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移除书签三问：“杀一儆百”有何科学根据？
在中国，“杀一儆百”同“杀人偿命”一样，几乎是无人不知、无人不晓。在上一篇文章中，我们讨论了“杀人偿命”的正当性问题，本文要讨论的是“杀一儆百”的科学性问题。
在有关死刑的讨论中，最能抓住公众的想象力的问题，便是死刑是否具有强大的遏制力。而“杀一儆百”，则是自古以来，中国人关于死刑遏制力的最为朴素同时也是最为夸张的说法。根据《辞海》的解释，儆乃“儆戒”、“儆备”之意。因此，“杀一儆百”的意思，是说将一个人判处死刑，能够儆戒许多人不去犯罪。用刑法学的术语来说，就是死刑有最大的威慑力。那么，事实果真如此吗？这是我们在研究死刑时必须要弄清楚的问题。
如果说，有关死刑公正性的讨论，还主要着眼于人伦观念和理性思辨的层面，那么，有关死刑遏制力的争辩，则是同时从理性思辨和科学实证两个层面而展开。在思辨层面，人们总是力图根据常识和经验，同时通过严密的逻辑分析和推理，去证明刑罚的严厉性与遏制力之间的正相关，显示死刑的最大遏制机能。然而，死刑废除论者总能找到合适的根据和现实的例证予以反击。在实证层面，人们试图抛开理性推理，从死刑存废所导致的犯罪率升降之中，去寻求死刑遏制力有无的科学根据。然而，对于遏制假设的经验性研究，总是因为不同的方法、迥异的资料和分殊的设计，显现为相距万里的结果，从而显得扑朔迷离。
一、关于“杀一儆百”的理论根据
“杀一”能够“儆百”吗？换言之，通过处决一名罪犯，能否收到威吓和阻止其他许多危险分子犯罪的作用吗？对于这个问题，在刑罚思想史上有肯定与否定两种答案。
（一）“杀一儆百”肯定论
赞成死刑具有最大遏制力的学说，其形象的说法即是“杀一儆百”，可以称作“肯定论”。在肯定论者看来，死刑具有最大的威慑作用，是一个常识性的命题，是一个不需实证而仅凭理性认识便足以说明的问题。他们断定，刑罚的一般遏制作用源于人们对刑罚的畏惧，而对刑罚的畏惧又源于刑罚给人以痛苦的属性。人是一种理性动物，具有判断苦乐，认识利弊的能力，因而具有趋乐避苦的自由意志。相应地，死刑以剥夺人的生命为内容，给人的痛苦最大，因此它使人产生的畏惧也必然最为强烈，其威慑和阻止潜在犯罪人之可能犯罪的效果也必然最大。
肯定论者的上述看法，建立在以下两个基本预设之上：其一，人是一种绝对理性的动物，人的行动完全取决于事先的计算与权衡，是趋乐避苦的自由意志的结果。刑罚是一种痛苦，谁也不能否认。因此，只要承认人是一种理性动物，具有趋乐避苦的本性，便必然肯定人会畏惧刑罚之苦，并且为了避免刑罚之苦，便必然会抑制引起刑罚之苦的犯罪行为。由此，便必须承认，刑罚具有威慑和遏制犯罪的作用。死刑作为刑罚之一种，当然也具有威慑和遏制犯罪的作用。其二，刑罚的严厉性与威慑性成正比。单单论证了死刑具有威慑性，还远远不够，肯定论者更试图进一步论证死刑具有最大的威慑性。而这，则奠基于肯定论者所普遍认定的另一个前提预设：即刑罚的严厉性与其威慑性、遏制力成正比，刑罚愈是严厉，其威慑性、遏制力便愈大。这一点可以说是前一预设的一个延伸，在观念上也极易得到认同。因为，人们既然具有趋乐避苦的本性，既然利益的获得或丧失是其行动的驱动力或制动力，那么获得的利益越大，行为的驱动力便越大；丧失的利益越大，行为的制动力也就越大。生命是人类的最高利益，它也是承载其他一切利益的基本载体，因而对生命的剥夺，是对人类最高利益的剥夺，是最为严厉的一种惩罚，其必然能最大限度地阻止犯罪行为。
为了强化自己的论点，肯定论还提出了一些现实例证：
其一，在监狱、看守所等亚文化群体中，普遍流行着一句颇有哲理的口头禅：“能偷不抢，能骗不偷。”这实际上是犯罪者恐惧死刑心理的真实写照。之所以宁偷不抢，是因为抢劫被处死刑的可能性大于盗窃；之所以宁骗不偷，是因为普通诈骗罪不致处死刑，而盗窃则有可能处以死刑。【1】因此，这句颇耐人寻味的口头禅，直接证明了死刑有使人产生畏惧心理，因而不敢犯重罪的效果，死刑具有一般威慑作用。
其二，有相当一部分盗窃惯犯，每次行窃都自己限定最大数额，如不得超过5000元。还有的一发现行窃标的超过限额，即行中止。甚至还有的在标的数额不明的情况下，行窃后发现标的额巨大，便原封不动地将所窃现金寄回受害人或公安机关。【2】究其原委，无非是因为他们知道，一旦盗窃数额超过3万元，便有可能被判处死刑。这样的限额行窃，表明了死刑具有阻止重罪的作用，是其具有遏制作用的直接例证。
显然，上述例证都能直接证明死刑具有威慑作用。但问题在于，仅仅证明死刑具有威慑力，是远远不够的。应该证明的是，死刑具有比无期徒刑更大的威慑力与遏制力。为了说明这一点，肯定论者又提出了死刑的额外遏制效果：
其一，对于已经被判处无期徒刑的罪犯，如果没有死刑，将难以遏制其进一步的犯罪。既然无期徒刑已经是最高刑罚，那么已被判处无期徒刑的罪犯便会变得有恃无恐，在狱中实施暴力犯罪、越狱甚至杀死狱警的行为便无法得到威吓。
其二，如果没有死刑，那么因为绑架、空中劫持、谋杀等罪行而可能被判终身监禁的罪犯，将进行额外的犯罪。道理很简单，既然可能被判处无期徒刑，无期徒刑又是最高刑罚，那么与其被抓获，不如放手一搏，为逃避抓捕而杀人灭口甚至是杀死警察，就在所难免。
其三，对于力图推翻政府的暴力犯，只有死刑才能遏制。这是因为，这些犯人总是妄想，一旦犯罪成功自己便会获救。因此，只有死刑才能遏制他们，因为一旦罪犯被施以死刑便不可能复生。也正是这种不可撤销的品格，使死刑获得了不同于无期徒刑的额外的遏制效果。【3】
（二）“杀一儆百”否定论
否定或怀疑死刑具有最大遏制力的学说，可以称作“否定论”。在否定论者看来，死刑具有最大威慑力的论断，是不能完全成立的。意大利刑法学鼻祖贝卡里亚率直地指出：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的运动。”【4】根据这样一种原理，贝氏进一步推断到：“处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。”【5】由此看来，贝卡里亚否认了死刑具有最大的遏制力，至少与无期徒刑相比是如此。另一位伟大的经典作家边沁也表达了同样的质疑。在他看来，给人恐惧最大的惩罚应该是持续的痛苦，而不是瞬间即逝的残忍场面。除了贝卡利亚和边沁之外，也还有众多学者在不同场合指出，死刑的威慑力是有限的，它针对不同时间、不同地点、不同对象与犯罪，会有迥然不同的遏制效果。对于“过把瘾就死”的亡命之徒，对于“视死如归”的政治犯罪，对于“即兴发挥”的激情犯罪，死刑的遏制与威慑能力都是极其有限的。
从否定论者的论述中，我们也很容易提炼出如下两个预设：其一，人并不是绝对理性的动物，人有时甚至是极不理性的动物。虽然人在一般情况下具有趋利避害的本能，但这绝不排除随着时间、对象、心情的变化，“理性算计和权衡”成为一种虚幻的假定。于是，死刑虽然有时具有遏制力和威吓力，但此种力量也极有可能失灵和落空。这样，死刑的威慑性既使不能完全否定，但至少是有限的。其二，刑罚的严厉性与刑罚的威慑力之间，并不存在所谓的正比关系。事实上，刑罚的威慑力绝不仅仅与刑罚的严厉性相关，它还与一系列复杂而微妙的因素存有密切联系。至少，刑罚的及时性、确定性及持续性等因素都在一定意义上影响着刑罚的威慑力。【6】有学者甚至主张，在刑罚严厉性的增长中，完全可能存在边际效应递减的结果。也即，遏制的效果并不永远随着严厉性的增加而增加，在某一点上，遏制的回报完全可能随着严厉性的增加而停滞不前甚至减少。质言之，在死刑与无期徒刑的比较上，虽然死刑的严厉性强于无期徒刑，但这并不意味着，此种严厉性的增加，便一定能获取遏制效果相应增加的回报，刑罚的边际回报完全可能随着抵达死刑而降低为零。
尽管肯定论者的攻势咄咄逼人，否定论者却仍然提出了相当有力的反驳例证。在他们看来，死刑虽然具有一定的威慑效果，但是，这种效果却是非常有限的，其有效性随着不同的罪犯、罪名和时间、地域而差别巨大：
其一，因人而异。这意味着，针对不同的罪犯和对象，死刑具有不同的威慑力。死刑对某些罪犯而言，难以起到有效的威慑作用。例如，有的冷血杀手，视生命如草芥，动辄行凶杀人。对这样的亡命之徒，死刑绝难起到遏制作用。还有的罪犯易受情绪支配，情绪一旦爆发便丧失理智，即使面临万丈深渊、千刀万剐也可能不屑一顾。这对样的激情犯人，死刑不易起到遏制作用。更有一些罪犯城府极深且心存幻想，自信自己手段高明，犯罪后不会被司法机关发现。对这些颇有心计且怀有幻想的罪犯，死刑的威慑力也几近苍白。
其二，因罪而异。这意味着，针对不同的犯罪，死刑的威慑力差异悬殊。死刑对某些犯罪而言，难以起到有效的遏制作用。比如，对于政治犯罪而言，这一类犯罪人往往是基于独立的政治信仰而为，在崇高理念的驱动下，他们往往大义凛然，“民不畏死，奈何以死惧之”，甚至“视死如归”也绝非空谈。在这样的情况下，死刑对他们又何谈威慑力？
其三，因时而异。这意味着，在此一时间，死刑的威慑性大，而在彼一时间，死刑的威慑性就可能小。例如，1976年，美国首次公开执行死刑，在执行死刑后一周内，杀人率比执行死刑前一周下降了大约10％；但在第二周，又恢复到了原来的水平；到第三周，杀人率竟超出原有水平，上升了8％。【7】
其四，因地而异。这意味着，死刑在不同的国家、地区、民族，其威慑效果并非总是一样。例如，在普通汉族地区和藏族地区，死刑的威慑力便相距甚远。藏族是一个有着深厚宗教背景的优秀民族，全民信仰佛教。由于佛教的深刻影响，藏民对于“生死轮回”的观念无不忠诚信奉。正是因为生命是轮回的，是循环再生的，所以说生命的消逝很难说是一种极度的惩罚，它更可能带有某种唯美的宗教意蕴。由此不难发现，在藏区那里甚至不存在最为朴素的“杀人偿命”观念，死刑的惩罚也未必便是最为有力的惩罚。因而，死刑在藏区的威慑性与遏制力必将大打折扣。
（三）“杀一儆百”缺乏充分理论根据
肯定论与否定论是针锋相对的两种不同主张。要深入梳理和检讨这两种不同理论，便有必要深入到他们的前提预设和现实例证之中，考察其前提预设的合理性与适当性，印证其现实例证的贴切性与可信性。
从前提预设看，两大理论的一大争点在于，人是否是拥有一种绝对理性的动物。肯定论认为人毫无质疑地拥有绝对的理性，人的行动完全取决于理性算计；否定论则试图摧毁这种神话，竭力显现人类理性能力的局限和失灵。应当说，人对自身理性能力的发掘和解放，是人类认识史上的一大里程碑，也正是启蒙运动的最大成就。人具有理性认知与理性抉择的意愿与可能，由此成为一种常识。人们普遍相信，理性的力量是无穷的，只要运用人的理性力量，就能够建构出完善的制度及其所有精微细节。难怪卡西勃发出这样的惊叹：“同一性和永恒性表现出理性的真正本质。”【8】这真是一个“世界用头立地”（黑格尔语）的时代。
然而，物极必反，理性的发迹使得人类对理性的尊宠几近痴妄的地步。事实上，人的理性能力虽然客观存在，但它并不是永恒的、绝对的和毫无差异的。人的理性能力既有其获取的起点，亦有其丧失的终点；人类的理性能力绝非神通广大、无所不能，它也有自己不能克服的阈域和无法抵达的彼岸；人类的理性能力绝非人人如一、千人一面，它在个体之间存在巨大的差异和不同；人类的理性能力也绝非持续永久、密不透风，它总有被情绪和感性冲破的可能。正是在这种意义上，我们绝不能抱持“天真的理性主义”【9】，相反，我们势必相信，理性是有界限的。“一旦逾越了自身的界限，即会陷入幽暗、困顿之中”【10】。
从这样的认识论出发，我们应该得出人具有“相对理性”的结论。在一般情形下，人是理性的，并能够根据善恶计较、利弊权衡而行动，受功利主义原则的支配。然而，正如上述，人的理性又绝非无所不能，千人一面和密不透风，它总有自己的边界，有自己的差别，也有自己的失灵和落空。然而，犯罪人由于其人格使然，恰恰缺少的是正常人的理性。
在前提预设上，两大理论的另一争点是“刑罚严厉性与威慑力的数量关系”。肯定论认为，刑罚的严厉性与威慑力成正比，增强刑罚的严厉性，其威慑力也必然相应提升。否定论者则认为，刑罚的严厉性与威慑力并不存在所谓的正比关系。事实上，刑罚的威慑力绝不仅仅与其严厉性相关，它还与一系列复杂而微妙的其他因素密切相连。至少，在严厉性之外，刑罚的确定性、公正性、及时性等一系列因素，都是影响刑罚威慑效果的重要因素。此种观点早已被贝卡里亚等学者予以精确阐述。因此看来，肯定论者基于常识而得出的结论——“刑罚的严厉性与威慑力成正比”，并不是绝对的，它必须建立在刑罚施行中其他因素恒定的前提之下。
问题还在于另一方面。从个别否定论者的意见看，有的学者认为，在刑罚严厉性的增长中，完全可能存在边际效应递减的结果。在超过一定程度之后，严厉性的递增并不能获得遏制效果递增的相应回报。如果这一见解成立，则必然会构成对肯定论的直接挑战和颠覆。因为，如果这一命题为真，那么刑罚的严厉性与刑罚的威慑性之间便并不存在所谓的正比关系。但是，要证明这种边际效应递减的结果，则相当困难。特别是，否定论者要证明死刑并不具备比无期徒刑更大的威慑力，便必须证明，在刑罚的严厉性超过无期徒刑之后，随着刑罚严厉性的增加，不仅边际效应递减，而且在抵达死刑这一点时，边际效应为零。无疑这是一种在逻辑上可能，但在证明上却极为困难的主张。然而，虽然从科学证明上存在一定的困难，下述经验上的一般常识，还是在一定程度上支撑了否定论者的推断：第一，刑罚惩罚等级的升级，可能导致受刑人耐受能力的提高，由此可进一步导致单位刑罚量的大幅度贬值；第二，过于严厉的刑罚，很可能导致相对人的抵触情绪，甚至产生攻击性、对抗性的行为反应，这无疑会抵消刑罚严厉性增长所带来的威慑效果；第三，过于严厉的刑罚，可能与社会公众的正义情感发生冲突，从而妨碍公众对于刑罚的信赖、尊重与理解，由此削弱刑罚严厉性增长所可能带来的威慑效果。
从肯定论给出的现实例证看，也存在相当的问题。肯定论提供的第一、二个例证，能够证明死刑具有威慑作用。但是，从逻辑上看，却不能证明死刑具有高于无期徒刑的遏制力。单单证明死刑具有威慑力，并不能说明任何问题。因为，如果连死刑这种最为严厉的极刑都不具备威慑力，那么，包括死刑在内的整个刑罚体系的威慑力，便会遭到根本质疑。而这几乎是不可想象的。所以，死刑具有一定的威慑力，是理所当然的事情。问题是，肯定论者应该说明死刑具有高于无期徒刑的威慑力，而这则显然超出了第一、二个例证的说明范围。
正是看到了这一点，也正是为了弥补这种缺陷，肯定论者又提出了死刑具有额外遏制功能的三个例证。遗憾的是，这三个例证也同样难以说明死刑的额外遏制效果。从第一个例子看，实际上是想说明，如果将无期徒刑分配给最为严重的犯罪，那么，死刑的存在就能够防止罪犯在被判处无期徒刑之后继续在狱中犯罪。而从第二例子看，实际上是想证明，如果将无期徒刑分配给最为严重的犯罪，那么，死刑的存在就能够遏止罪犯在被判刑之前实施其他犯罪。所以，第一、二个例子具有十分紧密的有机联系，结合在一起是想说明，如果将无期徒刑分配给最为严重的犯罪，死刑的存在便能够阻止罪犯在被捕前、后实施其他犯罪，避免犯罪不断扩大。但问题在于，如果将无期徒刑分配给最严重的犯罪，而将死刑的存在，仅仅定位为遏制这些犯罪的前期或后续的犯罪，便彻底打破了罪刑均衡的基本原理，没有将最为严厉的刑罚，分配给最为严重的犯罪，从而根本背离了刑法的公正性诉求和功利性考虑。事实上，犯罪形态具有不断攀升，犯罪破坏性能量不断扩大的无限趋势，我们永远也难以确定什么是最严重的犯罪。反面观之，刑罚的严厉性却有自己绝对的界限，人终归不过一死，除了死刑，人类不可能找到更为严厉的刑罚。于是，在无限的犯罪与有限的刑罚之间，便会产生不可调和的矛盾。试图以死刑来遏制犯罪的不断升级，只能是一种虚妄。我们可以设想，被判无期徒刑的罪犯在狱中又实施暴力犯罪，将被判处死刑。与其如此，罪犯不如再实施越狱，反正也是一死。在越狱过程中如果遇到狱警抓捕，索性再杀人灭口，终归不过一死。这样，死刑不但不能遏制犯罪的升级和恶化，可能更会催化、促进这种变化。第三个例证是想说明，死刑不可逆转所产生的额外遏制力。但是对政治犯罪而言，死刑的遏制力本身即是有限的。罪犯是基于坚定的政治确信而行事，他们是为了成就政治抱负而行动，万一牺牲也只是必要的代价。此时，死刑整体上的遏制力都处于落空或失灵状态，不可撤销性所产生的遏制力更是可以忽略不计。
否定论者所提供的例证，说明了死刑的威慑力是有限的，它会随着时间、地点、罪人和罪名的变化而差异悬殊。当然，从某种意义上讲，这样的例证只能说明死刑的威慑力是有边界的，不是无所不能的，它也并不能说明死刑的威慑力不大于无期徒刑。
总体而言，主张“杀一儆百”即死刑具有最大威慑力的肯定论，无论是从理论预设和基础上考察，还是从其提供的现实例证上，都无法给人以确信的结论，都不能充分论证死刑具有最大限度的威慑效果。与肯定论相比，否定论的见解，则更具有相对的合理性。正如马克思所言：“一般说来，刑罚应该是一种感化或恫吓的手段。可是，有什么权利用惩罚一个人来感化或恫吓其他的人呢？况且历史和统计科学非常清楚地证明，从该隐以来，利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。适得其反！”【11】
二、关于“杀一儆百”的实证根据
关于“杀一”能否“儆百”，即死刑是否有最大的遏制力，绝不仅仅是个理论论证问题。近年来，随着计量经济学、统计学等学科的发展，人们逐渐抛开抽象空洞的理性思辨，将注意力集中到有关死刑遏制力的实证研究上。这便使得有关死刑遏制力的争辩，不仅在思想观念层面上出现对垒，而且在科学实证的层面上展开交锋。
（一）实证研究方法
对死刑遏制力的经验性研究，由于正反双方采取的不同方法、材料等而显现出不同的结果。其中，方法的差异尤为突出。即使是就同一材料，由于双方切入的视角、取样的范围及分析的范式的变化，也完全可能得到迥异的结论。
总的来说，主要的研究方法有两种。一种是横向的研究，或者称为跨地域的比较研究。它是对两个或多个不同地域在同一时间上的比较，当然比较的范围和目标是围绕死刑的遏制力。这样的方法又可具体细分为以下三种操作策略：第一，针对废除了死刑或根本就不曾存在死刑的国家（或地区）与保留死刑的国家（或地区），进行犯罪率的比较。第二，针对特定时期死刑执行率高的国家（或地区）与死刑执行率低的国家（或地区），进行犯罪率的比较。第三，针对因定死罪而被处决的可能性大的国家（或地区）与被处决的可能性小的国家（或地区），进行犯罪率的比较。应当说，第一种策略是对死刑方法的威慑力的研究，而第二、三种策略则是对死刑执行的威慑力的研究。
跨地区比较研究，因天性脆弱，受到了激烈的批评。因为，不同国家或地区具有不同的情势和特点，此种差异性的数量和规模甚至可以无穷大。而且，客观地讲，犯罪率升降的影响因子也非常之多，除了刑罚本身的影响之外，风土、人情、德性甚至地形、气候无不会对犯罪率施加影响。因此，很难分辨不同国家犯罪率的差异，到底是因为死刑存废因素的影响所致，还是其他因素使然。换言之，人们很难把死刑对犯罪率的可能影响，从其他因子施加的可能影响之中分离出来。当然，地域交叉研究中选择的区域，很可能是临近的、社会情势相近的法域。但是，尽管这样可以减少误差的几率和程度，但仍然无法根本解决上述的弊病，因为毕竟无法找到两个社会情况完全相似的法域。
另一种是纵向研究。基于横向研究的不足，另一种研究方法即纵向研究应运而生。纵向研究是对同一区域不同时间序列的研究。与横向研究一样，纵向的研究也可以分别就立法与执行两个方面展开：立法上的研究，通常是研究同一法域在废除或恢复死刑前后的犯罪率变化，而执行上的研究，则是就同一区域在死刑实际执行前后的犯罪率进行比较。应该看到，纵向研究较好地克服了横向研究在效度和信度上的不足，使死刑的存废与实际犯罪率之间的客观联系明显地凸显出来，有效地隔离和过滤了其他因素的可能影响，因而较之横向研究更具有优越性，也为更多的学者所采用。同时，为了加强和巩固结论的可靠性，学者们还经常增加考察的样本，对多个国家或地域进行纵向研究，以便相互对照和印证。
（二）实证研究成果
围绕死刑是否具备最大的威慑力，学者们付诸了异常艰辛的努力，但得出的结论却五花八门。下面我们根据实证研究的进程和研究主体的变换，进行一个简单地梳理。应该交待的是，之所以没有按照研究的结论予以简单分类，是因为那样做虽然在逻辑上明快简洁，但却无法呈现方法与观点之间的批判与反驳，更无法反映整个实证研究本身的发展与演进历程。
1．兰托尔的研究
早在19世纪30年代，美国马萨诸塞州的一位名叫小罗伯特·兰托尔的立法者，便开始了对死刑遏制力的实证研究。兰托尔在各种集会上展示了他所收集的关于死刑遏制力的证据资料，并受到公众和学界的一致注目。兰托尔考察了许多欧洲国家犯罪率的长期趋势，并发现，正好与遏制理论预言相反，死刑处决与定罪之间的比例较低的国家，其杀人率稳步下降。兰托尔还进行了短期的抽样，并发现，随着大量处决的时期来临，杀人的发生率却稳步上升。兰托尔的研究，由于其覆盖面广且长、短期样本俱全，因而显得极为周到和精致，在死刑遏制研究史上树立了一块里程碑。【12】
2．赛林的研究
在20世纪初美国第二次“改革”的时代里，社会科学家开始表现出对死刑遏制力的浓厚兴趣。在为期50年的时间里，社会科学家对死刑进行了详尽的研究，但这些研究主要还集中在思辨层面。赛林对这50年的研究动向予以了清理，特别是就这些社会科学家零星片断的经验研究进行了归纳。最后，赛林得出了这样一个结论：“死刑在法律上或实践中的存在，不影响杀人致死的比率。”【13】
3．恩利克的研究
20世纪70年代，一些学者开始强烈怀疑“死刑不具有遏制力”的最新结论，并对前50年的经验研究重新进行深刻的反省。他们的批评主要集中在以下三个方面：其一，总的杀人率并非敏感到足以获得遏制效果；其二，使用相邻法域或前后比较的方法，是一种不完全对照的方法，这一方法很可能掩盖了影响遏制作用的所有其他因素；其三，人们的反映没有被纳入研究者的考虑范围。人们可能对死刑法律的出现或废除完全没有反应，即使这种变化截然不同于其他临近的区域。
正是以上的批评，促成了新的研究方法的诞生。其中，最为重要的方法是多重回归统计法。这一方法试图在杀人率的任何可观察的变化中，筛选和断定哪些可归因于死刑的存在和实际执行，哪些不归因于此，而是归因于诸如年龄结构、社区变化等其他非死刑的因素。恩利克率先采用了多重回归统计法来研究死刑的遏制力。通过使用美国从1933年到1970年的杀人资料的统计，恩利克分析了处决的概率对于杀人率的作用。恩利克还对照了大量其他因素，包括失业、年龄分布以及人均收入等等。奠基于这一分析之上，恩利克得出结论说，处决犯人确实有某种遏制作用，具体地说，是每起处决遏制了7—8起杀人。【14】恩利克的研究，是支持死刑具有遏制力的为数不多的成果之一，同时它也为死刑政策的制定提供了某种合法性的论证，因而引起了在朝、在野者广泛的兴趣。
4．扬克的研究
几乎就在恩利克进行研究的同时，另一位学者扬克也得出了支持死刑具有遏制效果的结论。扬克考察了每年的处决数量与随后3年的杀人率之间的关联性，从而得出结论：“每一起处决能遏制156起谋杀。”【15】这一研究成果不仅印证了恩利克的研究，甚至还大大强化了他的结论。
5．罗夫亭的研究
虽然恩利克的研究，在死刑政策制定者那里很有市场，但是，有学者使用相似或者同样精致的方法，对他的成果进行了深刻的批评。罗夫亭使用相似的方法，试图复制恩利克的研究，但却没有得出相同的结论。罗夫廷对美国的犯罪率与社会特点做了一种煞费苦心的生态分析。当对诸如贫穷、教育、家庭结构之类的社会、经济变量进行对照分析之后，罗夫廷的研究没有或极少找到支持死刑遏制力的证据。【16】
6．布里尔、范伯格的研究
布里尔、范伯格也是对恩利克结论持批评态度的学者之一。与罗夫廷相似，布里尔和范伯格使用多变量和经济学的分析方法来测试死刑的遏制力问题。他们通过对死刑实际执行的经验研究，比较了死刑执行带来的遏制力和残酷化两种趋向，最后得出结论：“恩利克在1975年研究中所提出的论点，得不到证据的支持。”【17】
7．贝利的研究
在对死刑遏制力的经验研究中，学者们提出了一个不可回避的问题，即总的杀人率是否可以敏感地反映死刑的遏制力。这是因为，在美国，只有一种杀人——一级谋杀，才能受死刑惩罚，对于二级谋杀和非预谋的故意杀人，通常应受监禁的惩罚。然而，问题是，当时在美国全国范围内，没有按等级和种类分解的有关各类杀人的统计数据，而只有一个笼统的杀人统计数据。因此，这一总的统计数据成为学者们唯一可以利用的经验素材。然而，这样的一种研究显然建立在一个假设之上，即总的杀人与一级谋杀的比例完全一致，以至于有关总的杀人的统计数据，能够恰当地反映一级谋杀的情况。然而，这一假设能否成立，却始终是一个问题。同时，它还决定性地影响着学者们各种研究的可信性与有效性。萨斯兰就曾经怀疑这样的假设，并声称“从杀人率的变化中得出关于谋杀率的变化，这样的结论在通常的逻辑惯例上是无效的。”【18】
为了测试这一决定性的假设，贝利进行了艰苦卓绝的工作。他从相当数量的州级法院系统中，收集了有关一级谋杀和二级谋杀未经捏合前的原始资料。其后，他用与赛林相似的方法考察了死刑和谋杀率之间的联系。贝利的研究，最为重要的特点便是，其资料直接来源于司法系统，并且是对判处死罪的谋杀的直接研究，因而可以忠实地展现死刑与死罪谋杀之间的客观联系，而不受其他二级谋杀、非预谋故意杀人的影响。最后，贝利得出结论，没有发现任何支持死刑存在遏制作用的证据。
此外，贝利的研究也曾受到哈格的批评。哈格指出：“杀人率并不是比其他任何犯罪率更专门取决于刑罚。影响犯罪的趋向的一些条件，无论是人口统计的、经济的还是社会的……都可能影响杀人率。”【19】作为回应，贝利进一步对死刑的遏制力作了横向交叉研究。他对有死刑和没有死刑的州作了比较，同时对照了两个社会经济学上的变量和五个人口统计学上的变量，以便保证原因论意义上的因素的全面和稳定。结果，贝利发现，不管包括了哪些对照性的变量，保留死刑的州的谋杀率要高于废除死刑的州。【20】结论再一次地与遏制肯定论背道而驰。
8．皮尔斯和波恩斯的研究
在新近的一些研究中，开始涌现了一些明显与遏制论相悖的“反遏制论”研究。由皮尔斯和波恩斯进行的研究，仔细分析了美国纽约州从1907年到1963年间杀人率的变化，并且发现，每执行一起死刑判决后1个月的时间里，平均有2起杀人案件增加。这一发现，使皮尔斯和波恩斯大胆地假设了一种与遏制论针锋相对的“反遏制效果”，亦即死刑执行具有“残酷化”效应，处决罪犯可能增加杀人，而不是遏制杀人。【21】
9．英国“皇家死刑委员会”的研究
20世纪30年代初，英国“皇家死刑委员会”广泛听取了代表欧洲和联邦国家的专家证人的证据。奠基于这些可以利用的证据，该委员会得出结论说：“死刑在我国可以废除，而不会危及生命或财产或损害社会安全。”而在20年后，英国又重新组建了该委员会，旨在对死刑问题进行更为广泛的、为期4年的考察。新的委员会经过认真细致的研究，重新肯定了该委员会以前的结论：“在我们所考察的任何数据中，没有明确的证据证明死刑的废除导致了杀人率的上升，或者死刑的恢复导致了杀人率的下降。”【22】
10．嗄特内尔和贝特尔的研究
在最近的研究中，遏制肯定论者提出了一些更为精致的遏制假设。这些假设主要有三种：第一，“犯罪遏制”。是指死刑对于可以适用死刑的犯罪应该具有的最直接的遏制作用。这意味着，死刑对于死罪，亦即为了遏制而施加处决的犯罪，有其最可以感知的作用。而对于其他较轻微的犯罪，死刑的遏制作用则不可预测。第二，“残余遏制”。是指在死刑废除后，由于公众的无知，人们在较长时间内仍然因为过去死刑的严厉性而遭到遏制，就好像死刑仍然存在。第三，“代理遏制”。是指即使在本区域已经废除死刑，但是生活在这一区域的人们，仍然可能受到邻近法域存在的死刑的遏制。【23】
嘎特内尔和贝特尔对遏制肯定论所提出的上述三种假设进行了验证。他们利用“比较犯罪资料文件”，这一囊括了110个国家和44个主要国际城市，自1900年以来的犯罪统计的权威资料，抽取了其中14个废除死刑国家的犯罪资料，进行纵向的时间序列上的比较研究。结果发现，不但未能找到与遏制论及其派生假设一致的证据，相反，事实一再地与这一命题相矛盾。在这些跨国抽样中，在废除死刑之后，更经常地不是杀人率随之绝对下降。无论比较是就短期、中期还是就行得通的最长的时期作出的，这两个发现都适用。【24】于是，无论是有关死刑具有遏制力的一般假设，还是从其派生出来的残余遏制、代理遏制的假设，都遭至了严峻的挑战和彻底的颠覆。
11．莱斯特尔和菲利普斯的研究
新近的两条线索，逆潮流而动地产生了符合遏制假设的结论。莱斯特尔的研究表明，一个特定州在本年度杀人率下降的可能性，与该州在上一年是否处决了罪犯相关。当然，这种可能性还与该州在上一年处决的数量相关。该年如果有9—16起处决，它们产生的杀人数量的下降的可能性（69％的可能性）比8起或者更少的处决（52％的可能性）要意义大得多。但是，一个州在特定一年的处决如果超过16起，杀人率在第二年下降的可能性便只有61％，这与其他两个百分比并无重大不同。【25】
另一项研究则产生了一种不同类型的遏制模式。菲利普斯从遏制力应该在紧随处决的几周内最强这一假设着手，分析了伦敦、英格兰从1858年至1921年的22起广为宣传的处决，并对处决前后的杀人率变化进行了研究。他认为，杀人率随着这些处决，在处决后的两周中每周均下降了大约35％。他还发现，报纸对一起处决的宣扬越广泛，杀人率的下降便越大。但是，在处决执行后的第3周到第5周，杀人率又回到了原来的基线之上，最终抵消了前两周的遏制效果。【26】
12．麦克法兰德的研究
为了验证莱斯特尔和菲利普斯的研究结论，山姆·G. 麦克法兰德对于美国近年来的4起处决的效果进行了分析。在美国，每周的杀人率只有在1972年以后才有资料可考。麦克法兰德考察了从1977年以来美国发生的4起处决，最后得出结论，死刑根本不存在短期遏制其后反弹的效果。【27】
（三）“杀一儆百”缺乏实证根据
上述围绕死刑遏制力问题的实证研究，在理论意旨上，无疑是想将前人的逻辑思辨转换为经验考察，将形而上探讨拉回到形而下求证，将抽象分析还原为具体争辩。然而，我们发现，与这样的理论意图相背，本来以为一经具体考察便将真相大白的问题，却复杂得超出我们的想象，像一张普洛透斯般的脸庞，变幻莫测而又扑朔迷离。
由此，“杀一”能否“儆百”的问题，即死刑是否具有最大遏制力，成为刑法学理论中的哥德巴赫猜想，真是剪不断、理还乱。对于遏制假设的经验性研究，总是因为采用了不同的方法、迥异的资料和分殊的设计，显现为相距万里的结论。甚至，有时即使是就同一材料，由于学者们切入的视角、取样的范围及分析的范式的变化，也极有可能得到完全不同的结果。在笔者看来，要想从经验上，以科学方法对死刑是否具有遏制力的问题做出量化的研究，几乎是不可能的事情。之所以得出这样的判断，主要是源于以下几点考虑：
第一，方法上的不足。横向研究的方法，由于其先天缺陷，向来被学者所诟病。因为，横向的地域性交叉研究，必然要求选择两个或更多可供比较的法域。而要比较其威慑力的差异，又必然要求这些法域在除死刑之外的其他状况上，如社会地理、文化习俗、宗教习惯等因素，必须非常近似。唯此，方能凸显出死刑威慑力对犯罪率的影响，而不至于与其他因素的可能影响相互混淆。但是，客观地讲，要选择出这样的可供比较的法域，在概率上几乎不可能。因为不同的国家或地区毕竟会有众多独特的社会情势和不可复制的特点，不可能完全雷同。而只要存在这样的差异点，我们便势必难以将死刑对犯罪率的可能影响，从其他因子施加的可能影响之中分离出来。相对而言，纵向的研究方法可能更为可靠，因为它不涉及两个不同的法域，不存在取样上的这类尴尬和困难。然而，问题是，纵向研究方法也有自己的边界和不足。纵向研究是就同一地域的不同时间序列进行的比较。其重点在于考察同一地域在死刑废除前后或死刑实际执行前后，犯罪率上可能出现的变化。它虽然成功地回避了横向研究的弊病，隔离了不同国家的不同国情可能给犯罪率带来的影响，但却完全可能导致另一新的问题。也即，即使是同一国家，在不同的时间段里仍然可能出现社会情势的变更。我们甚至可以说，这样的变化是绝对的，而且可能变化的因子是无穷多的。质言之，此时的国家不同于彼时的国家。因此，我们也很难分辨，犯罪率的前后变化，到底是由于死刑存废或执行导致，还是由于其他因素的变化导致。尽管纵向地域研究可以增加多个国家或地区的样本，在一定程度上相互对照和印证，以适当加强和巩固自己的结论，但是，想完全化解这种效度和信度上的强烈质疑，却是不可能的。整体而言，由于实证研究方法论上的不足，要想将死刑的可能威慑效果完全从其他因素中隔离出来，实在是极度困难。
第二，遏制对象的不可清查性。死刑的一般预防对象包括了被害人及其家属、潜在犯罪人及其他守法公民。但一般而言，死刑威慑的对象则是潜在犯罪人。然而，潜在犯罪人具有隐蔽性的特点，我们根本无法查清这样一个群体的具体数量。进一步地，死刑究竟遏止了多少个犯罪，换言之，潜在犯罪人中究竟有多少人没有犯罪，是因为畏惧死刑，还是由于其他因素影响，更是难以测量。另一方面，潜在犯罪人不仅具有隐蔽性的特点，而且具有可转换性的特征，他与其他守法者的界限很难区分。只要有合适的机会和诱因，我们便不能排除某些人由守法公民向潜在犯罪人转化的可能。当然，如果有牢固的制度保障和教化更新，我们也不能排除潜在犯罪人向守法公民转换的可能。所以，潜在犯罪人与守法公民之间界限模糊，这便更进一步增加了测定潜在犯罪人范围和数量的难度。
第三，心理感知的不可探明性。刑罚威慑效应的发生过程是一种心理影响的过程。无论是法律上死刑的存在，还是死刑的实际执行，要现实地产生遏制犯罪行为的后果，都必须首先被潜在犯罪人所感知。这就好比一个信号要产生反馈，必须其传播过程和渠道保持畅通，并最终被信号的接收者所感知。如此一来，一国对于死刑政策和立法，通过各种媒体充分宣传，便显得异常重要。而且，这种宣传的力度和广度，也将直接影响死刑遏制力的发挥。然而，到底有关死刑的信息，在多大程度上传达到了潜在犯罪人，则是非常难以探明的问题。更毋论，这些信息在到达受众之后，将在多大程度上影响受众的心理感受，则更是一个隐蔽、潜在的心理过程。而要查证死刑的遏制力，则必须首先查明到底有多少潜在犯罪人了解死刑的存在，了解将要实施的犯罪会施以死刑，同时还必须查明其中到底有多少潜在犯罪人，是因为感知到死刑的存在而放弃所欲实施的罪行。这无疑是相当困难的。
正是基于以上方方面面的困难，笔者以为，要对死刑的遏制力进行一种量化的、实证的、客观的研究，几乎是不可能的事情。但是，无论怎样，却可以说，“杀一儆百”之说是夸大其词，缺少科学的实证根据。自从人类社会有了死刑以来，保守的估计，被判处死刑的人应以百万单位来统计，如果杀一能够儆百的话，那么，犯罪现象岂不是早已在人类社会上消亡了。
三、关于“杀一儆百”证明责任的承担
前述关于死刑有无最大遏制力，亦即按照中国人的说法，“杀一”能否“儆百”的争论，在科学实证举步维艰的情况下，我们便不可回避地面临一问题：应当由谁来承担死刑遏制力的证明责任？
（一）学者的不同见解
应当说，关于死刑遏制力的证明责任问题，与死刑存废本身的证明责任问题紧密地联系在一起，前者只是后者的一个部分。因为，死刑是否具有遏制力，实质上是作为死刑是否具有正当根据的一个部分而进行讨论的，两者存在明显的逻辑联系。
有相当多的学者认为，在死刑存废的论争中，应当由死刑的保留论者来证明死刑具有正当根据。否则，如果死刑保留论者不能证明死刑的正当性，那么就只能认为死刑在根基上具有合理怀疑的可能，从而不能保留死刑。考夫曼指出：“死刑在整个刑罚中，占据了特殊的地位。死刑不像自由财产刑那样，它不仅干涉犯罪人的部分利益，而且是抹杀该人的实存整体，夺去人的全部利益。死刑是在整个范围里不能恢复的。之所以能够容许这种最终性质的介入，应该只能限于死刑在维持国家秩序的任务履行上，证明它是‘不可或缺的手段’的场合。我们会遇到即使没有死刑也可以解决，证明这一点是反对死刑者的责任的这种见解，但决非如此。唯有主张不能放弃死刑的人身上，才有举证责任。”【28】日本的田宫裕教授也认为：“正如像错判上所出现的，当我们想到人类制度上所附着的相对性质的话，就可以认为在采用死刑那样不能恢复的绝对性制度上，必须是充分慎重的。因此，根据‘疑者不用’的原则，刑罚制度也是应该稍微后退一些以留有余地的态度予以设计的事物”。【29】约恩帕尔特教授从另外的角度，同样强调了死刑保留论者的证明责任：“不论是从道德上还是从法律上，所谓‘毋杀人’正是自古以来，作为普遍原则所承认的。可是，这个原则不像其他法律原则一样可无条件地妥当，因为像正当防卫那样的例外情况也是能够发生的。死刑也是该法律原则的一个例外，但只要客观上没有证明其存在理由以至正当性的限度内就不能承认例外的理由。”【30】应当认为，虽然以上论者主要是从死刑存废的角度，在整体上论证死刑的正当性应当由死刑保留论者承担证明责任，但是，从逻辑上讲，这样的主张同样是在认为，证明死刑具有遏制力的责任应当由死刑保留论者承担。因为死刑的遏制力本身就是死刑正当性的一个组成部分。
也有相当一部分学者反对这种观点。在他们看来，应当由死刑废除论者来承担死刑不具有遏制力的证明责任。哈格便是其中一位相当有力的代表。在他看来，刑罚的严厉性与威慑性之间存在正相关的关系。亦即，随着刑罚严厉性的增加，刑罚的威慑力也相应提高。这样的认识几乎是法学界的常识。而如果死刑废除论者要证明死刑的威慑力并不大于无期徒刑，便意味着他们要打破这一定律。于是，他们便必须证明：遏制的回报随着严厉性的增加而逐渐减少，边际回报随着达到死刑而降低至零。他还进一步争辩道，任何其他刑罚都没有要求遏制力增加的证据，比如，没有人要求证明10年有期徒刑有高于5年有期徒刑的遏制效果，为什么单单死刑需要这样的证明？死刑保留论者不应当承担这样的证明责任。【31】
（二）举证责任应由死刑保留论者承担
有关死刑的遏制力的讨论，由于正反双方均不能提出压倒性的充分证据而显得纠缠不下。当陷入这一困境之时，对证明责任的探讨便显得尤为必要。因为，证明责任不仅仅是谁有责任提出证据的问题，它还关涉到不能提出证据时，谁来承担不利后果的问题。因此，有关证明责任的讨论和探查，可以在正反双方均僵持不下的混顿处境下，起到拨云见日的奇效。质言之，如果证明责任属于死刑保留论者，那么当其无法证明死刑具有最大遏制力时，便不得将遏制力作为死刑的正当根据；另一方面，如果证明责任属于死刑废除论者，那么当其无法证明死刑不具有最大遏制力时，便不能将遏制力的缺乏作为废除死刑的理由。
必须强调的是，当我们探讨死刑遏制力的证明责任时，我们不是在探讨纯粹的程序意义上的证明责任。死刑是现行法律上实际存在的一种制度设计，并且在有关的判例见解中也明确承认死刑的合宪性。因此，从程序上讲，如果不能论证死刑的违宪性，不能说服性地证明死刑缺乏正当根据，就不可能达到向当局施加压力，最终导致法律修改并废除死刑这样的目的。一种事物的既存，本身就产生了某种制度上的压力和惯性，以至于要推翻它，必须承担某种积极能动的责任。但是，我们绝不能说，一种事物的既存，就一定表明这种事物是合理且正当的。制度必须为它的存在，在实质上、道德上、科学上表明其“存在的理由”。我们不能说，死刑是法律规定的，所以说它是“合法的”。我们必须脱离所谓的“形式合法性”，来寻求死刑及其遏制力在科学上的、道德上的“实质合法性”，来寻求制度设计中更为本源的正当根据。因此，此处探讨的死刑遏制力的证明责任，应该是一种实体上的、实质意义上的证明责任，是一种寻求道德合法化的过程。
如果限定在这个意义上来探讨，我们不得不认为，证明死刑具有遏制力的责任应该由死刑保留论者来承担。同样，如果国家在制度上保留死刑，国家作为死刑保留论者的一分子，也必须承担起这种证明责任。之所以应该由保留论者来承担证明责任，是因为：第一，谁作为，谁举证。死刑作为一种制度形式，一定有其创设者，而创设者从逻辑上讲，当然属于死刑保留论者。在实质意义上，谁创设了这个制度，谁维护这个制度，谁就必须为这个制度提供正当性的说明。因此，只要是将死刑的遏制力作为死刑的正当根据之一，就必须由死刑的保留论者提供死刑具有最大遏制力的证据。除非，他们不再将死刑的遏制力纳入死刑的正当根据。第二，谁破例，谁举证。无论是在道德上还是法律上，“不能杀人”都是自古以来一直被普遍承认的原则。然而，国家法律在明文规定了“杀人罪”的同时，却又在公开地执行“杀人”。虽然死刑是依照法律而进行的，但正如前述，形式的合法性并不能说明死刑具有天生的、实质的正当性。因此，法律如果要打破“不能杀人”的道德戒律，同时也是打破自己定下的“不得杀人”的制度禁令，就必须为死刑——这种重大的例外，提供足够的合法性说明。唯其如此，作为死刑正当根据中的重要一元，死性遏制力的假设显然也应当由死刑保留论者来证明。第三，死刑的彻底性和不可逆转性，也决定了应该由保留论者来举证。死刑是对人生命的剥夺，是对人的最高的生存权力的剥夺。由此，不但生命将消逝，附着在生命上的一切，也都将消逝。更为可怕的是，死刑不但意味着全部利益的丧失，而且意味着全部利益的永远丧失。这是社会在宣布：“犯罪者被驱逐出去，并彻底从这个世界消失。”从此，生命将不可撤销并不可逆转地失去。谁都不能否认，这样的惩罚应该是人类所能想象和设计的最为严厉的惩罚，同时也是最为决绝的惩罚。不但至今如此，而且永远都是如此。同样，谁都不能否认，在施行如此严厉和决绝的惩罚之前，人们一定要具备足够充分、准确和有力的理由，以保持最高限度的道德审慎。这是人类理性向我们发出的“绝对命令”。假若死刑保留论者不能提出可靠和充足的证据，便不能适用死刑。正如刑事诉讼法为了表达对人权的保护而实行“无罪推定”一样，我们为了表达对生命——这种最为重要和不可失而复得的人权——的尊重，也应该实施“无最大遏制力推定”。除非保留论者能够以令人信服的证据推翻这种推定，否则不能保留和实施死刑。这应该成为康德意义上的“绝对命令”。
正是基于以上的理由，笔者认为，死刑具有最大遏制力、杀一儆百的证明责任，应当由死刑保留论者来承担。也正是在这个意义上，瓦塞斯顿的箴言直到今天也仍有教益：“死刑肯定属于可以作为一种惩罚而适用的最极端或者最严厉的剥夺之一。结果，正当性证明的责任以一种相对繁重的方式落到了这种惩罚的拥护者身上……我相信，作为道德动因，我们应该要求这样一种如果不是决定性的但也是更令人信服的理由。”【32】
四、结 语
从上述可以看到，关于“杀一儆百”即死刑的遏制力问题，不仅吸纳了哲学的想象力，而且抓住了科学的注意力。也唯其如此，有关这一问题的争辩，总是同时从理性思辨和科学实证两个层面而展开。在理性思辨层面，肯定论者从人的理性本能出发，基于刑罚严厉性与刑罚威慑性之间成正比的推定，认为死刑不但具有威慑力，而且具有最大的威慑力，即杀一能够儆百。否定论者由基于人类理性有限的预设，同时基于对刑罚严厉性与遏制力正比关系的高度怀疑，否认死刑具有最大的威慑力，即杀一不能儆百。正反双方也都基于自己的立场，给出了相应的例证，来巩固和加强自己的主张。从理论预设上看，正反双方存在两大直接交锋的争点：其一，人是否构成一种绝对理性的动物；其二，刑罚的严厉性是否与其威慑力成正比。应当说，在第一个争点上，否定论者的观点更为可取。人的理性能力虽然客观存在，但它并不是永恒的、绝对的和毫无差异的，人的理性能力有自己固有的边界，有自己的落空和失灵，也有自己的个体差异。因此，人是一种相对理性的存在。第二个争点实际上与第一个争点密切相关，因为刑罚的威慑性是否与其严厉性成正比，在相当程度上取决于人是否理性，人如何决断自己的行为。虽然在一般上、直观情感里，我们可能觉得严厉性与威慑性之间的正比关系能够成立，但是，这只能是一种直觉。理性的有限性和失常性，在更为本质的意义上决定了，在刑罚的严厉性与威慑力的关系上，完全可能出现边际效应递减的可能。
由于抽象的理性思辨，容易产生双方各执一词的僵持局面，特别是容易产生流于泛泛的空洞化效果。因此，人们逐渐将注意力集中到死刑遏制力的实证研究层面。人们期待看到一种更为直观和更为具体的经验测试。然而，对死刑遏制力的经验研究，却并不像人们所期待的那样，能够给问题提供方便而直接的答案。它不但无助于问题的水落石出，反而因于不同的方法、迥异的资料和分殊的设计，显现为截然不同的结果，从而使问题显得更为扑朔迷离。事实上，在影响犯罪率的因素中，法定惩罚的威吓可能只是一股涓涓细流。诸如机会、习惯、刺激，甚至更多的非刑罚因素，都是该系统中复杂的构成要素。而由于方法论上的缺陷，我们根本无法把死刑可能具有的遏制力，从其他因子对犯罪的可能影响中，完全隔离和过滤出去，因而不可避免地导致现有研究成果在效度和信度上的严重不足。同时，作为遏制对象的潜在犯罪人的不可清查性，及心理感知的不可触摸性，更使得实证的、量化的研究变得困难重重。所以，客观地讲，至今为止的实证研究，并没有提供任何在科学上可以信赖的证据，而且，坦率地说，我本人也对将来提供这种证据的可能性抱有相当的疑虑。
在僵持不下的情况下，问题的出路不可避免地归结到举证责任的承担。也即，谁有义务提出证据证明死刑的遏制力假设？只要对举证责任作出公平的设置和分配，那么不能履行这一责任的一方，便要承担不利于自己的后果。如果从实质的、道义的层面来考虑这一证明责任，我们不得不说，应当由死刑保留论者来承担。因为只有他们，才打破了“不能杀人”的道德戒律和他们自己订下的法律禁令。并且，本着对最高权利——生命权的极大尊重，本着对一经执行便无可挽回的生命权的极度慎重，我们也应该要求死刑的适用者们给出他们的理由和证据。
从证明标准看，死刑保留论者不但应当提供死刑具有遏制力的证据，而且应当提供可靠的、始终如一的和压倒性的证据。然而，直到目前为止的经验研究的状况表明，死刑保留论者显然无法提供这样的科学证据。不但有相当多的证据与死刑遏制力的假设相左，而且仅凭这些相反证据的广泛存在，便已经表明，死刑遏制作用即使存在，也远非可靠的、始终如一的和有力的。
总而言之，“杀一儆百”，是个既没有充分理论根据，又缺乏科学实证根据的神话。它反映了人们对死刑的迷信和依赖。在当今废除或限制死刑已经成为世界趋势的情势下，这种已经过时的、虚妄的死刑观念，应当彻底地抛弃。
注释
【1】 胡云腾、张金龙、邱兴隆：《在功利的天平上——死刑效益谈》（上），载《中国律师》1998年第10期。
【2】 胡云腾、张金龙、邱兴隆：《在功利的天平上——死刑效益谈》（上），载《中国律师》1998年第10期。
【3】 〔美〕哈格：《死刑：赞成的理由》，邱兴隆译，载邱兴隆著译：《比较刑法（第一卷）：死刑专号》，人民检察出版社2001年版，第408页。
【4】 〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第46页。
【5】 〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第46页。
【6】 同上书，第56—61页。
【7】 转引自胡云腾、张金龙、邱兴隆：《在功利的天平上——死刑效益谈》（上），载《中国律师》1998年第10期。
【8】 〔德〕E. 卡西勃：《启蒙哲学》，顾伟铭等译，山东人民出版社1996年版，第3—4页。
【9】 波普尔的说法。转引自谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位》，载《法学》1998年第3期。
【10】 黑格尔的说法。转引自谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位》，载《法学》1998年第3期。
【11】 《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1961年版，第578页。
【12】 有关兰托尔成果的具体研究和讨论，可参见Bowers and Pierce: "Deterrence or Brutalization: what is the Effect of Execution?", 26 Crime and Delinq., 1980. p. 453。
【13】 T. Seller, "Capital Punishment", 25 Fed. Probation, Sept. 1967, p.138.
【14】 Ehrlich, "The Deterrent Effect of Capital Punishment: A Question of Life and Death", 65 Am. Econ. Rev., 1975, p.397.
【15】 Yunker, "Is the Death Penalty a Deterrent to Homicide: Some Time-Series Evidence", 1 J. Behav. Econ., 1976, p.45.
【16】 Loftin, "Alternative Estimates of the Impact of Certainty and Severity of Punishment on Levels of Homicide in American states", in Indicators of Crime and Criminal Justice.
【17】 Brier and Fienberg, "Deterrence or Brutalization: What is the Effect of Execution?", 26 Crime and Delinq, 1980, p.453.
【18】 Suthland, "Murder and the Death Penalty", 15J. Am. Inst. Crim. L. and Criminology, 1925, p.522.
【19】 Van den Haag, "on Deterrence and the Death Penalty", 78 Ethics, 1968, pp.280, 285.
【20】 Bailey, "Murder and the Death Penalty", 65 J. Crim. L. and Criminology, 1974.
【21】 Bowers and Pierce, "Deterrence or Brutalization: What is the Effect of Execution?", 26 Crime and Delinq., 1980, p.453.
【22】 Great Britain Royal Commission on Capital Punishment, Final Report, 1953, p.23.
【23】 Van den Haag, "on Deterrence and the Death Penalty", 78 Ethics, 1968, p.286.
【24】 〔美〕嘎特内尔、贝特尔：《杀人与死刑——对一个遏制假设的一种跨国比较》，载邱兴隆著译：《比较刑法（第一卷）：死刑专号》，人民检察出版社2001年版，第368页。
【25】 Lester, "Deterrent Effect of Executions on Murder as a Function of Number and Proportion of Executions", 45 Psychological Rep. 1979, p.598.
【26】 Philips, "The Deterrent Effect of Capital Punishment: New Evidence on an old Controversy", 86Am. J. SOC., 1980, p.139.
【27】 〔美〕麦克法兰德：《死刑是对杀人的一种短期遏制吗？——对美国近来的四起处决的效果的研究》，载邱兴隆著译：《比较刑法（第一卷）：死刑专号》，人民检察出版社2001年版，第372页以下。
【28】 转引自〔日〕长井圆：《死刑存废论的抵达点——关于死刑的正当根据》，张弘译，载《外国法译评》1999年第1期。
【29】 同上。
【30】 同上。
【31】 〔美〕哈格：《死刑：赞成的理由》，邱兴隆译，载邱兴隆主编：《比较刑法（第一卷）：死刑专号》，人民检察出版社2001年版，第410页。
【32】 Wasserstorm, "Capital Punishment as Punishment: Some Theoretical Issues and Objection", 7 Midwest Studies in Philosophy, P. French, T. Vehling, Jr. and H. Wettstein, pp.473, 478, 499.
