第三章　为何针对同性恋者的歧视应为法律所关注

艾斯康　　　

同性恋者（即被同性而非异性吸引的人）自上世纪七十年代开始就是欧洲和北美的一种显著的社会现象。许多西方人或对他们仇恨，或对他们偏见。某些宗教的教义认为同性恋是不道德的，另外一些西方宗教煽动对同性恋者的仇恨。其他一些公民对同性恋的认识基于不合理的成见。比如，有的时候，美国的家长认为同性恋者是性欲狂，而且会猥亵儿童。直至今日，针对同性恋的大量的社会歧视仍来源于偏见和成见。

同性恋人群日益成为中国部分地区显著的社会现象。这一现象造成了社会上一部分人的焦虑。父母担心自己的独生子女不生育后代；有偏见的人觉得男人之间或者女人之间有同性的亲密行为令人恶心；来自社会各阶层的人当中都有人觉得同性恋是神秘的，因而有点害怕。不时有官方或者民间“歧视”同性恋者的报道。如果真有这样的“歧视”存在，那么针对同性恋者的歧视是否应该成为社会或者法律关注的问题呢？如果是的话，中国是否可以借鉴其他国家或地区的经验采取对策呢？

1.如何定义针对同性恋者的“歧视”？

首先要提出的一个重要问题就是：什么算是针对同性恋者的“歧视”？“歧视”是指对相似的事物区别对待——或者对不同的事物同等处置。譬如，以同性性行为不能产生后代为由，将国家计划生育政策适用范围限于异性夫妻或者同居异性伴侣。这一做法并不构成对同性恋伴侣的“歧视”。而迫害（即针对某一类人群的特殊处罚）、有时甚至未能保护等等诸如此类的排除则构成歧视。下面举几个例子：

（a）针对同性恋者的迫害和暴力。国家政策贬低同性恋者，将其视为社会威胁，并试图发现、拘留和清除同性恋者。尽管许多社会文明程度较高的国家至今仍在犹豫这是否值得严肃讨论，但是在人类历史上，同性恋者一直遭受迫害，特别是在西方。1945至1970年间，北美和欧洲的大多数国家的政府都“积极”地迫害同性恋者——逮捕进行自愿同性性行为的人，把他们关进精神病院或者监狱，采取酷刑或者在他们身上进行医学“治疗”试验，没收他们的私人通信和文稿（Eskridge，1999）。这不仅体现了一种歧视，同时也体现了歧视成为更大程度上的社会控制的一部分。

在美国，一些地方的法律曾经规定同性的成年人在家中自愿进行性行为构成犯罪，尽管异性成年人间进行同样的行为是合法的（Eskridge，1999，附录A1）。这是典型针对同性恋者的歧视：同样的性行为（譬如口交）如果发生在两个女性之间就是违法，而如果发生在一个女性和一个男性之间就是合法。当然由两个女性组成的伴侣关系有别于一女一男组成的伴侣关系，但是这一区别与刑法保护个人免受不情愿的性侵害的目的没有实质性关系。美国最高法院起初认为各州可以通过此类有歧视性的法律，但是在2003年，美国最高法院确定这些法律违反美国宪法（Lawrence诉得克萨斯州，2003）。

（b）有目的地排除同性恋者。上述例子是专门针对同性恋者予以特别惩罚的歧视政策。还有一些歧视政策专门针对同性恋者予以特别排除或者隔离（典型的歧视性排除政策是南非的种族隔离政策以及二十世纪美国若干个州的种族隔离政策）。上世纪五十年代，在美国和欧洲部分地区，政府政策规定，原则上同性恋者不能参军、从事工职、获得职业许可、移民、获得公民权、获得投票权、通过安全核查等（Johnson，2004）。这些有目的地排除同性恋者的政策是否属于我们今天所谈的“歧视”呢？思考下面一个普通的例子。

学校如果拒绝雇佣同性恋者作为教师是否算“歧视”？这个问题的答案取决于同性恋者和异性恋者教师在完成这个任务，即教育学生方面是否存在实质性差异。没人会认为同性恋者在智力、表达能力、对细节的关注以及其他与教师职业相关的能力方面和异性恋者有什么差异。北美居民长期以来认为（还有人至今仍然认为），同性恋者和异性恋者相比更有可能对儿童和年轻人进行性侵犯。当然这就可能成为同性恋与异性恋之间一种实质性区别，也可能推翻了认为排除同性恋者就是歧视的推论。但是这种所谓的区别事实上并不成立。实证数据表明女同性恋者和公开身份的男同性恋者几乎没有出现过对儿童的性侵犯，而异性恋男性和未公开身份的男同性恋者倒是与此有牵连（Jenny等，1994）。

（c）实质上或者不当地排除同性恋者的政策。有些排除是间接的，其中的大多数并不被认为是歧视行为。譬如，在西方社会，国家提供给家长的补贴和特惠的政策安排几乎不适用于男同性恋者。这是针对男同性恋者的歧视吗？很有可能不是。因为这些政策并没有完全排除同性恋者，而且政策制定的初衷并不是对同性恋者的偏见。国家强调（抚养孩子）的资格，这是完全合理的。在西方国家同性恋者可以抚养孩子（女同性恋者常常养育自己的亲子，而男同性恋者则较少如此）。

更加困惑的问题是：国家法律规定民事“婚姻”仅限于异性伴侣之间，这是否是对同性恋者的歧视呢？一方面，婚姻传统上仅限于异性伴侣之间，这一限制不反映针对男同性恋的偏见。如果你将婚姻作为一种仅限于伴侣间繁衍后代的制度的话，那么国家不承认同性婚姻就不是歧视了——的确，承认这种结合为婚姻将是不合逻辑的。另一方面，民事婚姻在大多数现代国家已不仅限于以繁衍后代为目的；民事婚姻的目的在于鼓励相爱的人结成伴侣，组建家庭，无论有没有孩子。由于许多同性恋伴侣都有如此的希冀，因此把他们排除在民事婚姻之外就有可能构成歧视（Eskridge和Spedale，2006，第一章）。

2.针对同性恋的歧视是否应该成为法律关注的问题？

并不是所有的“歧视”都是违法的。例如，在美国，最高法院就允许大学采取“歧视政策”照顾少数族裔人群（因而不利于属于欧洲后裔的申请者），以实现一种更大的善，即学生教育体验的和谐和多样（Grutter诉Bollinger，2003）。有些歧视轻微而零星，以至很少有人觉得它们应该是违法行为，而仅仅为社会所不齿。但是针对同性恋者的歧视就不同了。因为在西方国家，这种歧视很普遍，而且随着同性恋群体成为越来越显著的社会现象，中国将很有可能出现更多此类歧视。

在过去几十年里，西方国家的政府撤销了大多数（但不是全部）针对同性恋者的歧视政策，有时甚至禁止民间的歧视行为（Eskridge，1999，附录B1）。这一政策的改变源于越来越多的人发现了身边公开身份的同性恋者，他（她）们觉得不公正对待他（她）们是错误的。歧视在同性恋者身上强加了不公平的负担。更重要的是，细心的观察家发现针对同性恋者的歧视对整个社会都会造成巨大的损失。下面列举几点。

（a）和谐。反对同性恋的看法和政策一般出于人们情感上的偏见，而不是对于社会福祉的理性判断。当针对不受欢迎的少数群体的偏见驱使公共政策时，社会和谐就会遭到破坏。那些针对同性恋者的歧视政策，特别是迫害，就是这样的例子。那些政策不是为了实现公共目的，而经常仅是为了表达对少数群体的反感甚至仇恨。

尽管没人知道是什么“导致”了人有特定的性倾向，但科学家已经得出这样的结论：同性恋不是一种有意识的选择，而且与性欲强或者艺术技能也没有什么关系。除了性喜好不同之外，同性恋者和其他人群并没有什么区别。任何社会中都有百分之一到百分之三的人会有同性恋倾向（Posner，1992）。科学家还更坚定地认为同性恋绝不是心理疾病、病症或者缺陷。事实上，“同性恋恐惧症”，即对同性恋情感上的仇恨，才被科学家认为是疾病和心理问题（见美国国立精神卫生院，同性恋问题工作组，1969）。

鉴于这些事实，政府对同性恋者的迫害不仅显得十分浪费，而且是社会的灾难。政府打击犯罪的资源十分有限，而在任何一个现代社会，又有许多暴力和不负责的行为。利用有限的资源不去打击暴力攻击活动而去迫害无害的少数群体是很不划算的。更重要的是，它损害社会和谐。如果迫害政策的受害者是有生产力的群体，对他（她）们的迫害就会激化社会仇恨，使公民中最邪恶的一小撮人得势。显然，上世纪五十年代的美国就有这种经验教训。一群疯狂的人打着国家安全的幌子主导了一段时间的美国国家政策，他（她）们肆意抓捕美国数以千计的同性恋者。他们基于偏见的“反共产主义”和反“性变态”的运动使得公民互为敌人（Johnson，2004）。

一些没有那么激进的政府或民间排除同性恋者的政策也会导致社会不和谐。此类政策传达了一种观点，即同性恋者低人一等、道德败坏，甚至不算是正常人。在美国或许也在中国，存在着反同性恋者的社会焦虑。年轻人若是发现自己是同性恋常常会感到焦虑；有的甚至会自杀（美国健康和人道服务部，1989）。有些公民则认为此类政策是对他们民间偏见的公开支持。无论是基于种族、宗教还是同性恋的偏见都会导致暴力。美国的同性恋者常常会受到暴力侵害，主要是由于恐惧同性恋的政策造成的（譬如Herek和Berrill案，1992）。纵容针对某个少数群体的暴力无益于社会总体和谐。

（b）多样性（和“柜子”）。大多数地域广阔的国家都有各种各样的群体——种族群体、宗教信仰上的少数群体，如今又出现了各种与性相关的群体，比如同性恋群体。中国和美国都由不同族群构成，他们一起生活和工作。这不仅是宽容之事，而是一件值得庆幸的事。此外，随着世界各国互相依存的加深，每个人都需要理解种族、性别、宗教，甚至性倾向的差异性。一个煽动针对少数人群敌意的国家并不是在向这个世界展现其最好的一面，同时也无益于其公民有效地参与越来越多样性的世界经济和国际社会。

多样性坚决反对迫害，同时也质疑排除政策（包括间接排除）。上世纪中叶，美国迫害和排除同性恋者的政策并没有消减同性恋者的人数，但迫使大多数同性恋者不得不过着“隐秘”的生活，生活在所谓的“柜子”里（Chauncey，1994，后记）。对作为少数人群的同性恋者来说，由“面具”和秘密的性生活所构成的世界毁灭情感，而且这种世界本身也不稳定。鼓励在工作场所和其他公共场合保持谨慎持重的政策是无可厚非的，但是迫使成年人生活在“柜子”里的政策同样也是毫无益处可言的。

“柜子”体制也使第三方遭受损害。最典型的例子便是失败的婚姻。在美国二十世纪五十年代，同性恋者和异性结婚但没有告诉他（她）们的伴侣自己真实的性情感。大多数此类婚姻都不幸福，对蒙在鼓里的一方显然是不公平的。在今天的美国，一些双性恋者或者男同性恋者仍然与女性结婚或者发生性关系，但是却不告知对方他们也和男性发生性关系。许多不知情的女性因此感染了可导致艾滋病的艾滋病病毒（HIV）。医学专家还发现艾滋病预防工作十分需要男同性恋或者双性恋群体的合作，由此反对羞辱男同性恋的政策（Philipson和Posner，1993）。

在西方，艾滋病感染率最低的是处于斯堪的纳维亚半岛上的那些社会。那些国家已经废除了反同性恋者的法律和政策，而且通过立法坚决禁止对同性恋者的歧视。丹麦是世界上第一个承认“同性结合”（same-sex union）的国家（1989年）。它的北欧邻国纷纷效仿，这使得艾滋病感染率进一步下降。专家还发现支持同性恋者的政策与较低的性病传染率有关（Eskridge和Spedale，2006）。

（c）效率。讲效率的现代社会知道人力资本是最为重要的资产，对中美两国而言更是如此。每个人都应该对创新和其他社会事业有所贡献。每个人都应该以自己的方式贡献才能、专长和能力。如果政策基于任意的标准诸如种族来将人们的贡献分门别类的话，社会事业所需的理性将会被削减。譬如，如果一个国家规定少数民族人士不得获得工程师资质的话，那么对希望成为工程师的少数民族人士就是极大的不公平。对社会而言则是更大的不公平，因为这类规定将使社会失去无数优秀工程师，也许其中一些还可能是国家最需要的。

同性恋者也是一样。他们和其他公民一样能干。禁止他们从事某些职业（包括教育）的国家政策会使国家失去培养下一代所需要的才华和力量。禁止同性恋者从事公职也会产生同样的结果。一言以蔽之，在现代社会，一个人的性取向和其能否胜任工作之间没有任何关系。包括民间政策在内的歧视政策，只会削弱一个国家在国际市场的竞争力和国内各项事业发展的能力。

当然，也有部分抵消效果（countervailing efficiency）的考虑。机构和工作场所作为微妙的机制，其本身受制于外人看来并不公平的规则。这也就是我们常常听到的反对同性恋者的理由，有时颇具说服力。美国仍然禁止同性恋者甚至双性恋者参军。总体来说，这可能是一个非常低效的政策，但军方的理由是年轻男子若是和公开身份的男同性恋者同处一个营房会感觉不自在（Eskridge和Hunter，2003，第五章）。在我看来，更好的应对这种（夸大的）恐惧的办法就是允许男同性恋者参军，但同时允许新兵自由选择战友。

3.应该采取什么措施保证同性恋者权利不受侵犯？

现代社会消除歧视同性恋者的公共政策，甚至禁止在工作场所的民间歧视，这是完全合情合理的。但是这些种改变不可能一蹴而就，正如美国和中国，（直到现在）大多数人还对同性恋知之甚少，而且心存恐惧。人们不仅不会支持反同性恋歧视的措施，还可能使他（她）们反过来与政府和同性恋者作对。所以必须非常谨慎。现在立即实现平等是不可能的。

逐步实现平等既可行又必需。只要大众能够更多地了解这一少数群体，针对同性恋者的歧视会随着时间的推移渐渐消失。使他（她）们了解同性恋群体不但要通过政府的宣传活动，而且要通过让普通人和公开身份的同性恋者一起交往和工作。一旦普通人觉得同性恋者和自己没有什么不同，歧视就会减少。一个有效的改变策略可以分三步走，可能要经历较长一段时间（Eskridge和Spedale，2006，第六章；Waaldijk，2001）。

第一步就是形成共识反对针对同性恋者的迫害和暴力。尽管大多数人都讨厌同性恋者或者对他（她）们倍感神秘，我们仍然认为这一少数人群对社会无害，而国家资源应该用于打击伤害他人的人。相应地，政府应该废除将成人自愿的私下同性性行为作为犯罪的法律，确保打击社会治安问题和扫黄的政策不特别针对少数人群。这可以通过行政教育和规章平和地实现。

第二步应该在地方上展开并应给予同性恋群体更多地肯定性支持。在中国的上海和其他地区已经存在着同性恋人群，其中有些人正在组建“家庭”。地方政府和社区应该使自己熟悉这些公民。熟悉他（她）们有助于增进理解，促进公正对待。政府官员和私企老板可以制定非正式的政策使同性恋者在工作场所得到平等对待，关注针对他（她）们的骚扰和暴力，进而承认他（她）们的伴侣关系以及他们抚养的孩子。第二步很可能要花上数年甚至几十年的时间。当更多的同性恋者公开身份的时候，就会有更多的城市、地区加入这种对话。

第三步应在全国和地方范围内进行，适时地争取实现国家对同性恋者完全的平等对待。国家应通过指令或者法令禁止私企雇主、餐馆和其他公共场所以及公共住宅基于性倾向的歧视行为。这是重要的一步，各国政府常常先于其他政策改革之前走出这一步。这点非常重要，因为它将会传达一种信息，即政府反对针对同性恋者的歧视并将这种歧视作为一种社会问题。此后，国家或地方政府需要承认同性成年人之间的结合并赋予他们与异性婚姻平等的权利和义务。在西方国家，同性婚姻的法律地位通常是最后被赋予同性恋者的平等权利（Waaldijk，2001）。

参考书目：

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