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移除书签第五章 企业破产法律制度
本章知识点简介
本章介绍了企业破产法规定的企业破产的程序、破产财产的清算及破产债权的清偿。
本章主要内容包括：
一是破产申请及受理。企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照破产法规定清理债务，破产还债。债务人不能清偿到期债务时，债务人和债权人均可以向人民法院提出重整或者破产清算申请。人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。
二是破产管理人。破产管理人是人民法院依法受理破产申请的同时指定的全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产事务的人。管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。管理人依法执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。
三是债务人财产。债务人财产是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。撤销权，是指因债务人实施的减少债务人财产的行为危及债权人的债权时，管理人可以请求人民法院撤销该行为的权利。
抵销权是指当事人双方互负债务，又互享债权，各自以自己的债权充抵对方所负债务，使自己的债务与对方的债务在等额内消灭的制度。
四是破产费用和共益债务。破产费用是指人民法院受理破产申请后，为破产程序的顺利进行及对债务人财产的管理、变价、分配过程中，必须支付的且用债务人财产优先支付的费用。共益债务是指人民法院受理破产申请后，管理人为全体债权人的共同利益，管理债务人财产时所负担或产生的债务，以及因债务人财产而产生的，以债务人财产优先支付的债务。
五是债权申报。债权申报是指债务人的债权人在接到人民法院的破产申请受理裁定通知或者公告后，在法定期限内向人民法院申请登记债权，以取得破产债权人地位的行为。债权申报的期限是指《企业破产法》规定或经人民法院允许债权人向人民法院申报债权的期间。
六是债权人会议。债权人会议是破产程序中全体债权人的自治性组织，以维护债权人共同利益为目的，讨论决定有关破产事宜，表达债权人意志的机构。债权人会议可以决定设立债权人委员会，专门行使日常监督权。
七是重整。重整是指当企业法人不能清偿到期债务时，不立即进行破产清算，而是在法院的主持下，由债务人与债权人达成协议，制定债务人重整计划，债务人继续营业，并在一定期限内全部或部分清偿债务的制度。
八是和解。和解是指具备破产原因的债务人，为了避免破产清算，而与债权人会议达成协商解决债务的协议的制度。
九是破产宣告和破产清算。破产宣告是人民法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣告债务人破产以清偿债务的活动。破产财产是指被宣告破产的债务人即破产人的财产。破产债权是指人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权，破产债权在债务人被宣告破产之前并不称为破产债权，只称为债权人的债权，只有在债务人被宣告破产之后才称为破产债权。
第一节 企业破产法律制度概述
破产的概念
破产是在债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，由法院主持强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。就破产的性质而言，破产是一种法律规定的债务清偿的特殊手段，其目的在于通过破产的程序使全体债权人获得公平受偿、保护债权人的合法权益。
破产制度与同是解决债务纠纷的民事诉讼和执行制度相比，具有以下特征：（1）民事诉讼与执行程序中的债务人通常具有清偿能力，故强调债务人的自动履行，并在必要时强制其履行。而破产程序中的债务人已丧失清偿能力，其对个别债权人的自动履行违背对全体债权人公平清偿的原则，是为法律所限制的。（2）民事诉讼与执行是为个别债权人利益进行的，而破产程序则是为全体债权人利益进行的，前者的目的是债的履行，而后者则更强调在债权人间的公平履行以及对债务人正当权益的维护。（3）破产程序是对债务人全部财产与经济关系进行的彻底清算，在作出破产宣告的情况下，将终结债务人的经营业务，并使其丧失民事主体资格。而民事执行不涉及民事主体资格问题，其范围限于债务人的相关财产。
企业破产法的概念
企业破产法是指在企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，法院强制对其全部财产清算分配，公平清偿债权人，或通过和解、重整延缓清偿债务，避免企业法人破产的法律规范的总称。企业破产法有广义和狭义之分。狭义的企业破产法仅指对企业法人破产清算的法律。广义的企业破产法则还包括以避免企业法人破产为主要目的的各种和解与重整方面的法律规范。现代意义上的企业破产法均指广义而言。
企业破产法与其他法律相比较，具有以下特征：（1）企业破产法的调整范围仅限于债务人丧失清偿能力，不能清偿到期债务的特别情况，解决的是如何公平清偿债权人的问题，对于债务纠纷以及债务人有清偿能力而不还债等问题，则在破产程序之外通过民事诉讼与执行制度解决。（2）企业破产法是集实体与程序两者合一的综合性法律。企业破产法的基本内容可分为实体性规范、程序性规范、罚则三大部分。实体性规范主要包括破产界限、破产财产、破产债权、取回权、别除权、抵销权、撤销权、破产费用等内容；程序性规范主要包括破产案件的管辖、破产申请与受理、破产宣告、债权人会议、破产管理人、破产财产的处理与分配、和解与重整程序、破产清算程序等内容；罚则主要规定对破产犯罪等违法行为的法律责任、破产人的免责与处罚等内容。（3）企业破产法是一部涉及面甚广的法律，与其他一些相关法律部门具有密切的联系，其正确实施要靠企业法、公司法、担保法、刑法、劳动法、社会保障制度等相关法律、制度的保障。
三、我国现行企业破产法律制度概况
我国现行的企业破产法律制度主要是《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》），该法于2006年8月27日由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，自2007年6月1日起施行。
《企业破产法》与1986年12月全国人大常委会通过的《中华人民共和国企业破产法（试行）》[以下简称《企业破产法》（试行）]相比，在以下方面有重大突破：（1）扩大了适用破产制度的企业范围。《企业破产法》（试行）仅适用于全民所有制工业企业，而《企业破产法》适用于所有的企业法人，包括全民所有制企业、有限责任公司、股份有限公司等具有法人资格的企业。（2）重新界定了企业破产原因。《企业破产法》（试行）中将企业破产原因规定为："经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务"，司法实践中较难认定。《企业破产法》中将企业破产原因规定为："不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力"，该规定具有较强的操作性，认定标准切实可行，比较科学。（3）增加了管理人制度。《企业破产法》（试行）中采取清算组管理制度，带有明显的行政色彩，而《企业破产法》中采取管理人制度，不仅独立于债务人和债权人之外，能更有效、公正地处理破产事宜，而且更具有专业性，能更好地保护债务人和债权人的合法权益。（4）更加完善了破产程序。如明确规定了破产申请与受理程序；在债权申报程序中增加了延迟申报的程序；明确了债权人会议的表决程序，以及重整方案、和解协议及破产财产分配方案的表决程序等。（5）增加了重整程序。重整程序并不是《企业破产法》（试行）中整顿制度的延续，而是一种独立的破产程序。按《企业破产法》的规定，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请；债务人不能清偿到期债务的，债权人可以向人民法院提出重整或者破产清算的申请。因此，重整是与破产清算并列的破产程序，这对于减少企业破产具有重要的意义。（6）完善了破产清算制度。对有财产担保的债权的清偿、职工工资及社会保险的清偿、债权不确定的债权的清偿等作出了明确规定，等等。
在《企业破产法》于2007年6月1日正式实施之前，下列有关企业破产的法律制度继续有效：1986年12月全国人大常委会通过的《中华人民共和国企业破产法（试行）》，以及1991年11月最高人民法院发布的《关于贯彻执行（中华人民共和国企业破产法（试行））若干问题的意见》；1991年4月全国人大通过的《中华人民共和国民事诉讼法》中有关企业破产的规定，以及1992年7月最高人民法院发布的《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》中有关企业破产的规定；1997年3月最高人民法院发布的《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》，以及于2002年7月发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》；国务院于1994年10月发布的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》，以及于1997年3月发布的《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》等。
第二节 破产申请和受理
一、破产界限
破产界限是指法院据以宣告债务人破产的法律标准，亦称破产原因。
《企业破产法》规定："企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。"根据该条规定，破产界限有两个可供选择的原因：一是企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务；二是企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。由此可见，破产界限的实质标准就是企业法人不能清偿到期债务，通常简称为不能清偿。
不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维系，其要点为：（1）债务人丧失清偿能力，不能以财产、信用或能力等任何方法清偿债务；（2）债务人不能清偿的是已到期、债权人提出偿还要求的、无争议或已有确定名义（指已经生效的判决、裁决确定）的债务；（3）债务人对全部或主要债务长期连续不能偿还。为了解决债权人提出破产申请时的举证责任问题，最高人民法院在其司法解释中规定："债务人停止支付到期债务并呈连续状况，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。"
宣告债务人企业破产必须符合法律规定的破产界限，但并非所有达到破产界限的企业均应被宣告破产。《企业破产法》规定："企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。"根据这一规定，达到破产界限的企业法人，不一定马上被宣告破产，可以依照《企业破产法》规定的程序进行重整。重整作为企业破产的一个程序，是为防止企业破产，经企业债权人或债务人向法院申请，对该企业实施强制治理，以避免破产清算的制度。大多数国家的求业破产法都规定了重整制度，目的在于防止一些企业尤其是大中型企业的破产引发失业等社会问题，以稳定经济、稳定社会。
二、破产申请
《企业破产法》规定："债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。"根据这一规定，破产申请主要涉及如下问题：
（一）破产申请的主体
破产申请的主体包括：债务人、债权人以及依法负有清算责任的人。
《企业破产法》赋予债务人重整、和解或者破产清算申请权，目的在于使其得以主动通过破产程序解决纠纷，摆脱债务困境，甚至避免破产清算，恢复生产经营；赋予债权人重整或者破产清算申请权，即债权人可以根据情形提出对债务人进行重整的申请，也可以提出对债务人进行破产清算的申请，目的在于保护债权人的利益。此外，对于债务人和债权人而言，申请破产是一项民事权利，但在特殊情况下提出破产则是一项义务。在企业法人已解散但未清算或者未清算完毕且资产不足以清偿债务的情况下，负有清算责任的人有向法院申请破产清算的法律义务。
（二）破产案件的管辖
破产申请应向对破产案件有管辖权的人民法院提出。企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地是指债务人的主要办事机构所在地，债务人主要办事机构不明确的，由其注册地人民法院管辖。基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。另外，根据《民事诉讼法》的规定，上级人民法院可以审理下级人民法院管辖的企业破产案件，或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理，以及下级人民法院需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理；省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上级人民法院批准。
（三）破产申请的形式
破产申请应以书面的形式提出。提出破产申请时，应当向人民法院提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项：（1）申请人、被申请人的基本情况；（2）申请目的，即和解、重整或者破产清算；（3）申请的事实和理由，包括债权债务的由来、债权的性质和数额、债权到期债务人不能清偿的事实和理由等；（4）人民法院认为应当载明的其他事项。债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况等。
三、破产受理
（一）破产申请受理的期限
债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。除上述规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。特殊情况下需要延长裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可延长15日。
人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人并说明理由，申请人对不受理的裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合《企业破产法》规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。
人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告应当载明下列事项：（1）申请人、被申请人的名称或姓名；（2）人民法院受理破产申请的时间；（3）申报债权的期限、地点和注意事项；（4）管理人的名称或姓名及处理事务的地址；（5）债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；（6）第一次债权人会议召开的时间和地点；（7）人民法院认为应当通知和公告的其他事项。
（二）破产申请受理的效力
1．自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员应当承担下列义务：（1）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；（3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（4）未经人民法院许可，不得离开住所地：（5）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。上述所称有关人员，是指企业的法定代表人。经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。
2．人民法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人的债务进行清偿，否则清偿无效。清偿无效是指清偿没有法律的效力，清偿的财产将被追回。人民法院受理破产申请后，是指人民法院裁定受理破产申请之日起，而不是受理裁定送达债务人之日起。
3．人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或财产持有人应当向管理人清偿债务或交付财产。人民法院指定的管理人应当对债务人对外享有的债权予以追偿，该收回的财产予以收回。债务人的债务人或财产持有人必须向管理人清偿债务或交付财产，如果故意违反规定不向管理人而向债务人清偿债务或交付财产，导致债权人受到损失的，不免除清偿债务或交付财产的义务，即仍然要向管理人清偿债务或交付财产。
4．人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
5．人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。这里的财产保全措施，包括诉讼中的财产保全和诉前的财产保全，是人民法院依民事诉讼法的规定，对债务人的财产采取的限制债务人处分该财产的强制措施，包括对财产的查封、扣押、冻结等措施。这里的执行程序是指民事判决、裁定、仲裁裁决、调解书及其他应当由人民法院执行的法律文书，在发生法律效力后，因一方拒绝履行，对方当事人向人民法院提出执行申请，由人民法院依法予以强制执行的程序，人民法院的强制执行措施包括冻结划拨存款、查封扣押拍卖财产等。破产申请受理后债务人的财产应作为破产财产，依破产程序处理，破产申请受理前人民法院的财产保全和强制执行措施是为某一个债权人的债权得以实现，而破产程序则是为全体债权人的债权得到公平的受偿，因此为维护全体债权人的合法权益，在人民法院受理破产申请以后，有关债务人的财产保全措施应当解除，执行程序应当中止。保全措施解除后，财产计人破产财产；执行程序中止后，债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。
6．人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。所谓中止是指诉讼或仲裁过程中，因法定的事由出现，由人民法院或者仲裁机构依法裁定暂时停止本案的诉讼或仲裁的制度。人民法院裁定受理破产申请的同时指定管理人，但是管理人从由人民法院指定到实际接管债务人的财产，仍需要有一个时间上的过程，因此在破产申请受理后，对尚未终结的民事诉讼或者仲裁应当中止，以便于管理人接管财产，从而更好地保护全体债权人的合法权益。
7．人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。
第三节 破产管理人
一、管理人的概念
管理人，也称破产管理人，是人民法院依法受理破产申请的同时指定的全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产事务的人。破产管理人制度是企业破产法律制度中一项重要的内容。
二、管理人的产生和组成
（一）管理人的产生
《企业破产法》规定，管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正地执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。
管理人的报酬由人民法院确定。管理人是独立于债权人会议、法院、债务人之外的组织，管理人的破产管理是有偿的服务，管理人依法履行职责的同时理应获得相应的报酬。管理人的报酬属于破产费用，标准由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出，由人民法院决定是否需要对管理人的报酬进行调整。
【例5-1】根据《企业破产法》规定，下列关于破产管理人产生的表述中，正确的是（www.TopSage.com）。
A．人民法院指定
B．债权人会议选举
C．债权人会议聘请
D．工商行政部门组织成立
【解析】正确答案是A。根据《企业破产法》规定，管理人由人民法院指定；债权人会议认为管理人不能依法、公正地执行职务或者有其他不能担任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。因此破产管理人既不是由债权人会议选举或聘请，也不是由工商行政部门组织成立，而是依法由人民法院指定。
（二）管理人的组成
《企业破产法》规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
根据这以规定，依法能够担任管理人的组织的情形有：
（1）由有关部门、机构的人员组成的清算组担任。主要适用于国有企业，有关部门主要是指破产企业是上级主管部门、财政、工商管理、计划、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理机构等。
（2）由依法设立的律师事务所担任。律师事务所是律师的执业机构，由其担任破产管理人，一方面可以指派律师参与破产财产事务的处理，利用律师掌握的法律专业知识合法、公平地处理破产事务；另一方面律师事务所作为依法设立的独立组织，在管理破产事务中能够对法院、债权人独立承担法律责任。
（3）由依法设立的会计师事务所担任。会计师事务所是注册会计师的执业机构，由其担任破产管理人，一方面可以指派注册会计师参与破产财产事务的处理，利用注册会计师掌握的会计、审计等专用知识合法、公平地处理破产事务；另一方面同律师事务所一样能够独立承担法律责任。
（4）由依法设立的破产清算事务所担任。破产清算事务所是指专门从事破产清算业务的机构。目前社会上虽然已经出现这样的机构，但是国家尚未制定相应法律、行政法规对破产清算事务所作出明确规定。
（5）由其他依法设立的社会中介机构担任，如资产评估机构、税务师事务所等。
管理人除了可以由有关组织担任外，也可以由自然人担任。《企业破产法》规定，人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。
根据《企业破产法》的规定，有下列情形之一的，不得担任管理人：
（1）因故意犯罪受过刑事处罚。犯罪分为故意犯罪和过失犯罪。故意和过失是犯罪人在实施犯罪行为时主观上对犯罪的态度。故意犯罪是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的。过失犯罪是指应知或者已知自己的行为可能发生危害社会的结果，但因疏忽大意或过于自信而发生这种结果构成犯罪的。因故意犯罪而受过刑事处罚的，不得担任破产管理人。但因过失犯罪受过刑事处罚的，只要符合担任管理人条件的可以担任。
（2）曾被吊销相关专业执业证书。吊销执业证书是一种行政处罚，即具有行政处罚权的行政机关或者组织依照法律、法规和规章的规定，对公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为给于吊销其执业证书的一种制裁。执业证书，也称为执照，是行政机关批准从事某种活动的书面证明，执业证书一旦被吊销，则意味着不得从事相关的活动。曾被吊销执业证书，表明执业者在执业过程中，曾经因为违法行为而被处罚过。因在执业中有违法行为而被吊销相关专业执业证书的，不得担任管理人。
（3）与本案有利害关系。所谓"利害关系"，是指与所处理的事物之间在利益上存在直接或间接的联系。与破产案件有利害关系的，包括破产企业的债权人、破产企业的管理人员、破产企业的投资人等。与本破产案件有利害关系的，如果担任破产管理人可能影响破产事务的公正处理，因此只要与本破产案件有利害关系，就不得担任破产管理人。
（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
三、管理人的职责
管理人依法执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。
根据《企业破产法》的规定，管理人履行下列职责：（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人的财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
以上管理人的具体职责，概括起来可以归纳为五个方面：
1．全面接管债务人即破产企业。具体包括：（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）决定债务人的内部管理事务；（3）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（4）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业。
2．保管和清理与债务人有关的财产。具体包括：（1）调查债务人财产状况，制作财产状况报告。由于管理人在接管债务人的财产时，可能企业中有不属于债务人所有或经营管理的财产，如承租他人的财产，还可能存在属于债务人财产但被他人占有使用尚未收回的情况。因此需要管理人调查债务人的财产状况，为破产程序的进行做好准备。（2）管理债务人的财产。管理人在接管债务人财产后，必须采取适当的措施对债务人财产予以管理，避免财产毁损、灭失，损害债权人及其他利害关系人的利益。
3．对外代表债务人。在债务人进入破产程序后，已由管理人全面接管债务人，因此债务人的一切对外活动不再由债务人进行，而是由管理人进行，具体包括：（1）处分债务人财产。对债务人财产清理清算后，由管理人进行变卖、拍卖、变现。（2）代表债务人参加诉讼。在破产程序进行中，因未收回债务人财产、实现债权等原因而进行诉讼、仲裁或其他法律程序时，由管理人替代债务人参加相关法律程序：
4．提议召开债权人会议。在破产程序进行中，管理人遇到必须由债权人会议决定的事务，管理人可以提议召开债权人会议，以便于所管理的事务决定后尽快处理。在债权人会议召开时，管理人应列席会议，并向债权人会议报告职务执行情况，接受债权人的询问。
5．其他职责。除以上职责外，人民法院认为管理人应履行的其他职责。
此外，为了避免因管理人履行职责不当而危及债权人的利益，《企业破产法》对管理人履行职责设定了一定的限制。《企业破产法》规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人实施下列行为时，应当经人民法院许可：
（1）决定继续或者停止债务人的营业。管理人接管债务人后，债务人虽然仍具有民事主体资格，其营业活动仍然可以继续进行，而继续或开展新的营拥活动的结果可能是增加债务人财产，也可能是减少债务人财产，而这又直接关系债权人的利益，因此在第一次债权人会议召开之前，即债权人会议对管理人的管理行为未进行监督之前，管理人对债务人的营业无论是作出继续还是停止的决定，都应经人民法院的许可。
（2）涉及土地、房屋等不动产权益的转让。不动产是指不可移动或者一旦移动即失去或影响其价值的财产，如土地及房屋、林木、构筑物等地上附着物。不动产权益包括不动产所有权、使用权、收益权等。转让是指转移权利主体的行为，即不动产的权利主体由破产债务人转移为其他人，转让的方式有出售、交换、赠与等。因不动产权益的转让直接关系债务人财产的多少，对债权人的利益有重大的影响，对不动产权益转让理应征得全体债权人的同意，因此在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。
（3）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让。探矿权是指按照国家有关部门颁发的勘查许可证规定的区域、期限、工作对象进行勘查以及优先取得勘查作业区内新发现矿种开采的权利。探矿人有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准可以将探矿权转让他人。国家实行采矿权的有偿取得制度，经批准依法取得采矿权后，采矿权人有权转让采矿权。知识产权是指智力成果的创造人对创造的智力成果和工商活动的行为人对所拥有的标志依法所享有的权利总称。知识产权是由智力创造而产生的权利，包括专利权、商标权、著作权、植物新品种权等，它是一项重要的财产权，能够为权利人带来经济利益。探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让，对债权人的利益有重大的影响，因此在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。
（4）全部库存或者营业的转让。库存是企业现存的尚未转移出去的物品，在生产企业称产品库存，在商业企业称商品库存。营业是指经营的业务。库存是实物财产，营业是经济利益，两者的转让均涉及债权人的利益，因此在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。
（5）借款。借款属于债务的增加。在人民法院受理破产申请后，管理人为债务人借款即增加了债务人的债务，这对债权人有直接的影响，应由全体债权人决定或征得其同意。因债权人会议尚未召开，管理人在第一次债权人会议召开之前借款，应当征得人民法院的许可。
（6）设定财产担保。设定财产担保是指以财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因设定财产担保可能产生以该财产折价或者拍卖、变卖该财产清偿债务的法律后果，从而对债权人的利益有重大的影响，所以在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。
（7）债权和有价证券的转让。债权是指债权人对债务人的履行债务的请求权。有价证券是指具有财产价值的书面凭证，如股票、债券、存款单、仓单、提单等。债权和有价证券都是财产权利的体现，均涉及债权人的利益，在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。
（8）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。在债务人进入破产程序时，所涉及的未履行完毕的合同有三种情况：一种是债务人的义务已经履行完毕，而对方当事人未履行完毕，管理人可决定要求对方继续履行或终止履行而追偿债权；第二种是对方当事人的合同义务已经履行完毕，而债务人尚未履行完毕，管理人根据对方当事人的要求决定继续履行合同义务或者计算对方当事人的债权；第三种情况是债务人和对方当事人的合同义务均未履行完毕，如果继续履行该合同，则可能涉及对债务人财产的处分（如交付货物），或者可能涉及债务人债务的增加（如付款），均会对债权人的利益有重大的影响。因此在第一次债权人会议召开之前，管理人履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当征得人民法院的许可。
（9）放弃权利。权利往往意味着财产或者财产权益，所以权利的放弃等于是财产或者财产权益的减少。债务人依法进入破产程序，本来就已经资不抵债，再减少部分财产或者财产利益将进一步损害债权人的利益。放弃权利与债权人的利益密切相关，因此在第一次债权人会议召开之前，管理人实施该行为应当征得人民法院的许可。
（10）担保物的取回。在以物为担保的情况下，担保物的取回必须以债务履行期间债权得以实现为条件，如果债权没有得到实现，即债务人没有清偿债务，债权人可以担保物折价或者将担保物变卖、拍卖，将所得价款进行清偿。在债务人进入破产程序后，如果要取回担保物就必须清偿债务或者提供其他担保物，而清偿债务或者提供其他担保物都是一种处分债务人财产的行为，均对债权人的利益有一定的影响，因此管理人在第一次债权人会议召开之前取回担保物，应当征得人民法院的许可。
（11）对债权人的利益有重大影响的其他财产处分行为。
【例5-2】根据《企业破产法》规定，决定继续或者停止债务人的营业的是（www.TopSage.com）。
A．人民法院
B．债权人会议
C．破产管理人
D．工商行政部门
【解析】正确答案是C。根据《企业破产法》规定，管理人履行下列职责：（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人盼财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议：（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。因此决定继续或者停止债务人的营业的是破产管理人。
第四节 债务人财产
一、债务人财产的概念及范围
债务人财产，是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。
以人民法院受理破产申请为标准，债务人财产划分为两部分：
1．破产申请受理时属于债务人的全部财产，包括动产、不动产、财产权利。其中动产主要有债务人的货币、机器设备、办公用品、原材料、尚未出售的产品或商品、交通工具等；不动产主要有房屋、构筑物及林木等；财产权利主要是指土地使用权、债权、知识产权、票据权利、股权、物权等。
2．破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，包括动产、不动产、财产权利。人民法院受理破产申请后，债务人的财产即由管理人接管，管理人可以决定是否继续营业、接受第三人的交付和给付等。这样在破产申请受理后至破产程序终结前，债务人的财产仍然可以处在变化的状态，如果在这期间因继续经营或者因第三方交付财产而取得财产，仍应属于债务人的财产。
二、撤销权
（一）撤销权的概念
撤销权，是指因债务人实施的减少债务人财产的行为危及债权人的债权时，管理人可以请求人民法院撤销该行为的权利。设立撤销权制度的目的在于恢复债务人财产，防止因债务人对财产的不当处理损害债权人的利益，最大限度地确保债权人债权的实现。
（二）可撤销行为
《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（1）无偿转让财产的。无偿转让财产是指债务人在人民法院受理破产申请前1年内，在没有取得对价的情况下，将自己的财产转让给第三人。债务人如果以无偿转让财产的方式转让财产，将导致财产的减少，从而损害债权人的利益，因此无论第三人主观上是否有过错，管理人均可以请求撤销该行为，以恢复债务人财产原状。
（2）以明显不合理的价格进行交易的。所谓以明显不合理的价格进行交易，是指债务人在人民法院受理破产申请前1年内，以明显低于市场同类商品的价格，或者以明显高于市场同类商品的价格进行交易。无论是以明显不合理的低价将财产或权益转让给第三人，还是以明显不合理的高价受让财产或权益，都将严重损害债权人的利益，因此管理人均有权请求撤销该行为，恢复财产原状。
（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的。所谓对没有财产担保的债务提供财产担保，是指债务人在人民法院受理破产申请前1年内，对本来没有设定财产担保的主债务设定财产担保。这种行为对有财产担保的债权人是有利的，但是对其他债权人是不利的，因为如果该担保是有效的，那么有担保的债权人对该担保财产拥有优先受偿权。因此对没有财产担保的债务提供财产担保会损害债权人的利益，管理人有权要求撤销该担保。
（4）对未到期的债务提前清偿的。对未到期的债务提前清偿，又称提前清偿，是指债务人在人民法院受理破产申请前1年内，对本来没有到期的债务，予以提前清偿。债务是否到期以债务人与第三人之间签订的合同中约定履行期限来确认，如果按约定债务尚未到履行期就已经履行，即可认定为对未到期的债务提前清偿。但是如果合同中对履行期限没有约定或约定不明确，按合同法规定，债务人可以随时履行，在这种情况下不能认定对未到期的债务提前清偿。
（5）放弃债权的。放弃债权是指债务人在人民法院受理破产申请前1年内，对依法或依约享有的债权予以放弃。债权意味着财产或者财产权益，所以放弃债权等于是放弃财产或者财产权益，也就意味着债权人可获得的财产的减少，因而损害了债权人的利益，所以管理人有权要求撤销该行为。
（三）撤销权的行使
根据《企业破产法》的规定，撤销权的行使应当符合下列要求：
1．必须由管理人行使撤销权。在人民法院受理破产申请后，管理人即全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产事务。因此应由管理人向人民法院请求撤销债务人的不当行为，其他任何人不能行使这一权利。
2．可撤销的行为必须发生在人民法院受理破产申请前1年内，超过1年的，债务人即使发生上述行为，也不属于可撤销的行为。
经管理人的请求被人民法院撤销的行为即归于消灭。如果据此取得财产，管理人有权予以追回。对于已领受债务人财产的第三人，应负有返还财产的义务，原物不存在时，应折价赔偿。
（四）个别清偿的撤销
个别清偿是指债务人在对多个债权人承担债务的情况下，只对个别债权人进行债务清偿的行为。债务人进行个别清偿，损害的是其他多数债权人的利益，因此，为了公平清理债权债务，保护所有债权人的利益，对于个别清偿行为应予以撤销。
《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
经管理人的请求被人民法院撤销的行为即归于消灭。如果据此取得财产，管理人有权予以追回。对于已领受债务人财产的债权人，应负有返还财产的义务，原物不存在时，应折价赔偿。个别债权人的债权，与其他债权人的债权一样计入破产债权。
【例5-3】甲公司因经营管理不善，不能清偿到期债务，某年10月20日被其债权人乙公司申请破产，人民法院于同年10月28日裁定受理该破产申请，在破产程序进行中，乙公司向管理人提供，甲公司在上年度8月放弃拥有的对其控股公司丙的20万元债权，那么管理人能否请求人民法院撤销甲公司放弃20万元债权的行为?
【解析】管理人不能请求人民法院撤销甲公司放弃20万元债权的行为。因为根据《企业破产法》规定，可撤销的行为必须发生在人民法院受理破产申请前1年内。管理人经调查证实，甲公司确实在人民法院裁定受理破产申请的上年度放弃拥有的对其控股公司丙的20万元债权，虽然该放弃债权的行为依法属于可申请撤销的行为，但是甲公司的可撤销的行为即放弃债权的行为发生在人民法院受理破产申请前1年之外，因此依法不能申请撤销该行为，20万元债权无法追回。
三、债务人的无效行为
所谓无效行为，也称无效民事行为，是指行为人的行为因不具备法律规定的有效条件而没有法律效力。无效行为自始无效，即行为从实施时起就没有法律约束力。因实施无效行为取得的财产，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使行为人的财产恢复到行为之前的状态。
《企业破产法》规定，涉及债务人财产的下列行为无效：
（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的。所谓隐匿，是指将财产藏匿起来，不让他人发现，使他人无法获知财产的所在从而无法控制。在破产案件中，隐匿财产主要是指债务人为了逃避债务，故意将债务人的财产藏匿起来，不让管理人发现，从而使管理人无法获知财产的所在而无法进行实际接管，更无法进行清理清算。所谓转移，是指私自将财产移往他处，或将资金取出移往其他账户，脱离他人的控制。在破产案件中，转移财产主要是指债务人为了逃避债务，故意将债务人的财产移往他处，或将资金取出移往其他账户，脱离管理人的控制，从而使管理人无法获知财产的所在而无法进行实际接管。为逃避债务而隐匿、转移财产，不但妨碍管理人接管债务人财产，影响破产程序的正常进行，而且严重损害债权人的合法权益。因此为逃避债务隐匿、转移财产的行为为无效行为，该行为自实施之日起就没有法律效力，如果据此取得财产，管理人有权予以追回。
（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。所谓虚构债务，是指故意制造虚假的债务凭证，包括合同、借据等，从而制造根本不存在的债务。在破产案件中，主要是指债务人故意制造虚假的合同、借据等债务凭证，增加债务人的债务，导致债务人财产的减少，损害债权人的合法权益。所谓承认不真实的债务，是指债务人故意对事实上不正确、不真实的债务予以确认，隐瞒债务人财产的情况。人民法院受理破产申请后，由管理人接管债务人的财产，并且对债务人的财产状况进行调查。虚构债务或者承认不真实的债务，不但妨碍管理人履行职责，而且严重损害债权人的合法权益，因此该行为为无效行为，该行为自实施之日起就没有法律效力，如果据此取得财产，管理人有权予以追回。
四、抵销权
抵销权是指当事人双方互付债务，又互享债权，各自以自己的债权充抵对方所负债务，使自己的债务与对方的债务在等额内消灭的制度。
《企业破产法》规定："债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。"抵销权对破产债权人具有重要意义，因为债权人的债权按破产程序清偿通常只能得到部分偿还，而债权人对破产企业所负的债务却须偿还，抵销权可使破产债权人在抵销的破产债权额内得到全额偿还。
根据《企业破产法》的规定，抵销权的行使应当符合下列要求：
（1）债权人对债务人负有债务，且债权人对债务人所负债务产生于破产申请受理之前。这种互付债务，无论是否已到清偿期限，无论债务标的、给付种类是否相同，均可主张抵消。在破产申请受理之后，债权人对债务人负有的债务，不能主张抵销。
（2）抵销权只能由债权人行使，且债权人必须向管理人提出。抵销权的行使目的是对债权人债权的一种保障，但实际上会导致破产财产的减少，对其他债权人不利，因此，抵销权只能由债权人行使，而不能由其他人如管理人行使。在破产申请受理后，管理人已经接管债务人财产，因此债权人应当向管理人主张抵销，而不能向债务人直接提出。
《企业破产法》规定，有下列情形之一的，不得抵销：
（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。这是指在破产申请受理前，破产企业的债务人对破产企业并不享有债权，仅对破产企业负有债务，但是破产企业的债务人以外的第三人对破产企业享有债权。在破产申请受理后，第三人将其对破产企业的债权，全部或部分的转让给破产企业的债务人，使破产企业的债务人同时也成为破产企业的债权人。这种情况下的互负债务、互享债权，不得抵销。
（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。这是指如果债权人在对债务人负担债务时，已经知道债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的情形存在，那么债权人在这种情况下对债务人负担的债务，不得向管理人主张抵销。但是为了维护抵销权人的合法权益，《企业破产法》规定债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的，即使债权人在对债务人负担债务时，已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，也可以主张抵销。
（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。这是指如果债务人的债务人已经知道债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，而对债务人取得债权，说明该债务人已经知道了其取得的债权有可能难以得到保障。为防止滥用抵销权侵害其他债权人的利益，《企业破产法》规定，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，而对债务人取得债权的，不得主张抵销。但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的，可以主张抵销。
【例5-4】甲公司与乙公司在某年7月1日签订房屋租赁合同，约定甲公司将五间临街房出租给乙公司用做商业经营，租期5年，自当年7月5日开始计算租期，每年租金10万元，每年支付一次。当年10月甲、乙双方又签订买卖合同，由乙公司向甲公司提供货物，甲公司应付货款20万元。次年7月13日其他债权人中请甲公司破产，人民法院裁定受理破产申请，指定管理人对甲公司的债权债务及财产进行清理清算。乙公司向管理人申报债权时提出以其所欠甲公司某年的租金10万元的债务，与甲公司欠其20万元的债务相抵，租赁合同解除，剩余的10万元的货款作为债权予以申报。乙公司的要求是否符合《企业破产法》的规定？
【解析】乙公司的要求符合《企业破产法》的规定。根据《企业破产法》的规定，债权人与债务人互负债务又互享债权，且债权人对债务人所负的债务产生于破产申请之前，并且又不属于不得抵销的情形，债权人可以向管理人主张抵销权，即以其对债务人的债务抵销其对债务人的债权。本案中，债权人乙公司对破产企业甲公司的10万元的租金债务产生在甲公司被申请破产之前，即次年7月13日之前，因此乙公司的抵销要求符合《企业破产法》的规定。
五、其他由管理人依法处理的债务人财产
《企业破产法》除规定因涉及债务人财产的行为被撤销或者无效而取得的债务人的财产，管理人有权追回外，还对其他由管理人依法处理的债务人财产的情形作出了规定，主要包括：
1．人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
2．债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。
3．人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。上述规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。
4．人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，《企业破产法》另有规定的除外。
5．人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
第五节 破产费用和共益债务
一、破产费用
（一）破产费用的概念
破产费用是指人民法院受理破产申请后，为破产程序的顺利进行及对债务人财产的管理、变价、分配过程中，必须支付的且用债务人财产优先支付的费用。
破产费用与其他费用相比具有以下特点：（1）破产费用必须是在破产程序开始后发生的，破产程序开始前发生的任何费用都不属于破产费用；（2）破产费用必须是为破产事务的处理而发生的费用，与破产事务的处理无关的费用不属于破产费用；（3）破产费用必须是在处理破产事务中为债权人的共同利益而发生的费用，不是为债权人的共同利益而发生的费用，如债权人为参加债权人会议而支付的差旅费就不属于破产费用；（4）破产费用的支付不按破产程序中的清偿顺序清偿，而是随时可用债务人的财产进行清偿，目的是为了破产程序的顺利进行。
（二）破产费用的范围
《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后发生的下列费用为破产费用：
（1）破产案件的诉讼费用。案件诉讼费是人民法院依法向债务人收取的费用。按最高人民法院的规定，案件诉讼费采取预收的方式收取。诉讼费用包括调查费、公告费、送达费、财产保全费、鉴定费等。
（2）管理、变价和分配债务人财产的费用。人民法院受理破产申请后，债务人的财产就不能随意处置，必须通过人民法院指定的管理人对其进行管理，而管理人的管理必然要支出有关的费用，包括财产的仓储费、运输费、律师费、会计师费等费用，对财产估价、拍卖、登记等变价费，制作财产分配方案、公告和通知分配方案、提存等分配财产的费用。
（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
二、共益债务
（一）共益债务的概念
共益债务是指人民法院受理破产申请后，管理人为全体债权人的共同利益，管理债务人财产时所负担或产生的债务，以及因债务人财产而产生的，以债务人财产优先支付的债务。
共益债务具有以下特点：（1）共益债务发生于人民法院受理破产申请后。因为只有在人民法院受理破产申请后，才指定管理人，管理人才有权对债务人的财产进行管理，才能因管理而产生债务，如在受理破产申请后，管理人决定继续经营而支付的劳动报酬、社会保险费等。如果此类债务发生在人民法院受理破产申请之前，只能作为破产债权，而不作为共益债务。（2）共益债务是管理人在管理债务人财产过程中因债务人和债务人财产而发生的债务。（3）共益债务是管理人在管理债务人财产过程中为全体债权人的共同利益而发生的债务。
（二）共益债务的范围
《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务。人民法院受理破产申请后，管理人可以决定是否继续履行合同。如果在人民法院受理破产申请前合同的对方当事人已经交付货物，且约定供货人收到货款时货物的所有权才转移债务人，但债务人尚未付款就被法院裁定受理破产申请，那么管理人只有支付该笔货款，即承担该笔债务才能取得货物的所有权，该货物才能作为债务人的财产进行破产处理。同时由于履行合同还会发生公证费、律师费等，这些都属于公益债务。另外，在债务人重整期间，债务人为继续履行合同而负担的债务，也为共益债务。
（2）债务人财产受无因管理所产生的债务。无因管理是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务而产生的债务。无因管理人有权要求受益人支付必要的费用，受益人由此承担债务。在人民法院受理破产申请之后所产生的无因管理的债权才能作为共益债务，如果发生在人民法院受理破产申请之前，无因管理人的费用偿还权只能作为破产债权受偿。
（3）因债务人不当得利所产生的债务。不当得利是指没有合法的根据，而取得不当利益，并因此造成他人损失的。《民法通则》规定，取得不当利益的人应当将取得的不当得利返还受损失的人。不当得利返还请求权产生于人民法院受理破产申请之后，属于共益债务，不属于破产债权。
（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务。在债务人进入破产程序后，管理人可能为了债务人的财产增值决定继续营业，而继续营业就要聘用劳动者，因而就会发生劳动报酬及社会保险费用，这些费用作为共益债务。
（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务。管理人及其聘用人员依职权对债务人财产进行管理过程中，可能会对他人造成损害，因这种损害是执行职务时发生的，因此也作为一种共益债务。
（6）债务人财产致人损害所产生的债务。由于债务人自己财产的原因而导致他人财产损失的，作为共益债务。
【例5-5】根据《企业破产法》的规定，下列各项中，属于共益债务的有（www.TopSage.com）。
A．破产案件的诉讼费
B．管理人的报酬
C．为债务人继续营业而支付的劳动报酬和社会保险费用
D．管理人或其相关人员执行职务致人损害所产生的债务
【解析】正确答案是CD。根据《企业破产法》的规定，A和B两项属于破产费用，C和D两项属于共益债务。
三、破产费用和共益债务的清偿
根据《企业破产法》的规定，破产费用和共益债务的清偿，按照下列原则进行：
1．破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
2．债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
3．．债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
4．债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。
第六节 债权申报
一、债权申报的概念
债权申报是指债务人的债权人在接到人民法院的破产申请受理裁定通知或者公告后，在法定期限内向人民法院申请登记债权，以取得破产债权人地位的行为。
债权人在法定期限内申报了债权即成为破产债权人，因而享有破产债权人的权利，但是如未在法定期限内申报债权，则视为放弃债权。破产债权人在破产过程中享有的权利主要有：（1）参加债权人会议，并享有表决权。债权人经依法申报后成为债权人会议的成员，通过债权人会议可以对破产程序中的有关事项，如通过和解协议、重整计划、债务人财产的管理方案等享有表决权。（2）提出对债务人重整申请。债权人在债务人不能清偿到期债务时，可以直接向人民法院提出对债务人进行重整的申请；并在债权人会议上通过重整计划。（3）参加破产财产的分配。债务人被宣告破产后，破产财产的变价方案要经债权人会议通过，破产财产的分配方案也要经债权人会议通过，并最终使其债权按清偿顺序进行清偿。
二、债权申报的期限
债权申报的期限是指《企业破产法》规定或经人民法院允许债权人向人民法院申报债权的期间。债权申报的期限对债权的申报是否有效起着至关重要的作用。如果债权人没有在申报期内申报债权，就视同其放弃参加破产程序的权利，即不能成为破产债权人，不享有破产债权人在破产过程中享有的表决权、破产财产分配权等权利，最终也就是放弃了债权。
（一）法定申报期限
法定申报期限是指企业破产法规定的债权申报期限。《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后；应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。对于案件较为简单、债权人较少的，可以确定较短的申报期限，但不得短于30日；对于案件较为复杂、债权人数较多且涉及金额巨大的，可以确定较长的申报期限，但不得长于3个月。
（二）延展申报期限
延展申报期限也称补充申报期限，是指在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。补充申报必须在破产财产最后分配前提出，得到的清偿以补充申报后的破产财产为限。《企业破产法》规定，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
【例5-6】甲公司因经营管理不善，不能清偿到期债务，某年8月18日人民法院作出受理债权人的破产申请的裁定，并于同年8月25日予以公告。人民法院确定的债权申报期为60日，自公告之日起计算。乙公司为甲公司债权人，享有15万元的债权，因为未收到人民法院裁定受理甲公司破产申请的通知，同时也未看到人民法院的公告，因此在60日债权申报期内未申报债权。在破产财产进行了一次分配后，才提出债权申报，乙公司的债权申报是否有效?管理人应否接受其债权申报?
【解析】乙公司的债权申报有效，管理人应接受其债权申报，但是乙公司只能参与未分配的剩余破产财产的分配。根据《企业破产法》规定，债权申报期限包括法定申报期限和延展申报期限。法定期限最短不得少于30日，最长不得超过3个月。在法定期限内债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报。在甲公司的破产案件中，人民法院确定申报期限为60日，在该60日的申报期内乙公司未申报债权，而是在破产财产进行了一次分配后提出，管理人根据《企业破产法》延展申报规定，接受其债权申报，符合规定。但是已分配的破产财产对乙公司不再补充分配，乙公司只能就未分配的剩余破产财产依法按比例进行分配。
三、债权申报的要求
根据《企业破产法》的规定，债权人申报债权时，应当按照下列要求进行：
1．未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
2．附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。
3．债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
4．债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。有财产担保的债权是指对债务人的特定财产享有抵押权、质权、留置权等担保物权的债权。有财产担保的债权对特定的财产享有优先受偿权。连带债权是指债权人人数为两人以上的多数债权人中的任何一人都有权要求债务人履行全部债务，债务人也可以向多数债权人中的任何一人履行全部债务的债权。
5．连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。由其中一人代表全体连带债权人申报债权的，应说明其能够代表其他连带债权人及所代表的其他连带债权人的基本情况，该申请人的行为对其他连带债权人发生效力；连带债权人共同申报债权的，他们作为共同的债权人，在对破产财产清偿时，只解决所申报债权的清偿情况，连带债权人之间的内部关系，不在破产程序中解决。
6．债务人是保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。
7．连带债务人数人被裁定适用《企业破产法》规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在个破产案件中申报债权。
8．管理人或者债务人依照《企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
9．债务人是委托合同的委托人，被裁定适用《企业破产法》规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。
10．债务人是票据的出票人，被裁定适用《企业破产法》规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。
四、债券表的编制
债权人申报债权后，为便于清算管理，必须进行登记造册，审核核实，编制债权表。编制的债权表经人民法院确认后，就成为债权人进入破产程序行使权力的重要依据，因此债权表的编制必须依法进行。
（一）债权表依法由管理人编制
《企业破产法》规定，管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。根据这一规定，首先，债权表必须由管理人编制，而不能由其他组织或个人编制；其次，管理人必须依法编制，即在收到债权申报材料后，应当登记造册，并且对申报的债权进行审查。
（二）债权表的保存
债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。
（三）债权表的审查和确认
债权表应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。
第七节 债权人会议
一、债权人会议的性质
债权人会议是破产程序中全体债权人的自治性组织，以维护债权人共同利益为目的，讨论决定有关破产事宜，表达债权人意志的机构。债权人会议是债权人行使破产参与权的场所，本身不是执行机关，也不是民事权利主体，但是债权人会议在破产程序中是重要的机构。在债权人会议内部可以协调、平衡债权人之间的利益关系，在债权人会议之外可以通过参与和监督破产程序，维护全体债权人的利益。
二、债权人会议的组成
《企业破产法》规定，依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。这一规定包含两层含义：（1）债权人会议由申报债权的债权人组成。债权人要成为债权人会议成员，必须依法申报债权，依法申报债权后才能成为正式的债权人会议成员。（2）凡是债权人会议的成员，都享有出席会议和对会议所议事项进行表决的权利。但是《企业破产法》规定，债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权；对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，其对通过和解协议和破产财产的分配方案的事项不享有表决权。
债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。
债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。
债权人会议设主席1人，由人民法院从有表决权的债权人中指定，债权人会议主席主持债权人会议。也就是说，债权人会议主席必须由有表决权的债权人担任，既不能是非债权人，也不能是无表决权的债权人，且必须是经人民法院指定，而不能由债权人会议选任。
【例5-7】根据《企业破产法》规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，下列事项中，不享有表决权的有（www.TopSage.com）。
A．通过和解协议
B．通过重整计划
C．通过破产财产的分配方案
D．监督管理人
【解析】正确答案是AC。根据《企业破产法》规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，有权担保物的变现所得价款享有优先受偿权，和解协议和破产财产的分配方案对其不产生直接的利害关系，因此对和解协议和破产财产的分配方案不享有表决权。
三、债权人会议的召集
第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开，由人民法院主持。其内容应包括：宣布债权人会议职权和其他有关事项；宣布债权人资格审查结果；指定并宣布债权人会议主席；由管理人通报债务人的生产经营、财产、债务的基本情况等。
第一次债权人会议以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1／4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。
召开债权人会议，管理人应当提前15日将会议的时间、地点、内容、目的等事项通知已知的债权人。
【例5-8】根据《企业破产法》的规定，下列各项中，应当召开债权人会议的情形有（www.TopSage.com）。
A．管理人提议召开
B．占债权总额1／3的债权人提议召开
C．占债权总额1／4以上的债权人提议召开
D．债权人委员会提议召开
【解析】正确答案是ABCD。根据《企业破产法》的规定，第一次债权人会议以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1／4以上的债权人提议时召开。所以管理人、债权人委员会、占债权总额1／4以上的债权人均有权提议召开债权人会议，而占债权总额1／3的债权人也在占债权总额1／4以上范围内，因此ABCD均属于依法应召开债权人会议的情形，因此都是正确的选项。
四、债权人会议的职权
《企业破产法》规定，债权人会议行使下列职权：
（1）核查债权。管理人依法对申报债权进行审查后，编制债权表，提交第一次债权人会议核查。核查的内容主要包括：债权是否存在、债权的性质（有无财产担保）、债权数额等。经核查无异议的由人民法院裁定确认，有异议的可向人民法院提起诉讼。
（2）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬。首先，债权人会议对管理人享有更换申请权。其次，债权人会}义对管理人的费用和报酬享有审查权。管理人的费用和报酬作为破产费用是优于其他债权随时支付的，其是否合理直接关系债权人的利益，因此法律赋予债权人会议对其享有审查权。
（3）监督管理人。按照《企业破产法》的规定，管理人向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。监督的方式包括：听取管理人执行职务情况的报告，并就报告的内容进行询问；要求管理人对其职权范围内的事务作出说明或提供有关文件等。
（4）选任和更换债权人委员会成员。债权人会议可以决定成立债权人委员会，债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或工会代表组成。如果债权人会议认为已选任的债权人代表不能胜任工作，有权更换债权人代表。但无论选任还是更换都需人民法院书面认可。
（5）决定继续或者停止债务人的营业。企业进入破产程序意味着其经济活动遇到很大的困难，继续经营会有很大的风险，即损失更多的财产，使债权人能够分配的财产进一步减少，因此继续或者停止债务人的营业，要由代表全体债权人的债权人会议决定。
（6）通过重整计划。重整是在企业无力偿债的情况下，使企业摆脱困境走向复苏的一项制度。重整计划是债务人或管理人向人民法院和债权人会议提交的企业重整的方案。为保护债权人的利益，重整计划必须交由债权人会议讨论并表决通过。
（7）通过和解协议。和解协议是债务人和债权人在人民法院的主持下，就债务人延期清偿债务、减少债务数额等事项达成的协议。协议一旦达成将中止破产程序，是破产制度中的一项重要制度。债务人申请和解应提出和解协议草案，债权人会议将对和解协议草案的内容进行讨论表决。
（8）通过债务人财产的管理方案。债务人财产的管理由管理人负责，管理人就债务人财产的状况制定一个管理方案，管理方案经债权人会议讨论通过后实施。不能通过的由法院裁定。
（9）通过破产财产的变价方案。对债务人的实物资产、无形资产通过拍卖的方式变价，是破产财产进行清偿的前提。管理人应当就变价财产的范围、变价方法、变价的时间等制定一个方案，并将方案提交债权人会议讨论通过后实施，不能通过的由法院裁定。
（10）通过破产财产的分配方案。变价方案通过后，破产财产分配前，管理人应当向债权人会议提交破产财产的分配方案草案，包括可分配的破产财产数额、分配顺序、比例等。破产财产的分配，直接关系到每一个债权人的受偿数额，必须提交债权人会议讨论通过，经两次讨论不能通过的，由人民法院裁定。
（11）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。
债权人会议所}义事项都是破产程序中的重大事项，应当对所议事项的决议作成会议记录，以备今后查阅。
五、债权人会议的决议
债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1／2以上。但《企业破产法》另有规定的除外。债权人会议的决议，对全体债权人均有法律约束力。
债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。
债权人会议决议的表决实行双重多数通过，即必须同时满足两个条件：一是按人计算，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，过半数不包括半数在内。这里的过半数是按出席会议的有表决权的人数计算，有表决权的债权人不出席会议，应视为已放弃了自己的表决权。这样规定是为了会议能够及时形成决议，以利于破产程序的顺利进行。二是按金额计算，同意票所代表的债权额占无财产担保债权总额的1／2以上。这里的债权额指经过债权人会议确认的金额；无财产担保债权总额以债权人会议确认的无财产担保债权总额为准，且无论债权人是否出席会议。以上两个条件是债权人会议通过一般决议所必须的条件，《企业破产法》同时还规定了特殊情况下更为严格的条件：
（1）通过和解协议草案的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2／3以上。
（2）通过重整计划草案的决议，按债权类型分组进行表决，由出席会议同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2／3以上的，为该组通过。各表决组均通过时，重整计划即为通过。
债权人会议通过债务人财产的管理方案以及破产财产的变价方案等事项时，经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。债权人对人民法院作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。
债权人会议通过破产财产的分配方案事项时，经债权人会议两次表决仍未通过的，由人民法院裁定。债权额占无财产担保债权总额1／2以上的债权人对人民法院作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。
人民法院作出的裁定，可以在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。
【例5-9】甲公司是被人民法院裁定进入破产程序的债务人，基于甲公司的出资人提出重整申请，债权人会议对管理人提出的重整计划进行表决，按债权人的债权类型将债权人分成三个组，其中第一表决组出席会议的债权人2／3同意，同意的债权人所代表的债权额占第一表决组债权总额的1／2；第二表决组出席会议的债权人2／3同意，同意的债权人所代表的债权额占第二表决组债权总额的2／3；第三表决组出席会议的债权人1／2同意，同意的债权人所代表的债权额占第三表决组债权总额的2／3。债权人会议是否应通过该重整计划?
【解析】债权人会议不应通过该重整计划。根据《企业破产法．》规定，通过重整计划草案的决议，按债权类型分组进行表决，由出席会议同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2／3以上的，为该组通过。各表决组均通过时，重整计划即为通过。甲公司重整计划在表决时，第一组的表决虽然在表决人数上同意的债权人达到出席会议的债权人2／3，已过半数，但是同意的债权人所代表的债权额只达到1／2，未达到债权总额的2／3，因此第一组的表决未通过；第二组的表决在表决人数上同意的债权人达到出席会议的债权人2／3，已过半数，而且同意的债权人所代表的债权额也已达到债权总额的2／3，因此第二组表决已通过；第三组表决时同意的债权人因仅达到1／2，即半数，而没有超过半数，因此表决未通过。因重整计划需各表决组均通过，所以甲公司的重整计划不应通过。
六、债权人委员会
债权人会议可以决定设立债权人委员会。由于债权人会议是债权人的非常设机构，在闭会期间无法行使其权利，不足以保护全体债权人的利益。因此债权人会议可以根据实际情况决定设立债权人委员会，专门行使日常监督权。
债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和1名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人。选任的债权人委员会成员并非当然成为债权人委员会成员，债权人委员会成员还应当经人民法院书面决定认可才有效。
根据《企业破产法》的规定，债权人委员会行使下列职权：
（1）监督债务人财产的管理和处分。管理人是否对债务人财产进行有效的管理和适当的处分，直接影响债务人财产的增减，也就直接涉及债权人债权的清偿，因此债权人委员会有权代表债权人会议对管理人如何管理和处分债务人财产进行监督。
（2）监督破产财产分配。债权人委员会应以通过的破产财产变价方案和破产财产的分配方案为依据，对破产财产的分配进行监督。
（3）提议召开债权人会议。在破产程序进行中，债权人委员会遇到需提交债权人会议处理的事项时，应当向债权人会议主席提议召开债权人会议。
（4）债权人会议委托的其他职权。
债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的法定代表人、财务人员等管理人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。管理人、债务人的有关人员违反规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定。人民法院应当在5日内作出决定。
为了切实保护债权人的利益，《企业破产法》规定，管理人实施的下列行为，应当及时向债权人委员会报告：（1）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（2）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；（3）全部库存或者营业的转让；（4）借款；（5）设定财产担保；（6）债权和有价证券的转让；（7）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（8）放弃权利；（9）担保物的取回；（10）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的，管理人实施上述行为时，应当及时报告人民法院。
第八节 重整
一、重整的概念
重整是指当企业法人不能清偿到期债务时，不立即进行破产清算，而是在法院的主持下，由债务人与债权人达成协议，制定债务人重整计划，债务人继续营业，并在一定期限内全部或部分清偿债务的制度。
重整的目的是使面临破产的企业能够摆脱困境，重获经营能力，实现债务的清偿。重整是防止企业破产的重要制度，是企业破产制度的重要组成部分。
二、重整申请和重整期间
（一）重整申请
根据《企业破产法》的规定，债务人在不同的阶段重整申请人不同：
1．债务人尚未进入破产程序时，债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。债务人对自己的资产、财务状况、困境及发展有着准确的了解，因此可以直接向人民法院提出重整申请。债权人为保证自己债权的实现，也可以向人民法院提出重整申请，使债务人经过重整后恢复偿债能力。
2．债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1／10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。
债务人与债权人申请重整的原因是不同的。债务人申请重整的原因是企业法人不能清偿到期债务，并且其资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。而债权人申请重整的原因是债务人不能清偿到期债务。因为债权人对债务人的资产情况很难有全面、准确的了解，因此只要债务人不能清偿到期债务，就可以向人民法院申请对债务人进行重整。
人民法院经审查认为重整申请符合规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。
【例5-10】债权人中请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，可以依法申请对债务人进行重整的有（www.TopSage.com）。
A．债权人
B．债务人
C．债务人的出资人
D．出资额占债务人注册资本1／10以上的出资人
【解析】正确答案是BD。根据《企业破产法》规定，在债务人尚未进入破产程序时，债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人中请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1／10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。
（二）重整期间
重整期间是指自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止时的期间。
在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。在这种情形下，已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，有关管理人的职权由债务人行使。
在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的．担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。
在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。
在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：（1）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；（2）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；（3）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。
三、重整计划的制定和批准
（一）重整计划的制定
1．重整计划草案由债务人或管理人制定：
债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。
2．重整计划草案应当在法定期限内制定。
债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。上述规定的期限届满后，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。
债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
3．重整计划草案的内容。
重整计划草案应当包括下列内容：（1）债务人的经营方案；（2）债权分类；（3）债权调整方案；（4）债权受偿方案；（5）重整计划的执行期限；（6）重整计划执行的监督期限；（7）有利于债务人重整的其他方案。
（二）重整计划的批准
债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：（1）对债务人的特定财产享有担保权的债权；（2）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（3）债务人所欠税款；（4）普通债权。此外，人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。重整计划不得规定减免债务人欠缴的上述第（2）项规定以外的社会保险费用，该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。
人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2／3以上的，即为该组通过重整计划草案。债务人或者管理人应当向债权人会议就重整计划草案作出说明，并回答询问。
债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。
各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。
部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过充值计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：（1）按照重整计划草案。上述债权分类第（1）项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；（2）按照重整计划草案，上述债权分类第（2）、（3）项所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；（3）按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整疾患草案；（4）重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；（5）重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反《企业破产法》的规定；（6）债务人的经营方案具有可行性。人民法院经审查认为重整计划草案符合规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。
重整计划草案未获得通过且未依照《企业破产法》的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
【例5-11】根据《企业破产法》规定，下列各项中，对人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产的情形有（www.TopSage.com）。
A．破产企业的重整计划草案未获得通过
B．破产企业的重整计划草案未获得通过且未依照《企业破产法》的规定获得批准
C．破产企业的重整计划草案已通过未获得批准的
D．破产企业的重整计划草案未获得通过但通过批准
【解析】正确答案是BC。根据《企业破产法》规定，各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请；未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案。但重整计划草案符合法定条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案；重整计划草案未获得通过且未依照《企业破产法》的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
四、重整计划的执行
1．重整计划由债务人负责执行
重整计划由债务人负责执行的主要原因，是债务人对企业的经营和财务状况最为了解，执行重整计划易于操作。如在重整期间债务人财产和营业事务由管理人接管的，在人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。
2．重整计划的执行由管理人监督
《企业破产法》规定，自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。此外，经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。
人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。
3．重整计划执行的终止
债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。上述规定的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。
按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
第九节 和解
一、和解的概念
和解是指具备破产原因的债务人，为了避免破产清算，而与债权人会议达成协商解决债务的协议的制度。
和解并非法院作出破产宣告的必经程序，是否和解完全依债务双方当事人意思而定。和解制度与破产清算制度一样，都重在清偿，但是破产清算是一种消极的处理方法，无论对债权人还是债务人都必然会造成损失，而和解可以起到减少损失、预防破产的积极作用。
二、和解的提出
债务人可以依照《企业破产法》的规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。
债务人申请和解，应当提出和解协议草案。和解协议草案的主要内容是债务清偿方案，其中包括延长清偿的期限、分期清偿的数额、申请减免债务的额度及比例等。
三、和解协议的通过及裁定
和解协议草案是债务人向人民法院提交的文件，该文件直接涉及债权人债权的清偿，因此必须经债权人会议讨论通过，同时还必须经由人民法院审查认可。
对债务人提出的和解申请，人民法院经审查认为符合规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。
债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2／3以上。也就是说，债权人会议通过和解协议的决议必须同时具备两个条件：（1）必须由出席会议的有表决权的债权人过半数同意。其中债权人必须是有表决权的债权人，且必须出席了会议，没有表决权的和虽然有表决权但是未出席会议的债权人均不计算在内，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权的对和解协议不享有表决权。同意的人数要求过半数，不包括半数。（2）同意和解协议的债权人，其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的2／3以上。目的为了保护占债权额较大比例的债权人的利益。其中无财产担保债权总额是指债务人向人民法院提交的债权清册上记载的债权总额中，减去有财产担保的债权额后剩余的债权额，即为无财产担保债权总额。
债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。
【例5-12】根据《企业破产法》规定，下列各项中，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产的情形有（www.TopSage.com）。
A．和解协议草案经债权人会议表决未获得通过
B．债权人会议通过和解协议但未获得人民法院认可的
C．债权人会议通过和解协议并获得人民法院认可的
D．债务人未提出和解协议草案的
【解析】正确答案是ABD。根据《企业破产法》规定，债务人申请和解，应当提出和解协议草案。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。
四、和解协议的效力
和解协议的法律效力体现在以下几个方面：
（1）经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人只能按照和解协议的规定接受清偿，不得要求或接受和解协议外的单独利益，无权提起民事执行程序。和解债权人未依照规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。上述和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。
（2）和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。和解协议对债务人的保证人和其他连带债务人无效，即债务人的保证人和其他连带债务人的保证责任或者连带清偿责任并不因和解协议的生效而减少，而是仍按原债务责任承担担保责任和连带清偿责任。
（3）债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。债务人应当严格履行和解协议所规定的义务，使每一个和解债权人均能公平受偿。如果给个别债权人以特殊利益，在债务人财产不足以清偿全部债务的情况下，就会损害其他债权人的利益。
（4）和解协议无强制执行效力，如债务人不履行协议，债权人不能请求人民法院强制执行，只能请求人民法院终止和解协议的执行，宣告其破产。
五、和解协议的终止
和解协议执行过程中，可能因债务人的行为导致和解协议无法继续执行，如继续执行可能给债权人造成更大损失，为保障债权人的合法权益，《企业破产法》对和解协议的终止作出了具体的规定。
因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。有上述规定情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。债务人的欺诈是指债务人违反诚实信用的原则，采取隐瞒真实的情况或者提供虚假信息的手段欺骗债权人的行为。如隐瞒财产的真实数额、以欺诈的手段增加债权人数量，从而增加债权数额等。因债务人有欺诈行为，因而所成立的和解协议无效。
债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。上述规定的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。此外，在上述情形下，为和解协议的执行提供的担保继续有效。
债务人不能执行或者不执行和解协议的行为有：（1）拒不执行或者延迟执行和解协议；（2）财务状况继续恶化，足以影响执行和解协议；（3）给个别债权人和解协议以外的特殊利益；（4）转移财产、隐匿或私分财产；（5）非正常压价出售财产、放弃自己的债权；（6）对原来没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿等行为。
按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。
第十节 破产清算
一、破产宣告
破产宣告是人民法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣告债务人破产以清偿债务的活动。
根据《企业破产法》的规定，有下列情形之一的，人民法院应当以书面裁定宣告债务人企业破产：（1）企业不能清偿到期债务，又不具备法律规定的不予宣告破产条件的；（2）企业被人民法院依法裁定终止重整程序的；（3）人民法院依法裁定终止和解协议执行的。
人民法院依法宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起10日内内通知已知债权人，并予以公告。因此，人民法院宣告破产，必须符合下列规定：（1）破产宣告必须由人民法院以裁定的方式作出，其他任何机关或个人均无权宣告债务人破产；（2）宣告债务人破产的裁定应当在法定时间内依法定的方式告知相关人员，即裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人；自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，对未知的债权人以公告的方式送达。
债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。破产人是指被依法宣告破产的债务人，在未被宣告破产之前，即使法院已经受理破产申请，进入破产程序，只要还未被宣告破产就不是破产人，只能称为债务人。破产财产是指被宣告破产的债务人即破产人的财产。凡不属于破产人财产的其他财产，如破产人代管的财产，基于租赁、代销、寄存、加工等原因占有、使用的他人财产等，都不能称为破产财产。破产债权是指人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权，破产债权在债务人被宣告破产之前并不称为破产债权，只称为债权人的债权，只有在债务人被宣告破产之后才称为破产债权。
破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：
（1）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的。第三人为债务人提供足额担保后，债权人的债权实现也就有了保障，也意味着债务人破产的原因消失了，人民法院也就没有必要继续审理破产案件，所以应当裁定终结破产程序。但是应当注意的是，提供担保的必须是第三人，且提供的必须是足额担保，如果只是对部分债务担保，那么未被担保的债权仍然没有保障，破产的原因仍然存在，因此必须是足额担保。如果第三人为债务人清偿全部到期债务，债权人的债权也就实现了，也意味着债务人破产的原因不存在了。
（2）债务人已清偿全部到期债务的。人民法院受理破产申请前，债务人不能清偿到期债务，但在受理破产申请后至破产宣告前．如果债务人已经对全部到期债务进行了清偿，那么债务人破产的原因不存在了，人民法院应当裁定终结破产程序。应当注意的是，债务人必须是已经清偿了全部到期债务，如果是清偿了部分到期债务则不能终结破产程序。这里强调的只是全部到期债务，并不包括未到期债务，未到期债务未被清偿不影响人民法院裁定终止破产程序。
对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。财产担保债权是指债权人的债权由债务人提供的特定财产作为抵押物、质物、留置物，在债务人不履行债务时，债权人可依法以抵押物、质物、留置物折价，或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。所谓优先受偿权是指依该特定财产拍卖、出售或按其他法定方式处理的价款，首先要用于清偿对其享有抵押权、质押权或留置权的人，优先受偿之后如果有剩余的，则剩余部分才能依法用来清偿破产人的其他债权人的债权。
对破产人的特定财产享有优先受偿权的债权人，行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权，与其他债权人的债权一起依破产程序清偿。对破产人的特定财产享有优先受偿权的债权人，可以放弃优先受偿的权利，放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权，与其他债权人的债权一起依破产程序清偿。
二、破产财产的变价
（一）由管理人及时拟订破产财产变价方案
在破产财产变价过程中，破产财产变价方案的制定是一个关键的环节。管理人是人民法院指定的接管破产企业，管理、处分、分配破产财产的组织，由管理人制定破产财产财产变价方案。但是破产财产变价方案关系破产案件当事人尤其是债权人的利益，因此，管理人拟订的破产财产变价方案，应提交债权人会议讨论通过。
（二）破产财产变价方案的执行
《企业破产法》规定，管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依法裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。破产财产变价方案的执行应符合以下要求：（1）管理人是破产财产变价方案的执行主体。破产财产变价方案既不是由人民法院执行，也不是由债权人会议执行，而是由管理人执行。管理人不仅依法制定破产财产变价方案，而且依法负责执行该方案。（2）管理人变价出售破产财产必须按债权人会议通过的或者人民法院依法裁定的破产财产变价方案进行。如果管理人不按破产财产变价方案变价出售破产财产，造成债权人、第三人损失的，应依法承担赔偿责任。（3）管理人变价出售破产财产必须适时。所谓适时是指管理人应根据破产财产的性质、市场的调查及使其价值得到最大实现为目标，确定出售破产财产的时间。
（三）破产财产变价出售的方式
为了规范破产财产变价出售行为，保护破产过程中各当事人的合法权益，《企业破产法》对破产财产变价出售作出如下规定：
（1）变价出售破产财产应当通过拍卖方式进行。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定财产或财产权利转让给最高出价者的买卖方式。变价出售破产财产以拍卖方式进行，有利于充分实现破产财产的价值，使债权人的债权得到最大限度的清偿。但是，如果债权人会议根据破产财产的性质及实际情况，对其变价出售方式作出决议，且其决议不违反法律的规定，那么就应按该决议的方式变价，而不采取拍卖的方式。
（2）破产企业可以全部或者部分变价出售。破产企业全部变价出售，即破产企业整体出售；破产企业部分变价出售，即将破产企业财产分别变价出售。整体出售不仅有利于保持破产财产的价值，发挥其特定的作用，而且更能提高破产财产的出售价格，最大限度地保护债权人的利益。因此，破产企业变价出售时应尽可能整体变价出售。
（3）按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。破产企业中如果有依法不得自由流通或交易的财产，如黄金、白银等，不能采取拍卖的方式出售，而只能按照国家的有关规定，由有关部门收购或依有关法律规定处理。
三、破产财产的分配
（一）破产财产的分配顺序
破产财产的分配顺序是指将破产财产分配给债权人的先后顺序，即下一顺序的债权只有在上一顺序的债权受偿后才能受偿；同一顺序的债权或依法律规定平等受偿，或者按法律规定按比例受偿。破产财产的分配顺序关系破产案件各方当事人特别是债权人的利益能否实现或实现的程度，因此必须由法律作出明确规定。
根据《企业破产法》的规定，破产财产按照下列顺序进行分配：
1．破产财产优先清偿破产费用和共益债务
破产费用和共益债务是一种特殊的债权，既不同于一般的破产债权，也不同于对破产企业特定财产享有优先受偿权的债权。它具有优于一般破产债权受偿的权利，但是它对破产企业特定财产享有优先受偿权的债权没有优先权。破产费用可随时用破产财产支付，破产财产不足以支付破产费用的，人民法院根据管理人的申请裁定终结破产程序。
2．破产财产在清偿破产费用和共益债务后的清偿顺序
破产财产在清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。
（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。这里的社会保险是指除基本养老保险、基本医疗保险费用以外的其他社会保险，如失业保险等，如果企业没有依法律规定为职工缴纳，企业破产时职工就享有优先受偿权。破产人所欠税款是破产人对国家负有的一种法定义务，是一种特殊债务。为确保国家的财政收入，《企业破产法》赋予税收优于普通债权受偿的权利。
（3）普通破产债权。普通债权是指除对破产人的特定财产享有优先权的债权、法律规定享有优先权的债权、劳动债权以及国家税款以外的破产债权，具体包括以下几种：无财产担保债权、放弃优先受偿权的债权、行使优先权后未能完全受偿的债权部分。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。即按照各债权人的债权额在该顺序中占债权总额的比例进行清偿。
在清偿职工工资时，应当注意的是，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资不能完全按破产人破产前其实际的工资清偿，而是按照该企业职工的平均工资计算。
【例5-13】根据《企业破产法》规定，下列款项中，应当从破产财产中最先拨付的是（www.TopSage.com）。
A．破产企业所欠职工工资和劳动保险费用
B．破产企业所欠税款
C．银行贷款
D．破产案件的诉讼费用
【解析】正确答案为D。根据《企业破产法》规定，在破产清算中，破产财产优先清偿破产费用和共益债务。破产费用包括破产案件的诉讼费用。因此，在本题中，应当从破产财产中最先拨付的是破产案件的诉讼费用。
（二）破产财产的分配方案
管理人应当及时拟订破产财产分配方案，破产财产分配方案应当载明下列事项：
（1）参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所。债权人是自然人的，载明其姓名和住所；债权人是组织或机构的，包括代表国家行使征税权的税务机关，载明其名称和住所。
（2）参加破产财产分配的债权额。应包括各债权人的债权数额和全体债权人的债权总额。
（3）可供分配的破产财产数额。包括破产企业的账户存款、变卖破产财产后所得家价款及剩余的实物财产和财产性权利等。
（4）破产财产分配的顺序、比例及数额。按《企业破产法》确定的各债权人的债权分配顺序、同一顺序的债权清偿比例及各顺序中债权人的债权数额。
（5）实施破产财产分配的方法。是指将分配的破产财产一次性分配还是多次分配，是以货币分配还是实物分配等。
管理人拟定的破产财产分配方案，首先应当提交债权人会议讨论。破产财产分配方案的表决必须由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1／2以上。经债权人会议表决通过的破产财产分配方案对全体债权人有约束力。
债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可。
（三）破产财产分配方案的实施
破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，。
对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。管理人依照规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。
债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
四、破产程序的终结
破产程序的终结，又称破产程序的终止，是指人民法院受理破产案件后，在出现法定事由时，由人民法院依法裁定终结破产程序，结束破产案件的审理。
（一）破产程序终结的事由
破产程序的终结根据事由的不同分为正常的终结和非正常的终结。正常的终结是因破产财产分配完毕，破产目的已经实现而终结破产程序；非正常的终结是指没有经过破产财产的分配就终结破产程序。
《企业破产法》规定下列情况终结破产程序：
1．债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。
2．人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。
3．破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。破产程序的目的是依法清理破产企业的债权债务，以便于公平、公正地清偿债权人的债权。
如果债务人无财产可供分配，任何债权人无法从破产程序中分配到财产，破产程序也无继续的必要，因此破产程序自然应终结。
4．破产财产分配完毕。这是破产程序终结中最为普遍的方式，也是破产程序正常终结的方式。《企业破产法》规定，管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。
（二）破产程序终结的裁定
破产程序的终结必须由人民法院依法作出裁定。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起15日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。
管理人应当自破产程序终结之日起10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。
（三）破产财产的追加分配
破产程序终结后，债权人通过破产分配未能得到清偿的债权不再予以清偿，破产企业未偿清余债的责任依法免除。但是，自破产程序依法终结之日起2年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：
1．发现有依照规定应当追回的财产的。依照规定应当追回的财产包括：（1）人民法院受理破产申请前1年内，债务人的财产处理行为依法被撤销涉及的财产，包括：无偿转让的财产、以明显不合理的价格进行交易的财产、对没有财产担保的债务提供财产担保的财产、对未到期的债务提前清偿的清偿额以及债务人放弃的债权。（2）人民法院受理破产申请前6个月内，债务人处于破产状态时对个别债权人清偿的数额。（3）债务人为逃避债务而隐匿、转移的财产、虚构的债务或者承认不真实的债务。（4）债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产。
2．发现破产人有应当供分配的其他财产的。
有上述规定情形，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。
破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。
（四）破产事宜的特殊规定
1．《企业破产法》施行后，破产人在《企业破产法》公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用。所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照规定清偿后不足以清偿的部分，以规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。
2．在《企业破产法》施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。
3．商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有不能清偿到期债务情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。
4．其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用《企业破产法》规定的程序。
第十一节 违反破产法的法律责任
《企业破产法》对造成企业破产以及违反企业破产法律规定的行为规定了具体的法律责任，主要有：
（一）企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务。勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。有上述规定情形的人员，自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。
（二）有义务列席债权人会议的债务人的有关人员，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并依法处以罚款。债务人的有关人员违反规定，拒不陈述、回答，或者作虚假陈述、回答的，人民法院可以依法处以罚款。
（三）债务人违反规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。债务人违反规定，拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。
（四）债务人违反规定处理债务人财产，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。
（五）债务人的有关人员违反规定，擅自离开住所地的，人民法院可以予以训诫、拘留，可以依法并处罚款。
（六）管理人未按照规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。
（七）违反规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【例5-14】某市长峰机械厂因经营管理不善，无力偿还到期债务，该厂于某年8月14日向当地法院提交书面破产申请，法院于8月20日裁定受理，并于8月23日将裁定书面通知该厂，9月5日通知已知债权人并发布公告，同时指定某会计师事务所作为管理人接管该厂。在11月12日召开的第一次债权人会议上，管理人将该厂的财产、债务等情况汇报如下：
1．转让作价为140万元的财产，遂向法院申请予以撤销、追回财产，并于10月25日将该财产全部追回：（3）该厂综合办公楼价值800万元，已用于对欠乙企业货款500万元的抵押担保，款项尚未支付。
2．该厂全部债务为7246万元，其中包括欠发职工工资社会保险费用240万元、欠交税款80万元；管理人于9月15日解除了该厂与甲企业所签的一份合同，给甲企业造成了120万元的经济损失；诉讼费20万元，管理人报酬20万元，律师费等费用30万元，评估费30万元，为继续营业而支付的职工工资及社会保险15万元。
要求：根据以上资料，回答以下问题：
（1）该厂的破产申请人、受理时间、宣告破产的条件、管理人的产生是否符合法律规定?
（2）管理人的主要职责有哪些？
（3）第一次债权人会议应如何召开?
（4）本破产案件中哪些属于破产费用?哪些属于共益债务?如何清偿?
（5）说明本破产案件的清偿顺序。
（6）债权人甲企业的破产债权能获得清偿的数额是多少?
【解析】（1）该厂的破产中请人、受理时间、宣告破产的条件、管理人的产生均符合法律规定。
根据《企业破产法》规定，债务人有《企业破产法》规定的破产情形时，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算申请。因此该厂在不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务的情况下提出破产申请，符合《企业破产法》规定。
根据《企业破产法》规定，债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人；债务人提出破产申请的或者依法负有清算义务的人向法院提出破产申请的，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理破产申请。人民法院受理破产案件的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人，25日内通知已知的债权人并予以公告。该厂于某年8月14日向当地法院提交书面破产申请，法院于8月20日裁定受理，在法定的15日内，符合《企业破产法》规定；8月23日将裁定书面通知该厂，在法定的5日内，符合《企业破产法》规定；9月5日通知已知债权人并发布公告，在法定25日内，符合《企业破产法》规定。
根据《企业破产法》规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院在作出受理破产申请裁定时指定某会计师事务所作为管理人，符合《企业破产法》规定。
（2）根据《企业破产法》的规定，管理人的主要职责有：①接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；②调查债务人财产状况，制作财产状况报告；③决定债务人的内部管理事务；④决定债务人的日常开支和其他必要开支；⑤在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；⑥管理和处分债务人的财产；⑦代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；⑧提议召开债权人会议；⑨人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
（3）第一次债权人会议应由人民法院召集主持，且自债权申报期限届满之日起15日内召开。具体的召开时间及地点应在法院受理破产申请裁定的公告中注明。第一次债权人会议一般包括以下内容：宣布债权人会议职权和其他有关事项；宣布债权人资格审查结果；指定并宣布债权人会议主席；由管理人通报债务人的生产经营、财产、债务的基本情况等。
（4）本破产案件中属于破产费用的有：诉讼费20万元、评估费30万元、管理人报酬20万元、律师费等费用30万元，共计100万元。
本破产案件中属于共益债务的是为继续营业而支付的职工工资及社会保险15万元。
以上的100万元破产费用和15万元的共益债务应当先以该厂的变价财产清偿，剩余的再清偿其他债权。
（5）根据《企业破产法》的规定，本破产案件的清偿顺序如下：
首先，该厂已作为银行贷款等值担保物的财产价值为260万元，先用来清偿银行贷款260万元，800万元的综合办公楼先用来清偿乙企业的500万元货款，剩余的300万元用来清偿其他债权。
其次，银行和乙企业行使优先权后剩余破产财产1915万元，先用来支付破产费用和共益债务115万元。
再次，支付破产费用和共益债务后破产财产剩余1800万元清偿其他债权，清偿顺序为：支付欠发的职工工资社会保险费用240万元；支付欠交的税款80万元；剩余1480万元财产用于清偿其他债权6051万元。
（6）债权人甲企业的破产债权能获得清偿的数额是29．35万元：因为按《企业破产法》规定，破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配，即按照各债权人的债权额在该顺序中占债权总额的比例进行清偿。剩余财产为1480万元，在本顺序中的债权有6051万元，因此清偿比例为24．46％（1480／6051×100％），甲公司的破产债权为120万元，按24．46％的清偿比例能获得清偿的数额是29．35万元。
【例5-15】某年3月1日，甲公司就自己不能支付到期债务向人民法院提出破产申请，人民法院于3月10日裁定受理该公司的破产申请，并指定了破产管理人。管理人接管甲公司后，对该公司的财产进行了清理，有关清理情况如下：
1．甲公司资产总额为5600万元（变现价值）0其中全部厂房变现价值3200万元；办公楼变现价值为650万元；全部机器设备变现价值820万元。
2．负债总额为11000万元。其中：
（1）流动负债的情况为：应付职工工资1 80万元，未交税金220万元；以甲公司全部厂房作抵押，向中国工商银行贷款500万元；以机器设备作抵押，向中国建设银行贷款420万元。
（2）应付账款640万元，包括但不限于：
①应付乙公司到期货款380万元。人民法院终审判决甲公司支付乙公司欠款及违约金和赔偿金等共计405万元，乙公司申请强制执行，人民法院对甲公司办公楼予以查封。人民法院受理甲公司破产申请时，此判决尚未执行。
②应付丙公司到期货款180万元，以甲公司机器设备作抵押，已办理抵押登记。
③应付丁公司尚未到期货款200万元。
3．甲公司的分公司，至人民法院受理破产申请之日止，账外资金累计余额为90万元，被分公司的负责人在上一年度末作为奖金予以私分。
4．甲公司的股东用于出资的房产在出资时作价600万元，而当时的实际价值仅为520万元。
5．甲公司在破产程序中支付的破产费用为40万元。
要求：根据以上事实，在不考虑债权利息的情况下，分别回答下列问题：
（1）人民法院查封的甲公司的办公楼可否用于偿还所欠乙公司的货款?并说明理由：
（2）丙公司的货款是否属于破产债权?并说明理由。
（3）对甲分公司私分的财产应如何处置?并说明理由。
（4）甲公司的股东出资不实应如何处理?说明理由。
（5）甲公司的破产财产额是多少?并说明如何分配?
（6）丁公司尚未到期货款是否属于破产债权?说明理由。如果是破产债权，丁公司可分配的财产具体数额为多少?并列出计算过程（金额保留至元）。
【解析】（1）人民法院查封的甲公司的办公楼不能用于偿还所欠乙公司的货款。
根据《企业破产法》的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。民事判决、裁定、仲裁裁决、调解书及其他应当由人民法院执行的法律文书，在发生法律效力后，因一方拒绝履行，对方当事人向人民法院提出执行申请，由人民法院依法予以强制执行。人民法院的强制执行措施包括冻结划拨存款、查封扣押拍卖财产等。执行程序中止后，债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。人民法院查封的甲公司的办公楼属于人民法院在执行中采取的强制执行措施，在人民法院受理破产申请后该措施依法应当中止，甲公司的办公楼作为破产财产，乙公司的货款作为破产债权按破产程序予以清偿。
（2）丙公司的货款属于破产债权。
根据《企业破产法》的规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权；对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利，行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿部分作为普通债权。因此，丙公司的货款属于破产债权，并且是对甲公司机器设备享有优先受偿权的破产债权。
（3）甲分公司私分的财产依法应当追回，计入破产财产用于破产分配。
根据《企业破产法》的规定，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。分公司的负责人将账外资金90万元作为奖金予以私分，属于利用职权侵占的企业财产，损害债权人利益，依法应予以追回，计入破产财产进行破产分配。
（4）甲公司的股东出资不实，破产管理人依法应当要求其补缴出资额80万元。
根据《企业破产法》的规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。甲公司的股东出资不实，未完全履行出资义务使企业财产减少，损害债权人利益，应当依法补缴出资不实部分的出资额80万元，并计入破产财产进行破产分配。
（5）甲公司的破产财产额为5770万元，依法应按下列顺序分配：
首先，由对甲公司特定财产的债权人享有优先受偿权：评估为3200万元的厂房先清偿中国工商银行贷款500万元；机器设备评估作价820万元先清偿中国建设银行贷款420万元和丙公司到期货款180万元。
其次，用剩余的4670万元优先支付破产费用40万元。
再次，用剩余的4630万元支付职工工资180万元、未交税金220万元。
最后，用剩余的4230万元支付普通债权9500万元（11000-180-220-500-420—
180）。
（6）丁公司尚未到期货款属于破产债权。
根据《企业破产法》的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。因此丁公司的货款虽然尚未到期，但是依破产法的规定视为到期，丁公司的货款属于破产债权。丁公司可分配的财产具体数额为：
具体的计算公式为：200×4230／9500=890526（元）
本章思考题
1．如何理解《企业破产法》规定的破产界限?
2．债权人和债务人在什么情况下可以依法向人民法院提出破产申请?
3．人民法院受理破产申请的裁定作出后其法律效力表现在哪些方面?
4．哪些组织和个人依法可以作为破产管理人?《企业破产法》对管理人的职权作了哪些限制?
5．什么是撤销权和抵销权?在什么情况下依法可以行使撤销权和抵销权?
6．什么是破产费用和共益债务?如何支付?
7．债权人会议如何通过重整计划?
8．和解协议的效力表现在哪些方面?
9．破产企业的财产如何进行分配?
本章主要参考法规索引
1．中华人民共和国企业破产法（2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第23次会议通过，中华人民共和国主席令第54号公布，自2007年6月1日起施行）
2．中华人民共和国民事诉讼法（1991年4月9日第七届全国人大第4次会议通过，中华人民共和国主席令第44号发布）
3．关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（1992年7月14日最高人民法院法发（92）22号发布）
4．关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知（1997年3月6日最高人民法院法发[1997]2号发布）
5．关于审理企业破产案件若干问题的规定（2002年7月1 8日最高人民法院法释[2002]23号发布）
6．关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知（1994年10月国务院国发[1994]59号发布）
7．国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知（1997年3月3日国务院国发[1997]10号发布）
8．中华人民共和国担保法（1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第14次会议通过，中华人民共和国主席令第50号发布）
