（请看，第2章，第21段，注1）.

    〔88〕　请看Allen Ashman and Pat Chapin的描述，"Is the Bell Tolling for Non-Lawyer Judges?," 59 Judicature 9 (April 1976)。

    〔89〕　新罕布什尔州最高法院，根据诺斯案，支持该州的一个类似制度设置，允许在下级一个非律师法官的法院决定之后在上级法院重审此案。

    〔90〕　Harry P.Stumpf, American Judicial Politics, Harcourt Brace Jovanovich, 1988, p.75.

    〔91〕　请看，Allen Ashman and Pat Chapin, "Is the Bell Tolling for Non Lawyer Judges?" Judicature 59, 1976, pp.417-421.

    〔92〕　"Law and Social Reform", in The Mind and Faith of Justice Holmes: His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, ed.by Max Lerner, The Modern Library, 1943, p.401.

    〔93〕　Derek Bok, The State of the Nation, Government and the Quest for a Better Society, Harvard University Press, 1996, p.314.

    〔94〕　着重号是重要的。思维更细密的、熟悉法律的人，比方说，律师，完全可能说，即使判决公正，但如果各方面因素令我确信有超过50％的可能获得更大利益时，我也会上诉。其实律师的话更对，但是用律师的条件来分析我研究的初审法官没有很多影响，相反会使我们的分析复杂化。律师的话对考察二审法官的情况有意义。此外还一定有少数上诉者是情绪性的，上诉是“不蒸包子争口气”，上诉是他/她的一种非货币性的消费；但这种情况很少。

    〔95〕　《论语·卫灵公》。

    〔96〕　一些美国的初审法官就观察到这种现象，请看，Charles E.Wyzanski, "The Importance of the Trial Judge", in Walter F.Murphy and C.Herman Pritchett, Courts, Judges, and Politics: An Introduction to the Judicial Process, 4th ed., Random House, 1986, pp.108-110.

    〔97〕　参看，Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, pp.167-170.

    〔98〕　1995年7月28日，四川省技术监督局稽查队派员去该省乐山市夹江查封了该县彩印厂未经彩虹公司合法授权而印制的近两万个彩虹牌电热灭蚊药片包装盒，以及有关的印刷设备和厂房，并于10月上旬对该彩印厂及法定代表人分别罚款5万元和4万元。因对该行政强制措施和行政处罚不服，夹江县彩印厂和万建华先后在夹江县人民法院和成都市中级人民法院提起了行政诉讼。两场官司均以被告省技监局胜诉结束。在夹江打假和案件审理过程中，包括中央电视台在内的许多新闻媒体作了大量报道，部分人大代表也进行了干预，此案成为新闻热点之一，其中一个令许多民众困惑的重要问题是，“制假者怎能把打假者送上被告席”。

    〔99〕　我没有非常权威的引证，但是一个比较有权威的、可供推测的说法是，全国审结的案件中有70％由人民法庭审理；请看，本刊评论员：“法庭管理是个大课题”，《人民司法》，1994年12期，页7。

    〔100〕　有可能，这不取决于法官本身，而取决于社会和法律的稳定。

    〔101〕　《民事诉讼法》131条。

    〔102〕　参看，盛洪：“公共选择与法官裁决”，《中国社会科学季刊》（香港），1996年。

    〔103〕　参看波斯纳的分析，Richard A.Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory, Harvard University Press, 1999，特别是第1章的第4节。

    〔104〕　有关的讨论，可参看，Ernst Mayr, This Is Biology: The Science of the Living World, Harvard University Press, 1997，特别是第12章；又可参看波斯纳的分析，Richard A.Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory，同上注，特别是第1章的第2节。

    〔105〕　苏力：“把道德放在社会生活的合适位置”，《阅读秩序》，山东教育出版社，1999，页49以下。

    〔106〕　与这一问题有关的一个实证研究，可参看，F.Andrew Hanssen, "The Effect of Judicial Institutions on Uncertainty and the Rate of Litigation: The Election versus Appointment of State Judges," Journal of Legal Studies, vol.XXVIII, no.1, 1999, pp.205-232。该文讨论的是选举制或任命制法官对诉讼率的影响，其基本逻辑与本章的分析是一致的，制度的稳定性会创立更稳定的社会预期，减少争议。

    〔107〕　参看，Edward O.Wilson, On Human Nature, Harvard University Press, 1978，特别是第7、8章；Ernst Mayr, This Is Biology: the Science of the Living World, Harvard University Press, 1997，特别是第12章。

    〔108〕　Derek Bok, The State of the Nation，同前注2, p.314.

    〔109〕　托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠［译］，商务印书馆，1992年。

    〔110〕　参看，苏力：“我和你都深深嵌在这个世界之中”，《制度是如何形成的？》，中山大学出版社，1999年。

    〔111〕　还有一种可能，即法官的个人行为确实更腐败了，但在司法上判决不公的现象没有增加。这就是所谓的“徇私不枉法”，“吃了原告吃被告”的现象。在这种情况下，原被告可能都基于某种预期以各种方式影响法官，但他/她们的预期不过是一个公正的判决，法官“吃”了双方之后，由于各种制度的限制，还是给了双方一个本应如此的判决；在双方看来，会认为这是自己收买法官的效果。本章的研究无法排除这种情况，我也承认肯定会有这种情况（最近我还听说有人花了一万元人民币托一个据说在公安局有关系的“熟人”去办她本人完全可以按正常程序办到的护照，这种对于熟人之迷信，对于现代国家的不理解和不信任，令人吃惊）。但这种状况，究竟有多普遍，是否足以引起一审判决上诉率的改变，我很怀疑。

    〔112〕　我的这一分析，会得罪很多人，无论是普通百姓，还是政府官员，无论是法学家，还是新闻传媒。但中国的许多学术研究被“要得民心”这一条害了。这实际上是一种“政治正确”，不愿用科学实证的眼光看我们的问题，而是习惯用传统的道德和政治的眼光看学术，而且加上了近代被滥用的“民主”。这不仅是政府、官员、法官这些在朝者的问题，而且往往是法学家、律师甚或普通百姓这些在野者合作的问题。我希望本章的分析是错的。但我还是必须把研究分析的结果公布出来。我相信我自己的研究是严格的，逻辑是成立的，学术是真诚的。我讨厌有意无意的“媚俗”，而这是中国法学界过去20年来存在的最大毛病之一。