第四章 外商投资企业法律制度

本章知识点简介

本章介绍了外商投资企业的组织和行为等相关法律制度知识。

本章主要内容包括：

一是外商投资企业法律制度概述。外商投资企业是指依照中国的法律规定，经中国政府批准，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。外商投资企业主要包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业和中外合资股份有限公司等。外商投资企业的投资项目，包括鼓励类外商投资项目、限制类外商投资项目、禁止类外商投资项目和允许类外商投资项目。外国投资者并购境内企业，包括外国投资者并购境内企业的原则与要求、注册资本与投资总额、出资、审批与登记、反垄断审查等内容。

二是中外合资经营企业法律制度。中外合资经营企业是指由外国公司、企业和其他经济组织或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方共同投资、共同经营，按照各自的出资比例共担风险、共负盈亏的企业。包括中外合资经营企业的设立、注册资本与投资总额、合营各方的出资方式和出资期限、出资额的转让、组织形式和组织机构、财务会计管理以及合营企业的合营期限、解散和清算等内容。

三是中外合作经营企业法律制度。中外合作经营企业是指由外国公司、企业和其他经济组织或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方通过合作经营企业合同约定各自的权利和义务的企业。包括中外合作经营企业的设立、注册资本、投资与合作条件、组织形式和组织机构、经营管理以及合作企业的合作期限、解散和清算等内容。

四是外资企业法律制度。外资企业是指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批堆，设在中国境内的，全部资本由外国投资者投资的企业。包括外资企业的设立、注册资本、外国投资者的出资、组织形式和组织机构、财务会计管理以及外资企业的经营期限、终止和清算等内容。

第一节 外商投资企业法律制度概述

一、外商投资企业的概念

外商投资企业是指依照中国的法律规定，经中国政府批准，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。外商投资企业具有以下基本特征：

（一）外商投资企业是外商直接投资举办的企业。直接投资是指投资者将资金投入企业，并不同程度地参与企业的经营决策，通过企业盈利分配获取投资收益的投资方法。其相对于间接投资而言，具有更大的稳定性。

（二）外商投资企业是吸引外国私人投资举办的企业。私人投资是指以公司、企业和其他经济组织或者个人的名义进行的投资。它与政府的对外援助不同，具有民间经济技术合作的色彩。

（三）外商投资企业是依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，在中国境内设立的企业，按照我国的法律和行政法规规定，设立外商投资企业必须经中国政府批准，并在中国境内设立。外商投资企业设立后，必须遵守中国的法律法规；同时，也受中国法律的保护。

二、外商投资企业的种类

根据我国有关法律和行政法规的规定，我国目前的外商投资企业主要有一线几种：

（一）中外合资经营企业

中外合资经营企业亦称股权式合营企业。它是由外国公司、企业和其他经济组织或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方共同投资、共同经营，按照各自的出资比例共担风险、责任和利润分配，各自的权利和义务十分明确，中外投资者多数愿意采取这种企业形式。这种企业形式较多地应用于投资多、技术性强、合作时间长的项目。

（二）中外合作经营企业

中外合作经营企业亦称契约式合营企业。它是由外国公司、企业和其他经济组织或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方通过合作经营企业合同约定各自的权利和义务的企业。这种企业形式的特点是合作企业方式较为灵活，中方投资者可以无形资产等要素作为合作的条件，解决了我国企业投资资金缺乏的问题；允许外方投资者先行回收投资，对外国投资者有较大的吸引力；在合作企业合作期满后，企业全部固定资产无偿归中方所有。

（三）外资企业

外资企业亦称外商独资经营企业。它是指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，全部资本由外国投资者投资的企业。但其不包括外国公司、企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。这一企业形式的股权完全属于外国投资者，因而外国投资者愿意采用更加先进的技术和设备，引进一些通过合资形式也难以引进的技术，在国家不投入大量配套资金的情况下，可以扩大就业，增加税收。

（四）中外合资股份有限公司

中外合资股份有限公司，是指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人（简称外国股东）同中国的公司、企业或者其他经济组织（简称中国股东），依照中国的法律和行政法规，在中国境内设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份的企业法人。

三、外商投资企业的权利和义务

（一）外商投资企业的权利

外商投资企业享有的权利主要表现在：

1．生产经营计划权。外商投资企业有权在批准的合同范围内，自行制定企业的生产经营计划。

2．资金筹措使用权。外商投资企业可以向中国境内的金融机构借款，也可以在中国境外借款，并有权依照规定支配使用企业自有资金。

3．物资采购权。外商投资企业在批准的经营范围内对所需的原材料、燃料等物资，有权自行决定在中国市场购买或者在国际市场购买。

4．产品销售权。外商投资企业有权自行销售产品，中国政府鼓励外商投资企业向国际市场销售产品。

5．外汇收入使用权。外商投资企业有权按照法律规定使用外汇收入。外国投资者对依照法律规定和合同约定分配的利润、其他合法收入以及企业终止时分得的资金可以依法汇往国外。企业的外籍职工的工资收入和其他合法收入，依法缴纳个人所得税后，可以汇往国外。

6．劳动用工管理权。外商投资企业在遵守中国的法律和行政法规规定的前提下享有劳动用工管理自主权，但对职工的雇用和解雇、工资形式、工资标准、福利、劳动保险和奖惩措施等事项，应当依法通过订立合同加以规定。

7．机构设置和人员编制权。外商投资企业可以根据企业生产经营需要，自行确定企业内部机构的设立、调整和撤销，决定企业的人员编制。

（二）外商投资企业的义务

外商投资企业在享有权利的同时，也必须承担义务，包括：（1）必须遵守中国的法律、行政法规，不得损害中国的社会公共利益；（2）必须履行依法签订的协议、合同、章程；（3）必须依照中国税法的规定缴纳税款；（4）接受中国政府有关部门的管理和监督；（5）承担中国法律、行政法规规定的其他义务。

四、外商投资企业的投资项目

为了使外商投资企业的投资项目与我国国民经济和社会发展规划相适应，并有利于保护投资者的合法权益，2002年2月21日国务院发布了《指导外商投资方向规定》，并自2002年4月1日起施行。

根据《指导外商投资方向规定》的规定，外商投资企业的投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。

（一）鼓励类外商投资项目

属于下列情形之一的，列为鼓励类外商投资项目：（1）属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；（2）属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；（3）适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；（4）属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；（5）能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。

鼓励类外商投资项目，除依照有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇外，从事投资额大、回收期长的能源、交通、城市基础设施（煤炭、石油、天然气、电力、铁路、公路、港口、机场、城市道路、污水处理、垃圾处理等）建设经营的，经批准，可以扩大与其相关的经营范围。

（二）限制类外商投资项目

属于下列情形之一的，列为限制类外商投资项目：（1）技术水平落后的；（2）不利于节约资源和改善生态环境的；（3）从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；（4）属于国家逐步开放的产业的；（5）法律、行政法规规定的其他情形。

（三）禁止类外商投资项目

属于下列情形之一的，列为禁止类外商投资项目：（1）危害国家安全或者损害社会公众利益的；（2）对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；（3）占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；（4）危害军事设施安全和使用效能的；（5）运用我国特有工艺或者技术生产产品的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。

（四）允许类外商投资项目

不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。

产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目。产品出口销售额占其产品销售总额70％以上的限制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目。

【例4-1】根据指导外商投资方向的有关规定，下列各项中，属于国家限制类外商投资项目的有（www.TopSage.com）。

A．运用我国特有工艺生产产品的项目

B．不利于节约资源的项目

C．技术水平落后的项目

D．不利于改善生态环境的项目

【解析】正确答案为BCD。A项属于禁止类外商投资项目。

五、外国投资者并购境内企业

外国投资者并购境内企业，是指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称"境内公司"）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称"股权并购"）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称"资产并购"）。为了促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利用外资的水平，实现资源的合理配置，

2003年3月7日，原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，后经修订，2006年8月8日商务部以2006年第10号令发布了修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

（一）外国投资者并购境内企业应遵循的原则

1．外国投资者并购境内企业，应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失。

2．外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。

3．外国投资者并购境内企业，涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定。

4．外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人，应当按照中国税法规定纳税，接受税务机关的监督。

5．外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人，应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续。

（二）外国投资者并购境内企业的要求

境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避上述要求。

外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。

并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定。

并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避上述要求。

（三）外国投资者并购境内企业的注册资本与投资总额

1．外国投资者并购境内企业的注册资本

外国投资者协议购买境内公司股东的股权，境内公司变更设立为外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本，外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。外国投资者认购境内有限责任公司增资的，并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东，在境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。外国投资者认购境内股份有限公司增资的，按照《公司法》有关规定确定注册资本。

外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25％。外国投资者的出资比例低于25％的，除法律、行政法规另有规定外，应依照现行设立外商投资企业的审批、登记程序进行审批、登记。审批机关在颁发外商投资企业批准证书时加注"外资比例低于25％"的字样。登记管理机关在颁发外商投资企业营业执照时加注"外资比例低于25％"的字样。

2．外国投资者并购境内企业的投资总额

外国投资者股权并购的，除国家另有规定外，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：（1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；（2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；（3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；（4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

外国投资者资产并购的，应根据购买资产的交易价格和实际生产经营规模确定拟设立的外商投资企业的投资总额。拟设立的外商投资企业的注册资本与投资总额的比例应符合有关规定。

【例4-2】根据外国投资者并购境内企业的有关规定，外国投资者采取股权并购方式设立外商投资企业的，并购后所设外商投资企业的注册资本与投资总额的下列约定中，符合规定的有（ ·）。

A．注册资本150万美元，投资总额200万美元

B．注册资本300万美元，投资总额620万美元

C．注册资本700万美元，投资总额1500万美元

D．注册资本1500万美元，投资总额3900万美元

【解析】正确答案为ACD。根据有关规定，外国投资者股权并购的，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：（1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10／7；（2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；（3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；（4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。相应地作出计算可以得出ACD三项符合规定。

（四）外国投资者并购境内企业的出资

外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60％以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20％的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。其他法律和行政法规另有规定的，从其规定。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

外国投资者资产并购的，投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的，对与资产对价等额部分的出资，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向境内企业支付全部对价，对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60％以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益；其余部分的出资，合同、章程中规定一次缴清出资的，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清，合同、章程中规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。

外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25％的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

上述作为并购对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法规的规定。外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准。外国投资者以其拥有处置权的股权作为支付手段的，按照有关规定办理。

外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25％的，该企业享受外商投资企业待遇。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25％的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注"外资比例低于25％"字样的外商投资企业批准证书。登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注"外资比例低于25％"字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25％以上的除外。根据上述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25％的，享受外商投资企业待遇。

【例4-3】某外商投资企业由外国投资者并购境内企业设立，注册资本600万美元，其中外国投资者以现金出资120万美元。下列有关该外国投资者出资期限的表述中，符合外国投资者并购境内企业规定的是（www.TopSage.com）。

A．外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清出资

B．外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清出资

C．外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起9个月内缴清出资

D．外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起1年内缴清出资

【解析】正确答案为A。根据外国投资者并购境内企业的规定，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25％的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。故A项正确。

（五）外国投资者并购境内企业的审批与登记

1．外国投资者并购境内企业的审批

外国投资者并购境内企业的审批机关为中华人民共和国商务部或省级商务主管部门。并购后所设外商投资企业，根据法律、行政法规和规章的规定，属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的，省级商务主管部门应将申请文件转报商务部审批，商务部依法决定批准或不批准。

外国投资者股权并购的，投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：（1）被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；（2）被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；（3）并购后所设外商投资企业的合同、章程；（4）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议。股权购买协议、境内公司增资协议应适用中国法律，并包括以下主要内容：协议各方的状况，包括名称（姓名）、住所，法定代表人姓名、职务、国籍等；购买股权或认购增资的份额和价款；协议的履行期限、履行方式；协议各方的权利、义务；违约责任、争议解决；协议签署的时间、地点；（5）被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告；（6）经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件；（7）被并购境内公司所投资企业的情况说明；（8）被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）；（9）被并购境内公司职工安置计划；（10）其他要求报送的文件。并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、土地使用权的取得等，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。

外国投资者资产并购的，投资者应根据拟设立的外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：（1）境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议；（2）外商投资企业设立申请书；（3）拟设立的外商投资企业的合同、章程；（4）拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议，或外国投资者与境内企业签署的资产购买协议。资产购买协议应适用中国法律，并包括以下主要内容：协议各方的状况，包括名称（姓名）、住所，法定代表人姓名、职务、国籍等；拟购买资产的清单、价格；协议的履行期限、履行方式；协议各方的权利、义务；违约责任、争议解决；协议签署的时间、地点；（5）被并购境内企业的章程、营业执照（副本）；（6）被并购境内企业通知、公告债权人的证明以及债权人是否提出异议的说明；（7）经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或开业证明、有关资信证明文件；（8）被并购境内企业职工安置计划；（9）其他要求报送的文件。依照上述规定购买并运营境内企业的资产，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业的，在外商投资企业成立之前，不得以该资产开展经营活动。

外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，除另有规定外，审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内，依法决定批准或不批准。决定批准的，由审批机关颁发批准证书。外国投资者协议购买境内公司股东股权，审批机关决定批准的，应同时将有关批准文件分别抄送股权转让方、境内公司所在地外汇管理机关。股权转让方所在地外汇管理机关为其办理转股收汇外资外汇登记并出具相关证明，转股收汇外资外汇登记证明是证明外方已缴付的股权收购对价已到位的有效文件。

2．外国投资者并购境内企业的登记

外国投资者并购境内企业的登记管理机关为国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局。

外国投资者资产并购的，投资者应自收到批准证书之日起30日内，向登记管理机关申请办理设立登记，领取外商投资企业营业执照。外国投资者股权并购的，被并购境内公司应向原登记管理机关申请变更登记，领取外商投资企业营业执照。原登记管理机关没有登记管辖权的，应自收到申请文件之日起10日内转送有管辖权的登记管理机关办理，同时附送该境内公司的登记档案。被并购境内公司在申请变更登记时，应提交以下文件，并对其真实性和有效性负责：（1）变更登记申请书；（2）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；（3）修改后的公司章程或原章程的修正案和依法需要提交的外商投资企业合同；（4）外商投资企业批准证书；（5）外国投资者的主体资格证明或者自然人身份证明；（6）修改后的董事会名单，记载新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任职文件；（7）国家工商行政管理总局规定的其他有关文件和证件。

投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。

（六）反垄断审查

外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；（2）1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。虽未达到上述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大。上述所称并购一方当事人包括与外国投资者有关联关系的企业。

外国投资者并购境内企业涉及上述所述情形之一，商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。

境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并作出是否同意的决定：（1）境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；（2）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；（3）境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%；（4）由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%；（5）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。

有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：（1）可以改善市场公平竞争条件的；（2）重组亏损企业并保障就业的；（3）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；（4）可以改善环境的。

【例4-4】根据外国投资者并购境内企业的有关规定，外国投资者并购境内企业，发生下列情形时，应当向国家对外经济贸易主管部门和国家工商行政管理部门报告的（www.TopSage.com）。

A．1年内并购国内关联行业的企业达到8个

B．并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25％

C．并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币

D．并购一方当事人在中国市场占有率已经达到15％

【解析】正确答案为BC。根据有关规定，外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；（2）1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20％；（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25％。

第二节 中外合资经营企业法律制度

中外合资经营企业（简称合营企业）法律制度主要包括，1979年7月1日第五届全国人大第2次会议通过，并于1990年4月日第七届全国人大第3次会议和2001年3月15日第九届全国人大第4次会议修正的《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》），以及1983年9月20日国务院发布并于1986年1月15日、1987年12月21日和2001年7月22日修正的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》。

一、中外合资经营企业的设立

（一）设立合营企业的条件

在中国境内设立合营企业，应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。国家鼓励、允许、限制或者禁止设立合营企业的行业，按照国家《指导外商投资方向的规定》及外商投资产业指导目录执行。

申请设立合营企业有下列情况之一的，不予批准：（1）有损中国主权的：（2）违反中国法律的；（3）不符合中国国民经济发展要求的；（4）造成环境污染的；（5）签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。

（二）设立合营企业的审批机关

根据《中外合资经营企业法》的规定，设立合营企业的审批机关是国务院对外经济贸易主管部门（即商务部，下同）。国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的合营企业的设立由国务院对外经济贸易主管部门负责核准。当拟设立的合营企业的投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已经落实，并且不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等全国平衡的情况下，可由国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府及国务院有关行政机关审批，报国务院对外经济贸易主管部门备案。

（三）设立合营企业的法律程序

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，设立合营企业一般要经过以下程序：

1．由中外合营者共同向审批机关报送有关文件

申请设立合营企业，中外合营者须共同向审批机关报送下列文件：（1）设立合营企业的申请书；（2）合营各方共同编制的可行性研究报告；（3）由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程；（4）由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事人选名单；（5）审批机关规定的其他文件。

2．审批机关审批

审批机关应当在收到全部文件之日起3个月内决定批准或者不批准。审批机关如发现报送的文件有不当之处，应当要求限期修改，否则不予批准。合营企业经批准后由审批机关发给批准证书。须经国务院对外经济贸易主管部门审批批准的，由其发给批准证书；国务院授权的省级人民政府或国务院有关部门审批批准的，应当报国务院对外经济贸易主管部门备案，并由国务院对外经济贸易主管部门发给批准证书。

3．办理工商登记

合营企业应当自收到批准证书后1个月内按照国家有关规定，向工商行政管理机关办理登记手续，领取营业执照，开始营业。合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期。

二、中外合资经营企业的注册资本与投资总额

（一）合营企业的注册资本

合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在工商行政管理机关登记注册的资本，应为合营各方认缴的出资额之和。依照我国有关法律、法规的规定，合营企业的注册资本应当符合下列要求：

1．在合营企业的注册资本中，外国合营者的出资比例一般不得低于25％，这是外国合营者认缴出资的最低限额。对其最高限额法律没有明确规定。

2．合营企业在合营期限内，不得减少其注册资本。但因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少注册资本的，须经审批机关批准。对合营企业在合营期限内增加注册资本，法律没有禁止。但是，合营企业增加注册资本应当经合营各方协商一致，并由董事会会议通过，报经原审批机关核准。合营企业增加、减少注册资本，应当修改合营企业章程，并办理变更注册资本登记手续。

3．合营企业的注册资本应符合《公司法》规定的有限责任公司的注册资本的最低限额。

【例4-5】下列关于合营企业注册资本增加或者减少程序的表述中，符合中外合资经营企业法律制度规定的是（www.TopSage.com）。

A．应由股东大会通过，并报审批机关批准

B．应由董事会通过，并向原登记机关办理变更登记手续

C．应由董事会通过，并报审批机关批准，再向原登记机关办理变更登记手续

D．由董事会通过即可

【解析】正确答案为C。根据《中外合资经营企业法》的规定，合营企业注册资本的增加、减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向原工商行政管理机关办理变更登记手续。故C选项正确。

【例4-6】合营企业的注册资本是指为设立合营企业在工商行政管理机关登记注册的资本。下列关于合营企业注册资本的表述中，正确的是（www.TopSage.com）。

A．为合营企业各方认缴的出资额之和

B．为合营企业投资总额之和

C．为合营企业各方实缴的出资额之和

D．为合营企业各方第一期缴付的出资额之和

【解析】正确答案为A。根据《中外合资经营企业法》的规定，合营企业的注册资本是指为设立合营企业在工商行政管理机关登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。故A选项正确。

（二）合营企业的投资总额

合营企业的投资总额，是指按照合营企业的合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。由注册资本与借款构成。合营企业的借款是指为弥补投资总额的不足，以合营企业的名义向金融机构借入的款项。

合营企业的注册资本和投资总额之间应当保持适当、合理的比例。现行有关规定如下：（1）合营企业的投资总额在300万（含300万）美元以下的，注册资本至少应占投资总额的7／10；（2）合营企业的投资总额在300万美元以上至1000万（含1000万）美元的，注册资本至少应占投资总额的1／2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；（3）合营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万（含3000万）美元的，注册资本至少应占投资总额的2／5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元；（4）合营企业的投资总额在3000万美元以上的，注册资本至少应占投资总额的1／3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。

合营企业如遇特殊情况不能执行此规定的，由国务院对外经济贸易主管部门会同国家工商行政管理机关批准。

【例4-7】国内企业甲与外国投资者乙共同投资举办中外合资经营企业丙，其中甲出资60%，乙出资40%；投资总额为400万美元。下列有关甲、乙出资的表述中，符合中外合资经营企业法律制度规定的是（www.TopSage.com）。

A．甲至少应出资240万美元，乙至少应出资160万美元

B．甲至少应出资126万美元，乙至少应出资84万美元

C．甲至少应出资120万美元，乙至少应出资80万美元

D．甲至少应出资168万美元，乙至少应出资112万美元

【解析】正确答案为B。根据中外合资经营企业法律制度的规定，合营企业的投资总额在300万美元以上至1000万（含1000万）美元的，其注册资本至少应占投资总额的1／2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。因此，甲至少应出资：210×60％=126（万美元）；乙至少应出资：210×40％=84（万美元）。

【例4-8】某中外合资经营企业的投资总额为410万美元，在其注册资本中，中方认缴的出资额为105万美元。根据外商投资企业法律制度的规定，外方认缴的出资额至少为多少万美元（www.TopSage.com）。

A．50 B.100

C．110 D．105

【解析】正确答案为D。外方认缴的出资额至少为105万美元。根据规定，合营企业的投资总额在300万美元以上至1000万（含1000万）美元的，其注册资本至少应占投资总额的1／2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。210-105=105（万美元）

三、中外合资经营企业合营各方的出资方式、出资期限

（一）合营企业合营各方的出资方式

合营企业合营各方可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。

外国合营者以货币出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。外国合营者出资的外币，应当按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或者套算成约定的外币。中国合营者出资的人民币现金，需要折算成外币的，应当按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算。

作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料，应当是合营企业生产所必需的，且出资的机器设备或者其他物料的作价，不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格。外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料，应当报审批机关批准。

作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：（1）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；（2）能显著节约原材料、燃料、动力的。外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资，应当提交该工业产权或专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。外国合营者作为出资的工业产权或专有技术，应当报审批机关批准。

中国合营者可以用为合营企业经营期间提供的场地使用权作为出资，其作价金额应当与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。如果场地使用权未作为中国合营者出资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳场地使用费。

合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术等。凡是以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明。

合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。

【例4-9】外国投资者的下列出资方式中，不符合中外合资经营企业法律制度的规定的是（www.TopSage.com）。

A．以机器设备出资 B．以工业产权出资

C．以已作质物的专利权出资 D．以外币出资

【解析】正确答案为C。根据中外合资经营企业法律制度的规定，合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行出资。外国合营者作为出资的技术和设备，必须是适合我国需要的先进技术和设备。以已作质物的专利权出资不能作为外国投资者出资方式。

故C选项不符合规定。

【例4一10】在中国甲公司与外国乙公司拟订的设立中外合资经营企业的协议草案中，下列有关出资方式的约定，符合中外合资经营企业法律制度规定的是（www.TopSage.com）。

A．甲公司通过乙公司提供财产担保从银行贷款作为出资

B．甲公司以已作抵押的厂房作为出资

C．乙公司以人民币现金作为出资

D．乙公司以收购甲公司30％的资产作为出资

【解析】正确答案为D。根据《中外合资经营企业法》的规定，合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。故A选项错误；合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术等。故B选项错误；外国合营者以货币出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。故C选项错误。通过收购国内企业资产或股权设立合营企业的外国投资者，应自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。故D选项正确。

（二）合营企业合营各方的出资期限

合营各方应当在合营合同中订明出资期限，并且应当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。合营合同规定一次缴清出资的，合营各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清；合营合同规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。合营企业合营各方未能在规定的期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。合营企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。合营企业合营一方未按照合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在1个月内缴付或者缴清出资，逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期1个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找外国合营者承担违约方在合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。如果守约方未按照有关规定向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找外国投资者的，审批机关有权吊销对该合营企业的批准证书。批准证书吊销后，合营企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，工商行政管理机关有权吊销其营业执照，并予以公告。

通过收购国内企业资产或股权设立合营企业的外国投资者，应自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需要延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。控股投资者在付清全部购买金额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。

合营企业合同经审批后，如确因特殊情况需要超过合同规定的缴资期限延期缴资的，应报原审批机关批准和登记机关备案，并办理相关手续。合营企业的投资者均须按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。因特殊情况不能同步缴付的，应报原审批机关批准，并按实际缴付的出资比例分配收益。对合营企业中控股的投资者，在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。

【例4-11】某中外合资经营企业的注册资本为500万美元，其中外国合营者认缴出资为300万美元，中国合营者认缴出资为200万美元。如果合营企业合同约定分三期缴纳出资，则外国合营者第一期缴付的出资额应不低于多少万美元？

【解析】外国合营者第一期缴付出资额应不低于45万美元。根据中外合资经营企业法律制度是规定，合营各方应当在合营合同中订明出资期限，并且应当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。合营合同规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴的、出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。故外国合营者第一期缴付出资应不低于：300×15%=45（万美元）。

【例4-12】外国甲公司收购境内乙公司部分资产，并以该资产作为出资与境内丙公司于2005年3月1日成立了一家中外合资经营企业。甲公司收购乙公司部分资产的价款为120万美元。甲公司向乙公司支付价款的下列方式中，不符合中外合资经营企业法律制度规定的有（www.TopSage.com）。

A．甲公司于2005年5月30 日向乙公司一次支付120万美元

B．甲公司于2005年．5月30日向乙公司支付60万美元，2006年2月28日支付60万美元

C．甲公司于2006年2月28日向乙公司一次支付120万美元

D．甲公司于2005年8月30日向乙公司支付80万美元，2006年8月30日支付40

万美元

【解析】正确答案为BCD。根据中外合资经营企业法律制度的规定，通过收购国内企业资产或股权设立合营企业的外国投资者，应自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需要延长支付者，经审批机构批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60％以上，在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。故在本例中，A项符合规定，BCD项不符合规定。因为，分期缴付出资的总期限不得超过1年，B项中6个月内支付的价款只有50％；C项中尽管1年末支付了全部价款，但在分期缴付时前6个月支付的价款低于60％；D项中尽管前6个月支付的价款超过了60％，但总期限超过了1年。而且在本例中，未强调经审批机构批准。

【例4-13】甲公司是一家中外合资经营企业，注册资本为800万美元，合营企业合同约定合营双方分期缴纳出资，2005年5月1日甲公司取得企业法人营业执照。下列表述中，符合法律规定的有（www.TopSage.com）。

A．在2005年5月1日，甲公司实收资本可以为零

B．在2005年8月1日，甲公司实收资本不得少于120万美元

C．2005年11月1日，中方合营者已缴付出资200万美元，若无特殊情况，外方合营者也应缴付出资200万美元

D．甲公司的投资总额最多为2000万美元

【解析】正确答案为ABD。（1）合营企业的注册资本是合营各方认缴的出资额之和，而不是实际到位资金，因此，A项正确。（2）合营合同规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清，因此，B项正确。（3）合营企业的投资者均须按合同规定的比例和期限同步缴纳认缴的出资，但并没有规定合营各方等量缴付出资，如果双方的出资比例相同，才会出现等量出资的情况，而本例中并未说明合营各方的出资比例相同，因此，C项不正确。（4）合营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元以下的，注册资本至少应占投资总额的2／5，因此，D项正确。

【例4-14】国内企业甲由外国投资者乙收购其51％的股权，于2005年10月8日依法变更为中外合资经营企业丙。经审批机关批准后，乙于2006年1月15日支付了购买股权总金额50％的款项，于2006年3月20日支付了购买股权总金额20％的款项，于2006年10月5日支付了剩余的购买股权款项。根据中外合资经营企业法律制度的规定，乙应于何时取得对丙的控制权（www.TopSage.com）。

A．2005年10月8日 B．2006年1月15日

C．2006年3月20日 D．2006年10月5日

【解析】乙应于2006年10月5日取得对丙的控制权。根据外商投资企业法律制度的规定，通过收购国内企业资产或股权设立合营企业的外国投资者，应自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需要延长支付者，经审批机构批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60％以上，在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。控股投资者在付清全部购买金额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。故D选项正确。

四、中外合资经营企业出资额的转让

合营企业出资额的转让，是指在合营企业中合营一方将其全部或部分出资额转让给合营企业另一方或第三者。

（一）合营企业出资额的转让条件

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业出资额的转让必须具备如下条件，才能具有法律效力：

1．合营企业出资额的转让须经合营各方同意。虽然出资额的转让是转让方与受让方之间的协议，但转让生效后，受让方一般会成为合营企业的主体，参与企业的经营管理，必然涉及合营他方的利益。为了保护合营他方的合法权益，出资额的转让必须经合营各方同意。

2．合营企业出资额的转让须经董事会会议通过后，报原审批机关批准。出资额转让生效后，合营企业的主体一般会发生变更，有时会影响到企业法律性质的变化。为了维护国家利益和加强对合营企业的管理，合营企业出资额的转让必须经董事会会议通过后报原审批机关批准，接受国家对出资额转让的审查。

3．合营企业一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。即合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。

（二）合营企业出资额的转让程序

合营企业出资额的转让，一般分四个步骤：

1．申请出资额转让

当合营一方提出转让出资额要求时，合营他方应认真研究其是否正当、合法。如确实必须转让的，合营他方应作出明确表示，告知同意转让。同时合营他方应考虑是否购买部分或全部转让的出资额，如决定不买，应及时通知对方寻找第三者。在此基础上，由合营企业提出出资额转让的书面申请。

2．董事会审查决定

在确定合营企业出资额转让时，董事会应召集董事会会议进行审查。董事会审查时应注意掌握：（1）出资额的转让是否经合营各方同意；（2）出资额的转让董事会会议是否通过；（3）是否对出资额的受让方进行了资格审查，是否符合转让条件。

3．报审批机关批准

合营企业出资额转让经董事会审查通过后，应报原审批机关批准。报批时应报送以下文件：（1）转让出资额的申请书；（2）转让出资额的协议书；（3）原合营企业合同、章程修正本；（4）受让者资信情况及营业执照副本；（5）受让者委托的董事名单；（6）审批机关规定的其他文件。审批机关受理后，应在3个月内作出批准或不批准的决定。

4．办理变更登记手续

转让出资额经审批机关批准后，合营企业应向原登记管理机关办理变更登记手续。

【例4-15】根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列各项中，属于中外合资经营企业合营一方转让出资额必须符合的条件的有（www.TopSage.com）。

A．通知合营各方 B．经合营各方同意

C．经董事会会议通过 D．经原审批机关批准

【解析】正确答案为BCD。根据有关规定，合营企业出资额的转让必须具备如下条件，才具有法律效力：一是合营企业出资额的转让须经合营各方同意。二是合营企业出资额的转让须经董事会会议通过后，报原审批机关批准。三是合营企业一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。

五、中外合资经营企业的组织形式和组织机构

（一）合营企业的组织形式

合营企业的组织形式为有限责任公司。合营企业合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限，合营企业以其全部资产对其债务承担责任。

（二）合营企业的组织机构

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业的组织机构是董事会和经营管理机构。

1．董事会

合营企业的董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。合营企业的组织形式虽然是有限责任公司，但并不设立股东会。

董事会由董事长、副董事长及董事组成。董事会成员不得少于3人。董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事长是合营企业的法定代表人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定，董事由合营各方按照分配的名额委派和撤换。董事任期4年，可以连任。

董事会的职权是按照合营企业章程的规定，讨论决定合营企业的一切重大问题，包括：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。

董事会会议由董事长召集并主持，董事长不能召集或主持时．可以由董事长委托副董事长或者其他董事召集并主持董事会会议。董事会会议每年至少召开1次。经1／3以上的董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应有2／3以上董事出席方能举行。董事不能出席的，可出具委托书委托他人代表其出席和表决。董事会会议一般应在合营企业的法定地址所在地举行。

下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（1）合营企业章程的修改：（2）合营企业的中止、解散；（3）合营企业注册资本的增加、减少；（4）合营企业的合并、分立。

2．经营管理机构

合营企业的经营管理机构，负责企业的日常经营工作。

经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人，其他高级管理人员若干人。总经理、副总经理由合营企业董事会聘请，可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。

经董事会聘请，董事长、副董事长、董事可以兼任合营企业的总经理、副总经理或者其他高级管理职务。

总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作。在董事会授权范围内，总经理对外代表合营企业，对内任免下属人员．行使董事会授予的其他职权。副总经理协助总经理工作。总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。总经理、副总经理及其他高级管理人员有营私舞弊或者严重失职行为的，经董事会决议可以随时解聘。

【例4-16】根据《中外合资经营企业法》律制度的规定，合营企业的下列事项中，必须经出席董事会会议的董事一致通过才能作出决议的有（www.TopSage.com）。

A．企业章程的修改 B．企业注册资本的增加

C．企业利润的分配 ． D．企业与其他经济组织的合并

【解析】正确答案为ABD。根据《中外合资经营企业法》的规定，下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（1）合营企业章程的修改；（2）合营企业的中止、解散；（3）合营企业注册资本的增加、减少；（4）合营企业的合并、分立。故ABD选项正确。

【例4-17】根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列各项中，属于合营企业董事会职权的有（www.TopSage.com）。

A．讨论决定企业发展规划 B．讨论决定企业生产经营活动方案

C．任命企业总会计师 D．讨论修改企业章程

【解析】正确答案为ABCD。根据中外合资经营企业法律制度的规定，董事会的职权是按照合营企业章程的规定，讨论决定合营企业的一切重大问题，包括：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。故ABCD选项正确。

【例4-18】根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列有关合营企业董事长产生方式的表述中，符合规定的有（www.TopSage.com）。

A．合营企业的董事长既可由中方担任，也可以由外方担任

B．合营企业的董事长必须由出资最多的一方担任

C．合营企业的董事长由合营双方协商确定或由董事会产生

D．合营企业的董事长由一方担任的，副董事长必须由他方担任

【解析】正确答案为ACD。根据中外合资经营企业法律制度的规定，董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。故ACD选项正确。

【例4-19】根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列有关董事会议事规则的表述中，不正确的是（www.TopSage.com）。

A．董事会会议应有2／3以上董事出席方能举行

B．董事会会议应有1／2以上董事出席方能举行

C．董事会会议每年至少召开1次，由董事长召集并主持

D．经1／3以上董事提议，可以召开董事会临时会议

【解析】B选项不正确。根据《中外合资经营企业法》的规定，董事会会议由董事长召集并主持，董事会会议每年至少召开1次。经1／3以上的董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应有2／3以上董事出席方能举行。故只有B选项不正确。

六、中外合资经营企业的财务会计管理

合营企业应当建立健全财务会计管理机构，执行国家统一的财务会计制度，根据中国有关的法律和财务会计制度的规定，制定适合本企业的财务会计制度，并报当地财政、税务机关备案。合营企业应当向合营各方、当地税务机关和财政部门报送季度和年度会计报表。

合营企业设总会计师，协助总经理负责企业的财务会计工作。必要时，可以设副总会计师。合营企业可以设审计师，负责审查、稽核合营企业的财务收支和会计账目，向董事会、总经理提出报告。

合营企业原则上采用人民币为记账本位币，但经合营各方商定，也可采用某一种外国货币为记账本位币。以外国货币记账的合营企业，除编制外币的会计报表外，还应另编折算成人民币的会计报表。

合营企业的税后利润中可向出资人分配的利润，按照合营企业各方出资比例进行分配。合营企业以前年度尚未分配的利润，可并入本年度的可分配利润中进行分配。合营企业以前年度的亏损未弥补前不得分配利润。

合营企业的下列文件、证件、报表，应当经中国注册会计师验证和出具证明方为有效：（1）合营各方的出资证明书（以物料、场地使用权、工业产权、专有技术作为出资的，应当包括合营各方签字同意的财产估价清单及其协议文件）；（2）合营企业的年度会计报表；（3）合营企业清算的会计报表。

七、中外合资经营企业的合营期限、解散和清算

（一）合营企业的合营期限

合营企业的合营期限是指合营各方根据中国的法律、行政法规的规定和合营企业的经营目标的期望，在合营合同中对合营企业存续期间的规定。有关合营企业的合营期限的具体规定如下：

1．举办的合营企业属于下列行业的，合营各方应当依照国家有关法律、行政法规的规定，在合营合同中约定合营企业的合营期限。这些行业包括：（1）服务性行业的，如饭店、公寓、写字楼、娱乐、饮食、出租汽车、彩扩、洗像、维修、咨询等；（2）从事土地开发及经营房地产的；（3）从事资源勘查开发的；（4）国家规定限制投资项目的；（5）国家其他法律、法规规定需要约定合营期限的。

合营企业的合营期限，一般项目原则上为10年至30年。投资大、建设周期长、资金利润率低的项目以及外国合营者提供先进技术或者关键技术生产尖端产品的项目，或者在国际上有竞争能力的产品的项目，其合营期限可以延长到50年。经国务院特别批准的，可以在50年以上。

2．对于属于国家规定鼓励投资和允许投资项目的合营企业，除上述行业外，合营各方可以在合同中约定合营期限，也可以不约定合营期限。

3．约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应当在距合营期限届满6个月前向审批机关提出申请。审批机关应当在收到申请之日起1个月内决定批准或者不批准。经批准，合营期限可以延长。合营企业合营各方如一致同意将合营合同中约定的合营期限条款修改为不约定合营期限的条款，应提出申请，报原审批机关审查，原审批机关应当自收到上述申请文件之日起90日内决定批准或者不批准。

（二）合营企业的解散

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业解散的原因主要有：

（1）合营期限届满。合营企业合同或章程确定的合营期限已经到期，而投资各方又无意继续延长合营期限，则合营企业解散。（2）合营企业发生严重亏损，无力继续经营。企业因经营管理不善或者其他原因，造成严重亏损，企业无力继续经营，则合营企业解散。（3）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营。（4）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营。（5）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途。（6）合营合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

上述第（2）、（4）、（5）、（6）项情况发生的，由董事会提出解散申请书，报审批机关批准。第（3）项情况发生的，由履行合同的一方提出申请，报审批机关批准。

根据企业破产法律制度的规定，企业无力偿还到期债务的，企业债权人可以向法院申请宣告该企业破产；企业也可以自行申请破产。法院宣告企业破产后，企业应予解散。

（三）合营企业的清算

合营企业宣告解散时，应当进行清算。除企业破产清算应当按照有关法律规定的程序进行清算外，合营企业的清算应当按照外商投资企业清算办法的规定成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜。

清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机关认为必要时，可以派人进行监督。

清算委员会的任务主要有：（1）对合营企业财产、债权、债务进行全面清查；（2）编制资产负债表和财产目录，提出财产作价依据，制定清算方案；（3）履行企业偿债义务。清算委员会制订的清算方案经董事会通过后，由清算委员会代合营企业履行偿债义务，偿债顺序按照国家有关法律和行政法规执行；（4）清算期间，清算委员会代表该合营企业起诉或者应诉。

合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。合营企业解散时，其资产净额或者剩余财产减除企业未分配利润、各项基金和清算费用后的余额，超过实缴资本的部分为清算所得，应当依法缴纳所得税。

合营企业的清算工作结束后，由清算委员会提出清算结束报告，提请董事会会议通过后，报告审批机关，并向登记管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。

【例4-20】根据中外合资经营企业法律制度的规定，中外合资经营企业发生的下列事项中，须经审查批准机关批准的有（www.TopSage.com）。

A．减少注册资本

B．合营一方向他方转让部分出资额

C．延长合营期限

D．在国际市场上购买机器设备

【解析】正确答案为ABC。根据有关规定，合营企业在合营期限内，不得减少其注册资本，但因投资总额和生产经营规模等发生变化确需减少注册资本的，须经审批机关批准。故A项正确；合营企业一方向他方转让其全部或部分出资额时，须经董事会会议通过后，报原审批机关批准。故B项正确；合营各方同意延长合营期限的，经申请并报审批机关批准后，合营期限可以延长。故C项正确；在国际市场上购买机器设备，属于企业的经营自主权，故D项不正确。

【例4-21】中国某公司拟与外国某公司共同投资设立中外合资经营企业，双方约定，企业投资总额为1200万美元，注册资本为520万美元，其中，中方出资360'万美元，外方出资160万美元，各方出资自企业营业执照签发之日起6个月内一次缴清。中外双方这一约定，是否符合中外合资经营企业法律制度的规定?

【解析】约定符合中外合资经营企业法律制度的规定。根据中外合资经营企业法律制度的规定，合营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万（含3000万）美元的，其注册资本至少应占投资总额2／5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25％。合营合同规定一次缴清出资的，合营各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清；合营合同规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之曰起3个月内缴清。

【例4-22】甲公司为依公司法设立的有限责任公司，乙公司为依中外合资经营企业法设立的有限责任公司。下列有关甲乙两公司区别的表述中，符合法律规定的是（www.TopSage.com）。

A．甲公司的股东按照投资比例分配利润和分担亏损，而乙公司的股东按照合同约定的比例分配利润和分担亏损

B．甲公司的最高权力机构为股东会，而乙公司的最高权力机构为董事会

C．甲公司的最低注册资本为人民币3万元，而乙公司的注册资本可以低于人民币3万元

D．甲公司股东的出资必须在公司成立时一次缴足，而乙公司股东的出资可以分期缴付

【解析】正确答案为B。根据《中外合资经营企业法》的规定，中外合资经营企业的股东按照投资比例分配利润和分担亏损；中外合资经营企业的注册资本应符合《公司法》规定的有限责任公司的注册资本的最低限额。根据公司法的规定，有限责任公司的股东可以分期缴付出资。因此，只有B项正确。

【例4-23】2006年3月1日，某会计师事务所受一家中外合资经营企业（下称合营企业）的委托，对该企业2005年度的财务状况进行审计，并出具审计报告。该会计师事务所指派的注册会计师进驻合营企业后，了解到以下情况：

1．合营企业系由日本的甲公司与内地的乙公司共同出资并于2004年9月30日正式成立的公司。合营双方签订的合营合同规定：（1）合营企业注册资本为200万美元，其中：甲公司出资110万美元，占注册资本的55%；乙公司出资90万美元，占注册资本的45%。（2）甲公司以收购乙公司所属的一家全资子公司（下称丙公司）的资产折合60万美元，另以机器设备折合30万美元和货币资金20万美元出资；乙公司以建筑物和土地使用权折合80万美元和货币资金10万美元出资。（3）合营各方认缴的出资分两期进行，即自合营企业成立之日起3个月内，合营各方必须将除货币资金之外的其他出资投入合营企业；其余的货币资金则应于2005年9月30日之前缴付完毕。（4）合营各方按出资比例进行收益分配。（5）合营企业的董事会由5名董事组成，其中：甲公司委派3名，乙公司委派2名。合营企业的董事长甲公司委派，副董事长由乙公司委派。甲公司与乙公司在签订合营合同的同时，还签订了一份收购协议，该协议规定：甲公司收购乙公司所属丙企业的资产，并将该资产作为其出资投入合营企业，收购价款总额为60万美元，甲公司自合营企业正式成立之日其3个月内，向乙公司支付36万美元，其余24万美元在1年内付清。该协议规定的付款方式已经有关审批机关批准。

2．合营企业成立后，合营各方按照合营合同的规定，履行了第一期出资义务。在履行第二期出资义务时，甲公司则由乙公司作担保向银行贷款20万美元缴付了出资；乙公司则由其母公司作担保向银行贷款10万美元缴付了出资。甲公司依照与乙公司签订的收购协议于2004年12月28日向乙公司支付了36万美元，其余收购价款尚未支付。

3．在合营企业经营期间，按照合营合同规定的组织机构进行管理，甲公司在合营企业中行使决策权。2006年2月，甲公司经营发生困难，遂向乙公司提出将其在合营企业所持股份转让给美国的丁公司，乙公司表示同意。

要求：根据上述事实，回答下列问题：

（1）合营各方两期缴付出资的行为是否符合规定?并说明理由。

（2）甲公司与乙公司签订的收购协议规定的支付收购价款的方式是否符合规定?并说明理由。

（3）甲公司现时可否在合营企业中行使决策权?并说明理由。

（4）如果甲公司将在合营企业中所持股份转让给丁公司，应履行何种法律手续?

【解析】（1）合营各方第一期缴付出资的行为符合规定。因为，根据有关规定，合营企业的投资者分期出资的，投资各方第一期出资不得少于各自认缴出资额的15％，并应在合营企业营业执照签发之日起3个月内缴清。合营各方第一期缴付的出资额均超过各自认缴出资额的15％，并符合缴付期限的规定。在第二期缴付出资时，甲公司缴付出资的行为不符合规定，乙公司缴付出资的行为符合规定。根据有关规定，合营各方不得以合营他方的财产权益为其出资作担保，甲公司以乙公司的财产权益为其出资作担保违反了该规定。

（2）甲公司与乙公司签订的收购协议规定的支付收购价款的方式符合规定。因为，根据有关规定；外方投资者以收购国内企业资产用于出资的，应自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金，但对特殊情况需要延长支付的，经审批机关批准，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60％以上，并在1年内付清全部购买金。

（3）甲公司现时不应在合营企业中行使决策权。因为，尽管合营合同规定甲公司出资比例占注册资本的55％，并且甲公司委派了3名董事并由其委派的董事担任董事长，但是，根据有关规定，投资各方应按实际缴付的投资额行使决策权，控股投资者以收购国内企业资产投资的，在其付清全部购买金额之前，不能取得企业决策权。甲公司和乙公司在第一期出资认缴完毕后，甲公司实际缴付出资仅为30万美元，至2004年12月28日，加上甲公司支付的收购资产的购买金，也仅为66万美元，而乙公司实际缴付80万美元。在第二期出资认缴完毕后，甲公司即使加上不符合规定缴付的出资，也仅为86万美元，而乙公司则实际缴付90万美元。故甲公司不应取得合营企业的决策权。

（4）甲公司将在合营企业所持股份转让给丁公司，应办理以下法律手续：第一，提出出资转让申请；第二，经合营他方同意，并经董事会一致同意通过；第三，报经原审批机构批准；第四，办理变更登记手续。

解答本题需要掌握以下知识点：

（1）合营各方约定分期出资的，合营各方第一期出资不得少于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清；

（2）合营各方不得以他方的财产权益为其出资作担保；

（3）外方投资者以收购国内企业资产用于出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金，但对特殊情况需要延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60％以上，并在1年内付清全部购买金：

（4）合营各方应按实际缴付的投资额行使决策权，控股投资者以收购国内企业资产投资的，在其付清全部购买金之前，不能取得企业决策权。

第三节 中外合作经营企业法律制度

中外合作经营企业（以下简称合作企业）法律制度主要包括，1988年4月13日第七届全国人大第1次会议通过，并于2000年10月31日第九届全国人大常委会第18次会议修正的《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《中外合作经营企业法》），以及1995年8月7日国务院批准、1995年9月4日原对外贸易经济合作部发布的《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》。

一、中外合作经营企业的设立

（一）设立合作企业的条件

在中国境内设立合作企业，应当符合国家的发展政策和产业政策，遵守国家关于指导外商投资方向的规定。根据《中外合作经营企业法》的规定，国家鼓励举办的合作企业是：（1）产品出口的生产型合作企业。是指企业产品主要用于出口创汇的生产型合作企业。（2）技术先进的生产型合作企业。是指外国合作者提供先进技术，从事新产品的开发，实现产品升级换代，以增加出口创汇或者替代进口的生产型合作企业。

（二）设立合作企业的法律程序

设立合作企业的基本程序是：

1．由中国合作者向审查批准机关报送有关文件

中国合作者向审查批准机关报送的有关文件包括：（1）设立合作企业的项目建议书；（2）合作各方共同编制的可行性研究报告；（3）合作企业协议、合同、章程；（4）合作各方的营业执照或注册登记证明、资信证明及法定代表人的有效证明文件，外国合作者是自然人的，应当提供有关身份、履历和资信情况的有效证明文件；（5）合作各方协商确定的合作企业董事长、副董事长、董事或者联合管理委员会主任、副主任、委员的人选名单；（6）审查批准机关要求报送的其他文件。

2．审查批准机关审批

审查批准机关应当自收到规定的全部文件之日起45日内决定批准或者不予批准。审查批准机关认为报送的文件不全或者有不当之处的，有权要求合作各方在指定期间内补全或修正。

3．办理工商登记

批准设立的合作企业依法向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。合作企业的营业执照签发日期，即为该合作企业的成立日期。

以上所称审查批准机关，是指国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方人民政府。国务院对外经济贸易主管部门和国务院授权的部门批准设立的合作企业，由国务院对外经济贸易主管部门颁发批准证书；国务院授权的地方人民政府批准设立的合作企业，由有关地方人民政府颁发批准证书，并自批准之日起30日内将有关批准文件报送国务院对外经济贸易主管部门备案。

二、中外合作经营企业的注册资本与投资、合作条件

（一）合作企业的注册资本

合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和。注册资本可以用人民币表示，也可以用合作各方约定的一种可自由兑换的外币表示。合作企业的注册资本在合作期限内不得减少。但因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准。

合作企业的投资总额，是指按照合作企业合同、章程规定的生产经营规模，需要投入的资金总和。合作企业的注册资本与投资总额的比例，参照中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的有关规定执行。

（二）合作企业的投资和合作条件

1．合作各方的出资方式

合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的方式可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者提供合作条件，对该投资或者提供的合作条件不得设置抵押或者其他形式的担保。中国合作者的投资或者提供的合作条件，属于国有资产的，应当依照有关法律、行政法规的规定进行资产评估。

2．合作各方的出资比例

在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25％。在不具有法人资格的合作企业中，对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求，由国务院对外经济贸易主管部门确定。

3．合作各方的出资期限

合作各方应当根据合作企业的生产经营需要，依照有关法律、行政法规的规定，在合作企业合同中约定合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的期限。合作各方未按照合同约定缴纳投资或者提供合作条件的，工商行政管理机关应当限期要求其履行；限期届满仍未履行的，审查批准机关应当撤销合作企业的批准证书，工商行政管理机关应当吊销合作企业的营业执照，并予以公告。

未按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的一方，应当向已缴纳投资或者提供合作条件的他方承担违约责任。

合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，由合作企业据以发给合作各方出资证明书。出资证明书应当抄送审查批准机关及工商行政管理机关。

4．合作各方的出资转让

合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。审查批准机关应当自收到有关转让文件之日起30日内决定批准或者不批准。

三、中外合作经营企业的组织形式和组织机构

（一）合作企业的组织形式

合作企业可以申请为具有法人资格的合作企业，也可以申请为不具有法人资格的合作企业。

具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方对合作企业承担的责任以各自认缴的出资额或者提供的合作条件为限。合作企业以其全部资产对其债务承担责任。

不具有法人资格的合作企业，合作各方的关系是一种合伙关系。合作各方依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。

（二）合作企业的组织机构

合作企业在组织机构的设置上有较大的灵活性，同合营企业相比有很大的区别。

具备法人资格的合作企业，一般设立董事会；不具备法人资格的合作企业，一般设立联合管理委员会。董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题。

董事会或者联合管理委员会成员不得少于3人，其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。董事会或者联合管理委员会成员由合作各方自行委派或者撤换。董事会董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的产生办法由合作企业章程规定；中外合作者一方担任董事长、主任的，副董事长、副主任由他方担任。董事长或者主任是合作企业的法定代表人。董事长或者主任因特殊原因不能履行职务时，应当授权副董事长、副主任或者其他董事、委员对外代表合作企业。董事或者委员的任期由合作企业章程规定，但是每届任期不得超过3年。董事或者委员任期届满，委派方继续委任的，可以连任。

董事会会议或者联合管理委员会会议每年至少召开1次，由董事长或者主任召集并主持。董事长或者主任因特殊情况不能履行职务时，由董事长或者主任指定副董事长、副主任或者其他董事、委员召集并主持。1／3以上董事或者委员可以提议召开董事会会议或者联合管理委员会会议。董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2／3以上董事或者委员出席方能举行。不能出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员，应当书面委托他人代表其出席和表决。董事会会议或者联合管理委员会会议作出决董事或者委员无正当理由不参加又不委托他人代表其参加董事会会议或者联合管理委员会会议的，视为出席会议并在表决中弃权。召开董事会会议或者联合管理委员会会议，应当在会议召开的10日前通知全体董事或者委员。董事会或者联合管理委员会也可以用通讯的方式作出决议。

下列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议：（1）合作企业章程的修改；（2）合作企业注册资本的增加或者减少；（3）合作企业的资产抵押；（4）合作企业的解散；（5）合作企业合并、分立和变更组织形式；（6）合作各方约定由董事会会议或者联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项。

合作企业设总经理1人，负责合作企业日常经营管理工作，对董事会或者联合管理委员会负责。合作企业的总经理由董事会或者联合管理委员会聘任、解聘。总经理及其他高级管理人员可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。经董事会或者联合管理委员会聘任，董事或者委员可以兼任合作企业的总经理或者其他高级管理职务。

合作企业成立后，经合作各方一致同意，可以委托合作一方进行经营管理，另一方不参加管理；也可以委托合作各方以外的第三人经营管理。合作企业委托第三人经营管理的，必须经董事会或者联合管理委员会一致同意，并报审批机关批准，向工商行政管理机关办理变更登记手续。

【例4-24】根据中外合作经营企业法律制度的规定，下列有关中外合作经营企业的组织形式和组织机构的表述中，符合法律规定的是（www.TopSage.com）。

A．合作企业的组织形式为有限责任公司

B．合作企业均应设联合管理委员会

C．合作企业的负责人由主管部门任命

D．合作企业的总经理负责企业的日常经营管理工作

【解析】正确答案为D。根据中外合作经营企业法的规定，合作企业可以申请为具有法人资格的合作企业，也可以申请为不具有法人资格的合作企业。具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司。不具有法人资格的合作企业，合作各方的关系是一种合伙关系。具备法人资格的合作企业，一般设立董事会；不具备法人资格的合作企业，一般设立联合管理委员会。合作企业设总经理，负责合作企业日常经营管理工作。故D选项正确。

四、中外合作经营企业的经营管理

（一）合作企业的收益分配

合作企业的中外合作者可以在合同中约定采用分配利润、分配产品或者其他方式分配收益。合作企业合作各方约定采用分配产品或者其他方式分配收益的，应当按照中国税法的有关规定，计算应纳税额。

（二）合作企业外国合作者先行回收投资

1．外国合作者先行回收投资的方式

根据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定，中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以申请以下列方式先行回收其投资：（1）在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例；（2）经财政税务机关审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；（3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。

2．外国合作者先行回收投资的条件

外国合作者在合作期限内先行回收投资，应符合下列条件：（1）中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有；（2）对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准；（3）中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任；（4）外国合作者提出先行回收投资的申请，应当具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审核同意后，报审查批准机关审批；（5）外国合作者应当在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。

【例4-25】根据中外合作经营企业法律制度的规定，中外合作经营企业合同约定外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资的，必须经下列哪个机关审查批准（www.TopSage.com）。

A．企业行业主管机关 B．对外经济贸易管理机关

C．财政税务机关 D．企业登记机关

【解析】正确答案为C。根据中外合作经营企业法律制度的规定，中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，经财政税务机关审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资。故C选项正确。．

五、中外合作经营企业的合作期限、解散和清算

（一）合作企业的合作期限

合作企业的合作期限由中外合作者协商，在合作企业合同中订明。合作企业合作期限届满，合作各方协商同意要求延长合作期限的，应当在距合作期限届满的180天前向审查批准机关提出申请，说明原合作企业合同执行情况，延长合作期限的原因．同时报送合作各方就延长的期限内各方的权利、义务等事项所达成的协议。审查批准机关应当自接到申请之日起30日内，决定批准或者不批准。经批准延长合作期限的，合作企业凭批准文件向工商行政管理机关办理变更登记手续，延长的期限从期限届满后第一天计算。

合作企业合同约定外国合作者先行回收投资的，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满不再延长。但外国合作者增加投资的，经合作各方协商同意，可以依照有关法律规定向审查批准机关申请延长合作期限。

（二）合作企业的解散

根据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定，合作企业解散的原因主要有以相爱几项：（1）合作期限届满；（2）合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；（3）中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；（4）合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；（5）合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。

上述第（2）项、第（4）项所列情形发生，应当由合作企业的董事会或者联合管理委员会作出决定，报审查批准机关批准。在上述第（3）项所列情形下，不履行合作企业合同、章程规定的义务的中外合作者一方或者数方，应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任。履行合同的一方或者数方有权向审查批准机关提出申请，解散合作企业。

（三）合作企业的清算

《中外合作经营企业法》规定，合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。也就是说，合作企业的清算事宜，应依照国家有关法律、行政法规及合作企业合同、章程的规定办理。

【例4-26】某中外合作经营企业的合作合同规定：外方合作者以现金和机器设备出资，占总出资额的60％，中方合作者以厂房和土地使用权出资，占出资总额的40％；合作企业合作期内所得收益首先全部用于偿付外方出资，在外方出资偿付完毕后的合作期限内，合作双方各按50%比例分配收益；合作企业合作期限为8年，合作期满后，合作企业的全部固定资产无偿归中方合作者所有。下列各项表述中，符合法律规定的是（www.TopSage.com）。

合作合同违反法律规定，为无效合同

合作合同显失公平，应变更为在合作期限内按双方出资比例分配收益

合作合同合法有效，合作企业可以登记为具有法人资格的有限责任公司

合作合同合法有效，合作企业必须登记为具有合伙性质的企业

【解析】正确答案为C。根据中外合作经营企业法的规定，外方合作者可以现金和机器设备出资；中方合作者可以厂房和土地使用权出资；在合作企业的合作期限内，合作双方可以约定外国合作者在合作期限内先行回收投资；中外合作者可以在合作合同中约定收益分配方式、合作期限等；合作企业可以申请为具有法人资格的合作企业，也可以申请为不具有法人资格的合作企业。故本题中，合作合同合法有效，合作企业可以登记为具有法人资格的有限责任公司。C选项正确。

【例4-27】中外合资经营企业与中外合作经营企业在组织形式、投资回收、收益分配方面有何区别？

【解析】在组织形式方面：中外合作经营企业的组织形式或是有限责任公司，合营各方以其认缴的出资额对企业承担有限责任，合营企业以其全部资产对其债务承担责任；而中外合作经营企业可以具有法人资格，也可以不具有法人资格。具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司，合作各方以各自认缴的出资额或者提供的合作条件为限对企业承担责任，合作企业以其全部资产对其债务承担责任。不具有法人资格的合作企业，合作各方的关系是一种合伙关系，合作各方依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。

在投资回收方面：中外合资经营企业的外国合营者在合营期限内不能收回投资，只有在企业依法解散时，才有可能收回投资；而中外合作经营企业的外国合作者在合作期限内，可以在一定的条件下先行回收投资。

在收益分配方面：中外合资经营企业的合营者按照各自的出资比例分配收益；而中外合作经营企业的合作者按照合作合同的约定，采取分配利润、分配产品或者其他方式分配收益。

第四节 外资企业法律制度

外资企业法律制度主要包括，1986年4月12日第六届全国人大第4次会议通过，并于2000年10月31日第九届全国人大常委会第18次会议修正的《中华人民共和国外资企业法》（以下简称《外资企业法》），以及1990年10月28日国务院批准并于2001年4月12日修正的《中华人民共和国外资企业法实施细则》。

一、外资企业的设立

（一）设立外资企业的条件

根据《外资企业法》及其实施细则的规定，设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，能够取得显著的经济效益。国家鼓励外资企业采用先进技术和设备，从事新产品开发，实现产品升级换代，节约能源和原材料，并鼓励举办产品出口的外资企业。

申请设立外资企业，有下列情况之一的，不予批准：（1）有损中国主权或者社会公共利益的；（2）危及中国国家安全的；（3）违反中国法律、法规的；（4）不符合中国国民经济发展要求的；（5）可能造成环境污染的。

（二）设立外资企业的法律程序

根据《外资企业法》及其实施细则的规定，设立外资企业的法律程序一般有申请、审批和登记三个阶段。但在申请之前，须经企业所在地县级或者县级以上人民政府签署意见。设立外资企业的具体程序是：

1．提出申请

外国投资者向拟设外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府提交报告。报告的内容包括：（1）设立外资企业的宗旨；（2）经营范围、规模；（3）生产的产品；（4）使用的技术设备；（5）用地面积及要求；（6）需要的能源条件和数量；（7）对公共设施的要求等。收到报告的人民政府应自收到之日起30日内以书面形式答复外国投资者。

外国投资者通过外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件：（1）设立外资企业申请书；（2）可行性研究报告；（3）外资企业章程；（4）外资企业法定代表人名单；（5）外国投资者的法律证明文件和资信证明文件；（6）拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府的书面答复；（7）需要进口的物资清单等。

2．审批机关审批

审批机关在收到申请文件之日起90日内决定批准或者不批准。审批机关是指国务院对外经济贸易主管部门及国务院授权的省级人民政府和计划单列市、经济特区人民政府。

3．办理工商登记

外国投资者在收到批准证书之日起30日内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。外资企业的营业执照签发之日为该企业成立日期。外国投资者在收到批准证书之日起满30日未向工商行政管理机关申请登记的，外资企业批准证书自动失效。外资企业在企业成立之日起30日内向税务机关办理税务登记。

外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生重大变化，须经审批机关批准，并应聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续。

二、外资企业的注册资本与外国投资者的出资

（一）外资企业的注册资本

外资企业的注册资本是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额。外资企业的注册资本要与其经营规模相适应，注册资本与投资总额的比例应当符合中国的有关规定，目前参照中外合资经营企业的有关规定执行。

外资企业在经营期限内不得减少其注册资本，但因投资总额和生产经营规模等发生变化．确需减少注册资本的，须经审批机关批准。外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。

【例4-28】根据外资企业法律制度的规定，外资企业的下列行为中，必须经审批机关批准的有（www.TopSage.com）。

A．增加注册资本 B．减少注册资本

C．抵押财产 D．转让财产

【解析】正确答案为ABCD。根据外资企业法的规定，外资企业在经营期限内不得减少其注册资本，但因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少注册资本的，须经审批机关批准。外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。故ABCD选项正确。

（二）外国投资者的出资

1．外国投资者的出资方式

外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内兴办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

外国投资者以机器设备作价出资的，该机器设备必须符合下列要求：（1）外资企业生产所必需的；（2）作价不得高于同类机器设备当时的国际市场正常价格。对作价出资的机器设备，应当列出详细的作价出资清单，包括名称、种类、数量、作价等，作为设立外资企业申请书的附件一并报送审批机关。作价出资的机器设备运抵中国口岸时，外资企业应当报请中国的商检机构进行检验，由该商检机构出具检验报告。作价出资的机器设备的品种、质量和数量与外国投资者报送审批机关原作价出资清单列出的机器设备的品种、质量和数量不符的，审批机关有权要求外国投资者限期改正。

外国投资者以工业产权、专有技术作价出资时，该工业产权、专有技术必须符合下列要求：（1）外国投资者自己所有的；（2）该工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致，其作价金额不得超过外资企业注册资本的20％。对作价出资的工业产权、专有技术，应当备有详细资料，包括所有权证书的复制件，有效状况及其技术性能、实用价值，作价的计算根据和标准等，作为设立外资企业申请书的附件一并报送审批机关。作价出资的工业产权、专有技术实施后，审批机关有权进行检查。该工业产权、专有技术与外国投资者原提供的资料不符的，审批机关有权要求外国投资者限期改正。

2．外国投资者的出资期限

外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴的出资额的15％，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。

外国投资者未能在外资企业营业执照签发之日起90天内缴付第一期出资的，或者无正当理由逾期30天不缴付其他各期出资的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。

外国投资者有正当理由要求延期出资的，应当经审批机关同意，并报工商行政管理机关备案。

外国投资者缴付每期出资后，外资企业应当聘请中国的注册会计师验证，并出具验资报告，报审批机关和工商行政管理机关备案。

三、外资企业的组织形式、组织机构和财务会计管理

（一）外资企业的组织形式

根据《外资企业法》及其实施细则的规定，外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限，外资企业以其全部资产对其债务承担责任。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用有关中国法律和法规的规定。

（二）外资企业的组织机构

外资企业的组织机构可以由外国投资者根据企业不同的经营内容、经营规模、经营方式，本着精简、高效、科学合理的原则自行设置，中国政府不加干涉。按照国际惯例，设立外资企业的权力机构应遵循资本占有权同企业控制权相统一的原则，即外资企业的最高权力机构由资本持有者组成。

外资企业应根据其组织形式设立董事会并推选出董事长。同时向审批机关备案。董事长是企业的法定代表人。

（三）外资企业的财务会计管理

外资企业应当按照国家统一的财务会计制度，并根据中国有关法律和财务会计制度的规定，制定适合本企业的财务会计制度，报当地财政、税务机关备案。

外资企业以往会计年度的亏损未弥补前，不得分配利润。外资企业以往会计年度未分配的利润，可与本会计年度可供分配的利润一并分配。

外资企业的年度会计报表和清算会计报表，应当依照中国财政、税务机关的规定编制。以外币编报会计报表的，应当同时编报外币折合为人民币的会计报表。外资企业的年度会计报表和清算会计报表，应当聘请中国的注册会计师进行验证并出具报告。外资企业的年度会计报表和清算会计报表，连同中国注册会计师出具的报告，应当在规定的时间内报送财政、税务机关，并报审批机关和工商行政管理机关备案。

四、外资企业的经营期限、终止和清算

（一）外资企业的经营期限

根据《外资企业法》及其实施细则的规定，外资企业的经营期限，根据不同行业和企业的具体情况，由外国投资者在设立外资企业的申请书中拟订，经审批机关批准。外资企业的经营期限，从其营业执照签发之日起计算。

外资企业经营期限届满需要延长经营期限的，应当在距经营期满180天前向审批机关报送延长经营期限的申请书，审批机关应当在收到申请书之日起30天内决定批准或者不批准。外资企业经批准延长经营期限的，应当自收到批准延长期限的文件之日起30天内，向工商行政管理机关办理变更登记手续。

（二）外资企业的终止

根据《外资企业法》及其实施细则的规定，外资企业有下列情形之一的，应予终止：（1）经营期限届满；（2）经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；（3）因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；（4）破产；（5）违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；（6）外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。

外资企业如存在上述第（2）项、第（3）项、第（4）项所列情形，应当自行提交终止申请书，报审批机关核准，审批机关作出核准的日期为企业的终止日期。

（三）外资企业的清算

外资企业宣告终止时，应当进行清算。除企业破产或者撤销清算，应当按照中国有关法律规定进行清算外，外资企业的清算应由外资企业提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。

外资企业清算结束，其资产净额或剩余财产超过注册资本的部分视同利润，应当依照中国税法缴纳所得税。同时，应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。

【例4-29】根据外商投资企业法律制度的规定，外资企业依法解散时，清算委员会的组成人员应当包括（www.TopSage.com）。

A．外资企业的法定代表人 B．债权人代表

C．债务人代表 D．有关主管机关的代表

【解析】正确答案为ABD。根据有关规定，外资企业宣告终止时，应当进行清算。清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。故ABD正确。

【例4-30】下列有关外商投资企业经营期限的表述中，符合我国法律制度规定的有（www.TopSage.com）。

A．中外合资经营企业，有的行业必须在合同中约定经营期限，有的行业可以在合同中不约定经营期限

B．中外合作经营企业的经营期限由中外合作者协商确定，并在合作合同中订明

C．外资企业的经营期限，由外国投资者申报，由审批机关批准

D．中外合作经营企业合同约定外国合作者先行回收投资，并且投资已经回收完毕的，合作企业经营期限届满不再延长

【解析】正确答案为ABCD。根据有关规定，举办的合营企业属于法律、行政法规规定应当约定合营期限的，合营企业应当在合营合同中约定合营企业的合营期限。除法律、行政法规规定的行业外，合营各方可以在合同中约定合营期限，也可以不约定合营期限。故A选项正确。合作企业的期限由中外合作者协商，在合作企业合同中订明。

合作企业合同约定外国合作者先行回收投资的，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满不再延长。故BD选项正确。外资企业的经营期限，根据不同行业和企业的具体情况，由外国投资者在设立外资企业的申请书中拟订，经审批机关批准。故C选项正确。

【例4-31】某西方跨国公司（以下简称"西方公司"）拟向中国内地的有关领域进行投资，并拟定了一份投资计划。该计划的有关要点如下：

1．在中国上海寻找一家中国合营者，共同投资举办一家中外合资经营企业（以下简称合营企业）。合营企业的投资总额拟定为3000万美元，注册资本为1200万美元。西方公司在合营企业中占60％的股权，并依据合营项目的进展情况分期缴纳出资，且第一期出资不低于105万美元。合营企业采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构；股东会为合营企业的最高权力机构、董事会为合营企业的执行机构、监事会为合营企业的监督机构。

2．在中国北京寻找一家中国合作者，共同举办一家中外合作经营企业（以下简称合作企业）。合作企业合作期限为8年。合作企业注册资本总额拟定为250万美元，西方公司出资额占注册资本总额的70％，中方合作者出资额占注册资本总额的30％。西方公司除以机器设备、工业产权折合125万美元出资外，还由合作企业作担保向中国的外资金融机构贷款50万美元作为其出资；中方合作者可用场地使用权、房屋及辅助设施出资75万美元。西方公司可与中方合作者在合作企业合同中规定：西方公司在合作企业正式投产之后的头5年分别先行回收投资，每年先行回收投资的支出部分可计入合作企业当年的成本；合作企业的税后利润以各占50％的方式分配；在合作期限届满时，合作企业的全部固定资产归中国合作者所有，但中国合作者应按其残余价值的30％给予西方公司适当的补偿。

要求：根据上述各点，分别回答以下两个问题：

（1）西方公司拟在中国上海与中方合营者共同举办的合营企业的投资总额与注册资本的比例、西方公司第一期出资的数额、拟建立的组织机构是否符合有关规定?并说明理由。

（2）西方公司拟在中国北京与中方合作者共同举办的合作企业的出资方式、利润分配比例、约定先行回收投资的办法以及合作期限届满后的全部固定资产的处理方式是否符合有关规定?并说明理由。

【解析】（1）西方公司拟在中国上海与中方合营者共同举办的合营企业的投资总额与注册资本的比例符合有关规定。因为，根据有关规定，投资总额在1000万美元以上至3000万（含3000万）美元的，注册资本至少应占投资总额的2／5，该合营企业的注册资本达到了投资总额的2／5。

西方公司第一期出资的数额不符合有关规定。因为，根据有关规定，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，按西方公司认缴的出资额计算，其第一期出资应不低于108万美元。

拟设立的合营企业的组织机构不符合有关规定。因为，根据有关规定，合营企业的组织机构应为董事会和经营管理机构，并且董事会是合营企业的最高权力机构，合营企业无须设立股东会和监事会。

（2）西方公司拟在中国北京与中方合作者共同举办的合作企业的出资方式有不符合规定之处。因为，根据有关规定，合作企业的任何一方都不得由合作企业为其出资作担保，西方公司由合作企业担保向中国的外资金融机构贷款50万美元作为出资，违反了有关规定。

合作企业合作各方有关利润分配比例的约定符合有关规定。因为，根据有关规定，合作企业的合作各方可以自行约定利润分配比例。

西方公司拟约定每年先行回收投资的支出部分计入合作企业当年成本不符合有关规定。因为，根据有关规定，外国合作者只有在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资，这表明，合作企业只能以其利润用于先行回收投资，因此，先行回收投资不能计入合作企业的成本。

西方公司拟约定合作期限届满时的全部固定资产的处理方式不符合有关规定。因为，根据有关规定，凡是外方合作者在合作期限内先行回收投资的，应约定在合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有，因此，西方公司拟约定在合作期限届满时中国合作者应按固定资产残余价值的30％给予其补偿，不符合有关规定。

解答本题需要掌握以下知识点：

（1）投资总额在1000万美元以上至3000万（含3000万）美元的，注册资本至少应占投资总额的2／5；

（2）合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％；

（3）合营企业的组织机构应为董事会和经营管理机构，并且董事会是合营企业的最高权力机构，合营企业无须设立股东会和监事会；

（4）合作企业的任何一方都不得由合作企业为其出资作担保；

（5）合作企业的合作各方可以自行约定利润分配比例；

（6）外国合作者只有在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资；

（7）凡是外方合作者在合作期限内先行回收投资的，应约定在合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有。

本章思考题

1．我国法律制度规定的鼓励类和限制类外商投资的项目分别有哪些?

2．外国投资者股权并购后，所设外商投资企业应按照什么比例确定投资总额的上限?

3．中外合资经营企业的注册资本应当符合哪些要求?

4．中外合资经营企业的注册资本和投资总额之间应当保持什么比例？

5．在中外合资经营企业中，应当由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议的事项有哪些?

6．在中外合资经营企业中，应当经中国注册会计师验证和出具证明方为有效的文件、证件、报表包括哪些?

7．中外合资经营企业解散的情形包括哪些?

8．在中外合作经营企业中，应当由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过方可作出决议的事项有哪些?

9．在中外合作经营企业中，外国合作者先行回收投资的方式和条件是什么?

10．中外合资经营企业和中外合作经营企业，在组织形式、组织机构、投资回收以及利润分配方面有哪些不同?

11．设立外资企业与设立中外合资经营企业的法律程序有什么不同?

12．中外合资经营企业与按照《公司法》设立的有限责任公司在注册资本、组织机构等方面有何不同?

本章主要参考法规索引

1．中华人民共和国中外合资经营企业法（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第2次会议通过，根据2001年3月15日第九届全国人民代表大会第4次会议《关于修改（中华人民共和国中外合资经营企业法）的决定》第二次修正）

2．中华人民共和国中外合作经营企业法（1988年4月13日第七届全国人民代表大会第1次会议通过，根据2000年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第18次会议《关于修改（中华人民共和国中外合作经营企业法）的决定》修正）

3．中华人民共和国外资企业法（1986年4月12日第六届全国人民代表大会第4次会议通过，根据2000年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第18次会议《关于修改（中华人民共和国外资企业法）的决定》修正）

4．中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例（1983年9月20日国务院发布，根据2001年7月22日《国务院关于修改（中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例）的决定》修订）

5．中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则（1995年8月7日国务院批准、1995年9月4日原对外贸易经济合作部令（1995）第6号发布）

6．中华人民共和国外资企业法实施细则（1990年10月28日国务院批准、1990年12月12日原对外经济贸易合作部发布，根据2001年4月12日《国务院关于修改（中华人民共和国外资企业法实施细则）的决定》修订）

7．关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定（1987年3月1日国务院批准，原国家工商行政管理局发布）

8．中外合资经营企业合营各方出资的若干规定（1987年12月30目国务院批准，1988年1月1日原对外经济贸易部、国家工商行政管理局发布）

9．《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的补充规定（1997年9月29日国务院批准，原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局发布）

10．关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知（1994年11月3日原国家工商行政管理局、对外贸易经济合作部工商企字（1994）第305号发布）

11．指导外商投资方向规定（2002年2月11日国务院令第346号发布）

12．关于外国投资者并购境内企业的规定（2006年8月8日商务部2006年第10号令发布）