八问：死缓制度的当代价值是什么？

在20世纪50年代，我国创造了判处死刑缓期二年执行的制度，简称“死缓”。这是一项有中国特色的死刑执行制度。在司法实践中，绝大多数被判处死缓的犯罪分子，最终都被改判为无期徒刑或有期徒刑。所以，死缓制度在客观上起到了“少杀”的作用。在半个多世纪后的今天，在废除死刑的国际大趋势下，在我国公民的人权意识日益提高，保障人权已经写入宪法的情势下，如何进一步发挥死缓制度的作用，赋予其新的价值，是我们应当认真思考的问题。

一、死缓制度之滥觞

通常认为，死缓制度创立于1951年。1951年5月，毛泽东主席在《第三次全国公安会议决议》修改意见中提出，“对于没有血债，民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度，而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以观后效的政策”。1951年5月8日，《中共中央关于对犯有死罪的反革命分子应大部分采取判处死刑缓期执行政策的决定》中指出：“在共产党内，在人民解放军内，在人民政府系统内，在教育界、在工商界，在宗教界，在各民主党派和各人民团体内清出的反革命分子，除罪不至死应判有期或无期徒刑，或予管制监视者外，凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行例如强奸许多妇女、掠夺许多财产者，以及最严重地损害国家利益者；其余，一律采取判处死刑，缓期二年执行，在缓刑期内强制劳动，以观后效的政策。这个政策是一个慎重的政策，可以避免犯错误。这个政策可以获得广大社会人士的同情。这个政策可以分化反革命势力，利于彻底消灭反革命。这个政策又保存了大批劳动力，利于国家的建设事业。因此，这是一个正确的政策。”从现有资料来看，中共中央1951年5月8日的《决定》，是关于死缓的最早正式文件规定。

那么，在1951年5月8日之前，是否我国没有死缓的实践或者规定呢？带着这个问题，笔者搜集了大量历史资料，从中得出否定的结论。

（1）1951年5月以前，山东省某地区县法院的正式判决书中就已经有了死缓判决。这从该地区分院1954年8月到1955年6月间，对115件死缓案件的改判中可以看出。其中，有4件是改判1951年1月、2月间县法院所作的死缓判决。例如：

第一件判决为：被告人迟某某，男，28岁，住某某县某某区某某村。查被告人迟某某于1947年因反革命杀人罪行，1951年1月24日经某某县人民法院判处死刑缓期二年执行。该犯在某某专区劳改队执行中有下列较好表现：该犯在劳动中一贯积极带头并能完成任务。经我院研究呈请上级依法改判有期徒刑15年。特判决如左：判决：反革命杀人犯迟某某有期徒刑15年（刑期自宣判之次日起计算）。文书左侧院长、审判员、书记员姓名，盖某某省某某分院院印，时间为：1954年8月30日。

其他三件判决是：改判反革命凶匪抢劫罪罪犯王某某有期徒刑12年，其原死缓判决是1951年1月27日某某县法院作出的；改判反革命共谋杀人犯吕某某有期徒刑16年，其原死缓判决是1951年2月1日由某县法院作出的；改判反革命杀人犯刘某某有期徒刑16年，其原死缓判决是某县法院1951年2月26日作出的。

上述案卷材料足以证明，山东省地方法院在1951年5月之前就已经开始系统适用死缓，早于毛泽东1951年5月做出的指示。因此，可以得出这样的结论：明确的、正式的死缓司法适用的时间，早于1951年5月。

（2）据史料记载，早在新民主主义革命时期就有了“死刑缓刑”的称谓。1930年11月，中共中央《关于苏区惩办帝国主义的办法的决议》中规定，对外国人可适用“死刑缓刑”，即判处死刑后缓刑若干时期暂时监禁，缓刑期限无定期。抗日战争时期，晋冀鲁豫边区已经规定有“死刑保留”。^【1】当时，“死刑保留”与另外两种形式共同作为死刑的规定而存在。第一种为依法由法庭宣布死刑，经上级政府核准后执行，由执行机关公布其罪状和判决理由。第二种为悬赏捕抓，就地正法。太岳区规定：对于罪恶昭彰、住敌占区或敌据点之死心塌地的汉奸及群众所痛恨的土匪，不能逮捕送案者，经县长呈请专员批准，得宣布“就地正法”，即不经法庭审问，人人捕而诛之。若该犯确有悔改表现，县长也可宣布撤销此案。第三种为“死刑保留”。太岳区规定：对于应判处死刑而认为有可能争取改造者，可判处“死刑保留”。保留期间长短，根据具体情况，可定为1年至5年。在保留期间，如果重犯前罪或另犯他种更大罪行者，经法庭重新讨论决定，即执行枪决。如果过保留期限不再犯罪，其“死刑保留”即为实效。但死刑保留不能单独使用，必须与徒刑、罚金等并用。因此，这种“死刑保留”，在某种程度上类似死刑缓刑，又与“死刑缓期执行以观后效”有某些相似之处。

综合分析上述材料，笔者推断，新中国的死缓制度，源于抗日根据地实行的“死刑保留”制度，在1951年5月之前在山东等地已经适用，但没有在全国范围内推广。毛泽东1951年5月的指示，结合当时“镇反”的实际，明确了死缓适用的条件，推动了死缓制度在全国范围内适用。当然，关于死刑保留与死缓的联系，仍有待于进一步研究。

二、死缓是新中国的独创

死缓制度在中国最早的适用时间仍然是个尚需继续考证的问题，而死缓是否是新中国的独创，则是个存在颇多争议的问题。

有学者认为，“纵观刑罚史，说我国的死缓制度乃是古今中外历史上没有先例的独创的论断似难成立。”^【2】也有学者认为，“斩监候、绞监候的制度，也就是死刑缓期执行的史例，我国‘死缓’是继承我国历史文化遗产而有所发展。”^【3】也有学者援引英国的“死刑登记”和法国的死刑缓刑案例，证明死缓制度并非中国的独创。^【4】

关于死缓制度是否是中国的独创，从根本上说是个史学问题，但同时又是个观念问题。对此问题的争论，首先是因为关于死缓制度的史料极为缺乏。从现有研究文献来看，关于国外的“死缓”的资料，除了英国的“死刑登记”和法国对国王路易审判中有关死刑缓期执行的记载外，尚无其他资料。而明、清时期的“斩监候”、“绞监候”，并没有专门的记述，而是混杂于死刑、秋审等制度中被提及的。由此可见，作为一项系统制度而言的“死缓”，在国外没有形成，在中国古代也没有。其次，对于独创性的理解，也存在认识问题。什么是独创？在哪个角度、哪个层面来理解独创？作为一项社会制度而言，“独创”不可能是绝对的，即不可能是前无古人、后无来者的制度发明。任何的社会制度，都需要从古今中外的历史中汲取养分，在新的环境中加以改造和培育。如果认为，只有与古今中外历史无任何联系的全新的制度才是“独创”的话，那么新中国的死缓制度确实不能说是“独创”的。但是，纵观死缓制度全貌，我们必须承认如下事实：是新中国的刑事司法实践将死缓作为制度明确适用的；是我国将死缓作为死刑执行的一项系统制度加以规定，并且最终规定在刑法典中的；是我国刑法对死缓的适用条件、考验期、变更事由等具体执行问题做了详细规定的；是我国的刑法理论将死缓作为一项重要制度加以研究的。所以，确立死缓制度，明确系统地规定死缓制度，这是新中国的独创。当然，我们说死缓制度的独创性，并不否认本文上述对历史上一些制度措施的借鉴。^【5】例如，对“少杀慎杀”思想的借鉴；对死刑复奏、朝审、秋审、斩监候、绞监候的借鉴等。因此，从制度性的角度而言，说死缓是新中国的独创是能够成立的。

死缓是新中国独创的观点，并不排斥死缓制度在创立过程中，对古今中外法律思想和法律制度的借鉴。从中国古代法律思想和法律制度的发展历史中，我们可以清晰地寻找到现代死缓制度的渊源。

（一）死缓的思想渊源

死缓制度所反映的刑罚理念是“少杀”，其法律思想的基础是“慎刑”。

早在刑罚发展初期，先民就存在着对酷刑的反感。古代史上华夏民族讨伐苗民，就是由于其“恃刑不道”。苗民使用刑罚方法统治，被认为“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法，杀戮无辜。”（《尚书·吕刑》）将苗民所制之刑称“五虐”，足见先人对刑罚之抵触。而此前的“三皇五帝时代，惩罚违反风俗习惯行为的方法是扑抶和放逐”^【6】，没有死刑和肉刑。盛行于奴隶制社会的神法思想，在客观上制约了刑罚的使用。夏朝的立法指导思想是“恭行天罚”。商朝刑罚的适用也是源于神权原则，量刑时要请示鬼神。西周时，神权法思想达到顶峰，明确提出了“以德配天”、“明德慎刑”的理念。在封建社会初期，尤其是汉初“罢黜百家，独尊儒术”，确立了儒家思想的主导地位，也使“慎刑”思想成为一种体系性的思想，影响了中国历史上刑罚的施用。

“慎刑”思想不仅仅是一种意识存在，也通过刑罚适用得到体现。据《尚书·皋陶谟》记述，五帝时代已有“有邦”、“兢兢”、“业业”、“一日”、“二日”等五种死刑和“聪明”、“明畏”两种肉刑，然而其适用对象是来自异族的邦民。^【7】对内统治则是“象刑”。沈家本认为，舜时五刑与象刑并行，五刑“所以待蛮夷者也……又所以待怙恶者也。若象刑所以待平民者也。”象刑的目的“乃是以德化之”^【8】。由此可见，刑之初设，非为对本族人适用，而是针对外邦。对外邦人可以施加较为残酷的死刑和肉刑，而对本族人，仅以象征性的“画衣冠，异章服”以示警戒惩罚。随着刑罚的普遍应用，不再区分内外，但赎刑适用却在很大程度上缓解了刑法的残酷。《尚书·舜典》中，已有“金作赎刑”的记载，并被认为是赎刑的最早起源。汉朝赎刑应用更为广泛。汉惠帝曾下诏“民有罪，得买爵三十级以免死罪”。武帝时也下令“死罪入赎钱五十万，减死一等”^【9】。唐、宋时期，赎刑规定已经相当完备，死刑亦可“听赎”^【10】。在死刑适用方面，始于明朝的死刑缓决^【11】和清律规定的虚拟死罪^【12】更是慎刑思想的突出体现。

（二）死缓的制度渊源

尽管中国历史上早有“少杀”、“慎杀”的思想和相关规定，但是，在制度层面上，与现代死缓制度较为相近的只有明、清时期的“斩监候”和“绞监候”。虽然现在的死缓制度并不是从“斩监候”和“绞监候”直接继承过来的，但作为一种法律文化，它们对现代死缓的产生具有渊源意义。

明律规定，对封建统治危害最大的犯罪判处死刑，立即处决者，叫“斩立决”或者“绞立决”，对危害性比前者较轻的或对罪行尚有疑问的，判处“斩监候”或“绞监候”，暂缓执行，等待秋天由九卿会审，重新判决或审核。清代在死刑执行上承袭了明代的做法，也分为“立决”和“监候”两种情况。立决主要用于强盗（首犯）的枭首及用于谋反、大逆等严重犯罪的凌迟，一经皇帝裁决，即“决不待时”。一般的人命、强盗两大类死刑案件，其案情较重的也是立决。立决案是批复下达后，立即执行。监候是缓决，在第二年秋季时再复核（秋审），定其生死。属于监候的有案情较轻的命、盗案件以及其他死刑案件。这就是历史上的“斩监候”和“绞监候”。

被判处“斩监候”和“绞监候”的囚犯主要是经过秋审来决定命运。秋审的主要工作就是把被审录的在押死囚分为情实、缓决、可矜、留养承祀等几大类。其中，情实的等待皇帝勾决方可执行，免勾者便可能被减等处刑或改为缓决；可矜，指情有可原者。这种案件可“照免死减等例，再减一等发落”。留养承祀，是照顾到犯人是独子（所谓“丁单”）或犯人父母老病无人奉养（所谓“父母老疾”），按法应处死者可免死，使他回家奉养父母，不致绝嗣。矜、留二项不过占秋审的百分之几，缓决最多，情实次之。秋审的主要任务是拟定监候犯人的实、缓，就是将死刑案件中对社会危害较小，可杀可不杀的那部分案犯区别出来，这样即可保持对死刑的威慑力量，又可收到“恤刑”的效果。这种死刑执行上的“立决”与“监候”的区别，与新中国刑法上的死刑立即执行与死刑缓期执行极为相似。

然而，正如有学者所言，“‘斩监候’、‘绞监候’实质是对中央和地方所判处的死刑案件的一种复核程序，最后的处理结果与犯罪人的悔改程度没有任何关系。将‘斩监候’、‘绞监候’看作是死刑缓期执行的史例过于牵强附会。”^【13】对于法国和英国的立法和司法中的有关规定，也不能认为是死缓，因为英国立法明确称之为“死刑之登记”，与死刑缓期执行不同，“正因为没有死刑缓刑，才规定死刑登记”。法国的所谓死刑缓刑不过是司法实践的特例，并没有上升为法律制度。^【14】有学者虽然认为国外的立法和司法实践中也有属于“死缓”的情形，“但其他国家的‘死缓制度’远不如我国的‘死缓制度’科学和完备，从适用情况上看，也远不如我国‘死缓制度’那样广泛，再加之我国‘死缓制度’的源远流长，因此，可以毫不夸张地说，‘死缓制度’是我国创造的一项刑罚制度。”^【15】

三、死缓政策的刑法化

1951年是新中国刑法史上死缓适用规模最大的年代。从1951年开始到1979年《刑法》颁布前，死缓的适用条件并没有明确的规定，对犯罪分子适用死缓，很大程度上是政策的导向。从早期的死缓案件看，绝大多数判决在列举了犯罪事实后，在量刑部分明确说明，“根据少杀政策”，决定判处罪犯某某死刑，缓期二年执行，强制劳动，以观后效。这反映了早期的死缓适用与否，既取决于对党的政策的理解，又取决于人们对具体犯罪事实的把握，所以，在案件的量刑上不同的司法层次会有不同的意见。例如，某地1954年在于某某反革命主谋杀人案中，群众意见为判处死缓，县法院意见是判处无期徒刑，县政法会议决定处死缓。该案到复审时，地区分院同意死缓的判决，但地区政法会议讨论改判为15年有期徒刑。另外，也有的案件先判死缓，后来改判死刑立即执行。总之，早期对死缓案件的判处标准难以统一，政策的影响是主要因素。

（一）关于死缓政策的争论

新中国死缓制度的发展并不是一帆风顺的，从确立适用之初到1979年刑法典修订前后，有关死缓制度的争论不时出现。其中，范围较广、争论较激烈的有两次：第一次是死缓确立与否之争，时间是1951年5、6月间，在镇压反革命初期，死缓被作为一项政策加以推行时，产生了是否应当适用死缓的争论；第二次争论是死缓存废之争，时间是1956年以后。有人认为死缓是针对反革命的，在镇压反革命的任务基本完成后，应当废除死缓。

死缓政策推行之初，“河北省通县区村干部和群众中有不少反映。有的干部认为缓期执行就是完全宽大，以观后效就是一笔勾销。群众对已捕的积极催案，要求及早杀掉。”^【16】北京地区在适用死缓以后，群众中也产生了一些疑问：这种处理方法是否有危险性？是否会减弱我们同反革命的斗争？是否会白浪费小米？既然要加以改造而又判处以死刑，这是不是给犯人的一个精神负担？针对种种疑问，党中央及时做出指示，有效解决了思想问题，推动了死缓的适用。1956年，生产资料的社会主义改造基本完成，镇压反革命运动也基本结束，这时有人提出，死缓制度是在镇压反革命运动中产生的，随着政治、经济形势的稳定，死缓制度没有必要保留了。^【17】对此，赞成保留死缓的学者针锋相对地提出了自己的看法，认为死缓制度作为一项行之有效的刑罚制度，尽管有需要完善之处，但是应当继续保留下去。^【18】关于死缓政策的争论，对于全面认识死缓制度，最终促使死缓制度的立法化起到了积极作用。

（二）死缓政策确立和推广的意义

1．死缓政策的确立，端正了“镇反”指导思想

从当时的历史背景来看，死缓政策的提出主要是为了端正镇反中存在的错误认识，防止镇反运动出现偏差。在镇反运动中，先是发生了“宽大无边”的右倾错误，存在着该杀的未杀，杀得不及时；重罪轻判，看管不严；该关未关，该管未管。纠正右的倾向，就是在镇反中加大打击力度，尤其是对该杀的反革命分子坚决处死。在这种形势下，为了防止出现“乱打乱杀”的左的错误，中共中央又提出了死缓政策。通过纠正“右”的偏向，加大了镇反中的打击力度，通过死缓政策来防止“左”的偏向，保证了镇反运动在正确的方向指引下进行。因此，在当时的历史环境下，尽管死缓政策在客观上起到了减少杀人的作用，也体现了长期以来我党坚持的“少杀”、“慎杀”思想，但并不是以“少杀”为目的提出来的，而是为了配合镇反运动的整体运行而提出的。

2．死缓政策的贯彻，推动了死缓在全国的适用

在镇反运动初期，主要依照1951年制定的《中华人民共和国惩治反革命条例》。但由于条例中没有关于死缓的规定，在对待是否处决反革命分子的问题上，曾一度出现了“宽大无边”的倾向，影响了镇反运动的效果。死缓政策的提出，不仅在思想上对镇反运动起到了促进作用，也在实践中推动了死缓在全国的普遍适用。1951年，北京市在处理反革命罪犯时，对反革命分子分类进行了处理：第一部分是要处死刑的反革命罪犯（共有221人），他们包括罪恶很重的汉奸、国民党反动派的大特务、恶霸地主、匪首、惯匪、反动会道门头子。第二部分是判处死刑，缓期执行的，这一部分有47人。原来提议判处死缓的为59人，经过市协商委员会审查，认为内中有12人似应判处死刑，是否判处缓刑还要考虑。第三部分是需要判处无期徒刑和有期徒刑的，共218人。天津对56人判处了死缓。东北沈阳市也判处了18名罪犯死缓。西安市在处理反革命分子时，将反革命分子分为五类处理：判处死刑立即执行；判处死刑，缓期二年，强迫劳动，以观后效；判处无期徒刑；判处不同刑期徒刑；判决取保释放后予以管制。^【19】上述情况表明，尽管死缓在适用对象上仅限于反革命分子，但从地域上看已经在全国得到了普遍适用。

3．确立了适用死缓的基本理由，奠定了死缓法律制度的基础

对反革命分子判处死缓的理由是：他们与第一部分反革命罪犯比较起来，没有血债，民愤不大，或者他们的罪行，虽然严重损害了国家利益，但尚未达到最严重程度。故可以在判处死刑后，缓期二年执行，强迫劳动改造。如果他们在这两年内真正转变得好，政府可以考虑将他们改判为无期徒刑；如果将来真正改造得更好，即悔改得彻底，还可以考虑再减刑。但在两年中如果转变得不好，拒绝改造，仍然可以也应该坚决执行死刑。如北京市判处的“军统”特务刘鼎昌，曾担任军统重庆等站电台少校主任，先后侦测苏联大使馆及领事馆电台，截抄军调部中共代表电报，成立电话监听小组。解放后，焚毁特务证件。被逮捕后，因表示悔改，并交出反动组织文件九件，检举特务二百余人，故法院判处他死缓。当时，“没有血债”、“真诚悔改”是判处死缓的基本理由，经过演变后被法律规定下来。

4．推动了死刑刑事立法和刑法理论研究的发展

死缓政策的推行和制度化，极大地丰富了我国的死刑制度，使判处死刑和最终实际处决产生了缓冲空间，对于人们理解死刑和完善死刑理论具有重要意义。死缓从最初的政策性指示，逐渐被吸收进法令性文件，并最终形成了法律条文规定；其适用对象从反革命分子到贪污犯罪分子，最终适用于所有被判处死刑的罪犯。在这个历史发展过程中，积累了大量的实践经验。应当说，死缓能够成为中国刑法制度中一个意义重大、影响深远、相对完备的法律制度，是总结实践经验的结果。正因为死缓制度是在中国司法实践中确立和完善起来的，所以才具有了长期的生命力，并可能在现代社会中继续发挥作用。

（三）死缓制度刑事立法化

1979年颁布的《中华人民共和国刑法》，不仅明确规定了“判处死刑，缓期二年执行”制度，并且对死缓的适用作了明确的规定。该法第43条规定：“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效。”该条明确了判处死缓的条件：第一，适用于应当判处死刑的犯罪分子；第二，不是必须立即执行死刑的犯罪分子。这里，应当明确两个基本问题：一是死缓适用的大前提是“罪该处死”，而不是不应该处死刑的罪犯。但此处的“罪该处死”是从其所犯罪行的性质判断，从刑法理论上来说，更多考虑的是罪与刑的客观报应性。二是“罪该处死”不意味着必须处死，尤其是不意味着必须立即处死。此时考虑的是犯罪人的可改造性，重视的是刑罚的矫正功能。所以，适用死缓的过程，是对罪犯应该处死还是不应该处死的辨正思考过程。刑法对是判处死刑立即执行还是判处死缓的条件未作明确规定，由法院酌情决定。为此，学者们努力探讨死缓适用的具体条件。如有人提出八个条件：（1）投案自首或者有立功表现的；（2）能如实交代罪行，积极检举、揭发，有立功表现的；（3）平时表现较好，犯罪动机不十分恶劣，因偶然原因犯了特别严重罪行的；（4）被害人有一定过错，责任不全在被告人的；（5）被害人有明显过错，引起罪犯激愤犯罪的；（6）在共同犯罪中虽是主犯之一，但不具有最严重罪行的；（7）罪犯智力不健全的；（8）具有其他法定从轻情节的。^【20】也有人提出十条标准：（1）对罪该处死，但有从轻、减轻情节的罪犯，判处“死缓”。（2）对罪该处死，民愤不大的罪犯，判处死缓。（3）对投案自首及时，又确有坦白悔改表现，或者同时具有坦白悔改和立功表现的，一般判处“死缓”。（4）对犯罪基本事实清楚，基本证据具备，可以定案，但个别情节不够清楚，证据不够扎实，而且由于客观原因，已很难甚至无法查实的罪该处死的罪犯，采取留有余地的办法，判处“死缓”。（5）考虑到国际影响，保存活证据，促使更多的罪犯认罪服法，巩固和发展安定团结的政治局面等，对极少数罪该处死，但对社会各方面和斗争形势有重大影响的反革命元凶，可以判处“死缓”。（6）避免一案杀人过多，审理犯“死罪”的共同犯罪案件，对那些罪该处死，但在共同犯罪中还不是起最主要作用的主犯，可判处“死缓”。（7）从团结出发，对于边界纠纷和宗派械斗一类案件，尽量少判或不判死刑；对不是最主要的主犯，尽管造成了严重危害，也判处“死缓”。（8）对犯罪数额巨大但其他情节不是特别恶劣的，可以判处“死缓”。（9）对于少数民族、宗教人士、华侨和侨眷中的犯罪分子，在征求了少数民族、宗教和华侨部门的意见后，如两方面都认为可以留点余地，或者一方面坚决要求不杀的，可以判处“死缓”。（10）从挽救教育出发，对罪该处死的已满18岁的青年罪犯，如果被人教唆、诱骗、威逼等初次进行犯罪活动的，捕后又能老实交待，尽管按其罪行应当杀掉，也可以在征得群众讨论同意后，判处“死缓”。^【21】这些标准对死缓的适用具有一定的实际意义。

1993年，有学者撰写了《取消死刑缓期执行制度的思考》一文。^【22】该文虽然没有引发关于死缓问题的较大争论，但表明1979年刑法典规定的死缓制度仍然存在问题。1997年修订的刑法典，对死缓的规定做了部分修改，其中第48条第1款前半段关于死刑适用的总体条件的规定，由原刑法典第43条的“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”，改为“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。如何理解和把握这一规定的精神，不仅直接影响到适用死刑立即执行，而且也直接影响到死缓的适用。有学者认为，将“罪大恶极”改为“罪行极其严重”并不妥当。“罪行极其严重”的含义，仍应从罪大与恶极两个方面加以把握：“罪大”，是指犯罪行为及其后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，它体现犯罪的客观实害的一面，是社会对犯罪行为和危害后果的一种物质的、客观的评价；“恶极”，是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行、犯罪态度坚决、良知丧失、不思悔改、极端藐视法制秩序和社会基本准则等，是社会对犯罪人的一种主观心理评价。^【23】笔者认为，毋庸讳言，1997年修订的刑法典将“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，尚有可议之处。这一修改，并不只是文字上的一般修正而实质意义并未改变。仅仅从语言逻辑规则上就会发现，“罪大恶极”与“罪行极其严重”的内涵是有显著区别的：前者同时强调犯罪行为的客观危害和行为人的主观恶性、人身危险性两个方面；后者则只是强调客观上的犯罪行为极其危害社会的后果这一个方面。“罪行极其严重”无论如何也不能完全等同于“罪大恶极”。这样一来，一个不得不令人思索的问题是：立法者将“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，岂不是降低了死刑（包括死缓）适用的条件？亦即按照1997年修订的刑法典之规定，是否只要从犯罪的客观危害一个方面去确定是否应当判处死刑，而置行为人的主观恶性、人身危险性于不问？我们认为，不论立法者对这一词语的修改，是旨在将概念含义具体化，还是要对死刑适用的条件作实质性的变更，其降低死刑适用条件的立法意图是可以排除的。而唯一可作为合理解释的是：立法者为了便于司法操作、力求概念明确化。但是，出于此一初衷的用语修改却导致了不应有的概念异化（即“罪行极其严重”与将“罪大恶极”具体化的立法本意相去甚远），这不能不说是立法技术上的一个缺憾。为了正确理解和适用刑法，笔者认为如下观点是值得称道的：“罪行极其严重”在字面意义上只不过是指犯罪行为的客观危害一个方面，但在司法实践中，仍应当站在贯彻“坚持少杀、防止错杀”的死刑政策之高度，对死刑的适用条件作限制解释（对“罪行极其严重”一词应扩大解释）。即人民法院在量刑时，一方面应当根据犯罪分子的社会危害行为和后果去确定是否应当判处死刑，另一方面也应考察犯罪分子的主观恶性和人身危险性。^【24】

四、死缓制度的价值

死缓制度的施行，在贯彻“少杀”方面取得了良好的效果。“根据对部分地区的了解，判处死缓的人数在判处死刑的人数中占不小的比例，并且缓期二年执行期满以后，实际执行死刑的人数只是个别的，大多数都改为无期徒刑或者15年以上20年以下有期徒刑。这说明死缓制度贯彻了‘少杀慎杀’的政策，使判处死缓的罪犯得到改造，化消极因素为积极因素，符合我国刑罚将罪犯改造为新人的目的；同时也赢得了国际上的赞誉，有的国家如日本在讨论刑法修改时，一些学者还主张引进我国的死缓制度。”^【25】笔者所调查数据反映，某地区1953年至2003年间判处死缓罪犯480名，其中，绝大部分都得到了减刑。因此，即使在保留死刑的情况下，仍然可以利用死缓来达到控制处决罪犯的目的。在新的历史条件下，应当充分发挥死缓的作用来推进死刑废除运动。

（一）废除死刑与死缓的价值

从世界范围来看，死刑的废除已经是一种趋势。截至2004年10月，共有81个国家废除了所有犯罪的死刑，12个国家废除了普通犯罪的死刑，35个国家事实上废除了死刑（至少10年内没有执行过死刑），三者加在一起是128个国家。^【26】在中华人民共和国建国初期，中国共产党提出了“少杀、慎杀”的刑事政策，早在1956年，刘少奇同志代表党中央在第八次全国代表大会上作的政治报告中，就提出要逐步达到完全废除死刑的目标。^【27】但是，由于“杀人偿命”观念的根深蒂固，重刑思想的习惯思维，加之改革开放后，社会治安形势的严峻，使得中国的死刑废除阻力重重。但是，“主张废除死刑，但不主张立即废除，亦不主张脱离我国的经济、文化和社会整体发展的实际、盲目地废除”^【28】是多数人的看法。

在不废除死刑的前提下，如何最大限度减少处决犯人的数量就成为了重要的问题。从立法上减少死刑规定和在司法上减少死刑判决，都是当然的选择。但是要实现前者，就必须进行法律的修改。因为在现行刑法的生效期间，刑法理论不可能宣布某个死刑条款作废，也不可能禁止法官依法适用死刑。而且，根据罪刑法定原则，司法人员必须适用具体的刑法条文，如果对具体条文的解释结论是应当适用死刑，司法人员就只能适用死刑。这就意味着，在目前法律仍大量存在适用死刑的规定的前提下，死刑的整体适用总量仍然会居高不下。另外，修改法律，尤其是修改基本法的规定，不仅在实质上困难重重，并且需要漫长的时间。所以，我们应当从利用现存制度的角度来考虑限制死刑，而死缓制度就是一种理想的选择。同时，我们还要从另一个角度来理解“限制死刑”。

理解“限制死刑”的另一个角度是内在的、实质的理解。从字面含义解释“限制死刑”，是一种绝对性的理解，因而也是绝对性的限制。当然，这种理解也不可避免地对死刑的含义做了绝对化的理解，即死刑就是剥夺生命。这种理解在未设死刑缓期执行的情况下是正确的，但是，在规定了死刑缓期执行的情况下，将死刑的含义仅仅理解为剥夺生命就不全面了。我国刑法明确规定了死刑缓期执行制度，因此，判处死刑并不意味着必然剥夺生命。在这种情况下，主张绝对化地限制死刑就会引起歧义。所以，需要对“限制死刑”作实质的理解，相对的理解。实际上，目前所提出的“限制死刑”，并不是绝对意义上的限制死刑，而是要限制相对意义上的死刑——剥夺犯罪人生命；并不是单纯限制形式意义上的死刑，而是限制对罪犯生命的剥夺。而死缓的适用，虽然在形式上是死刑判决，实质上最终是限制了“杀人”。正是在这个意义上，“限制死刑”才与死缓适用具有了共性，才有了适用死缓限制死刑的说法，其实质含义是利用死缓制度，限制“杀人”。

（二）死缓制度拓展了死刑理论

1．死缓具有概念的扩张作用

由于死缓概念的存在，使死刑成为死刑立即执行与死刑缓期执行的统称，有利于人们全面正确理解死刑。长期以来，死刑之所以被“残酷”、“血腥”的阴影所笼罩，是因为人们一直将死刑与杀人联系在一起，判处死刑就当然等于要杀死罪犯。也就是说，人们始终将死刑立即执行认为是死刑，死缓往往不被作为死刑来认识。例如，在许多著述或论文中，我们常可以看到这样的论述：死缓制度的适用，限制了死刑的适用。这实际上是将死缓与死刑作为两个独立刑种来看待了。所以，人们也一直将处决罪犯作为死刑的当然内容，甚至是必然内容，这就在一定程度上狭隘地理解了作为刑罚的死刑制度。根据我国刑法的规定，死刑是一种刑罚措施，死缓是死刑的缓期执行，因而死缓不是独立刑种。由于死缓制度的存在，将死刑判决区分为死刑立即执行和死刑缓期执行，从而扩张了死刑的概念，即我国刑法的死刑包含了死刑的立即执行和缓期执行。如果这样来理解死刑概念的话，在探讨死刑问题时，就可以不必将死刑局限于立即执行的死刑上，也就避免了一提及死刑，就意味着必然“杀人”的逻辑推断。这有利于纠正将死刑仅仅理解为立即执行的观念偏差，淡化人们对死刑执行的迫切要求。

2．死缓制度理论有利于缓和死刑存废争论的两极性

死刑存或废的争论已经处于僵持之中，经过长期的两极论战后，我国学者已经认识到，死刑存废论双方从理论到基本立论均具有一定的合理性，又均具有相当的不合理性，“死刑存废旷日持久而至今尚未定论。因此，既吸收传统死刑存废论的合理因素，又剔除其不合理因素，在此基础上重构死刑学说，是使死刑存废之争趋于统一的前提。”^【29】死缓制度在理论上，即具有保留死刑的内容，又具有废除死刑的内涵，因此居于死刑存与废的中间地位。它既不是死刑的绝对不执行，因而不同于死刑废除，又不是死刑的绝对执行，也不同于保留死刑派，所以，死刑的存与废两种趋势都可以在死缓制度上得以体现，避免了非此即彼的两极化倾向，为理论的争论提供了折衷点。

3．死缓制度具有实现双重刑罚目的的作用

死缓制度的适用，既体现了旧派的报应刑思想，又体现了新派的教育刑思想。在刑罚发展史上，报应的观念体现在刑罚的方式上，虽然经过了从等害到等价的转变，从而使刑罚的惩罚摆脱了以牙还牙、以眼还眼的血腥形式，但在死刑问题上却没有彻底摆脱等害报应的公式。就连黑格尔也不能在死刑问题上彻底贯彻其等价报应的思想。他认为：“报复虽然不能讲究种的等同，但在杀人的场合则不同，其理由是，因为生命是人的定在的整个范围，所以刑罚不能存在于一种价值中——生命是无价之宝，——而只能在于剥夺杀人者的生命。”^【30】这样，就使得黑格尔在死刑问题上回到了等害报应的旧路上，成为其等价报应理论的缺憾。但这也说明人们习惯将死刑作为对杀人者的最理想的报应方式。因此，死刑的存在，最能体现刑罚的报应思想。死缓的判决，是以罪犯所犯之罪“应当处死”为基础的，所以，反映的是报应刑罚观。但是，死缓因为不立即执行死刑，还体现了新派的教育刑观念。教育刑不把刑罚看成本能或原始的同害报复或等价的报应，而是以改造教育罪犯，保全社会为目的，在量刑时根据个人已构成的“罪行”和“潜在”的社会危险性、人格形成过程以及复归社会的可能性大小，来适用相应的刑罚。死缓判决是根据罪犯已经实施的“罪行”做出的，但是，不立即执行死刑，而是给予一定的缓刑考验期，就是根据其罪行来判断其“潜在”的社会危险性，认为不需要立即执行，通过考验期的考察来给予其重新做人的机会，充分体现了教育刑的理念。我国学者在刑罚目的的讨论上，已经“基本上否认惩罚是我国刑罚的目的”，教育刑的理念受到重视。如此，死缓制度也就有了自身的价值。

（三）死缓制度引导死刑观念转变

虽然死缓制度经过实践证明是效果很好的“少杀”制度，但是，在新的时代背景下，面对犯罪的增长态势，重刑主义的高涨，对死缓的抵触情绪也有上升。这在一定程度上导致了实践中对死缓的不重视，所以，有必要重视死缓在实践中的应用。

1．重视死缓制度可以培育适度的死刑观念

在死刑的存废问题上，民意一直是一个不可忽视、甚至是重要的一个因素。“我国是几千年来一直重视适用死刑的国度，在统治阶级的强化下，报应复仇的意识特别浓厚，‘杀人偿命’是至今流行的观念，死刑往往被视为公正的化身，我们常可见到某地执行死刑时，当地群众‘拍手称快’或‘民心大悦’的报道。”^【31】这就说明了死刑的存在具有较广的民意基础。但是，死刑的执行并不如想象中的总是起到一般预防的作用，有时会演变为一场满足人们残暴恶性的“杀人表演”。福柯就曾描绘过反常的死刑执行场面：有时，“犯人得到‘温顺善良者的同情和冷酷无畏之徒的鼓掌、赞扬和羡慕’（Fielding，449），当民众聚在断头台周围时，他们不仅为了目睹犯人的痛苦和激起刽子手的热血，而且是为了听到一个已一无所有的人咒骂法官、法律、政府和宗教。”^【32】此时的民意就是一种扭曲的、邪恶的意识。所以，“民意所显示的对死刑的支持态度，往往是对犯罪之本能的义愤情绪和报复欲望所使然，很难具有理性成分。而法律的制定与实施既不是一种本能的活动，也不应是对人之本能的简单认可，而是一种理性活动，即必须受法律所固有的理性所支配。”^【33】死缓制度的适用，可以培育大众减少对死刑立即执行的追求，平抑“本能的义愤情绪和报复欲望”，以从更加理性的角度对待死刑，树立适度的死刑观念。死缓应用得越广泛，就越能减少大众从死刑判决中得到的“杀人”刺激，从而将死刑看作法律对犯罪的理性惩罚，而不是满足大众本能的“杀人表演”。

2．重视死缓制度的应用有利于全面贯彻我国的死刑政策

死缓制度“是我们党和国家长期执行的‘少杀慎杀’政策的法律表现，是当前处理死刑问题的一项正确有力的措施。”^【34】但1979年刑法典颁行之后，由于严重经济犯罪和严重刑事犯罪日益猖獗，社会治安形势恶化，重刑主义思想一度甚嚣尘上，法律实务部门对死刑的迷信与依赖心理日渐严重。从立法实践看，诸多挂有死刑条款的刑事立法相继面世。从司法实践来看，死刑万能、重刑主义逐渐成为主导思想。“很多司法人员认为，要遏制和减少犯罪，不仅须从立法层面增加死刑、提高重刑包括死刑在法定刑中的比例，而且要在司法上多用重刑，多杀长判，从而强调‘严打’斗争的作用，要求把‘从重从快严厉打击严重刑事犯罪’作为一项长期的任务和刑事政策。”^【35】重刑主义造成了对死刑的依赖和死刑立即执行的增加，形成了与少杀政策的背离。“少杀慎杀”的死刑政策，其前提是“杀”，但不是“多杀”；杀人要少，而且要“慎”。对“罪该处死”的罪犯依法判处死缓，就是体现了杀人要“慎”；通过死缓的考验，使大多数罪犯得以减刑，就达到了“少杀”。只有重视死缓制度，才能使“少杀慎杀”的死刑政策贯彻落实。

3．重视死缓制度的适用，为逐步废除死刑创造条件

从现行刑法典的规定来看，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，但是，什么是“罪行极其严重”没有确定的标准。在刑法分则的规定中，除了个别条文规定了绝对的死刑（如第121条、第239条）外，死刑往往与无期徒刑或有期徒刑共同规定，供选择适用。死刑适用条件的模糊性，在一定程度上为死刑的扩大适用提供了方便。同样道理，由于死刑立即执行和死刑缓期执行也没有具体条件的规定，所以，死刑立即执行也容易被滥用。事实上，在对待应否判处死刑，以及是判处死刑立即执行还是死刑缓期执行的问题上，不在于法律规定条件是否细致完备，而在于我们是否坚持了正确的死刑政策。毛泽东早就提出，“可杀可不杀的不杀”，“判处死刑缓期执行的人可能占十分之八九”，这应当成为我们的行动指南。在具体案件的裁判上，如果出现了是否应当判处死刑的矛盾，应当选择不判处死刑；当出现判处死刑立即执行和判处死刑缓期执行的犹豫时，也当然应当选择后者。笔者认为，总结几十年的司法实践，对于“罪该处死”但具有下列情形的罪犯，应当判处死刑缓期执行：（1）有自首情节的；（2）有重大立功的；（3）被害人有重大过错的；（4）被告人及其家属积极赔偿的；（5）被告人一贯表现良好的；（6）判处死刑立即执行的证据不够充分的；等等。

五、死缓制度的改革设想

实践证明，“我国的死缓制度也的确能起到减少死刑适用的作用，但是要达到更加理想的效果，现行规定还有着如下差距：（1）对适用死缓的实质条件规定得不明确。……（2）对死缓犯执行死刑的条件规定得不合理。”^【36】有鉴于此，笔者认为，在新的时代，死缓应当作为我国废除死刑的重要措施，充分发挥其巨大的潜在价值。为此，提出以下改革设想：

（一）将死缓作为死刑执行的必经程序

现有资料表明，陈兴良教授在《刑法哲学》中首次提出类似的主张：“司法实践中应当放宽适用死缓的范围，甚至在立法上规定所有判处死刑的犯罪一律适用死缓”。^【37】对于该表述，我们认为其当时的考虑重点仍然是提倡放宽死缓适用范围，而对于一律适用死缓的主张尚显信心不足，因为在语句上使用了“甚至在立法上……”表明是一种尝试性的提议。事实上，书中其他部分也没有再对此观点展开论述。尽管迄今为止仍然有人对死缓的适用颇存异议，但是多数学者对于扩大死缓的适用已经达成了共识。“我们完全可以将目前判处死刑立即执行的案件1/2都判处为死缓，将死刑实际执行的案件比目前水平减少30％—50％。”^【38】也正是在这种背景下，笔者以更加坚定的信心和更加充分的论证，将这一观点再次提出。自张文教授与笔者于2004年5月29日至30日，在由中国人民大学刑事法律研究中心与湘潭大学死刑研究中心共同举办的“死刑的正当程序”研讨会上，全面提出此观点后，已有许多学者表示了赞同。贾宇教授认为，“这一建议可能是死刑的司法限制所可能做到的最大极限”。^【39】卢建平教授认为，“在目前完全废除死刑还不具有可行性的情况下，在立法力求减少死刑罪名的同时，对保留死刑的罪名一律适用死缓，即将死缓作为对‘最严重罪行’适用的通例，使死缓制度真正成为阻却或者限制死刑的关口。”^【40】笔者相信，即使认识到死缓对减少“杀人”的重要作用，但如果仅满足于在现有体制下适用死缓，死缓制度就仅能发挥其基本作用，只有普遍适用死缓制度，才能发挥其“限制死刑”，并最终废除死刑的作用。

1．死缓选择性适用的弊端

现行体制下的死缓是作为一种选择性的刑罚制度来适用的，因此，在是否适用死缓方面，法官具有较大的自由裁量权。在实践中，由于对死缓制度的认识差距和社会其他因素的介入，使死缓的适用率很低。据笔者调查数据显示，某高级人民法院死缓适用的比例较低。其5年平均死缓年适用率为21.94％，死缓最高年适用比例为32.10％，最低年适用比例为12.73％。这不能不说是选择性适用的直接后果。不仅如此，死缓的选择性适用还带来以下问题：

其一，现行法律规定的简略误导了人们的视线，过分关注所谓的“标准”、“条件”，而忽视死缓的政策性功能。众所周知，不论是适用死刑（包括死刑立即执行和死刑缓期执行）的条件，还是适用死缓的条件，法律规定的都是一句话的概括，高度抽象。法律规定的简约现状，为学者的研究提供了无限的想象空间，所以，学者们便投入了很大的精力来探讨适用死刑，尤其是适用死缓的条件。有学者就总结了四条界限说、五条界限说、七条界限说、九条界限说、十条界限说等等，但对于理论界和司法实务界来说，关于死缓的界限问题仍然还是不明确。如果现行的死缓制度（包括立法和司法）不变，这种争论和探讨就会无限期继续下去。而过于形而上的“标准”、“条件”的探讨，只能增加死缓制度本身的复杂性和可指责性，并使减少“杀人”的初衷得不到贯彻，降低了其自身的价值。其实，在1951年大规模适用死缓时，中央文件并没有规定什么明确具体的条件和限制，其唯一的目的就是尽量少“杀人”。可是，也许正因为我们用了百分之九十的思考和精力来找寻判处死缓的理由，所以使得实践中的死缓适用率仅达百分之十，而当初的理想是百分之九十应适用死缓。

其二，学者总结的某些死缓适用理由，往往成为死缓无法适用的理由。也许有学者会说，研究探讨死缓的理由就是为了多适用死缓。但是，总结死刑、死缓的适用条件绝不是简单的法律问题，某些被认为可以适用死缓的案件可能根本就不应该适用死刑的量刑格，如“具有法定从轻、减轻理由”、“罪行不是最严重的”、“犯罪分子智力发育不健全”、“个别情节不够清楚，个别证据无法查清”等等。反对者正是从这些理由中找到了质疑死缓制度，限制甚至废除死缓制度的根据：具有法定从轻减轻理由，是不是本来就不该在死刑格量刑？如果罪犯的罪行不是最严重的，我们有什么理由对其适用死刑呢？如果犯罪分子智力发育不健全，对其适用死刑是人道的吗？案件事实没有查证确实充分，就适用死刑合适吗？这些情形不都是证明了本不应该适用死刑，因为有死缓存在而扩大了适用死刑的情形吗？！于是，学者不得不进一步解释说，我们所说的情形都属于案件在“应当判处死刑”的范围之内。其大前提是：这些罪犯首先符合了有必要处死的条件，其次再考虑是不是可以“缓”。而这无异于先承认了罪犯“该死”，然后再找理由说不该马上死，如此的推理模式实在是很难说服对方的。

其三，承认死缓可以作为选择性程序，实质上是对死刑立即执行地位绝对不可动摇的确信。这无形中培育了对死刑立即执行的推崇与期望。曾经引起巨大轰动的辽宁黑社会老大刘涌，经历了一审判处死刑立即执行，二审改判死刑缓期执行，而经过再审最终被处决。当二审改判刘涌死缓后，网友发表评论认为，“终审法院的悲哀在于他们自以为维护了法律，维护社会公正的初衷，这样的终审裁定将鼓励社会各阶层的坏蛋努力作大做强，这样的裁定是2003年度中国司法界的最大丑闻，如果剩下的时间里他们再没有比这更大的丑闻的话。如果正义得不到伸张，那么这样的丑闻也仅仅可以屈居本年度司法丑闻的第二名，大家都在等待中国司法界最后的良心发现，慢一点就是司法无耻，就是中国司法界对社会良知保持的无耻的沉默，是强奸民意！”^【41】而署名李曙明的文章也提出质疑：“减少死刑是我们的努力方向，但是，在现阶段，死刑因为具有其他刑罚手段不可替代的威慑力，在打击犯罪，保护人民方面，发挥着重要作用。辽宁省高级人民法院对刘涌的网开一面，让人产生这样的疑问：如果罪孽深重如刘涌都可以不死，那么，死刑留给谁用？我以为，辽宁省高级人民法院的判决是一个危险的先例。作为上级审判机关的最高人民法院，作为法律监督机关的检察机关，都有责任站出来，维护法律的尊严。”^【42】正是在一片喊“杀”声中，一个终审的判决被再次提审，并被改判后立即执行死刑了。一个死缓判决竟然引起了社会如此大的震动，已经足以使我们看到了死缓适用的阻力。

2．死缓作为死刑执行必经程序的优势

将死缓作为所有死刑判决的必经程序，不仅会改变死缓可用可不用的随意性，而且，由于强制性适用死缓，还会产生如下的优势：

其一，从根本上消除了现行体制下对死刑立即执行和死刑缓期执行标准的争议，使问题的焦点主要集中于是否应当判处死刑的原则问题上，这对于限制和减少死刑有重要意义。根据所掌握的资料显示，在进入死刑的量刑格后，司法实践中被判处死刑立即执行的罪犯高达80％—90％，也就是说，以往对死缓标准的研究探索，所影响到的仅仅是被判处死刑的罪犯的10％—20％，这与我国制定死缓制度的初衷和目的具有较大的差距。将死缓作为所有死刑判决的必经程序后，我们要探讨和决定的是：罪犯是否属于最严重的一类犯罪人，而不是马上就区分是否该立即处决。

其二，将死缓作为所有死刑判决的必经程序，避免了法官在是否适用死缓上可能存在的人情或其他案外因素，或者本不存在此类因素，但被外界认为存在此类因素，使限制杀人成为死缓的唯一目的，而不会沦为或被指责为枉法的手段。这将大大改善司法的形象，对维护法律尊严有重要作用。2005年4月14日，新华网发表了《死缓，什么人的免死牌？》的文章，从三个类似的案件带来的不同结果，对其中的死缓适用提出质疑：首先是长春林肯车司机故意杀人案及判决，其次是辽宁民营企业家侯建军驾车故意杀人案，再则就是甘肃崇信县公安局副局长王效海之子王浩铭故意杀人案。在这三个案例中，有两个已经判决，一个尚在审理之中。长春林肯车司机付中涛驾车撞倒10岁女孩并拖挂3000米致其死亡，案犯事后逃逸，事发当时就激起许多人的愤慨。交通肇事逃逸在中国法律上很轻易地就把一桩交通事故演变成刑事案件，该犯最终被判注射执行死刑。侯建军案与其类似，作案工具也是汽车，侯建军在酒后开车，并将与其发生口角的老者当场追撵撞死，案犯自首。按理该案纯属故意杀人，于法于情都难容忍。因其省人大代表这一层身份在案发后被曝光，基于人们对制度与权力的质疑，其自首情节反而被人大代表的身份所拖累。而副局长之子的故意杀人经过就更加简单明了：恶少仅因看人不顺眼就把无辜少年拖到山脚下用石头砸死，随后带着血迹若无其事到网吧上网。直至被其在公安局当副局长的父亲知道后，通知干警将其子抓获。据法院称，其父通知干警将其抓获的过程叫自首！由此也成为该恶少享受死缓的尚方宝剑。一审宣判后，舆论一片哗然，法庭上甚至有人当庭表示强烈愤慨，质疑权力干扰法律的罪恶。还有网友列举了诸多案例：原云南红塔电视台台长丁云受贿446万元被判死缓，山东黄金局原局长薛玉泉一审判死缓，广东三水市委原副秘书长侵吞公款被判死缓，长钢巨贪张明德被判死缓，南京一银行原行长因贪污受贿被判死缓，诸暨“刮地书记”屠鸣被判死缓，“浙江第一贪”张叶生被判死缓，四川原交通厅长贪污受贿被判死缓，并进而提出“贪官的免死牌——死缓”，对死缓制度提出质疑。如果死缓在死刑案件中一律适用，这种疑问就不会存在了。

其三，将死缓作为死刑执行的必经程序，可以凸现司法的人道精神。“刑法曾经以一种血淋淋的残酷形象存在过。尽管现代社会刑罚已经轻缓了，但只要刑法存在一天，它给罪犯带来的就只能是痛苦。问题仅仅在于：如何把这种痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内，这就是刑法的人道性。”^【43】宽容与轻缓是刑法人道的当然内容。德里达就说：“宽恕的真正‘意思’是宽恕哪些不可宽恕的事情和不请求宽恕的人。这是对宽恕概念的一种符合逻辑的分析。宽恕应该是名副其实的、高尚的、胸怀大度的。”^【44】将所有的死刑罪犯首先判处死缓，本身就体现着一种宽恕与轻缓。因为人们对于被判处死刑的罪犯往往存在着莫大的敌意，必除之而方能后快。在被判处死刑的案件的判决中，必充满着对罪犯的“妖魔化”评述，如“恶性重大”、“手段残酷”、“泯灭人性”、“犯罪手段残酷，已失人性”、“毫无悔意”、“犯罪后不思悔改”、“犯罪后更无丝毫悔意，饰词狡辩”，“妖魔化的他者，对于死刑判决拥护者而言，是每一个死刑判决的前提，甚至是必要条件。”^【45】对所有死刑罪犯判处缓期执行，就是对被“妖魔化”的罪犯的宽恕，因而最好地表现了司法的人道精神。“应该坚持，所有的人，不管他犯下了什么样的罪行，仍属于人类，不能把他驱逐出人类的行列。暴行、迫害狂、癫狂等都属于人类行为的范畴。如果不把这些人当人来看待，那就成为问题了。……宽恕那些不容宽恕的行为是人类理智的升华，或至少是将理智的原则具体化，这是一种人类心胸宽广的标志。宽恕就意味着自我超越。也许有人认为宽恕别人是没有必要的，甚至不相信宽恕会真的存在。但把不可能变为可能，这正是宽恕的可贵之处。”^【46】如此看来，对极其严重罪犯的宽恕是人类宽恕的最高境界。宽恕罪犯，不处决罪犯，不仅是对罪犯生命的尊重，也是对人类生命的尊重。

其四，将死缓作为所有死刑执行的必经程序，将促使刑事司法理论和实践的重点从报应转向改造。从刑罚功能的角度，死刑因为剥夺了罪犯的生命，从而彻底将罪犯从社会上清除，因此，死刑被认为是对犯罪人最具惩罚性的刑罚措施。对于罪犯而言，死刑带来的只有惩罚，只有报应。尽管许多罪犯在被执行死刑前已经忏悔，也仍然不能改变被处决的命运。对此，报应主义者认为，“人的特性是能为祭祀而‘牺牲生命，寻求比生命更重要的东西，能为了尊严而去追求生命之外的理想，能通过死亡而获得一个比此生更有价值的‘生命’。这就是柏拉图式的为理想而牺牲的哲学。康德认为，人类特有的尊严比生命更重要。因此人类为了荣誉才把死刑列入法律之中。”^【47】然而，这并不能掩饰死刑最极端的报应和惩罚性。在司法实践中，人们偏好死刑的一个重要原因是因为，“死刑之执行较为干脆利索，死刑执行以后，国家即无必要再去负担死刑犯人的衣食住行，也没有必要再去支付监管人员的工资福利，执行死刑之负担远较执行长期徒刑来得经济。”^【48】用俗话来说，就是死刑“省事”：省了对罪犯的监管，省了对罪犯的教育改造。死刑的存在，引导着司法实践在等量或者等价报应的道路上“义无反顾”，“勇往直前”，致使少有人花费很大的精力研究刑罚的“个别化”问题，研究对罪犯的教育改造问题。人们通常将改造罪犯比喻成“治病救人”，但治病救人的根本是对症下药。可是死刑却成了万能的“盘尼西林”，对所有的“重症患者”普遍施用，其结果是“治病不治人”。而死缓的普遍适用，会冲淡人们对死刑的依赖。一旦司法权威不再靠死刑来维持，人们就不得不认真研究如何改造罪犯的问题了。因为我们必须面对的现实是：绝大部分罪犯会刑满出狱，重回社会。如果不做好罪犯的改造工作，不研究罪犯的改造方法，刑罚就是失败的。死缓的普遍适用将成为一种事实状态的激励，这比我们空喊“刑罚的目的是教育改造罪犯”更有效。

其五，将死缓作为死刑执行的必经程序，将引领大众的死刑观念做出必要的转向。在保留死刑理由中，民意一直是最重要的考虑之一。与刑法学人形成的限制并最终废除死刑的“精英共识”截然不同的是，网络世界的“大众话语”中却是“杀声震天”。在绝大多数网民看来，“杀人偿命”实属天经地义，对其他严重犯罪适用死刑也是罪有应得。而2003年8月15日黑社会犯罪案件首犯刘涌被二审改判死缓后，充斥着媒体和舆论的对法官、律师和学者的口诛笔伐和人身攻击，则又一次从一个侧面凸现了公众舆论和集体意识对死刑的狂热和偏好。在刑法万能主义、重刑主义传统根深蒂固的中国本土社会，这种“大众话语”无疑真切地反映了死刑在我国现阶段所获得的广泛而坚实的公众认同，表达了社会公众普遍期望通过严刑峻法，特别是用死刑打击和控制犯罪的“主流民意”。长期以来，正是这种“主流民意”对死刑的这种广泛认同甚至顶礼膜拜，在相当程度上赋予了死刑制度以道德与法理上的正当性。但是，民意也是培养成的，是可以引导的。“死刑不仅无形中会培育一个对他人生命麻木不仁的‘死亡文化’，纵容社会不去反省深层结构中导致犯罪的基本矛盾，更容易误导公众以为死刑的执行即意味着正义的恢复，从而陷入恶恶相报的恶性循环。”^【49】如果我们不能通过可能的途径引导大众的观念，而是盲目追随和满足本能的、感性的大众观念，社会的价值取向就会发生偏颇。

3．处决罪犯可能性的保留

虽然我们坚持将死缓作为所有死刑执行的必经程序，尽管我们也希望通过普遍适用死缓来达到虚置而不用死刑，直至最终废除死刑，但是，在死刑没有从法律上彻底废除之前，即使对所有的死刑犯先判处死缓，也仍然保留着处决罪犯的可能性。被判处死缓的罪犯经过一定的考验期后，如果根据刑法的规定，经过严格的程序核准，还是认为应该被处决的话，就应当被处决。我们必须承认，在当今的中国社会，“杀人偿命”的观念在根本意义上左右着普通民众之于死刑的态度，同时更以“民意”的方式制约和规定着国家的政治抉择，由此成为死刑废止中最为顽固的一道“心结”。在这种社会环境下，任何激进的废除死刑做法不仅不可行，而且可能会引起公众的逆反心理。死缓制度的普遍适用，即包含着对死刑立即执行的限制，又包含着死刑立即执行的可能性，因此可以在更广的范围内被接受。西班牙的法学家和哲学家胡安·多诺索·科尔特斯认为，“废除所有的死刑问题才真正是哲学家们争论的交点，因为死刑的废除甚至引起所有刑法的废除，那就意味着所有法律，特别是刑法的消失。”^【50】被誉为社会学之父的涂尔干从社会学角度做了独特的阐发。他认为，刑法作为一个社会制度，直接连接社会的核心。社会的道德秩序是抽象的，难以以一个科学的方式，直接被观察或探讨，唯有透过对于刑罚之形式与功能的研究，社会学家方能系统性地理解社会凝聚所不可或缺的道德秩序。在涂尔干的眼中，刑事制裁是社会集体良心对于违反道德秩序者的反应。透过刑罚的运作过程，社会价值被社会的道德秩序明确具体化，透过刑罚的发动，社会道德秩序因此能够受到表现以及受到支持。因之，涂尔干主张，刑罚的首要功能，并非在于矫正罪犯或是吓阻潜在的罪犯，而是在于对社会的凝聚与团结。因此，非在时机成熟之时，死刑的全面废除可能是危险的。^【51】世界上许多国家在废除死刑上的反复可供我们借鉴。

既然将死缓作为所有死刑执行的必经程序，就当然存在着如何适用死刑立即执行的问题。如果单纯从字面意义上理解，所有死刑案件都要判死刑缓期执行，就会产生一旦涉及到死刑案件，就都要判处死缓，只缓而不执行的误解。因此，有必要对其含义作准确的限定。所谓将死缓作为所有死刑执行的必经程序，应仅针对第一次因犯最严重罪行而进入死刑格量刑的罪犯。也就是说，该设置的目的是给所有初次面对死刑的罪犯的悔改机会，对其进行必要的考察。对于死缓考验期内再犯严重罪行的罪犯则不能再适用死缓。此时考察的重点，不应该是再犯罪行的客观危害和后果的严重性，而是通过罪行评价所体现的犯罪人的可矫正性。虽然我们认为罪犯是可以改造的，但是考虑到司法资源的有限性，国家不可能无限地投入司法资源来改造罪犯。在美国的刑罚制度中就存在着“三振出局法”（Three Strikes Law），其开始实施于1990年。法律规定对三次以上犯重罪（felony）罪犯判处终身监禁。是借用棒球比赛规则而来。美国加利福尼亚刑法典在第667节e（2）规定：如果被告两次或两次以上因前述重罪被起诉并被认定有罪，则其此次犯重罪所判处刑罚最低为终身监禁。这表明国家司法机关在与罪犯进行三次交锋之后，已无必要再继续与罪犯周旋了。死缓的适用也应当考虑到这一点。如果已经给予了罪犯必要的考验，尽量给予其生路，但罪犯仍然不知悔改，无法救治时，就只能将他从社会上清除。这也是将死刑执行保留作为社会最后一道防线的意义所在。但此时对罪犯的处决已经是在社会各方面“仁至义尽”之后，迫于维护社会秩序所采取的无奈之举，与频频使用死刑来作为司法统治工具的做法截然不同。可以预见到，在不远的将来，一旦条件具备，我国全部废除死刑时，死缓也就自然消失了。

4．死缓作为死刑执行的必经程序方案的实施路径

如何做到将死缓作为所有死刑执行的必经程序呢？有两个途径可以选择：立法途径和司法途径。

立法实施途径，就是要通过重新修订刑法典或者发布刑法修正案的方式，明确规定对于所有死刑案件必须先判处死缓，然后才能改判为死刑立即执行或者自由刑。在刑法中可以具体表述如下：

第××条　死刑分为死刑立即执行与死刑缓期执行。

死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子先予判处死刑缓期执行，根据所犯罪行与人身危险性决定考验期。考验期为2年以上5年以下。

考验期内故意犯罪，不能再继续矫正者，考验期满后，可以判处死刑立即执行。

考验期满，不具备改判死刑立即执行条件的，应当改判无期徒刑；有重大立功表现的，应当改判为30年有期徒刑。

用法律明文规定的方法实施，强制效力高，便于一体遵行。但是，用立法方式来实施该方案也具有诸多不利因素：严肃而程序化的立法，必将对每一项将要进行的法律的变革作出全面深入的论证和评价，并且要经过严格的法律修改程序来实现，即使程序进展顺利，所经过的时间也会相当漫长，所以有远水不解近渴之忧；在条文的修改论证期间，一旦出现分歧（可以预见，分歧是必然存在的），将致使立法程序更加漫长而无期，甚至可能导致整个程序停顿；经过困难重重的争论和修改之后，形成的修改文稿还可能因种种原因无法付诸实施。例如，早在1921年日本就开始修改刑法，几经周折终于在1974年制定了《日本改正刑法草案》。但是由于该草案没有因应日本宪法价值观的转换，存在国家主义、保守主义的倾向，受到学界与律师联合会的强烈反对。虽历经三十载，终未获得日本国会通过。再如，我国建国初就曾对刑法草案进行了几十次修改，历经30年才通过。1997年对《刑法》的修订虽相对时间较短，也经过了18年时间，而且其中的不少条文被认为是不成熟的。更为重要的是，如果立法层面可以采纳对所有死刑案件先判处死缓的意见，表明事实上整个社会距离废除死刑已经相当接近了，与其做出这样的立法规定，还不如再努力一步，从立法上做出废除死刑的规定。所以说，从立法上来实现这个构想，要么旷日持久，要么久经时日后已无必要。所以，现实、可行、快捷的方式，就是通过司法途径来实现这个构想。

通过司法途径来实现死缓普遍适用的构想存在两种方式：一种是明示的强制推行；另一种是默许的行动鼓励。第一种方式，是通过最高人民法院发布司法解释，强制推行对所有的死刑案件先判处死缓。通过这种方式可以以最快的速度将死缓的适用推广开来，而且不牵涉到立法的变革和其他刑罚制度的变更，即使在现有的法律框架之下，也不存在任何的问题。因为现行法律条文并没有限制死缓适用到全部的死刑案件中。当然，这种做法所可能遇到的阻力也是不小的，因为从整个司法适用层面大张旗鼓地推广死缓制度，所招致的阻力与废除死刑的阻力不相上下。但是，如果我们曾体会过我国司法所特有的“权威”性，就不会对通过司法途径推广死缓制度心存疑虑了。回顾一下“严打”的历程，除了1983年第一次“严打”时期可以认为全民称快之外，以后的历次“严打”，每一次不都是在检讨、指责声中依然进行着吗？！再看死刑的核准权问题，虽然刑法条文一直都规定“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”，但死刑的核准权不就是通过司法解释被下放了吗？尽管存在着诸多的指责，可直到最近，最高人民法院才真正开始着手收回死刑的核准权。如果通过司法解释的途径可以推行本不合理的或者是有问题的制度，我们为什么不能用它的惯性来推动一个可以保留人的性命，可以少杀人甚至不杀人的做法呢？！如果这种方式行不通，还有一种方式，并且是毫无疑义的可行的方式，那就是不做统一的强制和号召，但是通过对案件二审和复核审的途径，尽量对死刑的案件适用死缓。如果说我们任何人都会犯错误，任何事情都是发展变化的话，我们对于依据法律规定，可杀可不杀的罪犯坚决不杀，应当是最合理的选择。通过司法适用中的控制，使判处死缓的案件从少到多，逐渐应用于所有死刑案件，则我们的目的就达到了。当然，如果我们能像尊重自己生命一样尊重他人生命，这一进程就会大大加快。

将死缓作为所有死刑执行的必经程序，不仅是单纯构建一种制度，其目的是通过构建一种刚性制度来引导国人观念的转变。当然，观念的转变不是短期内就能做到的。但是，为了促成观念的转变，我们在短时期内可以将相关的配套制度加以完善，使该制度不仅在实践中取得更好的成效，更会加快观念的更新速度。

（二）调整死缓考验期

死缓制度的普遍适用，对于死刑的判决不再区分立即执行和缓期执行，在操作上简单了，但对于不同的罪犯仍然要考虑其特殊性。因此，从死缓的考验期上做出区别，更能体现刑罚的教育和改造特性。笔者建议，应当改变目前一律适用2年考验期的规定，而针对不同性质的罪犯规定不同的考验期，可以考虑改为2至5年。不同考验期的设定，更符合教育刑的理念。

那么，根据什么标准来适用不同的死缓考验期呢？只能根据罪犯的人身危险性或犯罪人格来确定。因为犯罪行为及其结果的客观评价，已经作为判处死刑（缓期执行）的重要根据被充分评价了，死缓考验期内所要考察的，已经不是犯罪人因为犯罪行为而应当得到的报应，而是确定罪犯是否还适合于继续留在社会上。由于该考察是对罪犯未来发展趋势的一种预测，是对罪犯人格的一种深度考察，所以充满了不确定因素。“对人格形成的具体的意义和程度进行数学的精密称量，至少在现时点是不可能的。但是，对实施某种犯罪行为的行为人的人格、其迄今为止的人格形成如何，可以根据该行为人的素质和所处的环境，是能够在今日的科学中进行相当程度的正确评价的，即使不完全，在通过努力能够认识的范围内把它作为责任判断的资料来使用，则无疑是必要的。”^【52】现代科学的发展也证明，对于人格的考察，对于人可能的发展趋势的考察和预测虽然十分复杂和困难，但并不是绝对不可能。正因为如此，笔者才建议，对于某些死缓罪犯，仅仅规定两年的考验期可能无法做出较为全面的考察，应当适当延长考验期。两年时间并不是一个很长的时期，某些极端反社会的罪犯，可能会为了保住性命，在两年的期间内隐藏其内心的邪恶。但是，如果考验时间适当延长，就会充分暴露其人格的本质。但是，考验期毕竟不是刑罚的执行，也不能设置太长。鉴于我国现行刑罚体系中，一般缓刑的最长期限为5年，所以，死缓的最长考验期应当为5年。经过5年的充分考察，一个罪犯究竟是否可以改造是完全可以被认识的。

（三）进一步严格规定死刑立即执行的条件

将死缓作为所有死刑执行的必经程序，并没有彻底阻绝处死罪犯。对于经过考验期的考察仍然被认为不能继续矫正的罪犯，就只能执行死刑，剥夺其生命。但是，在此构造下的死缓变更死刑立即执行的标准应当更加严格。因为将死缓作为必经程序的目的，就是为了最大限度地减少死刑立即执行。对于现行法律规定的死缓变更死刑立即执行的条件，有学者认为条件过宽，机械适用可能导致对不应当被处决的罪犯而被处决。因此，有学者建议，应当限制死缓犯在缓刑执行期间“故意犯罪的范围”，只对在死缓期间犯危害国家安全、组织越狱、脱逃拒捕、抢夺武装人员枪支、故意杀人等极为严重的犯罪，才能变更为执行死刑。也有学者建议，将故意犯罪分为三档：应当判处死刑、无期徒刑的严重故意犯罪；应当判处5年以上有期徒刑的较重的犯罪；应当判处5年以下有期徒刑、拘役或者管制的较轻的故意犯罪。如果犯罪人在死缓执行期间犯有前两档故意犯罪，原则上考虑对其执行死刑；如果犯罪人犯有第三档故意犯罪，一般不对其执行死刑，而在缓刑期满时改判为无期徒刑或者25年或30年有期徒刑。但笔者认为，上述的建议都无形中被“故意犯罪”的条件所制约了，无法跳出“死缓考验期间再故意犯罪，就应当被执行死刑立即执行”的推理逻辑。如果不跳出这种预先设定的逻辑，就无法实现死缓的适用目的。我们思考的逻辑必须始终是：罪犯是否必须被处决？对于死缓期间故意犯罪的罪犯，我们还是要坚持这种标准。也就是说，在任何情况下，死刑的执行都应当被视为刑罚适用中的特例，应当慎之又慎。如此说来，死缓罪犯之所以被变更为死刑立即执行，是因为综合考察其所犯罪行，包括被判处死缓的罪和死缓考验期间所犯的罪，被评价为无法改造，无法达到人格矫正的目的，不得不对其采取最极端的措施。如果根据罪犯所犯罪行，通过罪犯人格评价，不能做出“无法改造”的评价，变更死刑立即执行的理由就仍然不充分。而死缓考验期间没有故意犯罪的，则绝对不可能被变更为死刑立即执行。非如此推理和适用，则不能达死缓制度设计之目的。

（四）完善相关配套制度

经过如此设计后，死缓制度在减少死刑立即执行方面已经可以发挥其极致作用了。但是，死缓毕竟不是一个独立的刑种，所以，仅判处死缓可能意味着对罪犯处罚的未完成，当死缓考验期满后，必须对死缓罪犯做出确定的刑罚量定。鉴于对死刑立即执行条件的严格控制，绝大多数死缓罪犯都将被做减刑处理，于是，我们就必须对被改判为无期徒刑或有期徒刑的死缓罪犯做出自由刑的行刑配套设置。

在我国现行的刑罚体系设置中，死刑、无期徒刑和有期徒刑是作为递减关系的刑罚措施而存在的。但是，在无期徒刑和有期徒刑之间，显然存在着一个明显的空当，因为现行刑法规定的有期徒刑的最高期限仅为20年（数罪并罚）。而据有关资料显示，中国居民的平均期望寿命已由新中国建立前的35岁提高到71.4岁，如果一个罪犯在25岁时犯罪被判刑，按照平均寿命计算，在不减刑的情况下，判处无期徒刑的可能要服刑36年，而判处最高期限的有期徒刑也只能服刑20年，二者有至少16年的差距。难怪有人说，如果罪犯被判处了死缓，二年考验期满后即使被减为无期徒刑，然后再经过减刑，也至多服刑二十多年，如果有其他因素，可能服刑期间更短，这与被判处死刑立即执行的差距太大。有关方面已经注意到了这个问题。人民网2005年1月17日刊载，在“当代刑法与人权保障”全国杰出青年刑法学家论坛上，时任司法部副部长、中国法学会刑法学研究会副会长的张军表示，我国当前要重点解决的是改革刑罚制度，设立更多的20年、30年以上的长期刑，以此逐渐减少死刑的适用。张军认为，在实践层面全面废止死刑在我国现阶段是很难的。我国的刑法要考虑到打击犯罪和保障人权的统一，现在更可行的办法是改革我国的刑罚制度，增设20年、30年的长刑。他介绍，司法部最近对我国的刑罚执行效果进行了统计，发现很多判处无期徒刑的严重暴力犯罪，大多都只关押十五六年就释放出去了。他建议，今后凡是涉及人身权利的犯罪，法院判处无期徒刑的，至少应当关押25年以上。当罪犯55岁左右释放出来后，犯罪激情就没有了。笔者认为，相应提高有期徒刑的期限，才能更好地促进死缓的适用。根据世界其他国家的立法例，将有期徒刑的最高期限提高到30年应当是可行的。

对于死缓罪犯在减为无期徒刑或有期徒刑后再减刑和假释时，也应该有所限制。因为死缓罪犯毕竟与其他罪犯不同，他们是在“少杀、慎杀”政策下得以保留生命的最严重罪犯，在对其进行减刑和假释时更要严格控制。有的日本学者主张，用死刑缓期执行的制度来代替现行的死刑制度，即对所有的死刑犯都实行缓期执行，并且对老年人等事实上执行有困难的人，实行无限期的缓期执行（实际上也就是不执行）；对其他死刑犯则根据其有无改恶从善的表现作不同处理，确实改恶从善的，经过一定期限后减为无期徒刑。无期徒刑执行经过10年后，只有经特别严格的审查才能假释。也有学者主张采用与我国相类似的死刑缓期执行制度，即从犯罪的情节及犯人改恶从善的可能性大小来看，适用死刑缓期执行适当时，在5年期限内暂缓执行死刑，实行矫正处置，5年期限过后再来审查，除了仍有必要执行死刑的外，改为无期惩役或无期监禁。判决确定后，20年内不得假释。^【53】这些经验值得我们借鉴。

六、结　　语

尽管废除死刑的世界趋势已经日益明显，但是中国完全废除死刑的时日仍然难以预期。立足中国现实，适应世界潮流，应该是我们的选择。作为新中国独创的死缓制度，在有效控制和减少杀人数量方面已经发挥了一定的作用。但是，以往几十年的历史表明，死缓制度还远远没有达到其创立之初的预设目标。面对新的时代，死缓在控制死刑立即执行以至废除死刑方面，应当大有用武之地。将死缓作为我国废除死刑的重要步骤，将死缓作为所有死刑执行的必经程序，是从根本上扭转死缓适用较少的尴尬局面，实现最大限度地少杀人，停止死刑立即执行，以至最终完全废除死刑的最佳途径。果真如此，就会使死缓制度真正成为中国人的伟大创造！

注释

【1】　参见张希坡、韩延龙主编：《中国革命法制史》（上），中国社会科学出版社1987年版，第346—347页。

【2】　徐彪：《“死缓”制度古已有之》，载《中国人民警官大学学报（哲社版）》1988年3月。转引自高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第540页。

【3】　卢蔚乾：《死刑的缓刑问题》，载《政法研究》1956年第6期。转引自高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第540页。

【4】　张红洲：《“死缓制度”考辩》，载《江海学刊》1983年第3期；钱大群：《中国“死缓”制度的形成》，载《江海学刊》1983年第6期。

【5】　根据历史发展的实际情况，我们无法证明可能存在的对国外相关制度的借鉴，因此，此处的历史借鉴，只能是对中国古代历史的借鉴。

【6】　蔡枢衡著：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第55页。

【7】　蔡枢衡著：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第55—58页。

【8】　张晋藩著：《中国刑法史稿》，中国政法大学出版社1991版，第16—17页。

【9】　同上书，第161—174页。

【10】　同上书，第384页。

【11】　明洪武二十六年（1394），朱元璋将《大诰》条目共28条编入《真犯、杂犯死罪》条例，明确规定了真犯死罪、杂犯死罪以及秋后处决。“一般真犯死罪判处斩刑者，难有活命的机会，而杂犯死罪判处绞刑者，通常都不处死，而是在朝审、大审等带有缓刑的审判时得以减为流刑。”张晋藩著：《中国刑法史稿》，中国政法大学出版社1991年版，第378页。

【12】　清律对过失杀人、戏杀、误杀称为虚拟死罪，秋审照例入缓决，“得旨后，刑部将戏杀、误杀、擅杀之犯奏减杖一百、流三千里”。张晋藩著：《中国刑法史稿》，中国政法大学出版社1991年版，第461页。

【13】　高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第541页。

【14】　彭凤莲：《死缓制度研究综述》，载《刑法问题与争鸣》2001年第3辑，中国方正出版社1999年版，第96页。

【15】　周振想：《关于“死缓制度”的几个问题》，载《中央政法管理干部学院学报》1994年第2期。

【16】　张培田主编：《新中国法制研究史料通鉴》（第二卷），中国政法大学出版社2003年版，第1167页。

【17】　参见丁书斋：《我国刑事立法中是否还要采用“死缓”制度》，载《政法研究》1957年第1期。

【18】　卢蔚乾：《死刑的缓刑问题》，载《政法研究》1956年第6期；王正礼：《是否还要采用“死缓”制度》，载《政法研究》1957年第2期。

【19】　参见张培田主编：《新中国法制研究史料通鉴》（第二卷），中国政法大学出版社2003年版，第1522页。

【20】　参见樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1993年版，第165页。

【21】　陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第111—116页。

【22】　参见《刑法问题与争鸣》2001第3辑，中国方正出版社1999年版，第99页。

【23】　陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民大学出版社1997年版，第139—140页。

【24】　参见赵秉志、肖中华：《论死刑缓期执行制度的司法适用——兼及相关立法之评述》，载《华东政法学院学报》1998年创刊号。

【25】　马克昌：《论死刑缓期执行》，载《中国法学》1999年第2期。

【26】　〔英〕罗吉尔·胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，导论第14页。

【27】　马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年第2版，第104页。

【28】　胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第301页。

【29】　赵秉志主编：《刑法总论问题探索》，法律出版社2003年版，第222页。

【30】　〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第104页。

【31】　胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第173页。

【32】　〔法〕米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第65页。

【33】　赵秉志主编：《刑法总论问题探索》，法律出版社2003年版，第211页。

【34】　马克昌：《论死刑缓期执行》，载《中国法学》1999年第2期。

【35】　赵秉志：《从中国死刑政策看非暴力犯罪死刑的逐步废止问题》，载《刑法评论》（第3卷），法律出版社2004年版。

【36】　卢建平：《死缓制度的刑事政策意义及其扩张》，载《中国刑法学年会文集（2004年度）》（第一卷：死刑问题研究，下册），中国人民公安大学出版社2004年版，第723页。

【37】　陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第379页。

【38】　陈忠林：《死刑与人权》，载赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第451页。

【39】　贾宇、周少华：《试论死刑限制的司法途径》，载《中国刑法学年会文集（2004年度）》（第一卷：死刑问题研究，下册），中国人民公安大学出版社2004年版，第539页。

【40】　卢建平：《死缓制度的刑事政策意义及其扩张》，载《中国刑法学年会文集（2004年度）》（第一卷：死刑问题研究，下册），中国人民公安大学出版社2004年版，第723页。

【41】　http://news.163.com/2003w12/12403/2003w12_1071682580121.html。《网友评论：这是中国司法界的最大丑闻》，2006年2月12日访问。

【42】　http://news.163.com/2003w12/12408/2003w12_1072071634461.html。《李曙明：对黑帮头目刘涌改判死缓的质疑》，2006年2月12日访问。

【43】　陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第430页。

【44】　〔法〕德里达、卢迪内斯库：《明天会怎样——雅克·德里达与伊丽莎白·卢迪内斯库对话录》，中信出版社2002年版，第208页。

【45】　李佳玟：《死刑在台湾社会的象征意涵与社会功能》，载《月旦法学》2004年10月。

【46】　〔法〕德里达、卢迪内斯库：《明天会怎样——雅克·德里达与伊丽莎白·卢迪内斯库对话录》，中信出版社2002年版，第210、212页。

【47】　同上书，第191页。

【48】　钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第44页。

【49】　梁根林：《公众认同、政治抉择与死刑控制》，载赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第468页。

【50】　〔法〕德里达、卢迪内斯库：《明天会怎样——雅克·德里达与伊丽莎白·卢迪内斯库对话录》，中信出版社2002年版，第183页。

【51】　李佳玟：《死刑在台湾社会的象征意涵与社会功能》，载《月旦法学》2004年10月。

【52】　〔日〕大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第171页。

【53】　刘明祥：《日本的死刑制度》，载《中国刑法学年会文集（2004年度）》（第一卷：死刑问题研究，下册），中国人民公安大学出版社2004年版，第649页。