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移除书签九问：死刑程序怎样革新？
随着我国依法治国方略和人权保障意识逐渐深入人心，刑事诉讼的程序价值日益受到人们的关注。在刑事诉讼中，司法机关依照程序办理案件，接受程序的规范和制约，诉讼参与人按照程序规定参与诉讼，被告人最终必须接受程序决定的裁判结果。科学合理的刑事诉讼程序，一方面，要保障司法职权的有效行使，准确及时查明和惩罚犯罪，通过国家刑罚权的行使，维护社会利益和修复社会正义；另一方面，要保障诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人和被告人的人权，通过规范和约束司法职权，使司法机关作出的裁判结果得到社会公众乃至被告人的信服和遵从。在刑事诉讼的诸般价值中，公正与效率无疑是其中的核心命题。理想的刑事诉讼程序，当然是公正与效率两种诉讼价值兼得，既能确保正义得到伸张，使无罪的人免受追究，将作恶之人绳之以法，又能促使社会秩序及时迅速地恢复，合理有效地投入司法资源，在最短时间内最大限度地满足社会的司法需要。但公正与效率毕竟是对立统一的矛盾，在类似“鱼与熊掌”的实然价值博弈中，各国的刑事诉讼实践只能是偏一的价值选择。
死刑区别于其他所有形式的刑事处罚之处，不在于严厉程度而在于性质。它的独特性在于它完全不可挽回，在于它拒绝把对罪犯的矫正作为刑事司法的基本目的，还在于它绝对地放弃了我们所理解的人性的全部内涵。【1】正由于此，死刑案件尽管严重危害国家和社会利益，但死刑程序较之其他刑事程序，对公正价值的追求无疑应该优于效率价值。囿于中国的法制传统和历史文化，从观念、制度直到实践层面，“重实体、轻程序”历来都是我国刑事诉讼中的惯常认识和做法，再加上持续多年的严打整治斗争所强调的“从重从快”，总体上看，我们的死刑程序在价值追求的天平上，注重实体公正而忽略了程序公正，在公正与效率的价值博弈中偏向了效率，结果在不少死刑案件的处理上，不仅丧失了公正，也失落了效率。近年来，不断见诸媒体的死刑案件，比如杜培武案、李化伟案、董伟案、刘涌案等等，这些案件中出膛或者未出膛的子弹，无一例外地都击中了我国的死刑程序，在拷问着我国死刑程序的价值选择、制度设计和司法运作。
如何规范和重构我国的死刑程序，不仅成为理论研究人员的探讨热点，也成为法律实践部门的关注焦点。2004年，中共中央从构建社会主义和谐社会、进一步巩固党的执政基础、实现国家长治久安的战略全局出发，作出了回归由最高人民法院统一行使死刑案件核准权的重大决策。自此，最高人民法院等有关部门为贯彻落实中央决策，适时收回死刑案件核准权，以确保死刑案件质量，紧锣密鼓不间断地进行着各项准备工作。以此为契机，我国死刑程序的规范化，将实现历史性的重大进展。死刑程序的正当化，是关涉刑事诉讼程序诸多方面的大题目。笔者在此结合近年来的几例典型死刑个案，选择死刑案件诉讼证明、死刑二审程序、死刑复核程序、死刑再审程序中的某个焦点问题作为切入点，对规范和重构我国的死刑程序作些粗浅探讨。
一、死刑案件的诉讼证明
——从杜培武冤案说起
诉讼证明是以过去事实为对象的认识活动，任何案件纠纷可以说均是不可逆转的过去。面对已经发生的刑事案件尤其是可能判处死刑的案件，如何收集、运用证据证明案件事实，确保法院裁判的公正性和公信度，做到不枉不纵，是刑事立法和司法实践中的重点和难点问题。有关我国死刑案件诉讼证明的刑事立法，学者们见仁见智，应该说“犯罪事实清楚、证据确实、充分”的证明标准，不存在大的问题，关键是在刑事司法实践中，在“有罪推定”的惯性思维观念指导下，过分注重刑事诉讼的效率价值，不当追求快侦破、快起诉、快审判，对死刑案件的诉讼证明把握不严，在证明手段上刑讯逼供屡禁不止，在证明标准上不够严谨。由此带来的死刑冤案经媒体披露的已经不止一起，云南省昆明市公安局干警杜培武故意杀人的冤案曾被社会各界广为关注。笔者就从杜培武屈打成招冤案的造就与昭雪说起，反思我国死刑案件诉讼证明的一些问题。
（一）杜培武案
如果刑事诉讼程序缺乏严密有效的制约机制，那么最终受害的不仅可能是个别社会违规者，而且可能是一般的社会公众；不仅可能是一般老百姓，而且可能是这种粗陋的刑事诉讼程序的设计者和运作者本人。【2】云南省昆明市公安局干警杜培武，作为对别人进行立案侦查的警察，在一起杀人案件中却成为了别的警察刑讯逼供的对象。2000年8月17日《工人日报》刊载记者陈昌云的长篇报道《冤：民警险成当代窦娥 奇：执法部门如此办案》，详细披露了杜培武冤案的情况【3】：
1998年4月20日晚，昆明市公安局民警王某（女）与昆明市石林县公安局民警王某某（男）被人枪杀，王某及王某某尸体被作案人从作案第一现场移置于昆明市园西北路40号思远科技有限公司门前人行道上一辆牌号为“云OA0455”的警车内（该车系王某某当天所驾车辆）。
案发后，警方以昆明市公安局戒毒所民警、王某的丈夫杜培武因对“二王”有不正当两性关系怀恨在心，涉嫌骗取王某某配用手枪将“二王”杀害为由，于案发后将杜拘押。1998年7月2日，杜培武被刑事拘留，同年8月3日被批准逮捕。1999年2月5日昆明市中级人民法院（1998）昆刑初字第394号刑事判决书判决“被告人杜培武犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身”。
一审宣判后，杜培武及其辩护律师以事实不清，适用法律不当、定性不准，证据不足，诉讼程序严重违法以及办案人员有刑讯逼供行为为由，向云南省高级人民法院提出上诉，要求改判杜培武无罪。云南省高级人民法院以“根据本案的具体情节和辩护人所提其辩护意见有采纳之处”为由，于1999年10月20日以（1999）云高刑一终字第295号刑事判决书改判杜培武“犯故意杀人罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身”。随后，杜培武被投入关押重刑犯的云南省第一监狱服刑。
2000年6月，昆明警方破获了一个杀人劫车特大犯罪团伙，该团伙自1999年以来，抢劫盗窃杀人作案23起，共盗抢车辆20辆，杀害19人。犯罪嫌疑人供称杀害“二王”系他们所为，并交代了杀人经过。
2000年7月10日，云南省公安部门以“通稿”形式向媒体公布破获这个特大杀人抢劫犯罪团伙的情况。继之，于次日即7月11日，中共云南省政法委员会又以“通稿”的形式向社会宣布：杜培武故意杀人案因有“新的证据”证实非“杜培武所为，杜培武显系无辜”，而由云南省高级人民法院以（2000）云高再字第9号刑事判决书宣告杜培武无罪，当庭释放。
杜培武蒙冤入狱，又戏剧般地因真凶落网而获得自由，人们唏嘘之余，不仅要问：若无真凶落网，尽管本案证据疑点重重，杜培武冤案是否仍然永无洗雪之日？让我们仔细梳理一下杜培武这一冤案中证据运用和采信的诉讼证明情况：
昆明市人民检察院起诉称，被告人杜培武因怀疑其妻王某与王某某有不正当两性关系，而对二人怀恨在心。1998年4月20日晚8时许，被告人杜培武与王某、王某某相约见面后，杜培武骗得王某某随身携带的“七七”式手枪，用此枪先后将王某某、王某枪杀于王某某从路南驾驶到昆的“云OA0455”昌和微型车中排座位上。作案后，杜培武将微型车及两被害人尸体抛置于本市园通北路40号思远科技有限公司门外人行道上，并将作案时使用手枪及二人随身携带的移动电话、传呼机等物品丢弃。
杜培武案公诉方出示的证据列表如下【4】：
证据名称：破案报告
证 人：昆明市公安局刑侦支队
内 容：对全案侦查过程和案件事实、结论的书面证言
证据名称：现场勘查笔录（1998）刑技字第100号
证 人：昆明市公安局刑侦支队技术处及五华公安分局刑侦大队技术科
内 容：对1998年4月22日10时58分停在园通北路40号门前的云OA0455号昌河牌微型车的勘查记录
证据名称：枪弹痕迹转鉴定书（1998）刑技字Q-13号
证 人：昆明市公安局刑侦支队技术处三名警官
内 容：证明射死二被害人的枪支系路南县公安局发出的1605825号“七七”式手枪
证据名称：证明
证 人：路南县公安局
内 容：证实上述手枪是路南县公安局配发给王某某使用的
证据名称：第4—9次讯问笔录和《我杀害王某、王某某的经过》
证 人：杜培武
内 容：杜培武本人承认的犯罪过程
证据名称：射击残留物鉴定书（1998）公刑鉴字第307号
证 人：昆明市公安局刑侦支队技术处和云南省公安厅技术总处高级工程师
内 容：证实杜培武的一件制服衬衣袖口处有射击残留物
证据名称：警犬技术鉴定书公安部昆犬字第（1998）壹号
证 人：公安部昆明警犬基地
内 容：证实“现场提取的汽车油门踏板上的足迹土和离合器踏板上的尘土，感染气味与嫌疑人杜培武的袜子感染气味同一”
证据名称：警犬鉴别情况证明
证 人：南京市公安局刑警支队六大队
内 容：二头警犬进行二次鉴别，一头有反应，一头无反应
证据名称：扫描电子显微镜分析报告
证 人：昆明冶金研究所
内 容：杜培武衣袋中的一张100元面值的人民币上附着的泥土和现场刹车踏板上的泥土类同
证据名称：情况说明等
证 人：昆明市强制戒毒所及该所四名警官
内 容：证实杜培武于1997年10月8日和11日两次参加该所组织的实弹射击
证据名称：王某某借车经过
证 人：路南县公安局治安大队
内 容：王某某于1998年4月20日向其借用云OA0455号微型车，该车即作案现场的车辆
证据名称：关于王某、王某某、杜培武有通讯信息的情况摘要
证 人：昆明市公安局刑侦支队
内 容：三人之间4月17日—20日电话、传呼的通讯情况，证实杜培武4月18日21时起就一直打电话和传呼与王某联系
证据名称：精斑检验鉴定书
证 人：昆明市公安局五华分局刑侦技术科
内 容：证实二王死前有过性行为
证据名称：现场指认录像带及笔录
证 人：昆明市公安局五华分局刑侦技术科
内 容：证实杜培武指认现场
证据名称：CPS多道心理测试鉴定报告书（即测谎仪测试）
证 人：昆明市中级人民法院司法技术鉴定中心
内 容：认为可以肯定杀死二王系杜培武所为，但注明“以上结论仅供参考”。法庭未将其确认为正式证据
对上述“铁证”，杜培武的辩护律师认为，指控杜培武犯有故意杀人罪的取证程序严重违法。
首先是刑讯逼供后果严重。杜培武一开庭就向法院陈述了在公安侦查过程中遭受刑讯逼供的情况，并将手上、脚上及腿上的伤痕事实让合议庭法官及诉讼参与人过目验证，足以证实他遭刑讯逼供的客观存在，杜本人也向辩护人及驻监检察官提供了《刑讯逼供控告书》。律师依据有关法律请求法庭确认杜在侦查阶段所作的有罪供述无效。
其次，律师根据公安机关《现场勘验笔录》及《现场照片》并没有“刹车踏板”和“油门踏板”附着足迹遗留泥土的记载，认为在案发后几个月后，才做出的《补充现场勘察笔录》严重违反取证的法律程序，违反了客观公正原则，认为所谓“刹车踏板”、“油门踏板”上足迹附着泥土系虚构的证据，由此所作的“警犬气味鉴定结论”不足采信。
第三，本案没有证据证明被告人杜培武具备故意杀人的主观动机，由此，从犯罪构成要件角度分析本案，指控杜培武犯有故意杀人罪缺乏主观要件，不能成立。律师认为，从时间、案发地、气味鉴定、作案工具、射击残留物等方面看，在客观方面没有证据能够证明杜培武实施了故意杀人行为。
此外，辩护律师提出了另外几项证据方面的疑点：作案工具手枪去向不明，根据杜培武的“老实”交代也未找到枪；有多名干警证实杜培武在戒毒所有合法射击行为发生；现场勘验反映一情节即汽车的备用胎不翼而飞，现这个备用胎究竟何时不在的没有相应解释；现场勘验反映被害人王某座椅的靠背后发现有泥土的痕迹，这个痕迹如何留下，没有相应解释；《现场勘察笔录》根本没有鉴定人或勘验人的签名或盖章，形式严重违法。
面对控辩交锋，昆明市中级人民法院认为：本案控、辩双方争执的焦点即指控证据取得是否有违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定。在诉讼中辩护人未能向法庭提供充分证据证明其辩护观点的成立，仅就指控证据材料的部分内容加以分析评述，而否定相关证据的整体证明效力，并推出本案指控事实不清、证据不足，被告人杜培武无罪的结论，纯系主观、片面认识的推论，无充分证据予以支持，该辩护意见本院不予采纳。公诉机关指控被告人杜培武犯有故意杀人罪的证据内容客观真实，证据充分，采证程序合法有效，其指控事实清楚，罪名成立，本院予以确认。被告人杜培武当庭“未实施杀人行为”的辩解纯属狡辩，应予以驳斥。
云南省高级人民法院二审经书面审理认为，上诉人杜培武的犯罪事实，检察机关所出示的证据经一审庭审质证，虽上诉人及辩护人均提出异议，但未能提供证实其观点的相关证据，仅凭分析和对某些证据记录的疏漏问题，而怀疑有关证物的鉴定结论，否定本案证据体系能相互印证的证明效力的辩解和辩护是不能成立的。本案基本事实清楚，证据确实合法有效，应予以确认。根据本案的具体情节和辩护人所提其他辩护意见有采纳之处，本院认为在量刑时应予注意。
云南省高级人民法院再审判决查明：被害人王某、王某某于1998年4月20日被枪杀于昌和微型车内的事实，已有公安机关提供并经本院查证属实的新的证据证明非杜培武所为。原审判决认定杜培武犯罪的证据已不能成立。
（二）死刑案件中的非法证据排除规则
什么是刑事诉讼中的“非法证据”？一般认为是指“不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料”，具体表现为证据内容不合法、证据的表现形式不合法、收集或提供证据的人员不合法以及收集或提供证据的程序、方法、手段不合法四种情形。由于重真实发现、轻程序合法的传统观念根深蒂固，再加上死刑案件都是重大案件，快侦快判的要求往往给司法部门很大压力，因此，死刑案件中的非法取证现象比较普遍，而这也成为死刑冤案的重要原因之一。杜培武案中，公诉方指控杜培武杀人的关键、核心证据，就是杜培武的有罪供述。可以说，主要是杜培武的有罪供述串起了案件中的其他证据，导致了人民法院在心理判断上的失衡，几乎将杜培武推上断头台。我国《刑事诉讼法》第43条明文规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而杜的有罪供述，正是侦查机关严刑逼供所得，以至于杜在一审庭审阶段身上仍有刑讯所留伤痕。再有就是本案的《现场勘查笔录》，没有办案人员签名，严重违反刑事诉讼法关于证据的形式要求，这份证据也恰恰成为了认定杜培武有罪的基础证据。
非法证据能否作为认定犯罪的根据？不同国家有着不同的选择。在排除非法证据的方式上，代表性的立法例有三种：一是美国式的“强制排除”模式，原则上官方非法收集的一切证据都要排除，初审法官的裁量权很小；二是加拿大式的“裁量排除”模式，非法证据是否排除由法院综合各方面情况本诸“基本正义”原则裁量决定；三是英国、德国等采用的“强制排除”与“裁量排除”相结合的模式，即凡是违反“程序禁止”规定的嫌疑人供述和证人证言，原则上实行强制排除，官方非法收集的实物证据，由初审法官裁量决定是否排除，对“毒树之果”原则上不予排除。非法证据应否排除和如何排除，牵涉到刑事法人权保障与社会保护、实体公正与程序公正以及公正与效率的价值冲突。如果完全排除非法证据，则有可能放弃实体正义和客观真实，不符合我国一贯的刑事诉讼价值导向和民众法治意识。类似美国“世纪大案”辛普森案中陪审团所采用的严格的非法证据排除规则，在我国恐怕难以行得通。但过分倚重被告人口供，将刑讯逼供所取得的非法口头证据作为定罪的依据，则可能严重侵犯犯罪嫌疑人和被告人的人权，造成冤案从而导致更大的不公正。因此，笔者以为，“强制排除”模式过于僵硬，而“裁量排除”模式过于依赖主观，英国、德国等采用的“强制排除”与“裁量排除”相结合的模式，可以成为我国建立非法证据排除规则的参照。
在1996年《刑事诉讼法》的修改过程中，学界曾经明确建议在立法中增加规定“非法取得的被告人供述，不得作为定案的根据”，以便与当时已经对我国生效的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》保持一致。然而，这些主张并未得到立法机关和司法机关的采纳。《刑事诉讼法》虽然规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但对非法方法收集的证据如何处理却继续采取了回避的态度。虽然最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”，但是司法实践中，由于过分追求实体公正忽视程序公正，非法方法获得的证据除极其例外的情形外，可以畅通无阻地进入审判法庭，经过调查属实的，仍然可以作为定罪判刑的根据，受到有罪宣告的被告人仅仅以定罪所根据的证据系非法收集为由提出上诉或者申诉的，一般不会得到第二审法院或其他上级法院的支持。死刑案件也不例外，杜培武案件一、二审判决书中，确认有关公诉机关“取证程序合法有效”、“证据确实合法有效”的表述，分明给人一种对非法证据熟视无睹的感觉。非法获取的证据尤其是刑讯逼供所获取的口供，往往真伪难辨，一经采信，极易导致案件事实认定错误，类似杜培武的冤案已经不止一起。因此，为杜绝刑讯逼供，非法言词证据不应作为定案的根据，而非法实物证据是否采信，可由法庭根据取证行为违法的程度和案件的具体情况裁定。这一点已经成为学界大多数人的共识，为防止冤及无辜，在死刑案件中尤其应严格排除非法言词证据。
（三）死刑案件证明标准
刑事案件直接涉及人的生命权与自由权，因而各国都对刑事案件规定最高的证明标准。在大陆法系国家，要求判决被告人有罪必须达到“内心确信”的标准；在英美法系国家，要求控诉方举证证明被告人的罪行达到“排除合理疑问”的程度，陪审团或法官才能宣告被告人有罪。我国法律一贯强调“以事实为根据”的原则，要求公安机关的提请批准逮捕书、人民检察院的起诉书和人民法院的判决书必须“忠实于事实真相”。根据我国《刑事诉讼法》第162条的规定，在有罪判决的证明标准上，要求达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的程度；如果证据不足，不能认定被告人有罪，就应当作出无罪判决。根据学术界的一般理解，所谓“事实清楚”，是指司法人员主观上对于案件事实的认识，达到符合客观案情的程度。“确实”是指证据本身是客观真实的，“充分”是指结合构成证据的体系至少在主要犯罪事实上，达到了确定无疑排除其他可能性的程度。据笔者看来，不同国家的法治话语体系必然存在差异，就刑事案件的证明标准而言，大陆法系国家和英美法系国家虽然表述不同，但其本质上都要求以客观存在的证据无疑义地证明被告人的罪行，罪疑从无。我国的刑事案件证明标准，从《刑事诉讼法》的规定来看，无疑也体现了这种本质内容。
从各国的国内法来看，并无专门的有关死刑案件证明标准的规定。一般认为，对于死刑案件的证明标准的要求应该高于普通刑事案件。联合国经社理事会1984年5月25日第1984/50号文件通过的《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”这是联合国文件对死刑案件证明标准的专门规定，它反映了国际社会对于防止错判死刑的高度审慎态度。有学者指出，本来“明确和令人信服的证据”比“排除合理疑问”的证明标准要低，但本条规定在“明确和令人信服的证据”之外，加上了“对事实没有其他解释余地”的限制，因此比“排除合理疑问”的标准更严格。因为这一规定淡化了“排除合理疑问”标准中的主观色彩，更加强调证明有罪这个客观事实，相当于要求对犯罪事实的证明达到“确定无疑”的程度，也就是要对“被告人是所控犯罪的实施者”这一点排除其他可能性【5】。我国死刑案件的证明标准自然也归结为“犯罪事实清楚、证据确实充分”，与国际准则相比，它更加强调事实判断的客观性和准确性，并且要求不仅证明有罪的证据必须确实、充分，而且在认定有罪的前提下，证明被告人罪行严重因而必须适用死刑的证据也要确实、充分。应当说，我国死刑案件的证明标准与联合国死刑案件的证明标准基本一致，严格遵守该标准是能够做到有力地保障无辜的人不被错杀。
司法实践中，公、检、法三机关对待死刑案件的定案处理非常慎重。人民法院的司法文件中经常强调要把死刑案件办成铁案，要经得起历史和社会的考验，其基本精神实质上就在于严格掌握死刑案件的证明标准。但不容否认的是，由于片面追求所谓“事实真相”，加之“有罪推定”思想的影响及其他因素，死刑案件的证明标准并没有得到完全遵守，主要表现在法院在对被告人是否犯有死罪存在疑问的情况下，不是宣告无罪，而是采取其他变通措施加以处理。具体表现为两种情况：一是“留有余地”地判处死刑缓期二年执行或者无期徒刑；二是一审法院反复退回补充侦查或者延期审理，二审法院反复发回重审，致使被告人长期被羁押，承受相当于有罪的不利后果。其中，“留有余地”地判处死刑缓期二年执行或者无期徒刑，可以说已经成为不少法院处理证据不足的死刑案件的“经验”【6】。杜培武之所以被冤枉又幸运地保住性命，就是这种“留有余地”做法的实践。可见，我国司法实践中有罪判决尤其是死刑案件把握的证明标准过低，已经成为不容忽视的重要问题。司法机关必须高度重视这一问题，切实遵守《刑事诉讼法》的规定，做到无罪推定，罪疑从无。如何看待“留有余地”地判处死刑缓期二年执行或者无期徒刑的做法？如果“留有余地”是指在对被告人有罪这一点能够确定，只是对是否必须判处死刑立即执行的事实不够清楚或者证据不足，因而判处死缓或无期徒刑的，那无疑是正确的；如果“留有余地”是指定罪证据不充分，但又有相当的证据证明被告人可能有罪，为了防止错杀而判处死缓或无期徒刑，那就可能冤枉无辜。实践中，对有些论罪可以判处死刑立即执行的案件，必须在证实“被告人是所控犯罪的实施者”的证据“确实、充分”的基础上，才可以“留有余地”地判处死刑缓期二年执行或者无期徒刑。
二、死刑案件的二审程序
——从李化伟杀人案说起
第二审程序又称上诉审程序，是第二审人民法院根据上诉人的上诉或检察院的抗诉，就第一审判决或裁定所认定的事实和适用的法律进行审理时所适用的诉讼程序。根据刑事诉讼法的规定，我国实行二审终审制，第二审程序实际上是对第一审判决的审查和救济程序。由于死刑的特殊性，死刑案件经过了第二审程序后仍然不能发生法律效力，还必须经过专门针对于死刑案件的死刑复核程序才会最终发生法律效力，但是我国大量死刑案件的死刑核准权下放到了高级人民法院，二审程序往往就是死刑复核程序。因此，对于死刑案件而言，二审程序的地位尤其重要，它既是一审程序的救济程序，同时又是死刑复核程序的正常运行的前提和基础。死刑案件的特殊性对二审审理方式的正当化、规范化提出了更高的要求，而司法实践中死刑案件二审大都以书面审理方式进行。这样做虽然有利于提高诉讼效率，但却违背了程序公正，无助于正确裁判结论的形成。前述杜培武冤案的形成，二审书面审理无疑也是原因之一。曾经闹得沸沸扬扬的辽宁营口李化伟杀妻案，也引发了不少学者对死刑案件二审审理方式的普遍关注。
（一）李化伟案
李化伟原系辽宁省营口县水泥厂职工，后蒙冤被判处死缓入狱14年。《中国青年报》2000年11月29日以《一起沉冤十四年的错案》为题详细刊载了李化伟冤案的始末。【7】
1986年10月29日16时，家住营口县（即现大石桥市）水泥厂家属楼一楼的水泥厂工人李化伟下班回家，发现刚与自己结婚、已有6个月身孕的妻子邢伟浑身血迹，被人杀害在家中。李赶紧回父母家告诉了母亲杨素芝这个噩耗。闻讯赶至的李明齐（李化伟的父亲）一边找人保护现场，一边向营口县公安局报案。
从17时到夜间零时，县公安局刑警大队侦查人员勘验了现场并对尸体进行了解剖化验。经法医鉴定，被害人邢伟衣着完整，系被他人用钝器打击头部、面部，掐压颈部造成窒息，最后用刀切割颈腹部失血而死亡。死亡时间为当日15时许。侦查人员在现场发现一北京牌41—42号鞋足迹，同时在菜刀把上、录音机磁带盒上、碗柜的把手上各找到指纹一枚，经鉴定为同一人所留。
据当时的现场勘查总指挥、原营口县公安局局长王成友回忆，在侦查过程中侦查人员首先怀疑上了李化伟，但由于有证人证实15时李正在跟车拉苹果，现场发现的足迹和指纹也非李化伟所留，李羊毛衫领口上的血迹被鉴定为擦拭性血迹，李的作案可能性被排除掉了。李明齐和杨素芝清晰地记得，“公安局在我家呆了将近五十来天，当时对我们说不是你儿子杀的”。
侦查工作进行了五十多天，讯问了一百多个怀疑对象，没有任何进展。1986年12月19日，案情进展来了个大逆转。李明齐回忆，“那天公安局来人把李化伟抓走了，同时拿走了他的西服、羊毛衫。原因是他的羊毛衫领口上有一点血迹，经鉴定为喷溅血迹”。
12月21日，距离被拘传至公安局接受讯问仅仅过了3天，李化伟供认是他杀害了自己的妻子邢伟。同时，被传唤到公安局的李母杨素芝也证明，李化伟杀害邢伟后曾到她家，并告诉了她自己杀害邢伟一事。
李化伟故意杀人一案经辽宁省营口市人民检察院提起公诉，辽宁省营口市中级人民法院开庭审理，并于1989年12月4日作出一审判决，“被告人李化伟犯杀人罪，判处死刑，缓期二年执行；剥夺政治权利终身”。
1989年12月17日，被告人李化伟依法向辽宁省高级人民法院提起上诉。1990年1月9日，辽宁省高院作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。李化伟被安排在沈阳市大北监狱服刑。
后来在2000年，辽宁省大石桥市公安局在破获一起劫车杀人案时，意外地侦破了一起发生在1986年10月29日的邢伟被杀案，并抓获了这起杀人案的真凶江海。但是14年前邢伟被杀案于1990年1月9日即已结案，当时邢伟的丈夫李化伟被认定为这起案件的“凶手”。
前后相隔14年，一起杀人案居然出现了两名凶手。这一反常情况立即引起了辽宁省营口市中级人民法院的重视，并成立了以副院长王成友为首的案件复查小组。从案件复查小组的《案件复查报告》认定来看，十几年前的判决显然是一起冤案。真凶出现，终于使李化伟沉冤得以昭雪。
从案件情况看，李化伟案与杜培武案中都存在刑讯逼供的事实，且其一审判决作出前，均存在经有关部门（政法委）召集公、检、法“三长”会议，定下判决结果这一细节。不过，前者是一、二审均判处死缓，后者是一审判处死刑立即执行、二审改判死缓。从务实态度出发，二起冤案的纠正很大程度上依赖于二审公正、有效审理。如果二审能够公开审理，发现案件事实的可能性是很大的。李化伟案中，起诉书将被告人衣服上的血迹形成由“擦拭”改为“喷溅”、现场提取的指纹与被告人指纹不相吻合、证人即被告人之母否认证言的真实性、被告人翻供等非正常细节，若能在庭审过程中经双方的质证、交叉询问，由侦查机关一手炮制的用于定罪的事实依据被戳穿的可能性，应当说是很大的。遗憾的是，在两案的书面审理中，二审法院以一审上交的案卷材料为主要依据，以一句轻描淡写的“本案基本犯罪事实清楚，证据确实合法有效”，将满心期待昭雪的杜培武、李化伟的希望化为了泡影。
（二）二审审理方式的法律规定和司法实践
关于第二审的审理方式，我国《刑事诉讼法》第187条规定：“第二审人民法院对于上诉案件，应当组成合议庭开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对犯罪事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院控诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理”。这一规定的精神在于开庭审理应当成为二审的基本方式，但同时考虑到我国的实际情况，也规定了“对犯罪事实清楚的，可以不开庭审理”的例外。可见，我国刑事二审程序的审理方式是以开庭审判为主，以调查讯问为辅。二审案件的审理方式以开庭审理为主，是贯彻刑事诉讼法直接和言词原则的必然要求，对于准确查明案件事实，保证程序公正和裁判结果公正具有重要意义。
与开庭审理有关的问题是二审案件的公开审判问题。公开审判是我国一项宪法原则。我国《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”《刑事诉讼法》第11条也规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行”。《刑事诉讼法》第152条规定不公开审理的案件仅限于三类：一是有关国家秘密的案件；二是有关个人隐私的案件；三是未成年人犯罪的案件。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第121条增加“对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不开庭审理”。根据我国《刑事诉讼法》第187条规定，不开庭审理的上诉案件当然也就谈不上公开审理的问题。据此，第二审案件除了符合《刑事诉讼法》第152条规定的例外情形，都必须公开审理。换言之，凡在第一审中已经公开审判的案件，第二审原则上也必须公开审判，不得另外再加限制。
但在司法实践中，由于对《刑事诉讼法》规定的误解，人民法院对二审开庭审理的重要性认识不足，再加上二审开庭审理面临的实际物质困难，刑事二审案件绝大多数都没有实行开庭审理，书面审理大行其道。除了《刑事诉讼法》所规定的“犯罪事实清楚的，可以不开庭审理”外，1999年最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第3条规定，以下两类二审案件不公开审理：（1）因违反法定程序发回重审的和事实清楚依法径行判决、裁定的上诉案件；（2）需发回重审的抗诉案件。从实际执行刑事诉讼法和最高人民法院司法解释的情况看，除个别地区外，开庭审理的二审案件只占少数，一般限于两类案件：一是抗诉案件；二是经过调查讯问后二审合议庭仍然认为原判决认定的犯罪事实不清楚的上诉案件。对于后一类案件，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第253条限定为，经调查讯问后“合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不公开审理”。这样执行的结果是，调查讯问成了二审的基本方式，开庭审理反而成了例外。【8】为了提高诉讼效率和实现繁简分流，并不一定要求所有二审案件都开庭审理，但多数二审案件包括重大案件都是以书面审理方式结案，与我国《刑事诉讼法》的立法精神不符，难以保证案件的程序公正和审判质量。
（三）死刑案件二审应坚持开庭审理
从世界各国刑事诉讼发展趋势看，越是严重的刑事犯罪，对刑事诉讼程序的正当性要求就越高，重罪案件应当适用更为严谨、规范、复杂的诉讼程序。我国《刑事诉讼法》第187条规定二审审理方式以开庭审理为主、以调查询问为辅的审理方式，就死刑案件而言，更应当严格贯彻这一规定，最大限度地采用开庭审理方式，只有对于极少数事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法的简单死刑案件才可不开庭审理。这是从程序上保证死刑案件裁判结论正确的基本要求。【9】
但从我国死刑案件二审程序运行的司法实践来看，却正好与《刑事诉讼法》第187条的规定相反，大量的死刑案件包括对事实问题存在众多疑问的死刑案件，如前述的杜培武案、李化伟案等，是通过阅卷、提审被告人及必要的调查的方式结案的，只有少数案件是通过开庭方式审结的。通过不开庭方式审理死刑案件确实有助于提高诉讼效率，避免因为开庭而造成的较多的人力、物力、财力的投入，节省诉讼成本，并且也有利于法院开展工作，及时审结大量的死刑案件，但其弊端也是极为明显的：
一是二审不开庭审理剥夺了当事人依法本应享有的参与庭审的权利以及质证、辩论的权利，侵犯了当事人的诉讼权利。开庭审判可以有效促使当事人双方在法庭这一特定时空范围内采用直接、言词方式举证、质证、辩论，法官居中裁判，依法认证，更有利于正确裁判结论的形成，当事人的一系列诉讼权利也可以得到有效保证。而大量死刑案件的不开庭审理却剥夺了当事人的诉讼权利，违反了公开审判的规定，并在一定程度上影响了正确裁判结论的形成，本末倒置，得不偿失。
二是二审不开庭审理影响了死刑案件二审裁判的质量和效果，是对生命权的漠视。生命权对于每个公民来说，都是最基本、最重要的权利。生命权一旦被国家公权力错误剥夺，对于权利人而言，将永无弥补之可能。然而，由于受重刑主义传统的影响和对被扣上严打不力帽子的担心，一审法院违心地宣告死刑的情况并非罕见。他们往往认为，“反正有二审把关呢，一审多宣告几个死刑也无关紧要。”【10】在这种背景之下，对于死刑案件的二审，在审判程序上给予被告人更多的发现一审错误的机会，也就显得尤为重要。二审如果采取书面审理，二审法官难以亲自接触案件证据材料，难以直接接触控辩交锋，获取的案件信息更多的是控方信息，在一审存在错误的场合，纠正的机会较之开庭审理要小很多。近年来出现的死刑错案已经严重损害了法院的权威和司法的公正，其造成的恶果是远远超乎想象的。
可见，大多数死刑案件通过不开庭方式审结不仅违背程序正义的本质要求，而且还剥夺当事人本应依法享有的诉讼权利，直接影响到死刑案件的实体公正，其危害性是极为严重的。理性的做法只能是严格贯彻刑事诉讼法的规定，虽然目前还不好在刑事二审案件中普遍进行开庭审判，但在死刑案件审判实践中，首先要全面落实“以开庭审判为主，以不开庭审判为辅”的审判方式，并且将不开庭审理的方式严格限制在一个较小的范围内，以确保死刑案件的程序正当性和实体的公正性。
可喜的是，死刑案件的二审开庭工作，受到了最高司法机关的高度重视，而且有望很快得以实现。最高人民法院2005年公布的《人民法院第二个五年改革纲要》，将死刑第二审案件的开庭审理工作，确定为2006年要落实的改革重点。2005年12月7日，最高人民法院又发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求从2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。据了解，目前，上海、北京、天津、海南、青海等省、市的高级人民法院已经实现了第二审死刑案件全部开庭审理，但从全国来看，要实现死刑案件二审开庭审理，还面临人员编制、人员素质、办案经费、物质装备、审理期限等一系列困难和问题。虽然面临众多困难和问题，相信随着配套准备工作的逐步进展，死刑案件的二审实现“以开庭审判为主，以不开庭审判为辅”的目标，指日可待。
三、死刑案件的复核程序
——从董伟案谈起
死刑复核程序是指人民法院对判处死刑的案件进行审查核准的一道特殊的诉讼程序，也是我国刑事诉讼所特有的一道诉讼程序。作为专门针对死刑案件的一项特殊程序，死刑复核程序在保证死刑案件审判质量，防止冤枉无辜，贯彻“慎杀、少杀、防止错杀”的死刑政策方面发挥着其他诉讼程序所不可替代的作用。有关死刑复核程序的合理性问题，学术界争论颇多。研究的焦点主要集中在两方面：一是死刑核准权的归属；二是死刑复核程序的诉讼化。囿于篇幅，这里只探讨死刑核准权的归属问题。
死刑核准权是指人民法院依法对判处死刑的案件按照法定的程序和方式进行全面审查并核准是否执行死刑的权力。根据我国刑事诉讼法及有关法律规定的精神，死刑案件除由有核准权的法院判决的以外，必须由法定的拥有核准权的人民法院核准后才能发生法律效力。因此，死刑核准权才是最终意义上的决定被告人命运的生杀大权。可以说，死刑核准权的归属是死刑复核程序的核心问题，死刑核准程序的理性运行很大程度上取决于死刑核准权的规范行使。曾经备受舆论和学界关注的董伟案，更是把人们的目光聚焦到了死刑案件生杀大权的执掌——死刑核准权的归属问题上。
（一）董伟案
2002年，发生在陕北延安的一起“死囚刑前暂缓执行案”引起了人们的广泛关注，《南方周末》、《新闻周刊》等媒体以“枪下留人案”或者“刀下留人案”的显著标题对该案进行了详细报道，25岁的无业青年董伟成为故事的主角。死刑第一次进入主流媒体视野，也受到主流社会的关注，不少法学研究人员、法律实践部门工作人员甚至普通民众都对该案投注了极大热情。除了思考和追问死刑本身的正当性问题外，人们议论最多的恐怕就是死刑复核程序，尤其是死刑复核权的执掌问题。根据法院的认定，董伟案的基本事实是：
董伟于2001年4月30日晚，与延安市河庄坪乡石圪塔村希望小学教师曹筱丽在舞场相识。同年5月1日下午，董伟又约了曹筱丽、郝永军、封春丽在延安市区游玩、吃饭、喝酒直到次日凌晨。5月2日零时许，董伟与曹筱丽等四人来到延安电影院通宵舞厅，曹、郝、封等三人先进入舞厅，董伟在舞厅门口与亦来跳舞的宋阳（时年19岁）发生口角，进而厮打在一起，被在舞厅门口检票的薛峰、石爱军和前来舞厅跳舞的延安市体校学生高培峰等人拉劝开后，宋阳下了舞厅门口台阶离去，董伟站在舞厅门口。当宋阳离开舞厅门口至约20米远的灯具店门旁时，董伟从人行道上拣起一六边形水泥质地砖，向宋的头部连续击打三砖，致宋阳倒地后逃离现场。宋阳被在场的刘云、高培峰送往延安大学医学院附属医院抢救，经医治无效死亡。经法医鉴定，宋阳系被他人用钝器打击头部造成闭合性颅脑损伤导致呼吸心跳中枢衰竭而死亡。
根据上述事实，陕西省延安市中级人民法院于2001年12月21日一审认定董伟的行为构成故意杀人罪，依法判处死刑，立即执行。陕西省高级人民法院于2002年4月22日二审维持了死刑判决。在董伟即将被执行死刑之际，其二审辩护律师辗转找到最高人民法院，以“一审认定事实有误”、“二审法官办案粗糙、草菅人命”、“本案是由死者宋阳在公共场合调戏、侮辱妇女引起”、“董伟行为带有明显的防卫性质”为由，紧急申诉，最高人民法院经过审查下达死刑暂缓执行命令，董伟的死刑得以暂缓执行。由于董伟是在临执行死刑前由最高人民法院暂缓执行，其最终命运颇受媒体和公众的关注。而董伟被最高人民法院暂缓执行死刑的过程经过媒体渲染，几乎可以用惊心动魄来形容。最高人民法院的死刑暂缓执行令下达后，陕西省高级人民法院另行组成合议庭，经过全面审查，核实有关证人证言并反复讨论后，于2002年8月26日作出终审裁定，认为董伟的行为已构成故意杀人罪，又无法定或酌定从轻处罚情节，故应依法严惩。原审判决认定的基本犯罪事实清楚，基本证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据这一裁定，2002年9月5日，董伟在最高人民法院死刑暂缓执行令下达128天后最终被执行死刑。
（二）死刑核准权的历史演变
在现有法院体系下，享有核准权的法院级别越高，需要经过死刑复核程序审查的死刑案件数量越多，死刑判决的准确率越高，死刑案件的公正性就能够最大限度地得到实现。但是，如此一来，无形中等于增加了诉讼成本，诉讼效率会随之降低。因此，分配死刑核准权必须要考虑公正与效率之间的矛盾关系，寻找二者之间的最佳契合点。建国以来，我国死刑案件核准权特别是死刑立即执行案件核准权随着社会治安状况的变化，历经数次收和放的过程，其中涉及到新旧法律之间、法律和司法解释之间、立法与实际执法之间的复杂关系，这一曲折的过程折射出我国刑事诉讼在追求公正价值与效率价值之间的徘徊。【11】
我国死刑核准权的演变，大致经历了一个分散、集中、再分散、再集中的过程。从建国之初到1957年，死刑核准权由多个主体行使变为由最高人民法院统一掌握；“文革”时期，死刑核准权分崩离析；1979年以后，死刑核准权再次集中于最高人民法院。根据我国现行刑事立法即1996年修订的《刑事诉讼法》和1997年修订的《刑法》，死刑核准权是统一的，其行使主体只能是最高人民法院。然而，长期以来我国死刑核准权行使的状况却是“双重核准制”，死刑核准权实际上是由最高人民法院和高级人民法院共同行使。这种“双重核准制”的形成，源于20世纪80年代后最高立法机关和最高司法机关对于死刑核准权下放的四次集中授权和三次单独授权。
1．死刑案件核准权的四次集中授权
第一次授权是1980年2月12日，第五届全国人大常委会第十三次会议批准最高人民检察院检察长黄火青代表最高人民法院、最高人民检察院的建议，即同意“在1980年内对现行的杀人、强奸、抢劫、放火等犯有严重罪行应当判处死刑的案件，最高人民法院可以授权省、自治区、直辖市高级人民法院核准”。同年3月6日，全国人大常委会将上述批复书面通知最高人民法院和最高人民检察院。3月11日，最高人民法院、最高人民检察院联合行文转发了全国人大常委会的通知，要求各地“遵照执行”。
第二次授权是1981年6月10日，第五届全国人大常委会第十九次会议通过了《关于死刑案件核准权问题的决定》，其中规定：除对反革命犯和贪污犯等判处死刑，仍由最高人民法院核准外，“在1981年至1983年内，对犯有杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行，由省、自治区、直辖市高级人民法院经终审判决死刑的，或者中级人民法院一审判决死刑，被告人不上诉，经高级人民法院核准的，以及高级人民法院一审判决死刑，被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准。”
第三次授权是1983年9月2日，第六届全国人大常委会第二次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国法院组织法〉的决定》，将原来第13条“死刑案件由最高人民法院判决或者核准”的规定修改为“死刑案件除由最高人民法院判决以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”同年9月7日最高人民法院发出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》，根据修改后的《中华人民共和国人民法院组织法》第13条的规定，授权各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院核准杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重危害公共安全和社会治安犯罪死刑案件。从此，大量的死刑案件的核准开始由各高级人民法院承担。
第四次授权是1997年9月26日，最高人民法院发布《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，规定“自1997年10月1日修订后的刑法正式实施之日起，除本院判处的死刑案件外，各地对刑法分则第一章规定的危害国家安全罪，第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，第八章规定的贪污贿赂罪判处死刑的案件，高级人民法院、解放军军事法院二审或复核同意后，仍应报本院核准。对刑法分则第二章、第四章、第五章、第六章（毒品犯罪除外）、第七章、第十章规定的犯罪，判处死刑的案件（本院判决或涉外的除外）的核准权，本院依照《中华人民共和国法院组织法》第13条的规定，仍授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。但涉港澳台死刑案件在一审宣判前仍须报本院内核。对于毒品犯罪死刑案件，除已获得授权的高级人民法院可以行使部分死刑案件核准权外，其他高级人民法院和解放军军事法院在二审或复核同意后，仍应报本院核准。”
2．毒品犯罪死刑案件核准权的三次单独授权
20世纪90年代以后，鉴于毒品犯罪的日益泛滥，同时考虑到此类案件所具有的明显的地域性，最高人民法院通过三次单独授权将其死刑核准权下放给犯罪情况比较严重的几个省和自治区的高级人民法院行使：
第一次是1991年6月6日，最高人民法院决定将云南省的毒品犯罪死刑案件的核准权，授予云南省高级人民法院行使。
第二次是1993年8月18日，最高人民法院决定将广东省的毒品犯罪死刑案件的核准权，授予广东省高级人民法院行使。
第三次是1996年3月18日，最高人民法院决定将广西、四川、甘肃的走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪死刑案件的核准权（最高人民法院判决的和涉外的毒品犯罪死刑案件除外），依法分别授予广西壮族自治区、四川省和甘肃省高级人民法院行使。
（三）死刑核准权的规范行使
前述董伟案中，陕西省高级人民法院便是根据最高人民法院的授权，既作为二审法院同时又作为复核审的法院，依法裁定维持并核准一审对董伟的死刑判决。对此，有人指出，在本案辩护律师将申诉材料递交最高人民法院后，最高人民法院经过初步审查，已初步认定一审和二审的判决确有错误，如果死刑核准权没有下放，由最高人民法院复核，那么改判的可能性应非常之大。【12】死刑核准权的下放，究竟利弊如何？究竟谁应该来执掌死刑案件的生杀大权？
1．死刑核准权下放的利弊
死刑核准权的下放，对于从重从快地严厉打击严重危害国家安全和社会治安的犯罪分子，稳定日益恶化的社会治安形势，保护人民生命财产的安全都发挥了重大的作用。死刑核准权的下放，也有效地减轻了最高人民法院日益加重的死刑核准的负担，大幅度地提高了死刑案件的诉讼效率，加快了死刑案件的审判速度，缩短了复核的时间。同时，也降低了诉讼成本，以有限的人力、物力、财力保障了死刑案件复核工作的及时完成。换句话说，死刑复核权的下放，体现的是全国人大常委会“及时打击现行的杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火等严重破坏社会治安的犯罪分子”的立法意图，满足了最高司法机关“鉴于目前的治安形势以及及时打击严重刑事犯罪的需要”，较好地实现了刑事诉讼程序的效率价值。但是，死刑复核权下放的弊端，也日益显著：
第一，死刑复核权下放的法律依据不足。我国1996年修订的《刑事诉讼法》第199条、第200条明确规定：“死刑由最高人民法院核准”，“高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准”。1997年修订的《刑法》在第48条规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”。可见，根据现行刑事法律，我国死刑核准权的行使主体只能是最高人民法院。1997年9月26日最高人民法院下发的《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，其法律依据则是1983年修订的《人民法院组织法》，该法第13条规定死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准，杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要时可以授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。可见，在死刑核准权的法律规定上，我国《刑事诉讼法》、《刑法》与《人民法院组织法》存在矛盾和冲突。根据我国《立法法》的规定，三者同属于基本法律的范畴，都属于同等效力的法律，不存在效力高低的问题。但对于相冲突、相矛盾的规定，法理上通常的解决办法是新法优于旧法，即新法的规定如果与旧法规定不一致，那么同一位阶的法律应当适用新法的规定，即适用《刑事诉讼法》、《刑法》的规定，而不是适用《人民法院组织法》的规定。另外，《人民法院组织法》中第13条关于授权的规定，是由全国人大常委会修改的，根据法律的位阶理论和宪法法理，全国人大常委会修改的法律毕竟在效力上不能等同于全国人大通过严格程序直接制定的法律。况且，全国人大制定的基本法律是在全国人大常委会修订的法律之后颁布，新法应当优于旧法。因此，严格地讲，最高人民法院的授权行为法律依据不足，在法理上亦存在矛盾之处。
第二，导致二审程序与死刑复核程序合二为一，实际上取消了死刑复核程序。这是死刑复核权下放所导致的最突出的司法问题。根据最高人民法院《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，大部分死刑案件被授权由高级人民法院和解放军军事法院核准。而根据刑事诉讼法的规定，可能判处无期徒刑、死刑的案件由中级人民法院作为一审法院，如果被告人不服提出上诉或检察机关提出抗诉，那么死刑案件的二审法院必然便是高级法院，高级人民法院因此既是死刑案件的二审法院，同时又是拥有死刑核准权的法院，二审程序和死刑复核程序都由高级法院来进行，两个程序由于集中于一个裁判机构身上，通过一个诉讼程序和诉讼过程形成，因此，二审程序与死刑复核程序合二为一了。【13】司法实践中的做法是：中级人民法院判处死刑的第一审案件，在法定期限内被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，即报请高级人民法院或者解放军军事法院复核；中级人民法院判处死刑的第一审案件，在法定期限内被告人提出上诉或者人民检察院提起抗诉的，高级人民法院经审理作出的驳回上诉（或者抗诉）、维持原判（死刑）的二审裁定，也就是核准死刑的裁定，二审法院从而不会再单独进行死刑复核程序。在刑事裁判文书上表述为“根据《最高人民法院依法授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》的规定，本裁定（或判决）即为核准以××罪（罪名）判处×××（被告人）死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定（或判决）”。在这种死刑复核与二审程序合二为一的诉讼态势下，实际上等于取消了死刑复核程序，死刑复核所具有的检验二审死刑裁判正确性、保证死刑公正判决的作用和价值，已经没有意义了。
第三，剥夺和限制了当事人的程序权利，使死刑被告人本来拥有的通过死刑复核程序获得审查和纠正错判的权利丧失。刑事诉讼程序的设置都有其独立的价值和意义，死刑复核程序亦不例外。通过死刑核准权的有效行使和复核程序的良性运转，许多被判处死刑的被告人可能被改判为较轻的刑罚，无辜的被告人会被依法宣告无罪，而对于事实不清，证据不足的情形，被告人也会被依据“疑罪从无”原则而宣告无罪。实践中这样的情形并不少见，这也说明了死刑复核程序存在的必要性和重要性。而死刑被告人也可以因为程序的公正行使，体会到自身的人格尊严和法律关系主体地位。况且，拥有死刑核准权的法院一般拥有更大的司法权威、更丰富的审判经验、更广博的法律知识和法律素养，也更能够作出公正、理性的判决。但由于死刑核准权的下放，导致二审程序和死刑复核程序合二为一，死刑复核程序形同虚设，无形中等于剥夺了被告人获得更高一级法院审查、核准定罪量刑的机会，使被告人失去了死刑复核程序的保障，导致本可以通过死刑复核程序纠正的冤错得不到纠正，本来可以从轻判处的被告人得不到从轻判处。总之，死刑核准权的下放破坏了死刑复核程序存在的独立价值，严重侵犯了被告人依法应当享有的程序保障权利，实质上是对被告人程序权利的非法剥夺和侵犯。【14】
第四，违反法律适用和法制统一原则，影响死刑量刑标准在全国的统一把握。为了保证刑法规定的适应性和稳定性，我国刑法对大部分犯罪的量刑标准都采用了模糊和笼统的规定，具体标准由司法实践部门或者通过司法解释予以规范，或者由办案法官自己裁量决定。那么，将大部分死刑案件的核准权下放到31个高级人民法院和解放军军事法院行使，由于我国幅员辽阔，各地的政治、经济、社会治安状况不同，审判人员的政策、法律水平、综合素质参差不齐和自由裁量权行使不规范，再加上受地方党政机关的影响和压力等，不可避免地导致各地方死刑标准的不统一。例如毒品犯罪案件，走私、制造、贩卖、运输毒品，在上海，不满400克不判处死刑，而在甘肃，满100克就判处死刑。【15】要求全国各地对所有刑事案件的定罪量刑都采纳一个统一标准，这实际上是违背实事求是原则的机械主义，但是就死刑案件而言，必须在全国搞好综合平衡，人命关天，应该统一把握。沈德咏先生曾经指出：“近几年，某些地区实际适用死刑偏多，个别地区甚至出现错杀，原因固然很多，但与死刑核准权长期下放不无关系。”【16】另外，部分死刑核准权的下放，还违背了法律面前人人平等的原则。比如，经济犯罪和职务犯罪的死刑案件就必须报最高人民法院核准，而治安犯罪死刑案件就可以少一道监督程序在高级人民法院核准，给人一种“官贵民贱”的感觉。而毒品犯罪案件由于发生的地域不同，被告人的命运可能就是生死两重天，其程序权利的保障也会大不一样。可以说，死刑核准权的下放，影响了死刑案件的质量，不利于法制统一。
2．死刑复核权的回归
利弊权衡，死刑复核权下放所造成的死刑“双重核准制”局面必须改变，目前成为理论学者和实践部门的共识。解决这个问题大致有四种观点：
一是将死刑案件核准权由最高人民法院收回统一行使。这种观点认为，只有将死刑核准权收归最高人民法院行使，才能从根本上改变司法实践中以二审程序取代死刑复核程序的状况。其主要理由是：随着打击刑事犯罪活动的深入开展和生产力的发展，人们的物质生活水平的提高，精神文明建设将向高层次迈进，社会道德水准将有更大幅度的提高，犯罪现象将逐渐减少，社会秩序将会越来越安宁。因此，死刑这种最严厉的刑罚手段也将大大缩小其适用的范围，被判处死刑的犯罪分子会越来越少，死刑案件就应全部由最高人民法院核准，便于统一掌握死刑的标准，确保杀得准，杀得少。如果说，在形势必要时将部分死刑案件的核准权授予高级法院行使体现了我国立法的灵活性的话，那么，在授权条件变化后，及时将死刑判决核准权收回由最高人民法院行使，则是法律原则性的必然要求。考虑到最高人民法院的压力，还有的同志建议设立最高人民法院分院或者巡回法庭，专门代表最高人民法院行使复核死刑的权力。
二是高级人民法院增设死刑复核庭。这种观点的基本思路是：在目前最高人民法院授权高级人民法院行使部分死刑案件核准权的情况下，为了确保死刑案件的质量，真正发挥死刑复核程序的作用，必须改变目前对死刑案件的二审及复核合二为一致使死刑复核程序名存实亡的状况。其具体设想是：中级人民法院一审判处死刑的案件进入二审后，经高级人民法院二审终审维持死刑的，还须再交高级人民法院的“死刑复核庭”进行死刑复核。只有在既经过二审，又经过复核这两个程序之后，高级人民法院核准死刑的判决（裁定），才发生法律效力。
三是将立法中有关授权的规定改为委托。有学者主张，如果将法院组织法中有关授权的规定改为委托，由于委托是被委托的组织仍以委托的组织的名义行使职权，因此，高级人民法院对部分死刑案件所拥有的核准权就是基于最高人民法院的委托。这样，就真正体现了死刑核准权仍专属于最高人民法院。
四是将死刑案件的一审权下放给基层法院。即通过修改现行立法，明确规定死刑案件核准权分别维持目前的现状，分别由最高人民法院和高级人民法院行使，并将由高级人民法院核准死刑的案件的一审权交由基层人民法院行使，即对绝大多数可能判处死刑的案件，都由基层法院进行一审、中级法院进行二审、高级法院进行复核审，从而既避免了死刑复核程序名存实亡的问题，又克服了如果所有的死刑案件都回归到最高人民法院后一时将难以胜任的问题。
总体来看，后三种观点弊多利少。赋予基层法院死刑案件的审判权，违背《刑事诉讼法》的规定，而且不利于保证死刑判决的正确性；改授权为委托，只能是文字游戏，不解决实际问题；而在高级人民法院内部增设复核庭，则由于在同一个法院和同一个审判委员会的工作指导下，难以起到真正意义上的对死刑判决的监督作用。因此，死刑核准权回归最高人民法院，成为多数人的一致选择。确实，现在到了应当将部分死刑案件的核准权收回最高人民法院统一行使的时候了。
目前，中央已经决定将死刑案件核准权统一收归最高人民法院行使。这是落实依法治国基本方略，尊重和保障人权的重大举措，有利于维护社会政治稳定，有利于国家法制统一，有利于从制度上保证死刑判决的慎重和公正，对于保障在全社会实现公平和正义，巩固人民民主专政的国家政权，构建社会主义和谐社会，具有十分重要的意义。最高人民法院收回死刑核准权，既符合现行《刑法》的规定，又符合现行《刑事诉讼法》的规定，必将从程序上限制和减少死刑的适用，更能够保证死刑案件的质量和保障被告人的人权。据了解，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等部门，正在为贯彻落实中央精神，确保最高人民法院统一行使死刑案件核准权做着紧锣密鼓的准备工作。通过修改人民法院组织法，删除最高人民法院在必要时候得授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，从而解决与刑事诉讼法、刑法立法上的矛盾。最高人民法院1997年《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》便失去法律依据，将随之撤销。【17】随着我国法治建设的步伐加快，时机即将成熟，死刑核准权问题很快便会得到圆满解决。
四、死刑案件的再审程序
——从刘涌案看死缓再审程序
再审程序又称审判监督程序，它是为纠正已生效裁判错误而专门设立的一项特殊救济程序。死刑案件的再审，是指对被告人可能被判处死刑、应当被判处死刑或已经被判处死刑的生效裁判重新进行审理的诉讼活动。死刑案件的再审，可分为死刑立即执行案件的再审和死缓案件的再审，也可分为有利于被告的再审和不利于被告的再审。随着人权意识的觉醒和诉讼价值的彰显，死刑的再审问题也越来越引起人们的关注。本文前述的杜培武案、李化伟案，后来均经过再审改判无罪，董伟案在被最高人民法院暂缓执行后，严格地讲也应该走再审程序，不过陕西省高级人民法院适用的是二审程序，并根据最高人民法院的授权重新核准了董伟的死刑判决。前几年发生在辽宁的一起黑社会组织案，被告人刘涌一审被判处死刑立即执行，二审改判死刑缓期二年执行，经最高人民法院提审后再审被改判死刑立即执行。此案由于是死缓案件再审改判死刑立即执行，折射出刑事法律保护社会与保障人权价值的冲突，再加上本案的黑社会背景和最高司法机关的介入，一时间成为人们舆论的焦点。囿于篇幅，本文结合刘涌案简单探讨一下死缓案件的禁止不利再审问题。
（一）刘涌案
黑社会性质组织犯罪，一直是我们国家司法机关的打击重点。在持续不断的“严打整治”斗争中，大量黑社会性质组织犯罪案件被侦破，在“依法从重从快”方针的指导下，大批黑社会性质组织犯罪分子受到严厉惩处。在司法机关侦破、判处的黑社会性质组织犯罪案件中，最引人关注和发人深省的恐怕就是最高人民法院2004年提审的发生在辽宁省的刘涌组织、领导黑社会性质组织案。根据最高人民法院再审判决书的认定，刘涌案的基本事实是：
刘涌原系沈阳嘉阳企业集团有限责任公司董事长，自1995年以来，先后纠集原审同案被告人宋健飞、吴静明、董铁岩、李志国、程健、张建奇、刘凯峰等人，在原审同案被告人朱赤、刘军、孟祥龙、房霆（均系警察）的参与及纵容下，逐步形成以其为首，以其建立的企业为依托的黑社会性质组织，采取暴力等非法手段聚敛钱财，收买国家工作人员马向东、刘实、焦玫瑰、高明贤、凌德秀、姜新本、杨礼维（均另案处理）等人为其提供非法帮助，在一定区域和行业范围内有组织地进行违法活动，共实施犯罪27起。此前，在1989年至1992年间，刘涌还伙同他人实施故意伤害犯罪4起。刘涌共作案31起，其中，直接参与或者指使、授意他人故意伤害13起，致1人死亡，5人重伤并造成4人严重残疾，8人轻伤；指使他人故意毁坏财物4起，毁坏财物价值共计人民币33090元；非法经营1起，经营额人民币7200万元；向国家工作人员行贿6起，行贿金额人民币41万元、港币5万元、美元95000元，行贿物品价值人民币25700元，共计折合人民币1275497元；指使他人妨害公务1起；非法持有枪支1支。
辽宁省铁岭市人民检察院于2001年8月10日向铁岭市中级人民法院提起公诉。铁岭市中级人民法院于2002年4月17日作出一审刑事附带民事判决，认定被告人刘涌犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1500万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1500万元。
判决宣告后，刘涌不服，提出上诉。辽宁省高级人民法院二审判决认为，一审判决认定被告人刘涌的主要犯罪事实和证据未发生变化，应予以确认。对刘涌及其辩护人提出的公安机关在对刘涌及其同案被告人讯问时存在刑讯逼供的辩解及辩护意见，经查，不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供。刘涌系黑社会性质组织的首要分子，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。其所犯故意伤害罪，论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及本案的具体情况，对其判处死刑，可不立即执行。辽宁省高级人民法院2003年8月11日作出二审刑事附带民事判决，撤销原一审判决中对刘涌故意伤害罪的量刑部分，改判刘涌死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
刘涌案二审判决发生法律效力后，最高人民法院于2003年10月8日作出（2003）刑监字第155号再审决定，以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审该案。最高人民法院再审认为，原一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。原二审判决定罪准确，但认定“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”，与再审庭审质证查明的事实不符；原二审判决“鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况”，对刘涌所犯故意伤害罪的量刑予以改判的理由不能成立，应予纠正。最高人民法院于2003年12月20日作出再审判决，撤销辽宁省高级人民法院二审刑事附带民事判决中对再审被告人刘涌故意伤害罪的量刑及决定执行的刑罚部分，改判刘涌死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1500万元。
从刘涌二审改判死缓到再审改判死刑立即执行，有关本案程序问题的讨论始终引人关注。有人从“黑社会遭遇刑讯逼供”的角度探讨刘涌案的启示；有人从刘涌案改判引起的“社会反响”反思裁判文书公开裁判理由的必要性；也有人结合刘涌案中辩方提供的“专家论证意见书”针对时下颇为流行的“专家论证现象”展开评析。但议论最多的恐怕还是如何看待刘涌最终的死刑裁判结果，对此存在截然不同的两种声音：有人欢呼“改判刘涌死刑为打黑壮行”，认为这是正义的胜利和法律的胜利，是网络时代网络推进法治的个案，是法治体现民意战胜黑暗的反映，对深入开展“打黑除恶”斗争具有重要的激励作用；有人看到最高人民法院的判决书，尤其是看到新浪网上数万条评论中铺天盖地的欢呼、对十多位为刘涌和二审判决进行辩护的律师和法学家的唾骂，感到异常失落，认为在刘涌通往死刑的道路上，没有看到法律本身权威的力量。应该如何看待加诸“沈阳黑帮老大”刘涌的不利再审？
（二）死缓案件再审程序的法律规定和司法实践
我国再审制度在《刑事诉讼法》中是以审判监督程序的面目出现的。“审判监督”是从苏联刑事诉讼法中借鉴而来的概念。之所以如此称谓，是因为再审程序一般只能由最高人民法院、上级人民法院、各级人民法院院长、最高人民检察院和上级人民检察院提起，它主要是为上级人民法院对下级人民法院的审判业务监督，以及上级人民检察院对下级人民法院的法律监督，提供最后的程序保障。正如学者所言，设立审判监督程序的最大目的，就是要贯彻实事求是、有错必纠、不枉不纵的原则，最大限度地实现刑事诉讼法的任务。【18】而我国刑事诉讼法的任务就是要查明犯罪事实，正确适用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。为此，对于已经发生法律效力的裁判，一经发现确有错误，不论是认定事实上的，还是适用法律上的，也不论是对被告人有利的，还是不利的，都要通过审判监督程序重新审理，加以纠正，从而达到纠正错案，实现案件实体真实的目的。
我国《刑事诉讼法》第206规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的裁判”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第212条规定：“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁令驳回申诉或者抗诉；（二）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。按照第二审程序审理的案件，认为必须判处被告人死刑立即执行的，直接改判后，应当报请最高人民法院核准；（三）应当对被告人实行数罪并罚的案件，原判决、裁定没有分别定罪量刑的，应当撤销原判决、裁定，重新定罪量刑，并决定执行的刑罚；（四）按照第二审程序审理的案件，原判决、裁定认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定认定事实不清、证据不足，经再审仍无法查清，证据不足，不能认定原审被告人有罪的，应当参照本解释第一百七十六条第（四）项规定，判决宣告被告人无罪”。
可见，根据我国《刑事诉讼法》的规定，我国刑事再审程序并没有确立“禁止不利再审原则”，再审程序中既可以减轻或者维持被告人的刑罚，又可以加重被告人的刑罚。因此，死缓案件在再审程序中便存在改判死刑立即执行的可能性，并且通过再审程序改判为死刑立即执行也符合法律规定。从我国司法实践的情况看，立足于追求实体公正，通过刑事再审程序纠正原生效判决的案件不在少数，其中大量的是有利于被告人包括还无辜者清白的再审改判无罪案件，当然，也有加重被告人刑罚的再审案件，上述刘涌案即是适例。刘涌被再审被改判死刑立即执行，一是符合我国刑事法律的规定，包括《刑法》的规定（刘涌系组织、领导黑社会性质组织首要分子，应对该组织的全部罪行承担刑事责任，该组织故意伤害致一死五重伤八轻伤，对刘涌按照刑法规定可以量刑到死刑，刘涌的行为属于罪行极其严重应当判处死刑立即执行），以及《刑事诉讼法》的规定（最高人民法院有权提审各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，再审改判原死缓犯的刑罚为死刑立即执行，并不违背再审案件的处理规定）；二是具有合理的民众基础和民意支持。我国正处于深刻的社会变革之机，面对严峻的犯罪形势，对重典和严刑的呼吁是人们的自然反应。对大部分中国人而言，社会治安是现实而具体的，在司法面前的个人权利反倒成了抽象的概念。要现实的安全和惩治坏人，还是要似乎很遥远的司法人权，人们给出的答案可想而知。世上绝无千篇一律的法治，存在的只可能是具体法治，由此看来，简单说刘涌案的改判是中国法治的失落，只能说是一面之词。
（三）死缓案件应禁止不利再审
死缓是我国刑法中死刑适用的一种特殊形式，它适用于“罪行极其严重应当判处死刑可不予立即执行”的犯罪分子，反映了我国“少杀、慎杀”的死刑政策，在刑罚体系和刑事诉讼的量刑环节都具有自身的特殊性。对刘涌案再审改判死刑立即执行的个案探讨，只能说是建立于实然分析基础上的。笔者以为，长远来看，我国刑事诉讼法中有关再审程序的规定应作适当修改，死缓案件应贯彻“禁止不利再审原则”。理由在于：
首先，符合世界潮流。世界各国再审程序中由于价值取向不同，刑事诉讼立法对“禁止不利再审原则”的立法选择也不同。英美法系国家刑事诉讼程序严格奉行“一事不再理原则”、“禁止不利再审原则”，再审程序的提起必须是为了被告人的利益，否则即使出现错判也绝对禁止另行启动诉讼程序。这反映了英美国家正当法律程序理论对人权保障的极度重视。大陆法系国家的职权主义诉讼模式对待“禁止不利再审原则”的态度则存在一定差别。以法国、日本为代表的国家刑事诉讼立法严格贯彻“禁止不利再审原则”，体现了对程序安定的司法追求以及对人权保障价值的高度重视，体现了维护终审裁判的既判力和权威性的立法选择。而以德国为代表的国家则在刑事诉讼立法中否定“禁止不利再审原则”，体现了职权主义诉讼模式国家对实体真实的法律追求。同时，为了适当地加强对再审程序被告人权利的保护，德国刑事诉讼立法又规定了再审不加刑原则，这反映了德国刑事诉讼法在重视追求惩罚犯罪诉讼目的的同时，又兼顾了人权保障的合理要求。我国如果毅然决然地单纯坚持追求实体真实主义，绝对排斥“禁止不利再审原则”，这种与世界上多数法治国家做法相悖的立法选择难言明智。
其次，是保障人权的需要。我国现在正致力于建设社会主义法治国家，随着法治国建设的不断推进，原有的国家本位观、权力本位观越来越淡化，而以人权为中心的权利本位观越来越得到增强，这种观念转变的必然结果是人们对人权保障不断提出更高的要求。2004年3月十届全国人大二次会议通过的宪法修正案将“尊重和保障人权”写入宪法，从而使尊重和保障人权成为我国的一项宪法原则。在刑事诉讼活动中，最重要的是要依法保障被告人的人权。被告人经过严格繁琐、劳力劳神的刑事诉讼程序已经被判处了极为严重的刑罚——死刑缓期二年执行，且大多数被告人在死刑缓期执行期间都遵守监规，认罪服法，积极进行劳动改造，都有了不同程度的悔过表现。如果通过再审程序加重他们的刑罚，改判他们的刑罚为死刑立即执行，不仅使被告人再次经受繁琐程序的审判，而且使他们充满希望的心灵受到严厉的打击，再次陷入绝望的境地，而且可能使已有悔过表现的死缓犯产生逆反心理，仇视社会，采取一些暴力和极端的行为，刑罚的教育和改造的目的因为再审程序中刑罚的加重而彻底失败。因此，通过再审程序将死缓案件改判死刑立即执行对被告人而言是残忍的、不人道的，并且无助于罪犯的改造以及司法权威的确立。
再次，是程序安定的需要。刑事诉讼程序一旦经过正规的审判过程最终形成确定性的判决，便应当维护审判过程的权威以及裁判结论的既判力，不得再任意启动新的程序对同一案件另行审判，随意改变已经生效的裁判结论。程序安定性理论实质上体现了“一事不再理”原则或者“禁止双重危险”等诉讼原则的基本要求。死缓案件经过一审、二审、死刑复核程序，最终形成生效裁判结论，该裁判结论一经形成，便产生了既判力和确定性，程序安定性理论要求不得随意启动新的诉讼程序，不得随意加重被告人的刑罚。况且，死缓案件都要经过死刑复核程序的严格审查，程序的严密性、复杂性都要远远高于其他普通刑事案件，出现错误的可能性也极小。在量刑偏轻的情形下，从程序安定的角度出发，从保持生效裁判的既判力和确定性出发，不应当再开启再审程序，将被告人置于更加不利的境地。就死缓案件而言，程序安定的本质要求要重于所谓的对实体真实的追求。【19】
正如学者所言，死缓案件再审程序贯彻“禁止不利再审原则”，是我国刑事诉讼立法必须做出的明智选择，也是下一步《刑事诉讼法》修改的重要内容。权宜之计，在当前刑事诉讼立法的现状下，司法实践中必须严格死缓案件再审提起的条件和理由，只有为了被告人利益提起的再审才可以启动再审程序，禁止不利于被告人的再审，死缓案件不可以通过再审程序改判为死刑立即执行。刘涌死了，法治不能死，建设法治的脚步也不能停下。
五、结 语
据悉，包括我国《刑事诉讼法》在内的三大诉讼法的修改，已经列入全国人大的新的五年立法规划。死刑程序的改革，不仅是推动这次《刑事诉讼法》修改的强大动力，而且是其修改的重要内容。虽然当前的中国国情决定了不可能立即废除死刑，但是尽量要少杀人却是应当坚持的基本政策，其中死刑程序的改革起着重要的作用。我国一方面要在刑事立法上坚持死刑的程序正义，为死刑案件的侦察、起诉和审理制定科学、合理的程序，从制度上杜绝冤案错案的发生。另一方面，也是更为重要的方面，就是在司法过程中，牢固树立起“无罪推定”、“少杀”的观念，彻底颠覆“重实体，轻程序”的司法运作模式，规范死刑案件的办案程序，保障刑事司法朝着精密化的方向前进。只有这样，才能保证杜培武、佘祥林之类的冤案不再出现。如果能够实现，那是人民的最大福祉。
注释
【1】 美国联邦最高法院大法官斯图沃特语。转引自孙长永主编：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社2002年12月版，第352页。
【2】 陈兴良主编：《中国死刑检讨——以“枪下留人案”为视角》，中国检察出版社2003年版，第214页。
【3】 陈昌云：《冤：民警险成当代窦娥 奇：执法部门如此办案》，载《工人日报》2000年8月17日。
【4】 王达人、曾粤兴著：《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版，第121—122页。
【5】 孙长永主编：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社2002年版，第306页。
【6】 孙长永主编：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社2002年版，第367页。
【7】 程刚：《一起沉冤十四年的冤案》，载《中国青年报》2000年11月29日。
【8】 参见陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第253页。
【9】 参见胡常龙著：《死刑案件程序问题研究》，中国政法大学出版社2003年版，第245—246页。
【10】 钊作俊：《死刑的司法现状及其展望》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第2期。
【11】 参见樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第576页。
【12】 陈兴良主编：《中国死刑检讨——以“枪下留人案”为视角》，中国检察出版社2003年版，第223页。
【13】 参见胡常龙著：《死刑案件程序问题研究》，中国政法大学出版社2003年版，第267页。
【14】 参见胡常龙著：《死刑案件程序问题研究》，中国政法大学出版社2003年版，第266页。
【15】 参见周道鸾：《试论死刑复核程序的完善》，载《人民司法》2004年第8期，第44页。
【16】 沈德咏：《关于死刑复核程序的几个问题》，载陈光中主编：《刑事诉讼法学五十年》，警官教育出版社1999年版。
【17】 参见周道鸾：《试论死刑复核程序的完善》，载《人民司法》2004年第8期。
【18】 陈瑞华：《刑事再审程序研究》，载《政法论坛》2000年第6期。
【19】 参见胡常龙著：《死刑案件程序问题研究》，中国政法大学出版社2003年版，第259页。
