四问：死刑是否合乎人道？

死刑同人道主义是一对冤家对头。在近代最早提出废除死刑的意大利刑法学家贝卡里亚认为，“死刑不是一种权利”，“而是一场国家同一个公民的战争”，“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打官司。”^【1】从17、18世纪以来，在西方，随着人道主义思潮的勃兴，关于死刑是否符合人道的问题，日益引人关注，成为死刑存废争论的一个焦点。主张保留死刑的人，认为死刑是正当的、有益的、合乎人道的刑罚，尤其是对于谋杀犯必须保留死刑。主张废除死刑的人，认为国家没有杀人的权利，死刑是不正当的、不必要的、不人道的刑罚，应当完全废除。直到第二次世界大战以后，随着对法西斯实行种族灭绝、严重践踏人权的罪行的清算，人道主义得到更加广泛、深入地传播，认为死刑不人道的主张大行其道，废除死刑的运动一浪高过一浪。但是，人道主义在我国命运多舛。在很长时期，将人道主义作为抹煞阶级性的理论加以批判。改革开放以后，虽然人道主义得到一定程度正名，但是还谈不上已经深入人心，更很少有人从人道主义的观点去分析死刑的不正当性、不合理性。这种状况，必然导致“杀人偿命”、“杀一儆百”的观念畅行无阻，造成一些似是而非的说法满天飞。例如，“对罪犯实行人道，就是对广大人民群众不人道”；“对杀人者不处死刑，就是对被害人的不人道”；等等。本文将从人道主义的视角，论证死刑是一种不人道的刑罚。

一、人道主义是将人本身视为最高价值的思想体系

（一）人道主义的出发点

“人道主义”一词最初源自拉丁文Humanistas，本来的含义是指一种能够促使个人的才能得到最大限度发展的具有人道精神的教育制度。斯多亚学派的代表人物之一西塞罗（Cicero，公元前106—前43）首次在此意义上使用这一概念。现在人们所说的人道主义，是关于人的本质、使命、地位、价值和个性发展的理论。^【2】它始于欧洲文艺复兴时期（14世纪末到16世纪）的“人文主义”，之后就处于不断发展中，出现过多种形态，如17、18世纪启蒙时期的人道主义、19世纪德国哲学形态的人道主义、唯意志主义的人道主义、存在主义的人道主义、马克思主义的人道主义等。

各种形态的人道主义，其具体内涵虽然不同，但是在对人的重视和关怀这一点上，它们却是相同的。然而，将对人的重视和关怀作为人道主义的一般内涵，并不深刻。因为每一种人道主义都涉及到两个根本问题，即为什么要重视和关怀人，及怎样实现对人的重视和关怀。文艺复兴时期的人文主义，针对封建等级制度和宗教神学对人本身及人的尊严和价值的否定，提出要重视和关怀人，并且用人道反对神道，用人权反对特权，用人人平等和个性解放等来实现对人的重视和关怀；17、18世纪的人道主义，继承了文艺复兴时期人文主义者的优良传统，提出自由、平等、博爱和人权，并号召推翻封建专制制度，实现对人的重视和关怀；19世纪德国哲学形态的人道主义，继续着前人关于理性的说法，因为人有理性所以要重视和关怀人，而只有遵守“三条法则”（康德）或在“类本质”（费尔巴哈）中，才能实现对人的重视和关怀；唯意志主义的人道主义和存在主义的人道主义，都从否定抽象的理性出发表达对人的重视和关怀，提出关注人的内部世界以实现对人的重视和关怀；马克思主义的人道主义，从人的自然属性和社会属性、从人的复杂的内部世界出发提出对人的重视和关怀，并且主张从个人和社会两方面的结合，以实现对人的重视和关怀。

尽管各种人道主义对人重视和关怀的原因及实现途径有不同的回答，但却能够从中挖掘出共同的东西。这种共同的东西就是：人本身是最高的价值。而人的生命是人最可宝贵的，是人实现其他价值的前提和基础。因此，尊重人、尊重人的生命，是人道主义的核心。

近代以来存在的各种形态的人道主义，无不把人本身视为最高的价值。实际上，近代以前的人道思想已经包含着视人本身为最高价值的意思。在中国古代孔子的“仁爱”思想中，强调首先应当“爱人”而不是爱物，并且主张“未能事人，焉能事鬼”，这说明在人与物及鬼神的比较中，孔子认为人是最重要的。这里，显然蕴涵着人本身是最高价值的思想。在西方古代，这种思想同样存在着，如“人是万物的尺度”^【3】、“人是第一重要的”^【4】等。尽管中国古代和西方都存在着人本身是最高价值的人道思想，但这里的所谓“最高价值”往往是停留在人与物、人与鬼的比较中，并不彻底。因为无论在中国古代还是西方，占统治地位的始终是有神论的思想，再加上苛酷的等级制度，使得这种视人本身为最高价值的思想只能停留在人的自然方面，还未上升到从社会中的人的角度来认识人本身是最高的价值。

从社会人的角度认为人本身是最高价值的认识，始于文艺复兴时期。文艺复兴时期的人文主义者以人性反对神性，以人道反对神道，力图把人从封建神学的压抑下解放出来，把神逐出人的世界，其矛头直指宗教神学和封建等级制度。因此，尽管他们是从人的自然性角度出发提出重视人的尊严和价值，但由于矛头指向的明确性，他们所讲的人实质上恰恰是被封建神学和等级制度重压下的社会人。近代启蒙运动时期的人道主义继续着文艺复兴时期人文主义的传统，为彻底清除封建神学的残余影响，主张人应当自由，人与人之间应当平等，人享有自然的、生来就有的人权，在处理人与人之间关系时应当“博爱”。这些无不间接表明，他们从社会人的角度阐述了人本身是最高价值、人对于人具有最高价值的思想。在人道主义的发展史上，关于人本身是最高价值的阐述直接而又深刻的，当推德国哲学形态的人道主义，尤其是康德的“人本身就是目的”的著名理论。在康德看来，人本身是社会及其发展等一切事物的目的，而社会等一切事物都不过是为人本身服务的手段。既然人本身就是目的，因而也就成为评价社会及其发展等万事万物的标准，从而超越于一切事物的价值之上。这样，人本身是最高的价值，成为人道主义的出发点。

（二）人道主义是把人当人看和使人成为人的统一

从人本身是最高价值出发，人道主义必然要求把人当人看。所谓把人当人看，是指在任何情况下，对任何人都应当把他当做人来对待，尊重其作为人的尊严、人格和固有的权利，尊重并满足其作为人的正常需要。既然人本身是最高价值，那么，对于任何人，不管他有多么坏，对社会和他人造成多大的损害，固然应当使其受到惩罚，但无论如何，他也是人，是最高的价值，而应尊重他，善待他，把他当人看。正因为如此，启蒙运动时期的人道主义强调，每个人都应有一种“博爱”精神；19世纪德国哲学形态人道主义的代表费尔巴哈提出既要爱自己又要爱他人；存在主义的人道主义的代表萨特提出，“不仅要对自己负责，而且要对一切人负责”^【5】；马克思主义的人道主义主张，社会应尊重个人和满足个人的需要。

如果从人道主义视人本身为最高价值出发，把人道主义的基本要求限定在“把人当人看”上，是不够的。作为最高价值的“人本身”是个十分笼统含糊的概念。一方面，人的缺点、残忍、嫉妒等都是“人本身”的东西，这些东西若说有价值，也只是负价值，根本谈不上最高价值；另一方面，每个人都有要求发展和完善的欲愿和“天生”的权利，以便逐步消除人的缺点、残忍、嫉妒等坏的品性，这也是“人本身”固有的属性。因此，主张人本身是最高价值的人道主义，既要求把人当人看，更要求使人发展和完善，即“使人成为人”。

使人成为人是各种形态人道主义的共同诉求。启蒙时期的人道主义从人的理性出发，要求实现自由、平等和人权，以使人能够得以完善和实现。德国哲学形态的人道主义要求把人当做目的而不是手段，实现人的发展和完善。唯意志主义的人道主义虽然反对人的理性，但同样主张人的自我实现，如主张人应当追求欲望，不断发现自我，实现自我。存在主义的人道主义从人的本质是人的存在可能性出发，提出人总是在不断地超越自己、创造自己，以实现其存在，并特别提到自由是实现其存在的唯一基础。马克思主义的人道主义更是把人的发展、完善和自我实现作为最终的目的。

在文艺复兴之前，人道主义的这两层含义已有所表现，“罗马帝国的格利乌斯时代，曾经对两类人道主义做出重要区分：一类意指‘善行’，另一类意指‘身心全面训练’。”^【6】到了文艺复兴时期，许多人道主义者都认为人道主义是这样一个概念：“它强调人本身，强调所有的人和强调完全的人，认为人的职责就是充分地施展自己的那些潜力”^【7】。显然，文艺复兴时期的人道主义已经包含这两层含义。近代启蒙思想家提出的“自由、平等、博爱和人权”，其中的“博爱”和“人权”主张，是把人当人看的表现，而“自由”和“平等”可以看作是使人成为人的具体实现方式。由此可见，人道主义是把人当人看和使人成为人的统一，我们不能只强调一面而忽视另一面。

（三）人道主义是个体人道与全体人道的统一

人道主义主张把人当人看和使人成为人，这里的人是指个体还是指全体？或者说以何者为主？这一问题的提出，根源于个人和社会的关系。社会是由个体组成，个体有个体的利益，而社会有整体的利益。当二者一致时，把人当人看和使人成为人中的“人”，既可以指个体，也可以指全体。然而，个人利益和社会整体利益并不总是处于和谐状态。当二者冲突时，对人道主义中“人”的不同理解，必然影响到人道主义的实现状况。如果认为这里的“人”指的是整体，那么，当冲突发生时，牺牲个人本应受到尊重的利益也是人道的。假设这种认识是成立的，必然会出现人们不愿意看到的后果。例如，社会为了保障绝大多数人的合法权利不受侵犯，决定对违法犯罪者采取恐怖措施，如把他当成畜生一样对待等。

在笔者看来，人道主义既包括个体的人道，也包括全体的人道，但当二者在发生冲突时，应以个体的人道为主。理由在于，从把人当人看来说，人的尊严、人格、最基本的权利和正常的需要，是人作为人而不是物或其他东西的基础。对于任何一个具体的个人，这些东西都是他成为社会中的人的前提。只要承认人是最高的价值，必然要求尊重每一个人的利益，即使在发生冲突时，个人应当受到尊重的利益也不应当被侵犯；从使人成为人来说，人的发展和完善是人的自身需要，也是社会进步的需要。个体组成了社会，社会就负有使每个人发展和完善的义务。如果社会抛弃这一义务，社会实际上选择了停滞，而不是进步。如果多数人的进步就是社会的进步，该社会不应当认为是理想中的社会，也不是朝着理想社会迈进。因为，它不仅抛弃了对少部分人发展和完善的义务，而且还以牺牲少部分人的利益为代价。马克思、恩格斯认为，每个人都可以全面而自由的发展，而理想中的共产主义社会恰恰以个人的全面发展作为基本原则。因此，朝着理想迈进的社会，应当尊重和保障每个人的利益。

总之，人道主义是从人本身是最高价值出发，将把人当做人看与使人成为人相统一，是尊重人的尊严、人的生命的最高价值及其他最基本权利的思想体系。

二、人道主义是死刑的掘墓人

（一）死刑违背把罪犯当做人来看待的人道观念

死刑是剥夺罪犯生命权利的刑罚方法。其适用主体是国家，适用对象是依法应当处死的罪犯，它的内容是对罪犯生命权利的剥夺。可见，死刑和罪犯的生命权紧密联系在一起。要论证死刑不符合把罪犯当做人来看待的人道观念，就必须证明罪犯的生命权不应当成为刑罚可以剥夺的内容。这里有两个论证角度：一是从犯罪人角度，从生命权是最基本的人权出发，来论证罪犯的生命权不应当被剥夺；二是从国家角度，从国家存在目的出发，来论证罪犯的生命权不应当被剥夺。

（1）从犯罪人角度看。罪犯虽然犯了罪，但他毕竟还是人，而不是猪、狗一类的动物，因此应当把罪犯当做人来看待。^【8】所谓把罪犯当做人来看待，是指在任何情况下，对任何罪犯都应当尊重其作为人的尊严、人格和权利，应当尊重并尽量保障其作为人的正常需要。因为，人的尊严、人格、最基本的权利和人的最基本需要，是人得以为人，从而区别于物又高于物的表现，这些东西不应当成为刑罚制度可以剥夺或限制的内容。尤其是，人的生命价值高于一切，任何物的价值都不能与之相比。因此，无论在任何情况下，都不能剥夺人的生命。

然而，有些主张保留死刑的人，认为罪犯的缺陷和不完善是不能改变的。从启蒙时期的格劳秀斯、卢梭，到刑事实证学派的龙布罗梭、加罗法洛和李斯特等，就属于此类人物。格老秀斯主张，“对于不可救药的人处死比让他活着更减少一些罪恶”^【9】；卢梭认为，“我们没有权利把人处死，除非对于那些如果保存下来便不能没有危险的人”^【10】；龙布罗梭从“天生犯罪人”出发，提出将那些“危险性很大的人流放荒岛、终身监禁甚至处死”^【11】；加罗法洛认为，死刑对于谋杀犯是一种必要的消除方式，只有死刑才适合这些极端的罪犯，因为谋杀犯是“在道德上完全堕落以及永远缺乏社会性能力”^【12】的罪犯；李斯特则提出，刑罚“矫正可以矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不使为害”^【13】，由此他主张保留死刑。

那么，罪犯有没有某种天然的、不能改变的，必须要动用死刑才能消除危险的东西呢？犯罪心理学的研究已经表明，虽然罪犯与普通人在人格上存在差异，但这种与普通人不一样的人格差异，是他在出生以后通过参与社会生活而形成的，绝不是天生就有的。因此，承认罪犯与普通人在人格上的差别，并不意味着罪犯的人格缺陷是不能改变的。通过改变罪犯的社会生活环境，通过心理治疗，辅之以必要的强制性，能够达到逐步消除其人格缺陷的目的，使其成为社会正常人。这正是人道主义使人成为人的要求。退一步说，人道主义的提出，本身就立足于人存在缺陷和不完善的事实，力求通过恰当的方式使人不断发展和完善，而不是主张一些人是可以发展完善的，另一些人是不可救药的，或者保存下来就有危险的。由此可见，死刑的存在是同人性相违背的。

（2）从国家的角度看。死刑始终是国家站在社会角度对罪犯实行的惩罚，是国家迫使罪犯放弃生命权。那么，国家应当出于什么目的才能使人被迫放弃生命权呢？这里有国家存在的目的问题的讨论。

在实践生活中，国家让人被迫放弃生命权的例子不胜枚举。例如，国家为了抵抗侵略或者打击分裂势力而发动战争时，使参战军人放弃生命权。再如，国家在抗击自然灾害时，要求许多负有特定职责的人战斗在危险的第一线，这就必然包含着某些人生命的丧失。这些例子反映了一个基本事实，即国家是为了社会利益、公共利益而非某个个人利益去要求某人放弃生命权。如果国家纯粹是为了某个个人的利益而剥夺某人的生命，那么这个国家存在的合理性就值得怀疑，至少不是它的所有子民期待或要求的国家。从中不难看出，国家的存在应当以为公众和社会谋福利为目的，这是它的义务。国家的这个目的的实现，可以从不同角度提出多种要求。例如，基于道德角度，国家应当立足行善而不能作恶；基于犯罪现状角度，国家应当打击犯罪，并且能够以最小的代价谋得更大的福利；基于国家职责角度，应当尽可能地使人类人道化；等等。

那么，国家剥夺罪犯的生命权，是服务于为公众和社会谋福利的目的吗？关于死刑是否侵犯了人的生命权的争论中，双方对立的焦点在于，对于侵犯他人生命权的罪犯应否剥夺他的生命。因此，这里要讨论的是国家剥夺谋杀犯的生命权是否符合国家存在的目的。在笔者看来，国家判处谋杀犯死刑，恰恰违背了它得以存在的目的。

首先，从道德上看，死刑违背了国家行善而不作恶的要求。

任何国家和社会都存在道德，但道德有主流与非主流之分。主流道德就是与国家意志相符并代表了社会公众要求的道德，是国家得以存在的基础道德，也是国家力图促进的道德。不同国家有不同的道德观，但整个人类社会始终有人们能够意识到的最低限度的道德要求，并融入国家需要促进的主流道德中。^【14】社会生活中出现的施恩不要回报，是一种高尚的道德，是主流道德中应当大力提倡的道德，但它毕竟不是每个人都应有的最低道德。从最低道德的行为要求和反应出发，每个人在要求他人同等对待时负有相应义务，每个人都享有采取与他人对待自己的方式相同的方式，去对待他人的道德上的权利。然而，按照这种道德上的权利去论证死刑的合道德性，必然使死刑成为一种同态复仇的权利。但是，道德是不断进化的。同态复仇是原始的、不文明社会的道德，它产生于原始社会，在奴隶制和封建制社会也较为盛行。在现代文明社会里，道德要求复仇吗？而且还是同态复仇？显然不是！复仇是一种恶，而道德要求行善，所以产生了宽恕是美德的道德观。如果国家保留死刑的目的，是为了满足人们同态报复观念的需要，那么它实际上就是在与文明社会背道而驰。对于文明国家来说，它不但不能造就复仇的道德观，还应当向公众宣示复仇的错误，以引导人们提升道德水平。果真如此，那么即使罪犯杀死了别人，也不应当允许国家再去杀死他。

其次，从打击犯罪看，死刑同样违背了国家存在的目的。

犯罪是不可避免的社会现象，有犯罪存在，就必然对社会利益和公共利益造成损害，因此，国家有义务打击和控制犯罪，以避免罪犯对其他人进一步造成损害。否则，它就违背了为公众和社会谋福利的目的。当国家对杀人者处以死刑时，它事实上是寄希望利用死刑的彻底剥夺再犯能力和威慑功能，来避免罪犯和潜在的“罪犯”进一步造成损害，以维护公众和社会的福利。这里，且不说死刑是否具备这种功效，单从死刑作为一种为公众和社会谋福利的方式来看，就存在两个问题：其一，这是在为罪犯谋福利吗？罪犯也是公众的一员，虽然社会利益和公共利益不是罪犯的个人利益，但肯定代表了罪犯的利益。国家为公众和社会谋福利必然包括为罪犯谋福利，而杀死他肯定不是为他谋福利。除了死刑之外，用其他种刑罚处罚罪犯，又应当别论。其二，如果死刑不是唯一的方式，那么以如此大代价的方式去谋福利，而所谋福利是一样多，这种方式肯定不是公众希望国家采取的正确方式。如果存在某种方式，不仅代价小而且为公众和社会所谋福利更多，这种方式显然更为可取，也更符合公众期望。这种方式恰恰存在着，例如剥夺自由刑。罪犯通过自由刑的执行，不仅得到改造从而为自己将来的福利水平加重砝码，也可以在自由刑执行期间通过劳动或者其他法律允许的方式为社会谋福利。因此，国家对罪犯判处死刑，是一种得不偿失。

再次，从国家职责角度看，它违背了国家应当使人类人道化的要求。

人类的人道化是公众和社会福利的组成部分，甚至可以说是最高体现。因为人类的人道化意味着，每个人的发展和完善实现得越充分，公众和社会的福利水平就越高。既然国家是由个人组成，那么只有社会中每一个人都为社会和他人做贡献，国家才可能实现为公众和社会谋福利的目的，并且所谋福利更大，更符合每个人的期望。因此，立足于为公众和社会谋福利的目的，国家应当承担起使人类人道化的职责。如果国家能够尊重罪犯的尊严、人格和权利，站在罪犯立场来说，这就是在为他谋福利；如果国家还积极地采取某些必要的手段，使罪犯改恶从善，重新回归社会而成为新人，这就必然使他能够重新为社会和他人做贡献，从而增加总的福利量。然而，当国家对罪犯执行死刑时，就意味着它放弃了罪犯的福利，同时也放弃了社会的福利，这岂不违背了国家应当使人类人道化的要求？

最后，特别应当强调的是，死刑的存在不仅是同国家存在的目的相悖，而且是国家在转嫁自己的责任，将死刑犯作为替罪羊。众所周知，犯罪人之所以犯罪，是多种原因造成的。其中，社会原因是最主要的，是社会制造了犯罪人，反过来犯罪人又危害了社会。从国家的社会管理职能看，无论是在产生犯罪的原因上，还是在犯罪发生的机遇上、对被害人的保护上，国家都存在不可推卸的责任。既然如此，国家有什么理由将犯罪的责任全部推给犯罪人，而自己却逃之夭夭呢？这不是国家在转嫁自己的责任又是什么？！尤其是，国家以法律的名义判处犯罪人死刑，这不是把犯罪人作为替罪羊又是什么？！

（二）死刑不符合使罪犯成为新人的人道观念

人道主义主张，把人当人看，使人成为人。犯罪人实施了严重危害社会的行为，应当受到刑罚处罚，但是他仍然是人。国家不能为了惩罚而惩罚，而应当利用刑罚手段使罪犯发展和完善，使其成为新人。

那么，什么样的刑罚才有利于使罪犯成为新人呢？

笔者认为，只有必要的并且能够充分发挥矫正功能的刑罚，才有利于罪犯的发展和完善。

人的发展和完善，总是以其享有自由和权利为根本条件的。然而，任何社会不可能存在没有强制的完全自由，也不可能有毫无节制的任意行使的权利。强制是一种不自由的表现，是一种对权利的限制。一个社会的强制程度与给人自由和权利行使的程度成反比关系。强制越多，自由就越少，权利的行使程度就越低，每个人的发展和完善便越不充分。每个社会都存在强制，只有当强制是必要的，不多余的时候，该种强制才具有正当性和合理性，才能成为人发展和完善的手段。因此，一个社会的强制只应保持在该社会存在所必需的最低限度内，否则就是不必要的，多余的。刑罚是一种强制，一种“恶”，只有当刑罚属于必要的强制，才有助于罪犯的发展和完善，才能使其成为新人。刑罚存在矫正功能，刑罚能够成为教育改造罪犯使其成为新人的手段。对这种功能的认识，是近代启蒙学者尤其是刑事实证学派努力的结果。刑罚的矫正功能与罪犯的发展和完善密切联系，通过发挥刑罚矫正作用，帮助罪犯改恶从善。如果某种刑罚只具有惩罚性，不具有矫正性，该种刑罚是不应当作为刑罚来使用的。

那么，死刑是否是具有矫正功能的、必要的刑罚呢？

以剥夺罪犯的生命为内容的死刑，显然不具有矫正性。这里要着重探讨的是死刑的必要性问题。

要判断死刑是否必要，必须有一个公认的标准，否则，很难获得确定的答案。从历史上看，贝卡里亚、边沁、龙布罗梭、加罗法洛、李斯特等，都是立足于预防犯罪来看死刑是否必要，而康德、黑格尔则从报应观念出发，认为死刑对于谋杀犯是必要的刑罚。20世纪以来的死刑废除论者和保留论者，都同时从报应和预防两个角度来论证死刑是否必要。毫无疑问，报应和预防是判断死刑是否必要的公认标准。自近代人们开始理性地认识刑罚以来，人们都会赞成这样一个结论，即所有的刑罚都是为了满足报应和预防犯罪的需要而设。因此，判断某种刑罚是否必要，不在于它能否体现报应和预防两种观念，而在于它能否最大限度地满足报应需要和最大限度地发挥预防犯罪的功效。

1．死刑不是报应的必要手段

以什么标准来衡量某种刑罚能最大限度地满足报应需要？有两个认识角度。从被害人角度看，一般会认为罪犯获得的刑罚分量越重越能满足报应要求。^【15】从社会角度看，罪犯被分配到他的罪行应得的刑罚，就已经足够满足了社会对他的报应。显然，受害人的报应需要，应当服从社会的报应需要。于是，罪刑相当原则就成为衡量某种刑罚是否最大限度地满足报应需要的标尺。

从该原则出发，很容易推出刑罚越严厉越能满足报应需要的结论，而死刑无疑是最为严厉的刑罚方法，所以只有死刑才能最大限度地满足报应需要。这是死刑保留论者的逻辑。然而，它忽视了两点：其一，社会的报应内容本身，随着社会的进步而发展。在文明时代以前，报应表现为一种同态复仇式的报复，所以广泛适用死刑，而且其执行方式也特别残酷。之后，随着文明的进步，死刑适用受到限制，许多国家已经废除了死刑。如果按照死刑保留论者的这种逻辑，只要有体现报应观念的刑罚存在，已经废除死刑的国家也应当恢复死刑，并且应当长期保留下去。这显然是有违社会报应内容自身的发展规律的。其二，反映报应需要的罪刑相当原则，并不必然要求死刑的存在。在刑法规定有死刑时，死刑自然能够最大限度地满足报应需要。在没有死刑规定时，只要是刑罚体系中最严厉的刑罚方法就能满足这种报应需要，如无期徒刑。因此，死刑不是满足最大限度报应需要的必要手段的认识，是正确的。事实上，有死刑规定的国家，也从来没有把死刑看作是对最严重犯罪的唯一报应手段。例如，我国《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”显然，体现社会报应精神的刑法，并没有把死刑作为对最严重犯罪的唯一报应手段。在其他条文规定中，也可以发现死刑不是唯一报应手段，如第115条、第121条等。

2．认为死刑具有最大限度预防犯罪的功效，难以得到证明

如果能够证明死刑具有最大限度地发挥预防犯罪的功效，死刑就具有必要性，否则，死刑必要的结论就是值得怀疑的。一般说来，死刑最大限度预防犯罪功效的证明，可以从两个方面进行：其一，立足于死刑本身，证明死刑具有发挥预防犯罪最大功效的作用。其二，将死刑与其他严厉刑罚相比，证明死刑比其他刑罚更能发挥预防犯罪的功效。无论采取哪种证明进路，以什么标准来衡量预防犯罪的最大功效，无疑是证明的关键。

预防犯罪包括一般预防和特殊预防。考察某种刑罚是否最为有效，无疑应当从刑罚对于阻止罪犯本人再犯罪是否最有效，以及刑罚对于防止罪犯以外的一般人犯罪是否最有效这两个方面着手。当代的死刑废除论者和保留论者，都从这两个方面来考察死刑对于预防犯罪的最大效果，这无疑具有一定的正确性。然而，即使证明了死刑比其他刑罚具有更大的效果，也并不意味着它是必要的。因为某种刑罚预防犯罪最大功效的衡量，除了看它预防犯罪的最大效果外，还必须注意到另外两方面的因素：其一，该种刑罚自身消极效果的大小。刑罚是一把双刃剑，任何刑罚都具有积极效果和消极效果。其积极效果指的是预防犯罪的效果，消极效果指的是因为该种刑罚的适用而产生的不利于预防犯罪及其他方面的不利效果。如果某种刑罚的积极效果小于消极效果，该种刑罚显然是不必要的。其二，国家投入该种刑罚所需要的成本。从罪犯角度说，这种成本是指该种刑罚所必然造成的罪犯权利的限制或剥夺、社会交往的困难等。从国家角度说，它包括执行该种刑罚所需要的人力、物力等。如果某种刑罚所需要的成本大于它的积极效果，该种刑罚也是不必要的。因此，某种刑罚的功效应当是该种刑罚的积极效果与消极效果和成本的差额。如果这种差额为零或负数，该种刑罚根本没有功效；如果为正数，表明它具有功效。判断某种刑罚是否具有最大限度预防犯罪的功效，应当是看它能否使这种差额达到最大的正数，或者是它和其他严厉刑罚相比，更容易达到最大的正数。那么，死刑的功效如何呢？

（1）立足于死刑本身的预防犯罪功效考察。如上所述，死刑本身预防犯罪功效的考察，应当从死刑的积极效果、消极效果和成本三个方面进行。

首先，从积极效果看。就个别预防来说，死刑阻止罪犯再犯罪的能力是确定无疑的。它通过对罪犯生命权的剥夺，使他彻底丧失了继续犯罪的可能。这一点，既是龙布罗梭、加罗法洛、李斯特等人主张对部分“天生犯罪人”、“道德异常者”、“不能改造的罪犯”适用死刑的根据，也是当代死刑保留论者维护死刑的一个理由。从一般预防来看，死刑对于防止罪犯以外的一般人犯罪是否有作用，是一直存在争论的问题。无论是历史的还是当代的死刑保留论者，都对此作出了肯定回答。如美国的欧内斯特·温·丹·哈格认为，对于三类人，死刑是唯一可以利用的威吓手段，即对于仍然具有犯罪危险的已被终身监禁的罪犯；对于那些因为绑架、空中劫持或谋杀而受终身监禁威吓但没有被捕的人；对于可以预料到的战时的间谍，或者当存在一种政府被推翻的现实危险的严重时刻的暴力革命者。^【16】埃利克甚至认为，每处死1人可挽救8人的生命。^【17】然而，死刑废除论者则对死刑的一般预防作用表示怀疑，一致的认识是没有确切的证据表明死刑具有特别的一般预防作用。有的人甚至认为，即使废除了死刑，犯罪率并没有发生明显的改变。美国的德恩·阿切尔罗西曼里·嘎特内尔和马克·贝特尔通过对奥地利、英国、意大利等14个废除死刑的国家，在废除死刑1年和5年后杀人罪变化的分析，指出这些国家在废除死刑后的杀人犯罪率并没有上升，甚至相对于非死罪有了下降。^【18】对于死刑保留论者和废除论者的争论，可以肯定的一点是，死刑对于一般预防的作用大小，是很难得到证明的。

对人有没有畏惧死亡心理的问题，不同的人有不同的回答，这绝不是属于像史蒂芬所说的“不难证明的命题”。^【19】即便某些理性的犯罪者明知实施某种犯罪会被处以死刑，他也仍然会出于某种原因去犯罪，如某些政治确信犯。甚至对某些已经被判处死刑的罪犯，也会产生绝不限于恐惧的复杂心理。^【20】当然，也许认为人皆有畏死之心，而且是人之常情。然而，当将一个人置于处死的境地，他的最终心理是恐惧还是其他，这很难有确切的证据来表明。因此，对死刑一般预防作用的大小表示怀疑的态度，至少在逻辑上是成立的。

其次，从消极效果看。对于已经被执行死刑的罪犯而言，死刑不能阻止他再犯罪的消极效果是不存在的。然而，假定如死刑保留论者所主张的那样，所有的人都有畏死之心，那么死刑对于已被判处死刑的罪犯和其他潜在犯罪人都可能存在消极效果。如果将罪犯从被判处死刑到最后实际执行作为考察的时间段，他可能出于生的强烈欲求而实施犯罪，甚至是比原来严重得多的犯罪。实践中也确实存在，死刑犯为保命而杀死管教和追捕的干警这样的案例。在死刑发挥一般预防作用时，某些人可能出于害怕死亡的心理，在决意实施可能被判处死刑的犯罪时，实施更严重的犯罪，以便逃避死刑。实践中存在的杀人灭口案件，就是这种消极效果存在的证据。罪犯的家属或朋友在罪犯被判处死刑后，也同样可能出于对社会报复的心理而实施犯罪。由此可见，如果以人皆有畏死之心作为肯定死刑具有积极效果，就不能否定死刑消极效果的存在。至于这种消极效果有多大，这同样是一个很难实证的问题。如同很难考察有多少人因为畏惧死亡不去犯罪一样，有多少人因为畏惧死亡敢于犯罪也得不到确实的证明。这样一种推理是应当被认可的，即当行为人决意实施死罪而又畏惧死亡时，他往往会采取包括不断犯罪在内的各种措施，来阻止罪案被发现、本人被抓获和死刑被执行等情形的发生。这样，即使能够对后两种情形进行计算，对第一种情形也无能为力。

如果说，死刑的这些可能的消极效果来源于人都有畏死之心的假定，是难于实证的话，那么，死刑因为误判难纠所造成的其他方面的消极效果则是肯定的。虽然无从考察各国有多少死刑冤案，但死刑冤案的存在是确定无疑的。在英国，一位名叫德莫西·约翰·伊凡的男子在1950年被处死刑，但后来查到了真正的罪犯并证明了死者的无辜。^【21】在我国，被错杀的案件也不是绝无仅有的。但是，人头落地，是无法再接上的，死刑一旦被错误执行，罪犯的生命权是用任何方法都不能弥补的。这是死刑的最大的消极效果。

最后，从成本看。死刑的成本表现在两个方面：其一，死刑所剥夺的罪犯的生命权，以及依托于生命权的其他任何权利。其中，对死刑犯的家属及其家庭造成的后果，是计算死刑成本时要考虑的重要因素。其二，国家为执行死刑所花费的人力和物力。不同的死刑执行方式，为执行死刑所耗费的成本不同。以枪决和更文明的注射相比，后者的成本会更高。据报载，我国首台使用注射药物执行死刑的死刑执行车，其造价达到60余万元。^【22】死刑剥夺罪犯生命权的特有属性，决定了它是成本最高的刑罚。

可见，死刑积极效果的大小，死刑预防犯罪消极效果的大小，以及死刑积极效果与消极效果之间的差额是正数还是负数等问题，都很难证明。然而，其最高的成本和误判难纠所造成的其他方面最大的消极效果，又是有目共睹的。因此，在死刑能够最大限度地发挥预防犯罪功效存在疑问的情况下，死刑保留论者认为死刑是必要的刑罚的结论，是值得怀疑的。国家的刑罚政策不是一种冒险，以人的生命作为赌注不是一个文明国家应有的态度。

（2）立足于死刑与其他刑罚比较的预防犯罪功效考察。将死刑与其他刑罚比较，如果死刑更能最大限度地发挥预防犯罪功效，也可以证明保留死刑的必要。在刑罚体系中，死刑是最严厉的刑罚，仅次于死刑的严厉刑罚是自由刑。这里以死刑和自由刑进行比较。

首先，从积极效果看。在个别预防方面，死刑无疑比自由刑更能剥夺罪犯的再犯能力。在一般预防方面，自由刑与死刑一样无法实证它在防止一般人犯罪方面的作用。对二者的比较，只能依赖于共同的假定进行抽象考察。如果所有的人都没有对死亡畏惧的心理，二者的一般预防作用是一致的；如果所有人都有怕死的心理，死刑的一般预防作用肯定大于自由刑；如果所有人都怕受到刑罚体系中最严厉的刑罚制裁，人们对死刑和自由刑的畏惧程度是一致的，在一般预防作用方面也应是一致的。

其次，从消极效果看。在不利于预防犯罪方面，死刑犯在执行之前存在再犯罪的可能性，自由刑在执行期间及执行后同样具有这种消极效果。从消极效果发生几率看，一般说来，死刑要小于自由刑。在其他消极效果方面，即使判决和执行错误，自由刑可以纠正，而死刑则不能纠正，因此死刑的消极效果要远远大于自由刑。

最后，从成本看。自由刑剥夺的是罪犯的自由，而死刑剥夺的是罪犯的生命。如果将刑罚的成本仅仅理解为刑罚执行中所需的费用，那么死刑的成本远远低于自由刑的成本。一项调查显示，一个判处3年有期徒刑的罪犯，刑罚执行完毕，国家要在其身上投入至少5万元的资金。^【23】罪犯监禁的时间越长，刑罚执行的成本就越高。然而，这种将刑罚的成本限定为可体现为货币价值的投入或付出的做法，难以得到普遍认同。社会成本不仅包括可以用货币形式计算的物质性成本，也包括那些难以用货币衡量的非物质性成本。刑罚的成本既包括刑罚执行中所需的费用，也包括刑罚适用和执行中非货币形式的支出。自由刑执行中的成本总可以用货币形式进行量化，而生命的价值是难以计算的。因此，死刑的成本要远远高于自由刑。

通过上面的考察可以发现，即使从人人皆有畏死之心出发能够得出死刑的积极效果大于自由刑，但它是以罪犯生命丧失的最高成本作为实现的条件，而且还伴随着误判难纠的最大消极效果。如果废除了死刑，自由刑和死刑的积极效果一致，而其消极效果相对较小、成本又少。虽然没有确切的数字来证明自由刑比死刑更能发挥预防犯罪的功效，但可以抽象地认为，这一结论或许更接近真实。反过来说，认为死刑比自由刑更能发挥预防犯罪的功效，只能是一种假设，没有确凿证据证明死刑比其他刑罚更有功效。

总而言之，死刑不把犯罪人当人看，不使其成为人，同人道主义训诫相背离。正是人道主义的发扬光大，宣判了死刑的死刑。

三、不能把对犯罪人人道与被害人人道混为一谈

在我国，有一种说法广为流传：“对犯罪分子讲人道，就是对被害人不人道。”这是一种为保留死刑辩护的、似是而非的说法。应当加以澄清。

首先要明确的是，对犯罪人实行人道主义，并不是否定他的犯罪行为是反人道的，例如故意非法剥夺他人生命的行为，不将他人当做人看，当然是反人道的行为，是应当受到刑罚惩罚的行为。但是，问题在于，犯罪人是否应当受到剥夺生命的惩罚？根据本文的以上论述，无论从犯罪人也是人、也应当得到矫正来说，还是从犯罪人的犯罪原因、国家的社会管理职能来说，都不能得出死刑是正当的、公正的、有益的结论。

其次，对犯罪人实行人道主义与对被害人人道，是两个不同层面的问题。对犯罪人实行人道，是在承认犯罪人犯罪的前提下，讨论刑罚惩罚的人道性问题；而对被害人是否人道，则是讨论刑罚的效能问题。这两个问题虽然有联系，但并不是一个层面的问题。因此，不能把二者混为一谈。

对犯罪人实行人道主义，是以对其实施刑罚惩罚为前提。反之，如果国家不惩罚犯罪、包庇犯罪人，那当然是对被害人的人权和其他基本权利的漠视，是不人道的表现。但是，我们讲的对犯人实行人道主义，并不存在这个前提。因此，并不会导致对被害人不人道的问题。相反，从刑罚对罪犯人道的最终目的来说，在于矫正罪犯的犯罪人格，使其自我发展和完善，成为一个正常的社会人。在一个由人与人组成的社会里，每个人总处于一定的社会关系中，每个人的发展和完善都依赖于社会、依赖于他人。因此，刑罚对罪犯实行人道主义，其最终结果不是有害而是有利于被害人。

再次，历史已经证明，自从原始社会解体以来，任何一种社会都不可避免地存在犯罪现象。也可以说，犯罪是一种社会常态。而只要存在犯罪，就必然会侵犯被害人人身或财产权利，出现对被害人不人道的情况。为了防止这种事情发生，国家需要做多方面的工作，仅仅依靠刑罚哪怕是最为严厉的刑罚——死刑，都不可能达到目的。马克思早就讲过：“历史和统计科学非常清楚地证明，从该隐以来，利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。适得其反！”^【24】贝卡里亚认为，“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严厉性，而是刑罚的必定性”^【25】。这是他提出废除死刑的重要理由之一。

既然这样，那为什么人们还认为对犯罪人人道就是对被害人不人道呢？这是一个值得深入思考的问题。

自古以来，在中国，“杀人者死”的等害报复观念，已经渗透到国人的血脉中，成为千古不易的信条。正是在这种原始的、本能的、极端的报复观念控制下，任何将犯人当做人，保障其基本人权的理论和做法，都会受到指责和攻击。这是人们把对犯罪人人道与对被害人人道混淆起来的最根本原因。

然而，现代的中国已经迈入文明社会，那种原始的、极端的报复观念应作为历史遗迹而予以扬弃，应当弘扬人道主义精神，将犯罪人当人看，当做自己的同类来对待，使其同被害人一样受到人道的待遇。^【26】只有这样，我们才能跟上世界文明的脚步，才不会落伍。

综上所述，死刑同人道主义相背离，正是人道主义宣判了死刑的死刑。因为死刑不把犯罪人当人看，断绝了使其发展、完善的可能性；因为死刑是国家责任的转嫁，将犯罪人作为替罪羊来对待。因此，死刑是一种不公正的、不必要的刑罚，废除死刑是理性的当然选择。

注释

【1】　〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。

【2】　参见《中国大百科全书·哲学》，中国大百科全书出版社1987年版，第679页。

【3】　参见北京大学哲学系编译：《古希腊罗马哲学》，三联书店1975年版，第138页。

【4】　〔古希腊〕修昔底德：《伯罗奔尼撒战争史》，谢德风译，商务印书馆1978年版，第103页。

【5】　夏基松：《现代西方哲学教程》，上海人民出版社1985年版，第357页。

【6】　〔美〕大卫·戈伊科奇等：《人道主义问题》，杜丽燕等译，东方出版社1997年版，第2页。

【7】　罗国杰：《人道主义思想论库》，华夏出版社1993年版，第734页。

【8】　1941年陕甘宁边区政府高等法院院长王子宜说过：“什么叫犯人？这就是普通人犯了法，但是‘犯’字下面还是个‘人’字，因此说，犯人也是人，我们司法工作者不能把犯人不当人看待；我们的责任，是要以救人的态度把人家头上戴的那个‘犯’字帽子脱掉，经过教育改造后，能继续在社会上做一个有用的人。”他的讲话已经过去六十多年，现在听起来仍然振聋发聩。参见孙万怀：《刑事法治的人道主义路径》，北京大学出版社2006年版，第247页。

【9】　转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第158页。

【10】　〔法〕卢梭：《卢梭文集·2：社会契约论》，何兆武译，红旗出版社1997年版，第64页。

【11】　〔意〕龙布罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版，第181页。

【12】　〔意〕加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第332页。

【13】　转引自陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第257页。

【14】　关于人类社会存在的最低限度的道德要求，英国的米尔恩作出了回答。他认为，低度道德包含九项原则，即行善、敬重生命、公平对待、互助、社会责任、不受专横干涉、诚实信用、礼貌及抚幼。他正是从人类社会都具有的最低限度道德出发，探讨人权的普遍性。参阅〔英〕A. J. M. 米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年版。

【15】　如果要概括受害人希望罪犯受报应的程度，应该有三种：希望报应越重越好、希望罪犯获得他依照法律应得的报应、希望罪犯获得比应得报应还要少的报应。对于最后一种态度，日本学者团藤重光就例证过，并把它视为报应的升华。参见〔日〕团藤重光：《死刑废止论》，林辰彦译，台湾商鼎文化出版社1997年版，第10页。

【16】　参见Ernest V. D. Haag: Punishing Criminals: Concerning A Very Old and Painful Question, New York: Basic Books, 1975, p. 53。

【17】　参见I. Ehrich: "The Deterrent Effect of Capital Punishment: A Question of Life and Death", America Economic Review, Vol. 85(1975), pp. 397—417。

【18】　参见〔美〕嘎特内尔、贝特尔：《杀人与死刑——对一个遏制假设的一种跨国比较》，载邱兴隆主编：《比较刑法（第一卷）：死刑专号》，中国检察出版社2001年版，第368页。

【19】　参见J. F. Stephen: Capital Punishment, Fraster's Magazine, Vol. 69, June, 1864, p. 753。

【20】　我国有人考察了青年死刑犯人的心理，指出青年死刑犯人的心理变化过程和心理状态会随着刑事诉讼程序和最后执行死刑的发展过程而产生十种心理变化，即侥幸心理、恐惧心理、求生心理、疑惑心理、怨恨心理、脱逃心理、自杀心理、待毙心理、悔恨心理和逞强心理。参见赵庆贵、赵平、赵锦兵：《青年死刑犯人的十种心理》，载《青少年犯罪问题》1997年第2期。

【21】　参见〔日〕团藤重光：《死刑废止论》，林辰彦译，台湾商鼎文化出版社1997年版，第76页。

【22】　参见http://news.sina.com.cn/o/2004-02-23/03551868751s.shtml。

【23】　参见孙林：《法律经济学》，中国政法大学出版社1993年版，第153页。

【24】　《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1961年版，第578页。

【25】　〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。

【26】　前些年在南京发生一起德国商人被抢劫杀害的案件，犯罪人是中国青年，法院依照中国刑法判处犯罪人死刑、立即执行。而这一判决却遭到被害人家属的强烈反对，要求法院撤销对罪犯的死刑判决。他们的理由是，不要让另一位母亲再承受丧子之痛。与之形成鲜明对照的是，我国的许多被害人家属对法院依法判处犯罪人死刑缓期执行却强烈不满，要求非判处死刑立即执行不可。二者为什么会出现如此之大的反差？笔者认为，其中最主要的原因是我国民众的人道主义观念缺失。