我的书签
添加书签
移除书签第十章 用益物权
第一节 用益物权的概念和特征
一、用益物权的概念
用益物权是对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。基于不同的历史文化传统与经济制度，各国民法上的用益物权类型多有不同，体现了较为突出的固有法特征。在我国现行民法与民法学理论中，主要有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。
二、用益物权的特征
与财产所有权、担保物权相比较，用益物权具有其特征，表现在：
第一，用益物权以对标的物的使用、收益为其主要内容，并以对物的占有为前提。用益物权之“用益”，顾名思义，就是对物的使用、收益，以取得物的使用价值。在这一点上用益物权与担保物权不同，也由此决定了用益物权的设立，以对标的物的占有为要件。也就是说，必须将标的物的占有（直接占有）移转给用益物权人，由其在实体上支配标的物。否则，用益物权的目的就无法实现。例如，不移转对土地的占有，建设用地使用权人就根本不可能在土地上营造建筑物。可见，就对标的物的支配方式而言，用益物权是对标的物的有形支配，而且这种有形支配是作为对物的利用的前提而存在的。担保物权则不同，它的内容在于取得物的交换价值，因而可不必对物进行有形支配，而以无形支配为满足。当然，对于质权和留置权而言，也以对标的物的占有为必要，但这种占有是权利的保持和公示的方法，它并不是对标的物利用的前提。
第二，用益物权是他物权、限制物权和有期限物权。用益物权是在他人所有物上设定的物权，是非所有人根据法律的规定或者当事人的约定，对他人所有物享有的使用、收益的权利。因而从其法律性质上讲，用益物权属于他物权。
用益物权作为他物权，其客体是他人所有之物。它是所有人为了充分发挥物的效用，将所有权与其部分权能相分离，由用益物权人享有和行使对物的一定范围的使用、收益权能的结果。因此，用益物权是由所有权派生的权利。但是，用益物权的这种派生性并不影响用益物权作为一种独立的财产权的存在。用益物权一旦产生，其权利人就在设定的范围内独立地支配其标的物，进行使用和收益。用益物权人不仅可以排除一般的人对于其行使用益物权的干涉，而且用益物权人在其权利范围内可以依据用益物权直接对抗物的所有人对其权利的非法妨害。即使是作为用益物权形态的地役权，它对需役地而言具有从属性，但这种从属性是从该权利与其主体或者需役地的关联性而言的。这种从属性并不否认地役权自身具有的独立的支配范围和支配方式，不影响它作为一种独立权利的存在。
基于用益物权的他物权性质，用益物权还是限制物权和有期限物权。用益物权是一种限制物权，它只是在一定方面支配标的物的权利，没有完全的支配权。例如，建设用地使用权、地役权只限于在特定的方面使用他人的土地，而不像所有权那样作为一种完全的权利，是一种在全面的关系上支配标的物的权利。另外，用益物权的限制物权性质还有一层含义，就是用益物权是在他人之物上设定的权利，实际上是根据所有人的意志在所有权上设定的负担，起着限制所有权的作用。因此，在权利的效力范围上，用益物权比所有权具有较优的效力。例如，土地所有人在自己的土地上为他人设定了建设用地使用权，则建设用地使用权人要优于土地所有人使用土地。
用益物权还是一种有期限物权，与所有权不同。所有权是没有一定存续期限的物权。用益物权则有一定的期限，在其存续期限届满时用益物权即当然归于消灭。不过，用益物权的存续期限，其表现形式可以是一个确定的期限，如30年、50年，也可以是一个不定期的期限，此时的用益物权在符合一定的条件时，可以随时由当事人的行为使其终止。用益物权之所以附有一定的存续期限，是因为用益物权是在他人之物上设定的权利，起着限制所有权的作用。如果允许设定永久无期的用益物权，则所有权会处于一种有名无实的境地，有损所有权的本质。
第三，用益物权是不动产物权。用益物权的标的物只限于不动产。在这一点上它与所有权和担保物权都不同，所有权和担保物权的标的物既包括动产，也包括不动产。
不动产一般是指土地及其定着物（主要是房屋）。用益物权的标的物主要是土地，如建设用地使用权、地役权等权利都是以土地为其标的物的。
用益物权作为不动产物权，由于不动产在财产体系中的重要地位，使得用益物权成为一类重要的财产权利。而由于不动产作为权利客体本身所具有的特殊性，法律对用益物权的确认和保护，在权利的效力范围、行使方式及限制、权利的变动程度等方面的法律思想、法律技术及具体规范都是不同于动产物权的。
第四，用益物权主要是以民法为依据，但也有以特别法为依据的。典型的用益物权是民法上的用益物权，如各国立法例上的地上权、永佃权、典权、用益权、居住权、地役权等。这些用益物权不仅地位较为重要，而且其适用范围也较为广泛。但土地法、自然资源法等特别法上也有一些用益物权形式，如海域使用权、探矿权、采矿权、狩猎权、取水权、从事养殖和捕捞的权利等。这些用益物权在主体、客体或者效力范围等方面都具有一定的特殊性。所以在法律适用上应当首先适用特别法，只有在特别法无规定时，才适用民法。
由于用益物权的物权性质，因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照物权法的规定获得相应补偿。
第二节 土地承包经营权
一、土地承包经营权的概念和特征
土地承包经营权（以下简称“承包经营权”）是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。民法通则规定了公民、集体的承包经营权受法律保护（第80条第2款、第81条第3款）。农村土地是农村集体经济组织成员谋求生存与发展的最重要的生产资料，因而应当保障农村集体经济组织成员依法参加承包关系，获得本集体所发包的土地之经营权的权利。因此，农村土地承包法第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”
承包经营权就是承包人（个人或单位）因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或者其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或者国家所有的土地或者森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。其特征在于：
第一，承包经营权是存在于集体所有或者国家所有的土地或者森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。这就是说，承包经营权的标的，是集体所有或者国家所有的土地或者森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，而不是其他财产。有的集体组织按承包人承包土地的数量，作价或者不作价地分给承包人部分耕畜、农具或者其他生产资料，这是附属于承包经营权的权利。
农村集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营的，由发包人与承包人签订承包合同，约定双方的权利和义务。
农民集体所有的土地是否可以由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营？依据土地管理法与农村土地承包法的有关规定，只有符合条件的农村土地，并经法定程序，方可由本集体经济组织以外的单位或个人承包。这些条件是：（1）只限于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地；（2）只能够通过招标、拍卖、公开协商等方式承包；（3）应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准；（4）本集体经济组织成员未在同等条件下行使优先承包权。
第二，承包经营权是承包使用、收益集体所有或者国家所有的土地或者森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。承包人对于承包土地等生产资料有权独立进行占有、使用、收益，进行生产经营活动，并排除包括集体组织在内的任何组织或者个人的非法干涉。这里应当指出的是，承包人并不取得承包土地或者其他生产资料的全部收益的所有权，而是要将承包合同约定的一部分收益交付与发包人，其余的收益归承包人所有。所谓“承包”，其意义主要在此。由于土地这一生产资料的特殊法律地位，承包人对之并无处分权。
第三，承包经营权是为种植业、林业、畜牧业、渔业生产或者其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或者国家所有的土地等生产资料的权利。这里的种植，不仅是指种植粮食、棉花、油料等作物，也包括树木、茶叶、蔬菜等。另外，在承包的土地或者森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面经营林业、牧业、渔业等，都属承包经营权的范围。
第四，承包经营权是有一定期限的权利。根据农村土地承包法规定，耕地的承包期为30年，草地为30年到50年，林地为30年到70年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。在土地承包经营期限内，发包方不得随意调整承包地，若因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。
单位、个人承包经营国有土地，或者集体经济组织以外的单位、个人承包经营集体所有的土地，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产，土地承包经营的期限由承包合同约定。该期限虽然由当事人在承包合同中加以约定，但应当根据从事承包经营事业的具体情况，确定承包经营的期限。例如，开发性的承包经营（如开荒造林），由于生产周期较长，需要多年的投资，期限可以长些。这样既有利于土地的开发利用，也可以避免承包期限过长不利于对土地所有权的保护。
从以上承包经营权的特征可以看出，承包经营权虽然产生于承包合同，但不限于承包人与集体组织间的财产关系，而是一种与债权具有不同性质的物权，并且也是传统民法的物权种类所不能包括的新型物权。
二、土地承包经营权的取得
承包经营权的取得，有基于民事行为的，也有非基于民事行为的，以下予以分别说明：
1.基于民事行为取得承包经营权的，包括创设取得和移转取得两种情况：
（1）土地承包经营权的创设取得，主要是指承包人与发包人通过订立承包经营合同而取得承包经营权，分为家庭承包与以招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包。通过这两种方式承包的，都应当签订承包合同，承包合同自成立之日起生效，承包方于合同生效时取得土地承包经营权。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
（2）土地承包经营权的移转取得，是指在土地承包经营权的流转过程中，受让人通过转包、互换、转让等方式，依法从承包人手中取得土地承包经营权。我国物权法规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
2.非基于民事行为而取得承包经营权。在这里主要是继承问题。继承法第3条规定的遗产范围中没有规定承包经营权，因此在我国民法学界对于承包经营权能否继承有不同的看法。农村土地承包法认可承包人应得的承包收益的继承，而有限地认可土地承包经营权的继承：（1）以家庭承包方式取得的林地承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包；（2）以招标、拍卖、公开协商等方式设立的承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。
三、承包人的权利和义务
1.承包人的权利。
在农村土地承包经营法律关系中，承包人享有以下权利：
（1）占有承包的土地以及森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面。承包人有权从集体组织取得一定数量、质量、位置的土地以及森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，这是承包人进行生产经营活动的前提。
（2）使用承包的土地或者其他生产资料，独立进行生产经营活动。
（3）收取承包土地或者其他生产资料的收益，并取得依约定数额向发包人支付收益后所余收益的所有权。公民个人的承包收益，可以继承。
（4）转让承包经营权。这是承包人对其承包经营权的处分，一般是承包人无劳动能力或者转营他业而将承包的土地转包。转让承包经营权的收益应归承包人所有。
（5）承包人承包土地以后，仍有权按集体组织规定的制度使用集体组织所有的农林设施，如灌溉设施、农机具等。
（6）承包地被征收的，土地承包经营权人有权依法获得相应补偿。
2.承包人的义务。
（1）妥善使用承包的土地以及森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，这不仅要求承包人不得在承包土地上盖房、建窑、建坟，不准进行掠夺性经营，而且还要求承包人根据土地的条件，合理使用，保存、改良土地，提高地力。
（2）承包人应依承包合同规定的数额向集体组织交付承包土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的收益。
（3）承包人应独立承担风险。承包人承包土地以后，独立进行生产经营活动，除了因发生不可抗力而减免交付约定数额的承包收益的义务外，对于在生产经营中的其他各种风险，概由承包人自己承担。
（4）承包人应当接受集体组织对于其生产经营活动的合法监督、干涉。如承包人连续两年弃耕抛荒的，发包人有权终止承包合同，收回发包的耕地。
四、发包人的权利和义务
发包人的权利和义务基本上是与承包人的权利和义务相对应的，故只简单列举，不再赘述。
发包人的权利，主要是向承包人收取依承包合同规定数额的承包收益，对承包人的生产经营活动进行监督。
发包人的义务，在于交付土地以及森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面给承包人，提供集体组织的农林设施给承包人使用，不得随意干涉承包人的生产经营活动。
发包人在承包期内不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。
发包人在承包期内不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。
第三节 建设用地使用权
一、建设用地使用权的概念和特征
建设用地使用权是因建筑物或者构筑物及其他附属设施而使用国家所有的土地的权利。它具有以下特征：
第一，建设用地使用权是存在于国家所有的土地上的物权。建设用地使用权的标的仅以土地为限，而且仅限于国家所有的土地。
第二，建设用地使用权是以保存建筑物或者构筑物及其他附属设施为目的的权利。这里的建筑物或者构筑物及其他附属设施是指在土地上下建筑的房屋及其他设施，如桥梁、沟渠、铜像、纪念碑、地窖等，建设用地使用权即以保存此等建筑物或者工作物为目的。
第三，建设用地使用权是使用他人土地的权利。建设用地使用权虽以保存建筑物或者构筑物及其他附属设施为目的，但其主要内容在于使用他人的土地。因此，上述建筑物或者构筑物及其他附属设施的有无与建设用地使用权的存续无关。也就是说，有了地上的建筑物或者构筑物及其他附属设施后，固然可以设定建设用地使用权；没有地上建筑物或者构筑物及其他附属设施的存在，也无碍于建设用地使用权的设立；即使地上建筑物或者构筑物及其他附属设施灭失，建设用地使用权也不消灭，建设用地使用权人仍有依原来的使用目的而使用土地的权利。
由于人类文明的进步，科学与建筑技术的发展，土地的利用已不再限于地面，而是向空中和地下扩展，由平面而趋向立体化。在这种情况下，理论上有主张采纳空间权制度，以促进并规范对空间的有效利用。所谓空间权或称空间利用权，是指对地上或者地下空间依法进行利用，并排除他人干涉的权利。但是，在建设用地使用权制度中，建设用地使用权人对于土地的利用，本不以地面为限，而包括土地上下之空间。因而土地所有人亦可依据建设用地使用权制度，就地面上下空间的一定范围为他人设定建设用地使用权。建设用地使用权人也可以在自己的建设用地使用权之上设定次建设用地使用权。所以，建设用地使用权制度应当能够满足土地的立体化与多层次利用的需要。我国物权法规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
二、建设用地使用权的产生和期限
（一）建设用地使用权的产生
建设用地使用权的产生，如果从建设用地使用权人的角度来考察，就是建设用地使用权的取得。建设用地使用权作为一种不动产物权，则不动产物权的一般取得原因（如继承），自然也适用于建设用地使用权。在此只叙述建设用地使用权取得的几项特殊原因。根据承载建设用地使用权的土地法律属性，可将建设用地使用权的取得分为两大类：在国家所有的土地上设立的建设用地使用权和在集体所有的土地上设立的建设用地使用权。
1.在国家所有的土地上设立的建设用地使用权，它的产生方式包括：
（1）划拨方式。土地划拨是土地使用人只需按照一定程序提出申请，经主管机关批准即可取得建设用地使用权，而不必向土地所有人交付租金及其他费用。我国物权法规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条规定：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权……”根据土地管理法的有关规定，可以通过划拨方式取得的建设用地包括：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地。上述以划拨方式取得建设用地，须经县级以上地方人民政府依法批准。
（2）出让方式。建设用地使用权出让是国家以土地所有人身份将建设用地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付建设用地使用权出让金的行为。土地使用者通过这种出让建设用地使用权的行为即取得建设用地使用权。建设用地使用权出让有三种形式：协议、招标和拍卖。协议是由市、县人民政府土地管理部门（代表国家作为出让方），与土地使用人按照平等、自愿、有偿的原则协商一致后，签订建设用地使用权出让合同。招标和拍卖，应当先由市、县土地管理部门发出招标、拍卖公告，通过招标、拍卖程序，签订建设用地使用权出让合同。根据我国物权法的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取拍卖、招标等公开竞价的方式出让。采取拍卖、招标、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。设立建设用地使用权，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：①当事人的名称和住所；②土地界址、面积等；③建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；④土地用途；⑤使用期限；⑥出让金等费用及其支付方式；⑦解决争议的方法。
（3）流转方式。建设用地使用权流转，是指土地使用人将建设用地使用权再转移的行为，如转让、互换、出资、赠与等。建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。基于土地使用权流转的法律事实，新建设用地使用权人即取得原建设用地使用权人的建设用地使用权。
2.在集体所有的土地上设立的建设用地使用权，根据我国物权法的规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。
（1）乡（镇）村公益用地使用权。农村集体经济组织或者由农村集体经济组织依法设立的公益组织，在经过依法审批后，对用于本集体经济组织内部公益事业的非农业用地所享有的建设用地使用权。根据土地管理法和《土地管理法实施条例》的规定，乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。
（2）乡（镇）村企业建设用地。农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业，或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。如果其中涉及占用农用地的，应当依照土地管理法的有关规定办理审批手续。
（二）建设用地使用权的期限
我国法律、法规中对于地上权的期限，是区分不同种类的建设用地使用权进行规定的。通过土地划拨及乡（镇）村建设用地程序取得的建设用地使用权，是无期限的。通过这种程序取得建设用地使用权的建设用地使用权人，除了法律规定的使建设用地使用权消灭的原因外，可以无期限地使用土地。
通过建设用地使用权出让取得建设用地使用权的，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定，按照土地的不同用途，土地使用权出让的最高年限为：（1）居住用地70年；（2）工业用地50年；（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（4）商业、旅游、娱乐用地40年；（5）综合或者其他用地50年。每一块土地的实际使用年限，在最高年限内，由出让方和受让方双方商定。根据我国物权法的规定，建设用地使用权转让、互换、出资、赠与的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。合同的期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
三、建设用地使用权的内容
建设用地使用权的内容就是建设用地使用权人享有的权利和承担的义务。
（一）建设用地使用权人的权利
1.占有和使用土地。建设用地使用权就是为保存建筑物或者构筑物及其他附属设施而使用土地的权利，因此使用土地是建设用地使用权人的最主要权利。建设用地使用权人对土地的使用权，应当在设定建设用地使用权的行为所限定的范围内进行。例如，限定房屋的高度或者限制房屋的用途的，建设用地使用权人使用土地时不得超出该项范围。由于建设用地使用权为使用土地的物权，建设用地使用权人为实现其权利，自然以占有土地为前提。同时，建设用地使用权人也可以准用不动产相邻关系的规定。
建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。
2.权利处分。建设用地使用权人可以处分其权利。这主要有以下几种情形：
（1）建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。既然建设用地使用权是以保存建筑物、构筑物及其附属设施为目的，则其必须与建筑物、构筑物及其附属设施共命运，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。但是，在设定建设用地使用权时如果当事人对建设用地使用权的流转作了限制，则建设用地使用权人不得超出该限制流转其建设用地使用权。
（2）抵押。建设用地使用权可以作为抵押权的标的物，此时，其地上的建筑物或者构筑物及其他附属设施也随之抵押。另外，当地上的建筑物或者构筑物及其他附属设施抵押时，其使用范围内的建设用地使用权也随之抵押。
（3）出租。建设用地使用权人可以作为出租人将建设用地使用权连同地上的建筑物或者构筑物及其他附属设施租赁给他人使用并收取租金。在建设用地使用权出租后，建设用地使用权人（出租人）仍须向土地所有人履行义务。
但是，通过土地划拨取得的建设用地使用权，只有在下列几种情况下，才可以转让、抵押、出租：①土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；②领有国有土地使用证；③具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；④签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。在其他情况下，通过划拨土地取得的建设用地使用权不得转让、出租、抵押。
3.附属行为。建设用地使用权人可以在其地基范围内进行非保存建筑物或者构筑物及其他附属设施的附属行为，如修筑围墙、种植花木、养殖等。
4.取得地上建筑物或其他工作物的补偿。建设用地使用权人在土地上建造的建筑物或者构筑物及其他附属设施，其所有权应当属于建设用地使用权人。立法例上有认定建设用地使用权人对于建筑物或者构筑物及其他附属设施有取回权的。但取回难免会使物受到毁损，而且即使取回后恢复土地的原状，也往往对土地不利，从社会利益上看是有害的。因此，立法例上又往往确认土地所有人对建筑物或者构筑物及其他附属设施以购买权补救之，即土地所有人以时价购买地上的建筑物或者构筑物及其他附属设施时，建设用地使用权人不得拒绝。这种购买权是否行使，由土地所有人决定，建设用地使用权人不得勉强，而且该项购买权一旦行使，建设用地使用权人即不得再行使其取回权。我国物权法规定，建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照法律规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的土地出让金。另外，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。
（二）建设用地使用权人的义务
1.建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。
2.建设用地使用权人在建设用地使用权消灭时，应当将土地返还给所有权人，原则上应恢复土地的原状。因此，如果建设用地使用权人以取回地上建筑物或者构筑物及其他附属设施为恢复原状的手段时，则取回不但是建设用地使用权人的权利，也是他的义务。
3.建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。
第四节 宅基地使用权
一、宅基地使用权的概念和特征
宅基地使用权指的是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅的权利。根据我国物权法的规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权具有如下特征：
（1）宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员。城镇居民不得购置宅基地，除非其依法将户口迁入该集体经济组织。
（2）宅基地使用权的用途仅限于村民建造个人住宅。个人住宅包括住房以及与村民居住生活有关的附属设施，如厨房、院墙等。
（3）宅基地使用权实行严格的“一户一宅”制。根据土地管理法的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，但如果涉及占用农用地的，应依照土地管理法的有关规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
二、宅基地使用权的内容
宅基地使用权人对宅基地享有如下权利，并承担一定的义务：
（1）占有和使用宅基地。宅基地使用权人有权占有宅基地，并在宅基地上建造个人住宅以及与居住生活相关的附属设施。
（2）收益和处分。宅基地使用权人有权获得因使用宅基地而产生的收益，如在宅基地空闲处种植果树等经济作物而产生的收益。同时，宅基地使用权人有权依法转让房屋所有权，则该房屋占用范围内的宅基地使用权一并转让。
（3）宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对没有宅基地的村民，应当重新分配宅基地。
（4）宅基地使用权人出卖、出租住房后，再申请宅基地的，土地管理部门将不再批准。并且，宅基地使用权的受让人只限于本集体经济组织的成员。
第五节 地役权
一、地役权的概念和特征
地役权是以他人土地供自己土地便利而使用以提高自己不动产效益的权利，其特征在于：
第一，地役权是使用他人土地的权利。地役权的客体是土地，并以该土地属于他人所有或者使用为要素。由于地役权的内容在于以此土地供彼土地之役，因而地役权的成立，必须有两块土地的存在。其一是为其便利而使用他人土地之地，称需役地；其二是为该土地便利而供其使用的土地，称供役地。
由于地役权不限于需役地所有人与供役地所有人的关系，供役地的承包经营权人、地上权人、典权人、采矿权人、承租人也应当受地役权的约束，自属当然之理。
第二，地役权是为自己土地的便利的权利。使用供役地的目的，乃是为了需役地的便利。否则，如果供役地不能提供需役地的便利，就不必设定地役权。而其所供便利，不是为需役地承受，而为特定人享受时，也不是地役权问题，而是人役权问题。
至于所谓“便利”，泛指开发、利用需役地的各种需要，其内容只要不违反法律的强制性规定，不违背社会公共利益，可以由当事人根据实际情况约定。就一般情况而论，其内容无非是以下几类：（1）以供役地供使用，如通行地役权。（2）以供役地供收益，如用水地役权。（3）避免相邻关系的任意性规范的适用。一般来说，相邻关系规定的是土地所有人间的最主要、最基本的关系，因而也就多是从土地所有人的义务方面加以规定，多属强制性规范。但相邻关系也不乏任意性的规定，当事人可以以特别约定加以改变或排除其适用。例如，相邻关系有土地或者房屋所有人不得设置管、槽或其他装置使房屋雨水直接注泻于邻人的土地上或建筑物上，因此土地所有人或者使用人即负有不得安装此等装置的义务。如果邻人豁免这一义务，则土地或者房屋所有人就可以设定一个向邻地或者邻地建筑物上直接注泻雨水的地役权。（4）禁止供役地为某种使用，如禁止在邻地建高楼，以免妨碍眺望。
第三，地役权具有从属性和不可分性。地役权的成立必须是需役地与供役地同时存在，因此在法律属性上地役权与其他物权不同。地役权虽然是一种独立的权利，并非需役地所有权或者使用权的扩张，但它仍应当与需役地的所有权或者使用权共命运，这就是地役权的从属性。它主要体现在两个方面：（1）地役权必须与需役地所有权或者使用权一同转移，不能与需役地分离而让与，即需役地所有人或者使用人不得自己保留需役地所有权或者使用权，而单将地役权让与他人，不得自己保留地役权而将需役地所有权或者使用权让与他人，也不得以需役地所有权或者使用权与地役权分别让与两个人。我国物权法规定，地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。（2）地役权不得与需役地分离而为其他权利的标的，如果在需役地上设定其他权利，则地役权亦包括在内，例如，在需役地上设定建设用地使用权，则建设用地使用权人也得行使地役权，不能单独将地役权作为其他权利的标的，如单独以地役权抵押、出租。根据我国物权法的规定，地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。
地役权的不可分性，是指地役权为不可分的权利，即地役权不得被分割为两个以上的权利，也不得使其一部分消灭。在需役地分割时，地役权在分割后的地块的利益仍然存续。例如，甲地在乙地有通行地役权，后来甲地分割为丙、丁两地，则丙、丁两地的所有人或者使用人仍得各自从乙地通行。但如果需役地的地役权的行使，依其性质只关于需役地一部分的，则分割后地役权仅就需役地的该部分存续。我国物权法规定，需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。例如，甲地南部的住宅与乙地毗连，在乙地上设有不得建高层建筑的地役权，后来甲地南部分割给丙，北部给丁，那么该项地役权仅能为丙存续而与丁无关。在供役地分割时，地役权仍就分割后的各地块存续。例如，甲地在乙地上设有排水地役权，以后乙地分为丙、丁两块地，甲地仍得对丙、丁两块地行使地役权。但依地役权的性质，其行使只关系供役地一部分的，则地役权仅对该部分存续。例如，甲地在乙地有汲水地役权，以后乙地分割为丙、丁两地，只有丁地有水井，则甲地的地役权只存在于丁地。
示例
某郊区小学校为方便乘坐地铁，与相邻研究院约定，学校人员有权借研究院道路通行，每年支付一万元。据此，学校享有的是下列哪一项权利？（2010年试卷三第9题）
A.相邻权
B.地役权
C.建设用地使用权
D.宅基地使用权
【参考答案及简要提示】B。解答本题的关键在于区分相邻权和地役权。相邻通行权以必须利用邻地为要件，题干中学校是为了学生乘坐地铁方便而利用领地，欠缺“必须”利用邻地这一要件。地役权是以他人土地供自己土地便利而使用以提高自己不动产效益的权利，故本题中学校享有的权利是地役权。
二、地役权的取得
地役权的取得，有基于民事行为的，也有基于民事行为以外的原因的。以下予以分别说明：
1.基于民事行为而取得地役权的，大都是根据设定地役权的合同，即双方通过书面合同的方式设定地役权。设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。另外，也有用遗嘱等单独行为而设定地役权的。
地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。
土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。
2.地役权也可以基于让与而取得。但是由于地役权的从属性，地役权的让与应与需役地的让与共同为之，并亦应有书面合同。
3.基于民事行为以外的原因取得地役权的，主要是继承。需役地权利人死亡时，需役地的权利既然由继承人继承，则其地役权亦当然由其继承人继承。但该通过继承取得的地役权，非经登记，不得处分。
三、地役权的内容
1.地役权人的权利。
（1）土地使用。地役权是为自己土地的便利而使用他人土地的权利，在地役权的目的范围内使用供役地，自然是地役权人的最主要的权利。地役权的目的范围应当依设定地役权的行为所限定的目的范围确定。地役权人在目的范围内对供役地的使用，不必是独占性的使用，除了可以与供役地人共同使用外，只要不是性质不相容，同一供役地上，还可设定数个地役权，依其情形同时使用。例如，一是通行地役，一是眺望地役，可以依次使用。
（2）为附属行为。地役权人为行使其权利，在供役地内可以为必要的附属行为，如汲水地役权，可以在供役地上通行；通行地役权，可以开辟道路。
2.地役权人的义务。
（1）地役权人对供役地的使用应当选择损害最小的地点及方法为之，这样使得通过地役权增加需役地价值的同时，不至于过分损害供役地的效用。我国物权法规定，地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽可能减少对供役地权利人物权的限制。另外，地役权人因其行使地役权的行为对供役地造成变动、损害的，应当在事后恢复原状并补偿损害。
（2）地役权人对于为行使地役权而在供役地修建的设施，如电线、管道、道路，应当注意维修，以免供役地人因其设施损坏而受到损害。另外，地役权人对于上述设施，在不妨碍其地役权行使的限度内，应当允许供役地人使用这些设置。
四、地役权的消灭
地役权是一种不动产物权，则不动产物权的一般消灭原因，当然适用于地役权。以下叙述的是地役权消灭的几项特殊原因：
（1）土地灭失。土地灭失是任何以土地为标的的物权消灭的原因，但地役权不但因为作为其标的物的土地（供役地）灭失时消灭，而且地役权也因需役地的灭失而消灭。
（2）目的事实不能。设定地役权的目的事实上不能实现，即供役地事实上不能再供需役地便利时，地役权消灭。例如，汲水地役权因供役地水源枯竭而消灭。
（3）供役地权利人解除地役权关系。在下列两种情形下，地役权因供役地权利人解除地役权关系而消灭：第一，地役权人违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；第二，有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。
（4）抛弃。地役权人如将其地役权抛弃，供役地则因之恢复其无负担的状态，地役权归于消灭。但如果是有偿的地役权，地役权人抛弃地役权后，仍应支付地役权全部期间的租金。
（5）存续期间的届满或者其他预定事由的发生。地役权如有存续期间，因期间的届满而消灭。其设定行为附有解除条件的，因条件的成就，地役权消灭。
根据物权法的规定，已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。
【本章主要法律规定】
1.物权法第117～169条
2.民法通则第80、81条
3.最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第95、96、120条
4.城市房地产管理法第12、14、22、23、32条
5.土地管理法第62、63条
本章的主要内容为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。
1.土地承包经营权可分为基于民事行为取得土地承包经营权和非基于民事行为取得土地承包经营权。
2.建设用地使用权的产生方式包括划拨和出让。
3.宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员，其用途仅限于村民建造个人住宅，实行严格的“一户一宅”制。
4.地役权具有从属性和不可分性。
本章的难点在于区分地役权和相邻关系：地役权是依约定产生的用益物权，自地役权合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人；相邻关系是一种法定的权利义务关系，一方行使权利并不以向对方支付报酬或者进行补偿为前提。
第十一章 担保物权
第一节 抵押权
一、抵押权的概念
抵押权是对于债务人或者第三人不移转占有而供担保的不动产或其他财产，债权人得优先清偿其债权的权利。抵押权是担保物权。抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第三人，因此抵押权是一种物权，但其目的在于担保债的履行，而不在于对物的使用和收益。
抵押权的标的物是债务人或者第三人提供担保的不动产或其他财产。抵押物主要是不动产，也可以是动产。抵押权是就债务人或者第三人提供的抵押物设定的，要债权人（抵押权人）与债务人或者第三人就抵押物设定抵押权进行约定。在这一点上，它与依法律规定当然地产生的留置权有所不同。
抵押权不移转标的物占有。抵押权的成立不以对标的物的占有为要件。抵押人不必将抵押物的占有移转给债权人（抵押权人），而由自己继续对抵押物进行使用、收益、处分，发挥物的效用。
抵押权是就抵押物优先受偿的权利。抵押权人在债务人不履行债务时，有权依法律以抵押物折价或者从抵押物的变卖价金中优先得到清偿，即抵押权人得排除无抵押权的债权人就抵押物优先受偿；次序在先的抵押权人比次序在后的抵押权人优先受偿。
二、抵押权的设立
抵押权依抵押行为而设立。抵押行为是当事人（主债权人和主债务人或第三人）以意思表示设定抵押权的双方民事行为，其具体表现形式为抵押合同。根据我国物权法的规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
（一）抵押合同的内容
当事人签订的抵押合同一般包括以下内容：
（1）被担保的主债权的种类和数额。
（2）债务人履行债务的期限。
（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。
（4）抵押担保的范围。抵押权所担保的范围包括主债权及利息、保管抵押财产和抵押权实现的费用、违约金和损害赔偿金。对于抵押担保的范围，当事人可以有特别约定。
（5）当事人认为需要约定的其他事项。
抵押合同不完全具备上述内容时，当事人可以补正。对抵押合同的补正，亦必须符合法律要求的登记或者其他形式要件方为有效。但是，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者依法推定的，抵押不成立。
当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。抵押合同中有上述约定内容的无效，但该内容的无效不影响抵押合同其他部分的效力。
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，该抵押应为有效。另外，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共同共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给了该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求法院撤销该抵押行为。
（二）抵押登记
由于抵押权的设立，其法律效果不仅直接涉及抵押人和抵押权人，而且还及于抵押人的一般债权人和其他与抵押物有利害关系的人。因此，法律对抵押权的设立，要求具备严格的形式要件。
1.必须办理抵押物登记的财产。根据物权法的规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力：
（1）建筑物和其他土地附着物；
（2）建设用地使用权；
（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权；
（4）正在建造的建筑物。
上述抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
当事人在同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。
当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
2.自愿办理抵押物登记的财产。当事人以上述之外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记。抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。这一类的抵押物种类包括：
（1）生产设备、原材料、半成品、产品；
（2）交通工具；
（3）正在建造的船舶、航空器；
（4）企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品和产品等动产抵押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权亦自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。但是，办理登记，仍不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
当事人办理抵押物登记，应当向登记部门提交主合同和抵押合同以及抵押物所有权或使用权证书等文件或其复印件。
登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。
（三）抵押权的标的
抵押权的标的，习惯上称为抵押物。它是指债务人或者第三人提供担保的财产。下列财产可以作为抵押物：
（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物。以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，该抵押应为有效。以法定程序确定为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。另外，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。但在此种情况下当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
（2）机器、交通运输工具和其他财产。
（3）建设用地使用权。
（4）正在建造的建筑物、船舶、航空器。
（5）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。
（6）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。例如，当事人以农作物进行抵押。此时需注意的是，当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。
对于上述财产，抵押人既可以将其中的一项财产单独抵押，也可以将几项财产一并抵押。在将几项财产一并抵押时，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。
经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿，此即动产浮动抵押。动产浮动抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定：（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形。但这种抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
抵押权所担保的债权超出其抵押物的价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。
根据法律规定，下列财产不得抵押：
（1）土地所有权；
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（5）依法被查封、扣押、监管的财产；
（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
（四）抵押权的范围
1.抵押权所担保的债权的范围。抵押权所担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。
主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权；主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。
在实现抵押权时，抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款低于抵押权设定时约定的价值的，应当按抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分由债务人清偿。
在实现抵押权时，抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按照实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权顺序清偿。
2.抵押物的范围。抵押权的效力及于抵押物的全部。主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。
抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。孳息应当先充抵收取孳息的费用。
示例
个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此，下列哪一选项是正确的？(2008年试卷三第12题)
A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立
B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立
C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人
D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权
【参考答案及简要提示】C。解答本题的关键在于熟悉动产浮动抵押制度。动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立，无需抵押物特定化。动产浮动抵押权未经登记，不得对抗善意第三人。并且，动产浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，故乙无权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权。
三、抵押权当事人的权利
（一）抵押人的权利
抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物的使用、收益和处分权。但是，抵押人在行使上述权利时，必然要受到已设定的抵押权的一定影响：
1.虽然抵押人在一般情况下仍然收取抵押物的孳息，但债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取由抵押物分离的自然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。
自扣押之日起抵押权人收取的自然孳息和法定孳息，按照收取孳息的费用、主债权的利息、主债权的顺序清偿。
2.抵押人的处分权。由于事实上的处分往往会改变抵押物的物质形态，会涉及抵押权人的利益，因此，除了对抵押物进行有益的保存、改良行为外，抵押人一般不得对抵押物进行事实上的处分。而法律上的处分由于抵押权具有优先的性质，这种处分一般不会影响抵押权人的利益，所以抵押人仍可行使其法律上的处分权，主要有：
（1）仍可就抵押物为他人设定抵押权。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。
同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规则清偿：第一，抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。第二，抵押权已登记的先于未登记的受偿。第三，抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。
（2）仍可转让其抵押物。在抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
（3）仍可出租其抵押物。抵押人将已出租的财产抵押的，原租赁关系不受该抵押权的影响，即抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
抵押人将已抵押的财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，即已登记的抵押权实现后，租赁合同对抵押物的受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物给承租人造成的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已经抵押的，抵押权实现造成的承租人的损失，由承租人自己承担。
（二）抵押权人的权利
抵押权人的权利主要有以下几项：
1.抵押物的保全。由于抵押权人并不直接占有抵押物，因此法律赋予抵押权人保全抵押物的权利。抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。
抵押物被依法继承或者赠与的，抵押权不受影响。
已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
2.抵押权的处分。抵押权人可以让与其抵押权，或就抵押权为他人提供担保。但由于抵押权的从属性，抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。
抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
3.优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖后的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。如果抵押物灭失、毁损或者被征用时，抵押权所担保的债权又未届清偿期的，抵押权人可以请求法院对保险金、赔偿金或者补偿金等采取保全措施。
四、抵押权的实现
抵押权的实现是在债权已届清偿期而没有清偿时，抵押权人就抵押物受偿的行为。抵押权的作用就在于担保债权受偿，因此，抵押权的实现是发挥抵押权的作用的方式和途径。
（一）抵押权实现的要件
抵押权的实现，必须具备以下要件：
1.须抵押权有效存在。抵押权的实现，必须抵押权有效存在。如果抵押权无效，例如，法律规定应登记设立的抵押权未经登记，或者抵押权已经消灭，或者抵押权人已经抛弃抵押权，则不能实现。
2.须债务已届清偿期。抵押权只是担保债务履行的方法，在债务清偿期未到，债务人还不必履行债务时，抵押权人自然没有实现其抵押权的权利。如果债务已届清偿期，债务人已如期履行债务时，抵押权所担保的债权消灭，抵押权自应随之消灭。只有在债务已届清偿期，债务人不履行债务时，抵押权人才可以实现其抵押权。
（二）抵押权实现的方法
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。据此，抵押权的实现方法，有以下几种：
1.拍卖。抵押权人在债权已届清偿期而未受清偿时，可以依一定的程序拍卖抵押物，就其所卖得的价金进行受偿。
拍卖抵押物所得的价金，在扣除拍卖费用以后交给抵押权人。如果抵押权人有数人时，应按其抵押权的次序分配，次序在先的优先受偿，次序相同的按债权额的比例受偿。抵押权人就价金受偿后，其债权、抵押权即归于消灭。如果价金超过抵押权人应受偿的债权额时，应将受偿后的剩余部分交付抵押人。当然抵押权人分配的抵押物价金不足以清偿其债权额时，债权已受清偿的部分消灭，其余部分仍存续，但抵押权却因抵押物的拍卖而消灭。
抵押物被拍卖后，抵押人对于抵押物的所有权消灭。如果抵押物是由抵押人自己提供的，抵押物所有权虽然消灭，但其债务已经得到清偿，当然没有其他问题；如果抵押物是由第三人提供的，该第三人是物上保证人，在其抵押物所有权因拍卖丧失时，等于是代替债务人履行债务，那么该第三人有权依保证的规定，在其代为清偿的范围内，对债务人享有求偿权。
2.折价。在债权清偿期届满后，抵押权人与抵押人订立合同，由抵押权人取得抵押物的所有权，将抵押物价值高于债权额的部分，返还抵押人。
在抵押物上有数个抵押权时，如果由在先次序的抵押权人取得抵押物的所有权，应当由第三人（如会计师事务所、审计师事务所）对抵押物价值进行评估，从而确定该抵押权人应当返还给抵押人的价款数额，以免损害其他抵押权人的利益。
抵押权人实现抵押权时，可以与抵押人协议以抵押财产折价。但是，该协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
当然，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产转移为债权人所有。
3.变卖。这是在抵押权人不愿意拍卖抵押物，也不愿意取得抵押物的所有权，可以用一般的买卖方法，将抵押物出卖，以卖得价金受偿。
（三）清偿债权
抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
土地承包经营权抵押的，或者依照物权法第183条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。
（四）抵押权的实现与诉讼时效
由于抵押权是担保债权的，因而在抵押权所担保的债权因诉讼时效而丧失胜诉权时，对担保该债权的抵押权产生什么样的效果？则不无疑问。《日本民法典》第396条规定：“抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人及抵押人消灭。”但是，抵押权不受消灭时效的限制，也就意味着债权人在债权消灭时效过后的任何时候都可以行使抵押权。这对于抵押人未免过于苛刻，而且，抵押权人长期怠于行使其权利，法律对之也无特别加以保护的必要。因而许多国家的立法都对主债权的消灭时效过后的抵押权的行使给予一定的限制。
这种限制主要有两种方法：一是规定抵押权得因除权判决而消灭，如《德国民法典》第1170、1171条规定，在宣告除权判决后，已向抵押权人交付的抵押权证书丧失其效力。二是规定抵押权的除斥期间。例如，我国台湾地区“民法”第880条规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，五年间不行使其抵押权者，其抵押权消灭。”
我国物权法规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
五、抵押权的终止
出现下列情况之一的，抵押权即终止其效力：1.主债权消灭。抵押权为担保主债权而存在，如果主债权因清偿、抵销、免除等原因消灭时，抵押权随之消灭。
2.抵押物灭失。抵押权因抵押物灭失而消灭，但因抵押物灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。
3.抵押权实行。抵押权人对于抵押物已经实行其抵押权，无论其债权是否得到全部清偿，抵押权都归于消灭。
六、特殊抵押权
（一）共同抵押
共同抵押是为同一债权就数个物设定的抵押。在共同抵押中，数个物并不是本身结合而视为一物，而是在担保同一债权的目的上互相结合担保债权。所以共同抵押与一般抵押不同，是一种特殊的抵押。
共同抵押所担保的债权已届清偿期而未受清偿时，债权人可以就供担保的不动产或其他财产进行清偿。债权人的这种受清偿的权利因是否限定各个抵押物的负担金额而有所不同：
1.如果限定了各个抵押物的负担金额时，应当按照当事人的约定，就各个抵押物的卖得价金分别就其负担金额进行清偿。例如，甲对乙享有债权20万元，在乙的房屋上设定了抵押权，约定负担12万元，同时在丙的房屋上也设定了抵押权，约定负担8万元。在抵押权实行时，尽管拍卖乙的抵押房屋就能清偿债权，但也不能仅拍卖乙的房屋，而应将乙抵押的房屋和丙抵押的房屋一同拍卖，甲就乙的房屋的拍卖价金受偿12万元，而就丙的房屋的拍卖价金受偿8万元。之所以要这样做，不仅在于要保护当事人间的约定，更在于保护抵押物上后次序的抵押权人的利益。例如，上例中乙的房屋上还有后次序的抵押权人，甲如果仅就乙的房屋价金受偿，后次序的抵押权人就可能不能受偿或不能完全受偿。
这种限定各个抵押物负担金额的抵押，严格地讲，不是真正的共同抵押，因为各个抵押人间没有连带关系，各个抵押物对于同一债权是分别担保，与可分之债相似。
2.如果未限定各个抵押物的负担金额时，抵押权人原则上可以任意就设定共同抵押的某个抵押物的卖得价金受偿。如上例中甲既可拍卖乙抵押的房屋清偿全部债权，也可以拍卖丙抵押的房屋清偿全部债权。如果乙抵押的房屋的卖得价金不足以清偿全部债权时，甲还得拍卖丙的房屋进行清偿，反之亦然。可见这种抵押，每个不动产都担保债权的全部，这才是真正的共同抵押，亦称为连带抵押。
连带抵押加强了抵押权的效力，对抵押权人有利。但如果在不动产或其他财产上有后次序的抵押权人时，就会发生不公平的结果，因为如果共同抵押权人选定了某一不动产受偿时，该不动产的后次序的抵押权就可能不能受偿或者不能完全受偿。在我国司法实践中，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任以后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
（二）最高额抵押
最高额抵押是对于将来发生的债权，预先确定一最高的限度，设定的抵押权。一般抵押权是先有债权，然后再设定抵押权，而最高额抵押是为将来的债权而设定的抵押。不过将来发生的债权，有的其债权额现在已经确定，如附延缓条件的债权，为这种债权设定的抵押权本质上仍是一般抵押权。但有的将来发生的债权其债权额现在尚未确定，对这种债权的担保，是预先确定一个最高限额作为抵押物担保的范围标准，这才是最高额抵押。我国物权法规定的最高额抵押，是抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。
最高额抵押，可以为借款合同或者债权人与债务人就某一项商品在一定期限内连续发生交易的合同而发生的债权设定。其设定需要当事人之间订立抵押合同。因为最高限额并不是实际担保的债权额，因而在实行抵押权时，应当确定实际担保的债权数额，确定该数额的时间为决算期。如果抵押合同没有约定决算期，一般是债权关系终了时确定债权额。另外，如果抵押合同中约定了最高额抵押的存续期间，该期间就是决算期。最高额抵押的设定，亦须进行登记。
最高额抵押所担保的债权，只有在决算期届满时才能确定其数额，此时如果债权额超过最高额时，即以该最高额为抵押权所担保的数额，其超过部分应为无抵押担保的债权；如果决算期届满时债权额比最高额低，就以实际发生的债权额为抵押权所担保的数额。值得注意的是，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权。但是我国物权法规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
根据我国物权法的规定，最高额抵押权人的债权在下列情形下确定：（1）约定的债权确定期间届满；（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；（3）新的债权不可能发生；（4）抵押财产被查封、扣押；（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（6）法律规定债权确定的其他情形。
基于最高额抵押的一些特殊性，物权法规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。另外，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
最高额抵押除了法律对其有特别规定以外，应当适用法律关于抵押权的一般规定。
（三）财团抵押
财团抵押的标的不是某一个物，也不同于共同抵押，而是将企业现有的财产，包括动产、不动产及其他权利视为一个整体，于其上成立抵押权。企业财团是由众多具体财产构成的财产的集合体，这个集合体有其独立的、特殊的价值，往往高于各个财产单独价值的总和。因而，以财团为标的，往往比单独于各个财产上分别设定抵押的效益更好，这也是财团抵押的优势所在。
担保法第34条第2款在规定抵押物的范围时，规定多项财产可以一并抵押。据此可以认为在我国担保法上没有排除设定财团抵押。
第二节 质权
一、质权的概念
质权，是指为了担保债权的履行，债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。
质权是为担保债权的履行而设定的，它是从属于主债权的担保物权。在债务人不履行债务时，质权人可以就质物优先受偿。
质权是一种动产物权，对不动产不能设定质权。法律、行政法规禁止转让的动产也不得设定质权。另外，权利也可以成为质权的标的，称权利质权。
质权须移转质物的占有，质权以占有标的物为成立要件。在设立质权时，出质人（债务人或第三人）应当将质物的占有移交给债权人。
我国民间的当铺，亦称为典当行、典卖行，实际是专门从事质押营业的，其享有的权利称为营业质，即债务人以一定的财物（称为当物或质物）交付于债权人（当铺）作担保，向债权人借贷一定数额的金钱，于一定期限（回赎期限）内，债务人清偿债务后即取回担保物；于期限届满后，债务人不清偿时，担保物即归债权人所有，或者由债权人以当物的价值优先受清偿。可见，这种营业质不同于典权。典权虽然有担保的作用，但就其基本性质而言，属于用益物权。营业质也不同于质权。在质权中是禁止当事人约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权移转为质权人所有的，而营业质则不受此限制。
二、动产质权
动产质权，是以动产为其标的物的质权。
（一）动产质权的设立
1.质权合同。质权的设立，通常都是以合同进行的。当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容：
（1）被担保的主债权种类和数额。
（2）债务人履行债务的期限。
（3）质押财产的名称、数量、质量、状况。
（4）质权的担保范围。质权的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。但质权合同另有约定的，按照约定。
（5）质物移交的时间。
（6）当事人认为需要约定的其他事项。
质权合同不完全具备上述内容的，当事人可以补正。
质押关系的当事人是质权人和出质人。质权人即质权所担保债权的债权人。出质人即提供质物的人，一般是债务人自己，但第三人也可以用自己的财产为他人设定质权。但是，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。
在质权合同中，出质人和质权人不得约定在债务履行期届满，质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。质权合同中的此种约定无效，但该部分内容的无效不影响质押合同其他部分内容的效力。
出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用物权法动产质权的有关规定外，参照物权法最高额抵押权的规定。
2.质物及其交付。质物一般是各类动产，但债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化以后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
质权自出质人交付质押财产时发生效力。出质人代质权人占有质物的，质权不成立；债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。
质权合同中对出质财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。
质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。
质权的效力及于质物的全部。主债权未受全部清偿的，质权人可以就质物的全部行使其质权。质物被分割或者部分转让的，质权人可以就分割或转让后的质物行使质权。
质物因附合、混合或者加工使质物的所有权为第三人所有的，质权的效力及于补偿金；质物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，质权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与质物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，质权的效力及于出质人对共有物享有的份额。
动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物交付与质权人占有的，质权的效力不及于从物。
质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。孳息应当先充抵收取孳息的费用。
3.质权所担保的债权的范围。质权所担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，从其约定。
主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使质权；主债务被分割或者部分转让的，出质人仍以其质物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供质物的，债权人许可债务人转让债务未经出质人书面同意的，出质人对未经其同意转让的债务不再承担担保责任。
在实现质权时，质物折价或者拍卖、变卖所得的价款低于质权设定时约定的价值的，应当按质物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分由债务人清偿。
在实现质权时，质物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的按照实现质权的费用、主债权的利息、主债权顺序清偿。
（二）动产质权当事人的权利和义务
1.质权人的权利。
（1）占有质物。对质物的占有，既是质权的成立要件，也是质权的存续要件，质权人有权在债权受清偿前占有质物，并以质物的全部行使其权利。
质权人将质物返还给出质人后，即不可以其质权对抗第三人。但是，因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有的，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。
（2）收取孳息。质权人有权收取质物的孳息，但质押合同另有约定的除外。质权人收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用，其次用于主债权的利息、主债权的清偿。
（3）质权的保全。因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
（4）优先受偿。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
质物折价或拍卖、变卖以后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
在质物灭失、毁损或者被征用的情况下，质权人可以就该质物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。如果质物灭失、毁损或者被征用时，质权所担保的债权又未届清偿期的，质权人可以请求法院对保险金、赔偿金或者补偿金等采取保全措施。
（5）转质权。质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。
质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定的质权无效。质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。
（6）放弃质权。质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
2.出质人的权利。
（1）出质人在质权人因保管不善致使质物毁损、灭失时，有权要求质权人承担民事责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。在此种情况下将质物提存的，提存费用由质权人承担。同时，出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。
在质权存续期间，质权人未经出质人同意，擅自使用、处分质物，因此给出质人造成损失的，出质人有权要求质权人承担赔偿责任。
（2）出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。
（3）债务履行期届满，债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物。
（4）出质人如果是债务人以外的第三人，该第三人代为清偿债权或者因质权实行丧失质物的所有权时，有权向债务人追偿。
（5）债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，出质人有权要求质权人予以赔偿。
三、权利质权
权利质权是为了担保债权清偿，就债务人或者第三人所享有的权利设定的质权。权利质权除了一些特殊问题外，准用动产质权的规定。因此，权利质权是一种准质权。
权利质权的标的是权利，但不是说任何权利都可以作为权利质权的标的。能够作为权利质权的标的的权利，在性质上必须具有下列特点：（1）必须是财产权。财产权包括物权、债权及无体财产权等可以用金钱价格评估的权利。自然人、法人的人格权、身份权等人身权，不能转让，也就不能作为权利质权的标的。（2）必须是可让与的财产权。财产权有可让与的，有不可让与的，只有可让与的财产权才可以作为权利质权的标的。设定权利质权，目的是就该权利受偿，如果该权利不能让与，不仅不能就该权利的变卖价金受偿，也不能由质权人取得权利，这样的权利质权就毫无意义。（3）必须是不违背质权性质的财产权。质权是动产质权，不动产原则上不能设定质权，因此不动产物权，如建设用地使用权，不能设定权利质权。
可以作为权利质权的标的的权利，具体地讲有以下几类：
1.汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。以该等权利出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时发生效力。没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时发生效力。
以载明兑现或者提货日期的汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存；其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。
以汇票、支票、本票等票据或者公司债券出质的，出质人与质权人没有背书“质押”字样，这种票据或者债券的质权不可以对抗第三人。
以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。
以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，银行应当承担民事责任。
2.依法可以转让的基金份额、股权。以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时发生效力。以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力。
基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
以依法可以转让的基金份额、股权出质的，质权的效力及于基金份额、股权的法定孳息。
3.依法可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权中的财产权。以该等知识产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，质权自有关主管部门办理出质登记时发生效力。上述知识产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权，或者向与质权人约定的第三人提存。出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质的权利的，应是无效行为。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。
4.应收账款。以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时发生效力。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
5.法律、行政法规规定可以出质的其他权利。例如，公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权，亦可设立权利质权。
示例
甲公司通知乙公司将其对乙公司的10万元债权出质给了丙银行，担保其9万元贷款。出质前，乙公司对甲公司享有2万元到期债权。如乙公司提出抗辩，关于丙银行可向乙公司行使质权的最大数额，下列哪一选项是正确的？（2014年试卷三第7题）
A. 10万元 B. 9万元
C. 8万元 D. 7万元
【参考答案及简要提示】C。甲公司以其对乙公司的10万元出质给丙银行，属于应收账款质押。《合同法》第83条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。本题中债务人乙公司的债权先到期，符合抵销的条件（《合同法》第99条），丙银行行使质权要求乙公司履行10万元债务时，乙公司可以类推适用《合同法》第83条，向丙银行主张抵销2万元，则乙公司只须支付8万元，质权人丙银行行使质权的最大数额为8万元。
第三节 留置权
一、留置权的概念
留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产以迫使债务人履行债务，并在债务人仍不履行债务时就该财产优先受偿的权利。留置权是以动产为标的物的担保物权。留置权的作用，在于担保债权受偿，而不在于对物的使用、收益，因此留置权是一种担保物权。
留置权是债权人留置债务人动产的权利。留置权是债权人对于自己的债权受清偿前，拒绝返还所占有的债务人的动产。债务人超过法定期限仍不履行债务的，债权人即可就留置物受偿，以满足其债权。
留置权是一种法定担保物权。留置权在符合一定的条件时，依法律的规定产生，而不是依当事人之间的协议设定的。担保法规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。但当事人可以在合同中约定排除留置权。
另外，留置权也具有从属性、不可分性和物上代位性等担保物权的共同属性。
二、留置权的取得
留置权的取得，是基于法律规定，并且当事人没有排除适用。只有在符合法律规定的条件下，债权人才能取得留置权。这些条件可以分为积极要件和消极要件。
（一）留置权取得的积极要件
留置权取得的积极要件，是留置权的取得所应具有的事实。这主要有以下几项：
1.须债权人占有债务人的动产。留置权的目的，在于担保债的履行，因此享有留置权的应当是债权人。至于债权的发生原因，依担保法第84条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
留置权的取得，债权人须合法占有债务人的财产，其占有方式是直接占有还是间接占有均可。但单纯的持有，例如，雇用人操持家务，则其在工作中使用家中的器具，是持有而不是占有，故不能成立留置权。债务人代债权人占有留置物的，留置权不成立。
债权人合法占有债务人交付的动产时，不知道债务人无处分该动产的权利，债权人仍可以依法享有留置权。
2.须债权已届清偿期。债权人虽占有债务人的动产，但在债权尚未届清偿期时，因此时尚不发生债务人不履行债务的问题，不发生留置权。只有在债权已届清偿期，债务人仍不履行债务时，债权人才可以留置债务人的动产。
债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届清偿期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。
3.须债权的发生与该动产有牵连关系。债权人所占有的债务人的动产必须与其债权的发生有牵连关系，才有留置权可言。
就我国的司法、立法实践看，留置权中的牵连关系则为债权与留置物占有取得之间的关联，即债权与标的物的占有的取得是基于同一合同关系。在债权的发生与标的物的占有取得是因同一合同关系而发生，并且债务人不履行债务时，债权人有留置权。例如，保管人因保管物的瑕疵而受损害的赔偿请求权，对该物有留置权。再如，承揽人对承揽费的请求权，对承揽标的物有留置权。与其他国家的立法相比较，我国的这种做法对留置权的发生限制较严，从进一步满足社会发展的需要来讲，有必要对留置权的范围适当地予以扩大，如对于债权与标的物的返还是基于同一生活关系的，亦应认为有牵连关系。例如，散会后二人错拿了对方的雨伞，则一方的返还请求权与对方的返还请求权，是基于同一生活关系发生，从而各自对对方的雨伞有留置权。
我国物权法规定，债权人留置的动产，应当与债权同属一法律关系，但企业之间留置的除外。
由于留置权所担保的债权与留置物有牵连关系，故而与留置权有牵连关系的债权，都在留置权所担保的范围之内，包括原债权、利息（包括迟延利息）、实行留置权的费用及因留置物的瑕疵给留置权人造成的损害赔偿请求权。而留置物的范围，除了留置物本身外，还包括其从物、孳息和代位物。
（二）留置权取得的消极要件
1.对动产的占有不是因侵权行为取得。留置权的取得，以对债务人的动产的占有为前提，但其占有必须是合法占有。如果是因侵权行为占有他人的动产，不发生留置权。例如，窃贼即使对盗赃支出了必要费用，也不享有留置权。
2.对动产的留置不违反公共利益或者善良风俗。对动产的留置如果违反公共利益或者善良风俗，如留置他人的居民身份证，留置他人待用的殡丧物，都是违法的，债权人都不能为之。
3.对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。债权人留置债务人的动产如果与其所承担的义务相抵触时，亦不得为之。例如，承运人有将货物运送到指定地点的义务，在运送途中，不得以未付运费而留置货物。
三、留置权的效力
（一）留置权人的权利
1.留置标的物。在债务人不履行债务时，债权人就可以留置标的物，拒绝债务人交付标的物的请求。留置物为不可分物的，留置权人可以就留置物的全部行使留置权；但留置物为可分物的，留置物的价值应当与债务的金额相当，即债权人只能留置与自己的债权额相当的部分，其余部分应当交付债务人。
债权人将留置物返还给债务人后，即不可以其留置权对抗第三人。但是，因不可归责于债权人的事由而丧失对留置物的占有的，债权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还留置物。
留置权的效力及于留置物的从物。但是，从物未随同留置物交付于债权人占有的，留置权的效力不及于从物。
2.收取留置物的孳息。收取的孳息，应先冲抵收取孳息的费用。
3.请求偿还费用。债权人因保管留置物所支出的必要费用，有权向债务人请求返还。
4.就留置物优先受偿。留置权所担保的范围包括主债权和利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
留置物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。
（二）留置权人的义务
1.保管留置物。留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
在留置权存续期间，债权人未经债务人同意，擅自使用、出租、处分留置物，因此给债务人造成损失的，债权人应当承担赔偿责任。
2.返还留置物。在留置权所担保的债权消灭，或者债权虽未消灭，债务人另行提供担保时，债权人应当返还留置物给债务人。
四、留置权的消灭
留置权消灭的原因主要有：
1.主债权消灭；
2.留置权实现；
3.留置物灭失；
4.债务人另行提供担保并被债权人接受；
5.留置权人对留置财产丧失占有。
第四节 担保物权的竞合
一、担保物权的竞合的概念和成立条件
（一）担保物权的竞合的概念
担保物权的竞合，亦称为物的担保的竞合，是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时应以何类担保物权的效力优先的问题。我国物权法对于存在抵押权或者质权的动产又被留置作了规定，即同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
物的担保的竞合属于一物之上设定数个不同种的担保物权且担保不同的债权，因此它不同于“一债数保”。在为同一债权设定数项物上担保权时，一般来说，债权人得依当事人约定的担保额而行使权利，各个担保物权之间一般不发生应优先行使何种担保权问题。
物的担保的竞合也不同于一般的请求权竞合。在因同一法律事实而产生数个请求权竞合时，权利人为同一人，也正因为权利人为同一人，权利的目的是同一的，权利的行使仅能择一为之。权利人若行使了其中一项请求权，则不能再行使另一请求权。而在物的担保的竞合，享有担保权的权利人并非为同一人，而是不同的人，各个担保权人均可行使自己的权利，由于权利的标的物是同一的，这就发生何种权利人先行使权利的问题。正是从这个意义上说，物的担保的竞合乃为物上担保权的冲突。
（二）担保物权的竞合的成立条件
从上述担保物权的竞合的含义，可知担保物权的竞合须具备以下条件：
1.须同一标的物上同时存在数个不同种的物上担保权。
只有在同一标的物即用于设定物上担保的同一项财产上，存在数个不同种类的物上担保时，才会发生担保物权的竞合。至于该标的物为一物或数物还是整体财产，则在所不问。如上所述，同一物上也可存在数个同一种的担保物权，如数个抵押权，此属于广义物上担保的竞合，也可看作物的担保的并存，不属于狭义物上担保的竞合。
所谓同时存在数个担保物权，是指于实现物上担保时，在标的物上存在着不同种类的担保物权，而不是指标的物上曾先后存在过数个担保物权。若虽同一标的物上存在过不同种担保物权，但于实现物上担保权时，其他担保物权已经消灭而仅存有一个，当然也就不发生物上担保的竞合。因此，物上担保的竞合，与各个物上担保的成立时间无关。
2.须各个担保物权人不为同一人。
担保物权的竞合不仅须为担保权客体的竞合，而且其权利主体须不为同一人。所谓权利主体不为同一人，是指数个不同的担保物权所担保的并非同一个债权。因为在同一权利主体有不同的担保物权时，则属于数个担保物权担保同一债权，而不是不同的担保物权担保不同的债权。也正因为如此，虽然在同一债权人就同一标的物有两项以上担保物权时，也属于同一标的物同时为数个不同的法律关系的客体，但并不为我们这里所说的物上担保的竞合。
二、抵押权与质权的竞合
因抵押权是不移转标的物占有的，而质权是以移转标的物占有为成立要件的，所以在设定抵押权后，抵押人得将标的物再用于质押，成立质权，因为于此情形下，后设定的质权无害于抵押权。此时发生抵押权与质权的竞合。若该抵押权属于可不予登记即成立而当事人又未为抵押权登记的，则因未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，未登记的抵押权虽成立在前，质权的效力也应优先于抵押权。若当事人将该抵押权进行了登记，该抵押权的效力自然优先于质权的效力。
出质人于设定质权后可否再设定抵押权呢，即先质后押呢？对此有不同的立法例和观点。有的认为，在同一动产上先设定质权后又设定抵押权的，因为质权因占有标的物而生效力，而抵押权人于债务人不履行债务时也得占有抵押物以行使抵押权，这样如抵押权人的债权清偿期先行届至，则抵押权人实行其占有就与质权人的占有效力发生冲突，所以基于先设定质权后设定抵押权会发生实行上的困难，于设定质权后不可再设定抵押权。有的认为，在同一动产上设定质权后可再设定抵押权，因为尽管若抵押权实现在前时，抵押权人为实现抵押权而占有标的物时会与质权人的占有发生冲突，但这也是可以解决的，可以于抵押权实现所得的价款中先提取质权担保额，或者先行清偿质权人债权，或者将其提存。本书作者认为，在一般情况下，设定质权后不宜设定抵押权，但也并非不可设定抵押权。若当事人同意于出质的财产上再设定抵押权时，抵押权与质权竞合，于此情形下，质权的效力应优先于抵押权，不问该抵押权是否办理抵押权的登记。
三、抵押权与留置权的竞合
留置权的标的物为动产，因此只有动产抵押权才可能与留置权发生竞合。抵押权与留置权竞合的发生同样有两种情况：
其一，先设定抵押权而后成立留置权。因为先设定抵押权后因标的物不移转占有，所以在抵押人将抵押物交由他人占有时，在具备留置权的成立条件下可在抵押物上再成立留置权。此种情形下发生的抵押权与留置权的竞合效力如何？留置权优先于抵押权，因为留置权人占有标的物，并且因留置权担保的债权往往是有利于保全抵押权人利益的。
其二，先成立留置权而后设定抵押权。这有两种可能：一是留置物所有人将留置物抵押，此时在留置物上又成立抵押权，抵押权与留置权竞合，因留置权成立在先，留置权的效力当然优先于抵押权。二是留置权人将留置物抵押，于此情形下，因为留置权人非为标的物所有人，抵押应为无效，不发生抵押权与留置权的竞合。但是若经留置物所有人同意，留置权人为自己的债务履行为其债权设定抵押权的，抵押权可为有效，发生抵押权与留置权的竞合。不过于此情形下，抵押权的效力应优先于留置权，因为留置权人是抵押权所担保债权的债务人，债务人的权利不能优于债权人的权利。
四、留置权与质权的竞合
由于留置权与质权都是以占有标的物为其存续要件的，留置权得因占有的丧失而消灭，质权在占有丧失而又不能回复时也消灭。但因占有不以直接占有为限，因此在同一标的物上可以发生留置权与质权的竞合。就其发生而言，有以下两种情况：
其一，先成立留置权后成立质权。留置权人以其占有的留置物再设定质权的，如经所有人同意，质权成立；如未经所有人同意，则其设定行为应为无效，但因留置权与质权均以占有为公示原则，善意第三人得依善意取得原则取得质权。在第三人取得质权时，留置权与质权竞合，后设定的质权效力应优先于留置权。因为在此种情形下，标的物为质权人实际直接占有，而留置权人仅为间接占有人。但如果在留置期间经留置权人同意，标的物所有人以留置物设定质权的，则因留置权成立在前，质权成立在后，留置权的效力应当优先于质权。
其二，先成立质权后成立留置权。在质物由质权人占有期间，质权人将质物交由第三人直接占有，而自己间接占有时，第三人得基于留置权的成立事由而取得留置权。例如，质权人将质物交由第三人保管，保管人得于具备留置权条件下取得留置权。于此情形下，因质权人的质权并不消灭，发生留置权与质权的竞合，留置权的效力优先于质权。因为留置权是担保基于维护或者保存标的物的价值的行为而发生的债权，并且标的物由留置权人直接占有，质权人仅为间接占有人。
【本章主要法律规定】
1.物权法第170～240条
2.担保法第33～88条
3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12、47～114条
4.城市房地产管理法第32条
本章的主要内容包括抵押权、质权、留置权和担保物权的竞合。
1.抵押权：能够设立抵押权的财产可以分为必须办理抵押物登记的财产和自愿办理抵押物登记的财产；抵押人对抵押物享有一定的处分权；抵押权人有权对抵押物进行保全；抵押权的实现方法包括拍卖、折价和变卖；特殊抵押权包括共同抵押、最高额抵押和财团抵押。
2.质权：动产质权自出质人交付质押财产时发生效力；权利质权的标的可以是汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单、应收账款、依法可以转让的基金份额、股权、依法可以转让的注册商标专用权、专利权和著作权中的财产权。
3.留置权：债权人留置的动产，应当与债权同属一法律关系，但企业之间的留置除外。
4.担保物权的竞合主要包括抵押权与质权的竞合、抵押权与留置权的竞合、留置权与质权的竞合。
本章的难点在于抵押权当事人的权利和担保物权竞合的处理规则。前者包括抵押人的权利和抵押权人的权利：抵押人对抵押财产享有处分权和出租权；抵押权人的权利包括抵押权人对抵押物的保全、对抵押权的处分和优先受偿权。后者主要内容包括：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿；同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。
第十二章 占有
第一节 占有概述
一、占有的概念和性质
占有是对物在事实上的占领、控制。占有的标的以物为限，因而物之外的财产权（如专利权），只能成立准占有，而不能成立占有。
在现代民法上，占有成为独立于所有权及他物权的一项制度，无论是所有权人的占有，还是非所有权人的合法占有、非法占有等，均受到占有制度的保护。在我国，根据民法通则及其他法律的规定，是将占有作为所有权的一项权能来加以规定的，并未承认占有作为一项独立的制度。但在学理上大多数学者都认为我国应建立独立的占有制度。
由于占有是在事实上对物的管领、控制，因此它不要求占有人有占有物的权利。至于根据什么标准确认占有人在事实上对物有管领、控制，应当从人对物的空间、时间的支配来具体确认。在空间上，物应当处于人的力量作用的范围内始得谓占有，如房屋、土地因使用而占有，放置在家中的衣物、家具等财产属于主人占有；在时间上，人对物的某种支配应当持续一定的时间方为占有，如仅是暂时的接触，就只是持有而不是占有，如主人请客，客人对餐具虽有使用，但不能认为是占有。持有在法律上不能得到占有的保护，它不能如同占有移转或者继承，也不得如同间接占有依抽象状态而成立。
占有人的占有，并不以占有人对于物的亲自支配为必要。占有人基于某种法律关系，通过他人为媒介，也可以成立占有。这主要有两种情况：一种情况是占有人依辅助人而成立的占有，例如，雇主依雇员占有机器；另一种情况是间接占有，例如，承租人直接占有租赁物，对于出租人构成间接占有。
二、占有的种类
依占有的不同状态，可以将占有分为不同的种类：
1.自主占有与他主占有。这是以占有人的意思为标准进行的分类。自主占有是指以物属于自己所有（所有的意思）的占有；无所有的意思，仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有。
自主占有中的“所有的意思”，是指具备所有人占有的意思，不必是真正的所有人或者要求其自信为所有人。因之，所有人对其物的占有为自主占有，盗贼对于盗赃的占有亦为自主占有。至于他主占有，如典权人对于典物的占有，承租人对于租赁物的占有，质权人对于质物的占有。
自主占有与他主占有区别的意义在于，作为所有权取得的时效要件的占有和先占要件的占有，应当是自主占有。另外，在占有物毁损、灭失时，自主占有人与他主占有人的责任范围不同。
2.直接占有与间接占有。这是以占有人在事实上是否占有物为标准进行的分类。直接占有是指在事实上对物的占有，如居住房屋、穿着衣服，都是直接占有；间接占有是指基于一定法律关系，对于事实上占有物的人（即直接占有人）有返还请求权，因而间接对物管领的占有。间接占有的特点在于间接占有人与直接占有人间存在特定的法律关系，基于这种法律关系，间接占有人对于直接占有人有返还请求权。例如，质权人、承租人、保管人基于质权、租赁、保管法律关系，占有标的物，是直接占有人，而享有返还请求权的出质人、出租人、寄托人为间接占有人。
直接占有与间接占有区别的意义在于这两种占有的取得手段不同，保护方法也不一样。
3.有权占有与无权占有。这是根据进行的占有是否依据本权所作的分类。所谓本权，是指基于法律上的原因，可对物进行占有的权利，如所有权、地上权、典权、质权、留置权等。有权占有即指有本权的占有，如地上权人依地上权对土地的占有；无权占有是指无本权的占有，如拾得人对于遗失物的占有。
有权占有与无权占有区别的意义在于：无权占有人在本权人请求返还原物时，有返还的义务；另外，作为留置权要件的占有，限于有权占有。
4.善意占有与恶意占有。这是对无权占有依占有人的主观心理状态的不同所作的分类。善意占有是占有人不知其无占有的权利的占有；恶意占有是占有人知道其无占有的权利的占有。
善意占有与恶意占有区别的意义在于：取得时效中善意占有与恶意占有的期间不同，即时取得以善意占有为要件；另外，善意占有与恶意占有受保护的程度不同。
5.无过失占有与有过失占有。这是对善意占有的再分类，以占有人不知其无占有的权利有无过失为区分标准。无过失占有是占有人不知且不应知其无占有的权利的占有；有过失占有是占有人应当知道但因过失不知其无占有的权利的占有。无过失占有与有过失占有区别的意义在于：不动产取得时效期间不同；另外，无过失占有与有过失占有在占有效力上也有重大不同。
6.无瑕疵占有与有瑕疵占有。无瑕疵占有是指善意且无过失、和平、公然、继续的占有；有瑕疵占有是指恶意且有过失、强暴、隐秘、不继续的占有。无瑕疵占有与有瑕疵占有区别的意义在于：时效取得中的占有必须是无瑕疵的占有。
第二节 占有的效力和保护
一、占有的推定
（一）事实的推定
依据证据法的原则，任何人为了自己的利益主张事实存在的，须负举证责任。但对于占有，各国法律规定了一些事实推定，免除占有人的举证责任。首先，推定占有人是以所有的意思或者为自己而占有；其次，在占有前后两个时期，有占有证据的，推定其为继续占有。
占有的状态不同，其效力各异。但如果要对占有的各种状态一一证明，不仅事实上做起来困难，而且与将占有与本权分离受独立保护的意旨相矛盾。所以为保护占有人起见，法律应基于社会生活的一般情况，为占有人设各项推定，免除其举证责任。这种推定应当包括：推定占有人以所有的意思，善意、和平及公然占有；在占有的前后有占有的证据时，推定其为继续占有。
（二）权利的推定
占有制度的目的，在于通过对外形的占有事实的保护，确保交易安全。因此，占有的效力必有权利的推定，即推定占有人对占有物行使的权利合法。当然这种法律的推定也有其事实的基础，即依一般情形而论，占有人是基于本权而占有，没有权利而进行占有的只是例外。占有人既有占有的事实，一般也有占有的权利，故权利的推定是法律就一般情形而为的推定。
因占有所推定的权利，其范围有多大？由于不动产以登记为物权公示方法，登记的效力自然要强于占有的推定，所以就不动产而言，这种权利的推定没有什么实际意义。就动产而言，这种推定的权利范围，只要是该权利系对标的物占有的权利（不得占有标的物的权利不在此限）为占有人所行使的，无论为物权（所有权、质权、留置权）还是债权（租赁使用权、借用权）均可。例如，占有人在其占有物上行使所有权时，即推定其有所有权；行使质权时，即推定其有质权；行使借用权时，即推定其有借用权。
权利推定的效力，可以分为以下几点来说明：（1）受权利推定的占有人，免除举证责任，即在其有无实体权利争议时，占有人可以直接援用该推定对抗相对人，无须证明自己是权利人。当然在相对人提出反证时，占有人为推翻该反证，仍须举证。（2）权利的推定，不仅权利人自己可以援用，第三人也可以援用。例如，从占有人处借用物的人，在物的真正所有人要求其返还时，该借用人也可援用借用人以占有人身份所受的所有人推定，此时所有人要求返还原物，必须证明自己的所有权方可。（3）权利的推定，一般是为占有人的利益，如《德国民法典》第1006条明确规定是为占有人的利益。但在特定情况下为其不利益时也可以援用，例如，推定物的占有人为物的所有人时，则物上负担，如税收，亦应由占有人负担。（4）权利的推定属于消极性的，占有人不得利用此项推定作为其行使权利的积极证明。
二、占有人与返还请求权人的关系
占有人与返还请求权人的关系，是指无权占有在有请求人返还占有物时所发生的权利和义务关系。这种关系经常会与无因管理、侵权行为、合同解除等制度发生竞合，这时应适用何种规定，当事人可以自由选择。至于基于某种法律关系或者法律规定而发生返还关系，如基于质权、留置权等物权关系，或者基于租赁、借用等债的关系，或者基于无因管理、不当得利、侵权行为等法律规定而将占有物返还于权利人的关系，应当依其基本法律关系或者法律规定进行，不需要另行规定，所以不在此处说明。
1.占有人对物的使用、收益。善意占有人对于占有物的使用、收益，应依其推定的权利进行。这种推定的权利种类，应视占有人对于占有物所行使的权利种类为限。例如，所行使的是租赁使用权，即推定其有租赁使用权。善意占有人即以其受推定的权利，对占有物使用、收益。但是，善意占有人的这种使用、收益权，必须是其受推定的权利在内容上具有使用、收益的权能。如果受推定的权利不具有使用、收益权能，如质权、留置权，占有人即无使用、收益权。
善意占有人对于占有物的使用、收益，应当依物的用途，按法律所不禁止的方法进行。不动产或者动产被占有人占有，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。
恶意占有人在返还占有物时应返还占有物的孳息。如果孳息被消费了、因过失而损失了或者应当收取而没有收取时，恶意占有人应当赔偿损失。
2.占有人在占有物毁损、灭失时的赔偿责任。在占有物毁损、灭失的时候，占有人对于返还请求人负有赔偿责任。这种责任的范围因占有人是善意的还是恶意的有所不同。
善意占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担赔偿责任；恶意占有人应当承担赔偿责任。
占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。
3.占有人请求偿还费用的权利。占有人在占有标的物期间对物支出了费用，依其性质为必要费用还是有益费用，以及占有是恶意还是善意，其请求偿还费用的范围也不一样。
善意占有人对于因保存物所支出的必要费用，即为维持物的现有状态，预防其毁损、灭失的费用，有权请求偿还。
善意占有人还可请求偿还有益费用，即为改善占有物所支出的费用。但只能在占有物现存价值的范围内请求偿还；如果增加的价值已不存在了，就不能请求偿还。这是因为有益费用不同于必要费用，并不是一种不得已的支出，而是取决于占有人的意志，因此这种费用完全由返还请求人承担是不公平的。
恶意占有人则只能请求偿还必要费用，对于有益费用不能请求偿还。
三、占有的保护
占有为一种既成的事实，即使这种事实与其他当事人的权利相抵触，也不应再受到非法行为的侵害。例如，甲侵占（如偷窃）了乙的电视机，丙不能因甲是无权占有再去侵夺。因此，对占有的保护，就是对社会安宁、稳定的保护。
占有人对于非法行为的侵害，有自力救济权和占有保护请求权。
（一）占有人的自力救济权
占有人在其占有受到侵害时，如果侵害人没有比占有人更强的权利，则占有人有权依其占有进行自力救济。
占有人的自力救济权包括：（1）自力防御权。占有人对于侵夺或者妨害其占有的行为，例如，侵入占有人的房屋，可以以自己的力量进行防御，如将侵入者驱逐出房屋。自力防御权的行使，重在占有的事实状态，因此只有直接占有人可以行使，间接占有人无此权利。（2）自力取回权，即占有人对于被他人侵夺的占有物，有权取回。例如，占有人的动产被他人非法侵夺时，占有人可以当场或者追踪取回。
（二）占有保护请求权
占有保护请求权是占有人的占有被非法侵害时，占有人可直接对侵害人，也可向法院提起保护其占有的请求权。该请求权主要有以下两项：（1）占有物返还请求权。占有人在其占有物被侵夺时，有权请求返还其占有物。我国物权法规定，占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起1年内未行使的，该请求权消灭。（2）占有妨害排除请求权。占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时，占有人有权请求排除妨害。
在他人的行为还没有对占有人造成现实的妨害，只是有妨害的可能时，占有人也可以请求预防这种妨害的发生。
占有人依据其占有保护请求权提起的诉讼称为占有之诉，它以维护占有人对物的事实的支配为目的。与占有之诉不同，本权之诉则以确定权利、义务关系为目的。因此占有之诉与本权之诉两不相妨，即占有人如果是有权占有，可以提起占有之诉，也可以提起本权之诉。二者可以分别提起，也可以同时提起。但本权之诉属于终局的保护，它在某种情况下具有决定性的作用。例如，在本权之诉中，已经确认了他人对物的占有权，占有人就不能再提起占有之诉。
示例
甲、乙是邻居。乙出国2年，甲将乙的停车位占为己用。期间，甲将该停车位出租给丙，租期1年。期满后丙表示不再续租，但仍继续使用该停车位。下列哪一表述是错误的？（2012年试卷三第8题）
A．甲将乙的停车位占为己用，甲属于恶意、无权占有人
B．丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权
C．乙可以请求甲返还原物。在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权
D．无论丙是善意或恶意的占有人，乙都可以对其行使占有返还请求权
【参考答案及简要提示】D。解答本题的关键在于区分占有返还请求权和原物返还请求权。甲明知其无占有本权，将乙的停车位占为己用，属于恶意、无权占有人。甲将该停车位出租给丙，在租赁期间届满前，丙对停车位的占有属于有本权的占有。当甲将停车位出租给丙时，停车位的所有权人乙可以基于所有权要求甲返还原物，并且可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权。无论丙是善意或恶意占有人，停车位所有权人乙不能对丙行使占有返还请求权，但可行使原物返还请求权。因为占有返还请求权须受1年期间限制，原物返还请求权一般无时间限制。
第三节 占有的取得和消灭
一、占有的取得
占有的取得，从占有的事实状态而言，即为占有的发生。占有的取得方式，因占有是直接占有还是间接占有而不同。
（一）直接占有的取得
1.直接占有的原始取得。直接占有是事实上对物的管领、控制，因此，只要并非是继受他人的占有而对物具有事实上的支配力时，就是原始取得对物的占有。例如，对无主物的先占，对遗失物、漂流物的拾得，都属于直接占有的原始取得。
由于直接占有的原始取得纯属于事实行为，不是民事行为，因此不要求取得这种占有的人具有相应的行为能力，无行为能力人也可以依其行为直接取得对物的占有。另外，这种占有的取得方法并不一定是要求对物直接施加自己的力量，只要将物置于自己的控制范围内，即可认为取得了对物的占有。例如，对于房屋并不是要使用才为占有，只要上锁不使他人擅自进入，就是占有了房屋。再如将物品放在家中，或者搁置在隐蔽的场所，都是占有了该物品。
2.直接占有的继受取得。直接占有的继受取得是指由他人的移转而取得的占有。其主要原因有让与和继承。
让与是依当事人移转占有的行为而取得的占有。占有的让与，当事人须有让与占有的意思，而且经常伴有其他法律关系，即经常与所有权或者其他对占有物的权利（如典权、地上权、质权）的设定或者让与同时进行。占有的让与，还必须有占有物的交付，主要是现实交付，也可以是简易交付、占有改定。由于占有是对物的事实的支配，因此不论是动产还是不动产，都是依交付而移转占有，不动产占有的移转不存在登记的问题。
占有可以依继承关系由被继承人移转于继承人。依继承取得的占有，是权利义务概括继承的结果，因此继承人取得的占有，在种类、状态、瑕疵等方面，都与被继承人的占有相同。
（二）间接占有的取得
1.间接占有的原始取得。间接占有的原始取得是指创设取得间接占有。创设方法有以下几种：
（1）直接占有人为自己创设间接占有。直接占有人可以将其占有移转给他人，从而为自己创设间接占有。例如，所有人为他人设定典权、地上权、质权、租赁使用权，由典权人、地上权人、质权人、承租人取得对物的直接占有，而所有人自己享有对物的返还请求权，成为间接占有人。
（2）直接占有人为他人创设间接占有。这种创设的间接占有，多是依占有改定的方式进行的，例如，甲把自己的自行车卖给乙，但甲还需要使用该自行车，于是与乙订立借用或租赁合同，使乙取得对自行车的间接占有。
2.间接占有的继受取得。间接占有的继受取得是指基于他人的移转而取得的占有，主要亦有让与和继承两种方式。
间接占有的让与是以指示交付的方式，将其间接占有让与他人。例如，出借人（间接占有人）将借用物的所有权转让给他人时，不需要将物取回后再将物交付于受让人，只要将对于借用人的返还请求权让与受让人即可，这时受让人就继受取得其间接占有。
间接占有是一种占有，自然也可以依继承取得，但继承人同时应继承占有的瑕疵。
二、占有的消灭
占有的消灭，是占有人丧失了对物的事实上的管领、控制。但这里的消灭，应指确定地丧失了对物的占有。如果仅仅是一时不能实行其管领、控制，如物被他人侵夺，占有并不丧失。
占有的消灭，应当以占有人是否仍有事实上的管领、控制为依据。所以，如果基于占有人的意思，如将物交付给他人、抛弃对物的占有，或者非基于占有人的意思，如占有物被盗、遗失，占有人丧失了对物的管领、控制，占有即归于消灭。
占有物灭失，占有人事实上的支配已无所凭借，占有亦消灭。
至于间接占有，在占有人丧失了对物的返还请求权时，其占有消灭。
【本章主要法律规定】
物权法第241～245条
本章的主要内容为占有的种类、效力、保护和取得。
1.占有可分为：自主占有和他主占有；直接占有和间接占有；有权占有和无权占有；善意占有和恶意占有；无过失占有和有过失占有；无瑕疵占有和有瑕疵占有。
2.占有的推定包括事实的推定和权利的推定。
3.占有保护可分为占有人的自力救济权和占有保护请求权。占有保护请求权包括占有物返还请求权和占有妨害排除请求权。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起1年内未行使的，该请求权消灭。
4.占有的取得可分为直接占有的取得和间接占有的取得。
本章的难点在于准确区分占有的种类：占有可以分为有权占有和无权占有，无权占有可分为善意占有和恶意占有。善意占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担赔偿责任；恶意占有人应当承担赔偿责任。
第十三章 债的概述
第一节 债的概念和要素
一、债的概念和特征
民法通则第84条规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债是特定当事人之间请求为一定给付的民事法律关系。在债的关系中，一方享有请求对方为一定给付的权利，即债权，该方当事人称为债权人；另一方负有向对方为一定给付的义务，即债务，该方当事人称为债务人。
债的关系不同于好意施惠关系。所谓好意施惠，是指基于好意而实施某项惠及他人的行为，如代传口信、代接访客、好意领路等。二者的主要区别在于，好意施惠的行为人主观上仅有负担某种道义责任（义务）的意思，并无确立某种民事法律关系、使自己承担法律上的义务的意思（法效意思），也不获得某种利益，因此，行为人的允诺没有法律拘束力，也不因为未践行其允诺而承担法律责任；而债的关系则是一种受法律保障的权利义务关系，债务的违反将产生法律责任。
债作为民事法律关系的一种，除具有民事法律关系的共同属性外，还有其自身特征：
（一）债反映财产流转关系
首先，债是一种财产法律关系。民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，其结果表现为财产法律关系和人身法律关系。债的关系是建立于债权人与债务人之间的利益关系，这种利益关系或者直接表现为财产性质，或者最终与财产利益相关。债的关系所包含的债权、债务，最终都能以货币衡量评价。因此，债是一种财产法律关系。
其次，债反映的是财产流转关系。财产关系依其形态分为财产归属利用关系和财产流转关系。前者为静态的财产关系，后者为动态的财产关系。物权关系、知识产权关系反映财产的归属和利用关系，其主要目的是保护财产的静态的安全；债的关系反映的是财产利益从一个主体移转到另一主体的财产流转关系，目的在于保护财产的动态的安全。
（二）债为特定主体之间的法律关系
法律关系有的发生于特定主体与不特定主体之间，有的发生于特定主体与特定主体之间。债的关系是特定主体之间的法律关系，其权利主体（债权人）和义务主体（债务人）都是特定的。换言之，债权人只能向特定的债务人主张权利，债务人也只对特定的债权人承担义务。这种权利义务的相对性，是债的关系与物权关系、知识产权关系以及继承权等关系的重要区别（在后者，只有权利主体是特定的，义务主体则为不特定的人）。需要指出的是，债的主体的特定化，并不排除在特殊情形下债的效力及于当事人之外的第三人（例如债权人代位权），也不排除债的主体的变更（债权人更换和债务人替代）。
（三）债的客体是债务人的特定行为
作为债的关系的要素之一，债的客体，即债权债务指向的对象，是债务人应为的一定行为（作为或不作为），统称为给付。债的关系通常与一定的财物、智力成果或者劳务相联系，但债的客体并非财物、智力成果或劳务，而是债务人应当履行的交付财物、转让智力成果、提供劳务等行为。换言之，债的客体是给付，而财物、智力成果、劳务等则是给付的对象或给付标的。此点也与物权关系、知识产权关系不同。物权以物为客体，知识产权则以知识产品为客体。
（四）债的目的须通过债务人的特定行为实现
民事法律关系是当事人实现其特定利益的法律手段，但不同法律关系的目的不尽相同，权利人实现其利益的方式也有所不同。债的目的是一方从另一方取得一定的财产利益。这一目的，只能通过债务人的给付才能实现，没有债务人为其应为的特定行为，债权人的权利（利益）便不能实现。而在物权关系、知识产权关系中，权利人可以直接通过自己的行为实现其权利，无须借助于义务人的行为来实现法律关系的目的。
（五）债的发生具有任意性和多样性
债的关系可因合法行为而发生，也可因不法行为而发生。对于合法行为设定的债，法律并不限定其种类，而是任由当事人自行设定。而物权关系、知识产权关系一般只能因合法行为而发生，并且其类型具有法定性，当事人不得任意设定法律未作规定的物权和知识产权。
二、债的要素
债的要素，即债的构成所必须具备的要件，包括债的主体、债的内容和债的客体。
（一）债的主体
债的主体也称债的当事人，是指参与债的关系的双方当事人，即债权人和债务人。其中，享有权利的一方当事人称为债权人，负有义务的一方当事人称为债务人。
债权人和债务人是相互对立、相互依存的，缺少任何一方，债的关系便不能成立和存续。
在债的关系中，每一方主体，都可以为一人或数人。在某些债中，债的一方当事人仅享有权利而不负担义务，即仅充任债权人，而在多数情况下，债的当事人双方都既享有权利，又负担义务，既是债权人，又是债务人。
（二）债的内容
债的内容，是指债的主体所享有的权利和负担的义务，即债权和债务。
1.债权。债权是债权人享有的请求债务人为特定行为（给付）的权利。
债权具有以下特征：
（1）债权为请求权。债权是典型的请求权，债权人取得其利益，只能通过请求债务人给付来完成。债权人既不能直接支配债务人应给付的特定物，也不能直接支配债务人的人身。但债权与请求权并不相等。一方面，民法上的请求权不仅有债权的请求权，还有物权请求权、知识产权请求权、人身权请求权等；另一方面，债权除请求权外，尚有受领、选择、解除等内容。
（2）债权为相对权。债是特定主体之间的法律关系，债权人只能向特定的债务人主张权利，即请求特定债务人为给付，对于债务人以外的第三人，债权人不得主张权利。因此，债权为相对权，或称为对人权。此点区别于物权、知识产权、人身权等以不特定人为义务人的民事权利（称为绝对权或对世权）。
（3）债权具有相容性和平等性。债权的相容性和平等性，是指对同一债务人可以成立内容相同的数个债权，并且其相互间是平等的，在效力上不存在排他性和优先性。因此，在债务人破产时，债务人的各个普通债权人不论其债权发生先后，均可按比例参加破产财产的分配。与此相反，物权具有排他性和优先性，即在同一物上不能成立内容不相容的数个物权（尤指所有权），同一物上有数个物权（尤指担保物权）时，其效力有先后之分。
（4）债权为有期限权利。一方面，债权多具有请求期限，在请求期限到来之前，债权人不能随时请求债务人履行债务，债务人也不负履行债务的义务。另一方面，债权有一定的存续期限，期限届满，债权即归于消灭。而所有权和人格权则不同。所有权为永久性权利，人格权也不得附有期限。
债权主要包含以下三项权能：
（1）给付请求权。债的关系有效成立后，债权人享有请求债务人依照债权的内容实行给付的权利。如前所述，债权人利益的实现，并非基于其直接支配债务人的人身或财产，而需借助于债务人自主实施的给付行为。债权人欲实现其利益，必先向债务人请求给付。因此，给付请求权是债权的第一权能，从债权效力的角度而言，为债权的请求力。
（2）给付受领权。债务人履行债务时，债权人有权予以接受，并永久保持因债务人的履行所得的利益。接受债务人的履行并永久保持因债务人的履行所得利益，是债权的本质所在，也是债权人所追求的最终结果。此项权能体现在债的效力上，为债权的保持力。
（3）保护请求权。债务人不履行其债务时，债权人可请求有关国家机关予以保护，强制债务人履行债务。此项权能，在债的效力上表现为债权的强制执行力。
在债权的上述三项权能中，给付请求权具有形式上的意义，给付受领权具有最终的实质性意义，保护请求权则是债权人在债务人不履行债务时借助于国家强制力实现债权的法律手段。
2.债务。债务是指债务人依当事人约定或法律规定应为特定行为的义务。债务的内容可表现为实施特定的行为（作为义务），也可以表现为不实施特定的行为（不作为义务）。
债务包括给付义务和附随义务。给付义务包括主给付义务和从给付义务。主给付义务，是指债所固有的和必备的并用以决定债的类型的基本义务。如买卖合同中，出卖人所负的交付出卖物及转移其所有权的义务，买受人负有支付价款的义务，均属主给付义务。从给付义务，是指不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的不在于决定债的类型而在于确保债权人利益能够获得最大满足。从给付义务的发生，有的是基于法律的明文规定，有的是基于当事人的约定，有的是基于诚实信用原则。所谓附随义务，是指在债的关系发展过程中，债务人在给付义务之外，基于诚实信用原则，根据债的性质、目的和交易习惯而应履行的义务，如照顾义务、保管义务、协助义务、保密义务、保护义务等。
（三）债的客体
债的客体也称债的标的，是指债务人依当事人约定或法律规定应为或不应为的特定行为，统称为给付。
债的标的不同于标的物。前者是指债的关系的构成要素，即给付本身，属行为范畴；后者则是债务人的行为所作用的对象，即给付的对象。债的标的为一切债的关系所必备，而标的物则仅在交付财物、交付金钱的债中存在，在单纯提供劳务的债中，其本身即足以完成给付，不必另有标的物。
给付的形态，主要有以下几种：
（1）交付财物。此为最常见的给付方式。在买卖、互易、租赁、保管等合同之债以及返还不当得利等债的关系中，均以财物的交付为给付的具体形态。
（2）支付金钱。金钱在法律上被视为特殊的物，在债的履行以及不履行时的责任构成上具有自身特点，故应作为给付的独立形态。在转移财产、提供劳务等合同之债以及侵权和违约赔偿等领域，支付金钱得到广泛应用。
（3）移转权利。此处所谓移转权利，是指不伴随物的交付而单独将某项权利移转于他人，如债权、知识产权、名称权、股权的移转。
（4）提供劳务或服务。提供劳务，有的表现为以自己的劳力供债权人消费（如雇用），有的表现为以自己的设备为债权人提供服务（如运送物品），有的是以自己的知识或技能为他人提供服务（如技术指导、疾病诊治）。劳务的提供，多与债务人的人身不可分离，因而法律禁止以人身奴役性和违背善良风俗的劳务提供作为债的标的。
（5）提交工作成果。提交工作成果即债务人以自己的劳力、技术、智能等为债权人完成一定的工作，并向债权人提交工作成果，如加工承揽、建筑安装、技术开发等。
（6）不作为。不作为即不为一定的行为，包括单纯的不作为和容忍。例如，不为营业竞争、不泄露商业秘密等。
第二节 债的发生
债的发生，是指基于一定的民事法律事实，民事主体之间形成债的关系。
在各国民法上，债的发生原因主要有以下几种：
一、合同
（一）合同的概念和特征
合同法第2条第1款规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据这一定义，合同具有以下法律特征：
1.合同是一种民事法律行为。合同是民事法律行为的一种，因此民法上关于民事法律行为的一般规定，均适用于合同。
2.合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。首先，尽管合同主要是债权债务关系的协议（即债权合同），但并不以此为限，而是涉及各类民事权利义务关系（如物权关系、身份关系）。其次，合同的目的不仅在于设立民事权利义务关系，也包括变更和终止民事权利义务关系。所谓设立民事权利义务关系，是指合同依法成立后，即在当事人之间原始地发生一定的民事权利义务关系；所谓变更民事权利义务关系，是指当事人通过成立合同使他们之间原有的民事权利义务关系发生变化，形成新的民事权利义务关系；所谓终止民事权利义务关系，是指当事人通过成立合同使他们之间原有的民事权利义务关系归于消灭。
3.合同是当事人之间意思表示一致的结果。首先，合同是双方或多方法律行为，须有双方或多方当事人。其次，合同的成立须各方当事人相互为意思表示。最后，须当事人的意思表示达成一致。所谓意思表示一致，也称为合意，是指当事人各方作出的意思表示在内容上互相吻合、不存在分歧。
在理解合同概念时，应将民法上的合同概念与合同法的适用范围加以区别。合同法第2条第2款规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。这一规定，并未否定该条第1款所确立的合同定义，亦即没有否定上述“有关身份关系的协议”的合同性质，只是限定了合同法的适用范围。
（二）合同的分类
1.双务合同与单务合同。依双方当事人是否互负给付义务，合同可分为双务合同和单务合同。
双务合同是指当事人双方互相承担对待给付义务的合同。在双务合同中，当事人双方均承担合同义务，并且双方的义务具有对应关系，一方的义务就是对方的权利，反之亦然。从另一个角度说，双务合同也就是当事人双方互享债权的合同。双务合同是合同的主要形态，合同法所规定的多数合同均为双务合同。
单务合同是指只有一方当事人承担给付义务的合同。在单务合同中，当事人双方不存在对待给付关系，一方仅承担义务而不享有权利，另一方则相反。单务合同有两种情况：一种情况是只有单方承担义务，如在借用合同中，只有借用人负有按约定使用并按期返还借用物的义务，出借人不负合同义务；另一种情况是一方承担合同的主要义务，另一方只承担附属义务，双方的义务不存在对待给付关系。例如，合同法允许赠与附义务，但赠与人交付赠与财产与对方的附属义务之间不存在对价关系，因而赠与合同仍属于单务合同。
区分双务合同和单务合同的主要意义在于：（1）是否适用合同履行抗辩权。合同履行抗辩权（包括同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权和不安抗辩权）的成立以合同双方存在对待给付关系为前提，因而只有双务合同中存在合同履行抗辩权，单务合同不适用这一规则。（２）风险负担不同。在双务合同中，双方的权利义务互相依存、互为条件，如果一方当事人由于可以免责的事由导致不能履行合同义务，发生风险负担问题，其具体标准因合同类型的不同而异，有交付主义、合理分担主义、债务人主义等规则；而在单务合同中，如果一方因不可抗力导致不能履行义务，风险一律由债务人负担，不会发生双务合同中的复杂问题。（3）因一方过错所致合同不履行的后果不同。在双务合同中，如果非违约方已履行合同，可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任，条件具备时还可解除合同；解除合同并溯及既往时，守约方有权请求违约方返还受领给付。单务合同不发生上述后果。
2.有偿合同与无偿合同。这是依合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系所作的分类。有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式，实践中常见的买卖、租赁、运输、承揽等合同，均属有偿合同。无偿合同，是指一方当事人向对方给予某种利益，对方取得该利益时不支付任何代价的合同。无偿合同不是典型的交易形式，实践中主要有赠与合同、无偿借用合同、无偿保管合同等。在无偿合同中，一方当事人不支付对价，但也要承担义务，如无偿借用他人物品，借用人负有正当使用和按期返还的义务。
区分有偿合同与无偿合同的意义在于：（1）确定某些合同的性质。有些合同只能是有偿的，不可能是无偿的，如买卖合同、租赁合同；有些合同则相反，如赠与合同；如果变有偿为无偿，或者相反，就会使合同性质发生根本变化（买卖变为赠与或相反）。也有的合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，如保管合同、委托合同，是否有偿并不改变其性质。（2）注意义务程度不同。在无偿合同中，利益出让人原则上只承担较低程度的注意义务，如无偿保管合同中，保管人因过失造成保管物毁损灭失的，应酌情减轻责任；而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务较无偿合同为重，例如，有偿保管合同的保管人因其过失造成保管物灭失时，应负全部赔偿责任。（3）对当事人行为能力的要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应具有完全行为能力，限制行为能力人非经其法定代理人同意，不能订立超出其行为能力范围的较为重大的有偿合同；而对于一些纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力人甚至无行为能力人也具有缔约能力。（4）对债权人行使撤销权之意义不同。根据合同法的有关规定，债权人行使撤销权时，其对象仅限于债务人无偿处分和以不合理的低价转让财产权益的行为，故以合理对价有偿处分财产权益的合同不能作为债权人撤销权的对象。
3.诺成合同与实践合同。这是从合同成立条件的角度对其所作的分类。诺成合同，是指以缔约当事人意思表示一致为充分成立条件的合同，即一旦缔约当事人的意思表示达成一致即告成立的合同。实践合同，是指除当事人意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。在这种合同中仅有当事人的合意，合同尚不能成立，还必须有一方实际交付标的物的行为或其他给付，才能成立合同关系。实践中，大多数合同均为诺成合同，实践合同仅限于法律规定的少数合同，如保管合同、自然人之间的借款合同。
诺成合同与实践合同的主要区别，在于二者成立的要件不同。诺成合同自当事人意思表示一致时即告成立，而实践合同则除当事人达成合意之外，尚需交付标的物或完成其他给付才能成立和生效。因此，在诺成合同中，交付标的物或完成其他给付是当事人的合同义务，违反该义务便产生违约责任；而在实践合同中，交付标的物或完成其他给付只是先合同义务，违反该义务不产生违约责任，可能构成缔约过失责任。
4.要式合同与不要式合同。以合同的成立是否须采取一定的形式为标准，合同可分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指法律规定必须采取一定形式的合同；反之，法律不要求采取特定形式的合同则为不要式合同。根据合同自由原则，当事人有权选择合同形式，故合同以不要式合同为常态，但对于一些重要的交易，如不动产买卖，法律常规定当事人应当采取特定的形式订立合同。
区分要式合同与不要式合同的主要意义在于，某些法律和行政法规对合同形式的要求可能成为影响合同效力的因素。
5.有名合同与无名合同。根据法律是否赋予特定名称并设有规范，合同可分为有名合同与无名合同。有名合同又称为典型合同，是指在法律上已设有规范并赋予名称的合同。如我国合同法分则中所规定的15类合同，均为有名合同。无名合同又称非典型合同，是指在法律上尚未确立一定的名称和规则的合同。
根据合同自由原则，在不违反强行法及社会公共利益和社会公德的前提下，允许当事人订立任何内容的合同，此即合同类型自由。因此，当事人订立法律未作规定的无名合同并无不可。实际上，随着社会的不断发展和交易关系的日益复杂，当事人往往不得不在有名合同之外另创新的合同形态，以满足现实需要。无名合同产生后，经过一定的发展阶段，法律应适时地加以规范，使之成为有名合同。
区分有名合同与无名合同的意义，主要在于两者适用的法律规则不同。对于有名合同，应当直接适用合同法的规定。在确定无名合同的法律适用时，首先，应当考虑适用合同法的一般规则；其次，若无名合同涉及某些有名合同的内容，应当比照类似的有名合同规则，参照合同的经济目的及当事人的意思等予以处理。
6.主合同与从合同。根据合同相互间的主从关系，可将合同分为主合同与从合同。在两个关联合同中，不依赖其他合同的存在即可独立存在的合同称为主合同，以其他合同的存在为前提而存在的合同称为从合同。例如，借款合同与保证合同之间，前者为主合同，后者为从合同。
主合同与从合同的区分，主要意义在于认识二者在效力上的关联性和从合同的从属性，即从合同不能独立存在，而必须以主合同的有效成立为成立和生效的前提；主合同转让，从合同不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也失去效力；主合同终止，从合同也随之终止。
7.束己合同与涉他合同。以订约人是否仅为自己设定权利义务为标准，合同可分为束己合同与涉他合同。束己合同，是指严格遵循合同相对性原则，当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不得向第三人主张权利的合同。此为合同的常态。涉他合同，是指突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。
二、单方允诺
单方允诺也称单独行为或单约束行为，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使对方取得某种权利的意思表示。依意思自治原则，民事主体可基于某种物质上或精神上的需要为自己设定单方义务，同时放弃对于他方当事人的对价请求。因此，单方允诺能够引起债的发生。在社会生活中较为常见的单方允诺有设立幸运奖、遗赠等。
三、侵权行为
侵权行为是指不法侵害他人的合法民事权益的行为。依法律规定，侵权行为发生后，加害人负有赔偿受害人损失等义务，受害人享有请求加害人赔偿损失等权利。这种特定主体之间的权利义务关系，即侵权行为之债。侵权行为之债是除合同之债以外的另一类较为常见的债，它由非法行为引起，依法律规定而产生，以损害赔偿为主要内容。
四、无因管理
无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而为他人管理事务或提供服务的行为。无因管理一经成立，在管理人和本人之间即发生债权债务关系，管理人有权请求本人偿还其因管理而支出的必要费用，本人有义务偿还，此即无因管理之债。无因管理之债与合同之债一样，都是因合法行为而发生的，二者的根本区别在于合同之债为意定之债，无因管理之债为法定之债。
五、不当得利
不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。依法律规定，取得不当利益的一方应将所获利益返还于受损失的一方，双方因此形成债权债务关系，即不当得利之债。不当得利之债与侵权行为之债、无因管理之债同属法定之债，其特点在于，它既不像合同之债那样基于当事人的合意而成立，也不像侵权行为之债那样因不法行为而发生，或像无因管理之债那样因合法的事实行为而发生，而是基于当事人之间的利益发生不当变动的法律事实（事件）而发生。
六、其他原因
除上述发生原因外，债的关系还可因其他法律事实而产生。例如，因缔约过失，可在缔约当事人之间产生债权债务关系；因拾得遗失物，可在拾得人与遗失物的所有人之间产生债权债务关系；因防止、制止他人合法权益受侵害而实施救助行为，可在因此而受损的救助人与受益人之间产生债的关系。
第三节 债的分类
债根据不同的标准可以划分为不同种类。
一、意定之债与法定之债
按照债的设定及其内容是否允许当事人以自由意思决定，债可以分为意定之债与法定之债。意定之债，是指债的发生及其内容由当事人依其自由意思决定的债。合同之债和单方允诺之债均为意定之债。法定之债，是指债的发生及其内容均由法律予以规定的债。侵权行为之债、无因管理之债和不当得利之债均属法定之债。
区分意定之债与法定之债的意义在于，前者贯彻意思自治原则，在债的客体、内容及债务不履行的责任等方面均可由当事人约定；而在后者，债的发生及效力均由法律规定。
二、特定之债与种类之债
根据债的标的物的不同属性，债可划分为特定之债和种类之债。以特定物为标的的债称为特定之债，以种类物为标的的债称为种类之债。在前者，债发生时，其标的物即已特定化；在后者，债成立时其标的物尚未特定化，甚至尚不存在，当事人仅就其种类、数量、质量、规格或型号等达成协议。
区分特定之债与种类之债的意义在于：其一，在特定之债，除非债务履行前标的物已灭失，债务人不得以其他标的物代为履行，而种类之债则无此问题；其二，在法律规定或当事人约定的情况下，特定之债标的物的所有权可自债成立时发生转移，标的物意外灭失的风险随之转移，而种类之债标的物的所有权及其意外灭失风险则自交付时起转移。
三、单一之债与多数人之债
根据债的主体双方是单一的还是多数的，债可分为单一之债和多数人之债。单一之债，是指债的主体双方即债权人和债务人均为一人的债；多数人之债，是指债权人和债务人至少有一方为2人或2人以上的债。
区分单一之债和多数人之债，有助于准确地确定债的当事人之间的权利义务关系。在单一之债中，当事人之间的权利义务关系较为简单明了。多数人之债则既涉及债权人与债务人之间的权利义务关系，又涉及多数债权人之间或多数债务人之间的权利义务关系，其法律关系较为复杂。
四、按份之债与连带之债
对于多数人之债，根据多数一方当事人之间权利义务关系的不同状态，可分为按份之债和连带之债。
按份之债，是指债的多数人一方当事人各自按照确定的份额享有权利或者承担义务的债。其中，债权人为两人以上，各自按照确定的份额分享权利的，称为按份债权；债务人为两人以上，各自按照确定的份额分担义务的，称为按份债务。在按份债权中，各个债权人只能就自己享有的债权份额请求债务人给付和接受给付，无权请求和接受债务人的全部给付；在按份债务中，各债务人只对自己分担的债务额负责清偿，无须向债权人清偿全部债务。
连带之债，是指债的多数人一方当事人之间有连带关系的债。所谓连带关系，是指对于当事人中一人发生效力的事项对于其他当事人同样发生效力。连带之债有连带债权和连带债务之分。在连带之债中，享有连带权利的每个债权人都有权要求债务人履行义务，负有连带义务的每个债务人都负有清偿全部债务的义务。履行了债务的连带债务人，有权要求其他连带债务人偿付其应当承担的份额。
区分按份之债和连带之债的主要意义在于二者的效力不同。在按份之债中，任一债权人接受了其应受份额义务的履行或任一债务人履行了其应负担份额的义务后，与其他债权人或债务人均不再发生任何权利义务关系。在连带之债中，连带债权人的任何一人接受了全部债务的履行，或者连带债务人的任何一人清偿了全部债务时，虽然原债归于消灭，但在连带债权人或连带债务人内部则会产生新的按份之债。
五、简单之债与选择之债
根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。简单之债，是指债的履行标的具有唯一性，债务人只能按照该种标的履行、债权人也只能请求债务人按该种标的履行的债。选择之债，是指债的履行标的有数种，债务人可从中选择其一履行或债权人可选择其一请求债务人履行的债。二者的主要区别在于，简单之债的标的无可选择，而选择之债则可在数个标的中选择履行。
六、主债与从债
在存在从属关系的两个债中，根据其不同地位，可分为主债和从债。主债是指能够独立存在，不以其他债的存在为前提的债。从债是指不能独立存在，必须以主债的存在为存在前提的债。主债和从债是相互对应的，没有主债不发生从债，没有从债也无所谓主债。主债与从债之分常见于设有担保的债中，被担保的债（如买卖合同、借贷合同之债）为主债，为担保该债而设之债（如保证合同、抵押合同之债）为从债。
七、财物之债与劳务之债
根据债务人所负给付义务的不同内容，债可分为财物之债和劳务之债。凡债的标的为给付财物的，为财物之债，如买卖合同之债；债的标的为提供劳务的，为劳务之债，如委托合同之债。二者的主要区别在于，当债务人不履行债务时，财物债务可强制履行，而劳务债务则不得强制履行。
【本章主要法律规定】
1.民法通则第84～87条
2.合同法第2、10、11、124条
债的关系不同于好意施惠关系，主要区别在于后者的行为人不具有法效意思。债权为请求权，具有相对性、相容性和期限性。区分双务合同与单务合同、有偿合同与无偿合同、诺成合同与实践合同等不同类型，具有重要意义。意定之债与法定之债、按份之债与连带之债、主债与从债等不同债的类型，在内容和效力等方面存在差异。第十四章 债的履行
第一节 债的履行规则
一、履行主体
债的履行主体，首先为债务人。债务人履行时是否须有行为能力，依履行行为的性质决定。原则上，履行行为系事实行为时，不要求债务人有行为能力；履行行为是法律行为时，需要债务人有行为能力。此外，债务人通过移转财产权利来履行义务的，还需要有对财产的处分权。
除法律规定、当事人约定或性质上必须由债务人本人履行的债务以外，履行可由债务人的代理人进行。但代理只有在履行行为为法律行为时方可适用。同时，合同双方当事人可以约定由第三人履行债务。
债务人应向债权人提出给付，债权人有权受领给付，但有如下例外：
（1）债权人的债权被强制执行，禁止向债权人为履行的；
（2）债权人被宣告破产的；
（3）债权人无行为能力或限制行为能力，履行行为系法律行为的。
债权人的代理人可以代为受领履行。债权的准占有人有足以使人认其为真实债权人的表征时，也可以受领履行。当事人约定由第三人受领履行的，依其约定。
基于合同自由原则，当事人可以约定由债务人向第三人履行，但此种约定不得违反法律、行政法规的强制性规定。第三人在表示接受后，有权向债务人请求履行。债务人未向第三人履行或者履行不符合约定的，应当向债权人承担不履行责任。债务人对债权人得行使的一切抗辩权，对该第三人均可行使。因向第三人履行债务增加的费用，除当事人另有约定者外，由债权人承担。
当事人可以约定由第三人向债权人履行，但此种约定不得违反法律、行政法规的强制性规定。依此约定，债权人有权向第三人请求履行。第三人未履行或者履行不符合约定的，债务人应当向债权人承担不履行责任。债务人对债权人得行使的一切抗辩权，该第三人均可行使。由于第三人履行债务增加的费用，除当事人另有约定者外，由债务人承担。
二、履行标的
履行标的，是指债务人应为履行的内容。它因债的关系的不同而存在差异，如交付财物、移转权利、提供劳务、完成工作等。
履行必须依债的本旨进行。因而仅为部分履行，或不依原定标的履行，不发生债务清偿的效力。对于债务人的分期履行或延缓履行，按诚实信用原则衡量，结合具体环境，对债权人并无不利或不便时，债权人不得拒绝受领。法院也应考虑当事人的经济状况，衡量债权人的利害影响，酌定相当期限，允许债务人分期履行或延缓履行。
在某些情况下，当事人也可以他种给付履行，即代物清偿。所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以替代原定给付而使债消灭的制度。如约定交付汽车而以交付摩托车使债得到清偿。代物清偿须具备以下要件：（1）必须有原债务存在；（2）必须以他种给付代替原定给付；（3）必须有双方当事人关于代物清偿的合意；（4）必须债权人等有受领权的人现实地受领给付。代物清偿具有消灭债的关系的效力。
给付的标的物的质量要求不明确的，依次按照国家标准、行业标准、通常标准或者符合债的目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的，按照债的关系成立时履行地的市场价格履行，依法执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。
三、履行期限
履行期限，当事人有约定时，依其约定。当事人可以约定一宗债务划分为多个部分，每个部分各有一履行期限；也可以约定数个履行期限，届时可以选择确定。在双务合同中还可分别约定两个对立债务的履行期限。无此约定的，事后可以由双方当事人协议补充。履行期限，法律、法规有规定的，依其规定。履行期限还可由债务的性质确定。例如，在饭店预订酒席，依其性质应以用餐之日为履行期限。
依上述规则不能确定履行期限的，在合同之债，应按照合同法第62条第4项处理，即履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
履行期限有为债务人利益的，有为债权人利益的，也有为双方当事人利益的。对于前者，债权人不得在履行期前请求履行，但债务人可以抛弃其期限利益，在履行期前为履行。对于第二种情况，债权人可以在履行期限前请求债务人为履行，但债务人无权强行要求债权人于期前受领给付。对于第三种情况，债务人无权要求债权人于期前受领，债权人也无权请求债务人于期前履行。依合同法第71条规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。
四、履行地点
履行地点，是指债务人应为履行行为的地点。在履行地点为履行，只要适当，即发生债的消灭的效力，在其他地点为履行则不然。
当事人为多数人时，可以各自约定不同的履行地点。同一个债的数个给付不必约定相同的履行地点，尤其是双务合同中的两个债务，可以在两个履行地点履行。即使是一个债务，也可以约定数个履行地点，供当事人选择。履行地点在法律上有特别规定时，依其规定。有关于履行地点的交易习惯时，应遵从习惯，除非当事人之间另有约定。履行地点也可由债的性质确定。例如，建设工程承包合同中承包方的债务应在不动产所在地履行。
在按上述规则仍不能确定履行地点时，应按照合同法第62条第3项关于“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”的规定处理。
五、履行方式
履行方式，亦即履行债务的方法，如标的物的交付方法、工作成果的完成方法、运输方法、价款或酬金的支付方法等。履行方式与当事人的权益有密切关系，履行方式不符合要求，有可能造成标的物缺陷、费用增加、迟延履行等后果。
当事人有关于履行方式的约定时，依其约定，无此约定时，按照有利于实现合同债的目的方式履行，债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益者除外。
六、履行费用
在债务履行过程中所发生的费用，当事人有约定时按约定负担。如果履行费用负担不明确的，由履行义务一方负担。
第二节 债的不履行和不适当履行
债权为请求权，债权人的利益需通过债务人履行债务的行为才能得到满足。因此，法律必然要求债务人按照法律的规定或者合同的约定全面履行所负的债务，使债权得以实现。我国立法将不履行债务的样态分为两种，即债的不履行和不适当履行。所谓债的不履行，是指债务人根本未实施任何旨在清偿债务的给付行为，包括拒绝履行和履行不能；债的不适当履行是指债务人虽实施了给付行为，但其履行不符合当事人的约定或法律的规定，包括迟延履行和瑕疵履行，前者是给付在时间上有瑕疵，后者则包括除迟延履行外的一切不适当履行的行为样态。虽然不履行债务有诸多样态，但其结果只有一个，即未能满足债权。因而不履行债务的情况发生时，债的关系依然存在。为此，法律就需另设补救措施作为满足债权的救济。这一补救措施就是债的不履行的强制性后果，包括强制实际履行、损害赔偿、违约金责任等。
一、履行不能
履行不能，指债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务。履行不能使债的目的客观上无法实现，因而导致债务消灭或转化为损害赔偿之债，债权人无法请求继续履行。
履行不能的原因多种多样，如特定标的物灭失、债务人失去劳动能力等。一般认为，是否履行不能，应依社会观念判定。凡社会观念认为债务事实上已无法强制执行，即属于履行不能。即使尚有履行的可能，但如果履行将必须付出不适当的代价，或需冒生命危险，或因此而违反更重大的义务，依照诚实信用原则，也应认为属于履行不能。但履行不能不包括下列情形：（1）履行困难；（2）债务人缺乏资力；（3）选择之债中尚有可选择的给付；（4）货币之债和利息之债。
履行不能的法律后果，因其是否可归责于债务人而有所不同：
第一，在因可归责于债务人的事由而致履行不能时，债务人免除履行原债务的义务，但应承担不履行的责任；债权因合同而生者，债权人可解除合同并请求损害赔偿。如经债权人同意，债务人也可以其他标的物代替原标的物履行，即代物清偿。
第二，在因不可归责于债务人的事由而致履行不能时，债务人免除履行原债务的义务，且不承担债务违反的责任；在双务合同，债权人免除对待给付的义务，对待给付已经履行的，可依不当得利请求返还；履行不能由第三人造成或标的物已加入保险的，债务人虽可免除履行原债务的义务，但债权人得请求其让与对第三人或保险人的损害赔偿请求权或交付其取得的赔偿金。
二、拒绝履行
拒绝履行是指债务人能够履行债务而故意不履行。构成此种不履行形态的条件为：（1）须有合法的债务存在；（2）债务人向债权人作出拒绝履行的意思表示，这种拒绝可以是明示的，也可以是默示的，如债务人将特定标的物移转给第三人；（3）拒绝履行表示须于履行期到来之后作出；（4）拒绝履行无正当理由；（5）债务人有履行能力。
拒绝履行的法律后果为：（1）债权人可解除合同，并请求支付违约金或赔偿损失，或债权人得诉请法院强制执行，并请求支付违约金或赔偿损失；（2）在双务合同中，债务人丧失同时履行抗辩权，债权人有先为履行义务的，得拒绝自己的履行；（3）在有保证担保的债，债权人得请求保证人履行保证义务；在有物的担保的债，债权人可依法行使担保物权。
三、迟延履行
迟延履行包括给付迟延（债务人的迟延）和受领迟延（债权人的迟延）两种。
（一）给付迟延
给付迟延，是指债务人在履行期限到来时，能够履行而没有按期履行债务。其构成要件为：（1）须有债务存在；（2）履行须为可能；（3）须债务履行期已届满；（4）须因可归责于债务人的事由而未履行；（5）须无法律上的正当理由。
给付迟延的法律后果为：（1）债权人可诉请强制执行。（2）债务人赔偿因迟延而给债权人造成的损失。（3）在给付迟延后，如遇有不可抗力致使合同标的物毁损，债务人须承担履行不能的责任，不得以不可抗力为由主张免责。但如债务人能证明纵然没有给付迟延，损失仍将发生的，则可免责。（4）当事人一方迟延履行其主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，或当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同并请求赔偿损失。
（二）受领迟延
受领迟延，是指债权人对于债务人的履行应当受领而不为受领。其构成要件为：（1）须有债权存在；（2）须债务人的履行需要债权人的协助；（3）须债务已届履行期且债务人已履行或提出履行；（4）须债权人未受领给付，且迟延受领无正当理由。
在迟延受领的情况下，债权人应依法支付违约金，因此给债务人造成损害，则应负损害赔偿责任。债务人得依法自行消灭其债务，如以提存的方式消灭债务。
四、瑕疵履行
瑕疵履行是指债务人虽然履行，但其履行存在瑕疵，即履行不符合规定或约定的条件而致减少或丧失履行的价值或效用的情形。瑕疵履行的债务人有积极的履行行为，只是由于债务人履行有瑕疵，使债权人的利益遭受损害，故可称为积极的债务违反。其法律后果为：（1）瑕疵能补正的，债权人有权拒绝受领，要求补正，并不负受领迟延责任。因标的物的补正而构成债务人迟延的，债务人应当承担迟延给付的责任。标的物虽能补正但对债权人已无利益的，债权人得解除合同。经债权人催告而债务人不为补正的，债权人得诉请法院强制执行。（2）瑕疵不能补正的，债权人得拒绝受领，请求全部不履行的损害赔偿，并可解除合同。债权人如仍愿受领，则可请求部分不履行的损害赔偿。
当债务人的瑕疵履行使债权人的其他人身利益或财产利益受到损害时，便构成加害给付，如因售出病牛而使买方自有牛群病亡。因加害给付而致债权人的其他利益遭受损害的，无论是人身伤害还是财产损失，无论是既得利益的损失还是可得利益的丧失，债务人均应赔偿。此时实际上已构成了侵权责任与债的不适当履行责任的竞合，债权人可选择行使请求权。
【本章主要法律规定】
1.合同法第四章
2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第16、20、21条
当事人约定由债务人向第三人履行，债务人未向第三人履行或者履行不符合约定的，应当向债权人承担不履行责任。当事人约定由第三人履行，第三人未履行或者履行不符合约定的，债务人应当向债权人承担不履行责任。
债的履行期限、履行地点、履行方式和履行费用，当事人有约定时依约定，无约定者依交易习惯或《合同法》第62条及相关司法解释确定。
第十五章 债的保全和担保
第一节 债的保全
一、债的保全的概念
债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。在现代民法上，债的保全表现为两种制度：一是债权人的代位权，二是债权人的撤销权。其中，前者设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加、因债务人的懈怠未增加的情形；后者设立的目的是为了恢复债务人的责任财产，适用于债务人的财产不应减少、因债务人的处分不当减少的情形。
债的保全，体现的是债权人因与债务人的债权债务关系而产生的与第三人的关系，属于债的对外效力的范畴。
二、债权人代位权
（一）债权人代位权的概念
根据合同法第73条第1款的规定，债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
债权人代位权具有以下特征：（1）债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，此点不同于代理权。（2）债权人代位权的行使，针对的是债务人怠于行使到期债权的消极行为，此点与债权人撤销权不同。（3）债权人代位权的目的是保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权，此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权。
（二）债权人代位权的成立要件
1.债务人对次债务人（即债务人的债务人）享有到期债权。首先，债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权为前提，如债务人对次债务人的债权根本不存在，或虽已存在但并未到期，债权人均不可主张代位权。而债务人对次债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的债权债务关系之前或者之后，对债权人代位权的成立和行使没有影响。其次，从该到期债权的内容来看，依最高人民法院的司法解释，必须是以金钱给付为内容的债权，对于以非金钱给付为内容的债权，如不作为债权或者以劳务为标的的债权，债权人不得行使代位权。最后，债权人代位行使的权利，必须是债务人的现有权利，对于非现实的权利，如将来债权，债权人不得请求代位行使。
2.债务人怠于行使其到期债权。债务人怠于行使其到期债权，是指债务人应行使且能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使，则该权利将有消灭的可能，如请求权将因时效完成而消灭，受偿权将因不申报破产债权而丧失。能行使是指债务人客观上有能力行使权利并得以行使权利，而不存在无法行使其权利的情形，如债务人客观上不能行使权利，债权人则不得代位行使。
3.债务人已陷入履行迟延。附停止条件的债权，在条件成就之前，没有代位权成立的可能，已发生的债权，在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否得到满足尚不确定，代位权的行使也无现实可能，只有在债务人已陷入履行迟延但仍怠于行使其对次债务人的到期债权，自身又无力清偿债务，债权人的债权存在现实的无法实现的危险时，债权人的代位权才有行使的必要。债务定有履行期的，债务人届期不履行即构成迟延；债务未定履行期的，经债权人催告后，债务人仍不履行的，才构成迟延。然而债权人专为保存债务人权利的行为，如中断时效、申请登记、申报破产债权等，可以不必等债务人履行迟延时即可行使。
4.债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害，即有保全债权的必要。只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害，即如果债权人不行使代位权，债权人享有的债权确有无法获得满足的危险时，债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要。如债务人的财产足以清偿其债务，债权人的债权不存在无法实现的危险，债权人在债务人不履行债务时，只需请求人民法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足，当然也就没有行使代位权的必要了。该必要不以债务人无资力为要件，对不特定债权及金钱债权，应以债务人陷于无资力为必要，而对特定债权及其他与债务人资力无关的债权，则不以债务人陷于无资力为必要。
依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第11条的规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法。（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。（3）债务人的债权已到期。（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
（三）债权人代位权的行使
依据我国合同法第73条和《合同法解释（一）》的相关规定，债权人代位权的行使必须符合以下几点：
1.债权人代位权行使的主体是债权人，债权人以自己的名义行使代位权。多数人享有债权的，各债权人可独立行使代位权，也可共同行使代位权，如果其中一个债权人已就某项债权行使代位权而获得满足，则其他债权人不得再就该项债权行使代位权，然而这并不妨碍其就其他债权行使代位权或向债务人请求履行。债权人行使代位权，必须履行善良管理人的义务，否则因违反该项义务而给债务人造成损害的，由债权人予以赔偿。
2.债权人代位权必须通过诉讼程序行使。在我国，债权人代位权的行使，必须借助国家司法机关的公力救济手段，禁止债权人的私力救济。这主要是基于以下两点：第一，只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配；第二，只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权，如防止随意处分债务人的权利或将债务人的权利用以冲抵自己的债权，同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及次债务人之间因代位权的行使而发生的纠纷。
依《合同法解释（一）》第14条规定，债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。第15条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第13条的规定和民事诉讼法第119条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照民事诉讼法第150条第5项的规定中止代位权诉讼。第16条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
3.债权人代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限。在必要范围内，可以同时或顺位代位行使债务人的数个债权，对一项债权行使代位权已足以保全债权的，债权人不得再代位行使债务人的其他权利。
4.债权人行使代位权，原则上不得处分债务人的权利，擅自处分的，其行为无效。但其处分的行为可以使债务人的责任财产增加的，不在所限之列，如将不易保存的货物予以变卖处理。
（四）债权人代位权行使的效力
1.对于债务人的效力：
（1）债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即归于消灭。在代位权诉讼中，债务人处于第三人的诉讼地位，债权人未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
（2）债务人对其债权的处分权因代位权的行使而受到限制，即不得再为妨害代位权行使的处分行为。在债权人已着手行使代位权且通知债务人后，债务人即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权的行使受到妨害的行为，债务人违反此限制而擅自处分的，债权人有权主张其处分无效。
2.对次债务人的效力：
（1）次债务人在代位权诉讼中处于被告地位，可以向债权人主张自己对债务人的一切抗辩。但是，次债务人对债权人的抗辩，不得在债权人行使代位权时对抗债权人。
（2）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人之间的债权债务关系在清偿范围内归于消灭。
（3）在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
3.对债权人的效力：
（1）债权人依照合同法第73条规定提起代位权诉讼的，由被告住所地的人民法院管辖。债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起诉讼，符合管辖和起诉条件的，应当立案受理；不符合管辖规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。债权人以次债务人为被告向人民法院提起诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
（2）债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼，也不得超出债务人权利的范围。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负的债务额的，对超出部分人民法院不予支持。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
（3）经法院审理确认代位权成立并经次债务人向债权人履行清偿义务后，债权人与债务人之间的债权债务关系归于消灭。
三、债权人撤销权
（一）债权人撤销权的概念
债权人撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对债务人所为的危害债权的行为，可以申请法院予以撤销的权利。它与债权人代位权一样，突破了债的相对性原则以保全债权，体现了债的对外效力。
（二）债权人撤销权的成立要件
债权人撤销权的成立要件，包括客观要件和主观要件。
1.客观要件，即债务人实施了有害于债权的行为。对此可以从以下三个方面加以分析：
（1）须有债务人的处分行为。依合同法第74条的规定，债务人的处分行为包括放弃其到期债权、无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产的行为。依最高人民法院的司法解释，债务人有下列情形之一的，债权人也可以向人民法院提起撤销权诉讼：债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，或者以明显不合理的高价收购他人财产。
（2）债务人的行为必须以财产为标的。以财产为标的的行为，是指财产上受其直接影响的行为。不以财产为标的的行为，因与债务人的责任财产无关，因此债权人不得撤销。不以财产为标的的行为主要包括：基于身份关系而为的行为，如结婚、收养或解除收养、继承的承认或抛弃；以不作为债务的发生为目的的法律行为；以提供劳务为目的的行为；财产上利益的拒绝行为；以不得扣押的财产权为标的的行为。
（3）债务人的行为须有害于债权人的债权。所谓有害于债权人的债权，是指债务人的行为减少了债务人的责任财产，致使债务人无足够的财产来清偿其对债权人的债务，而使债权人的债权无法得到满足，从而损害了债权人的利益。债务人有害于债权人债权的行为包括两种情况：一为债务人积极减少财产，如让与所有权，在自己财产上设定他物权，让与债权，免除他人债务等；二为债务人消极地增加债务，如债务承担，为他人提供保证，为他人的债权增设抵押权、提前清偿未到期债务等。债务人的行为使自己陷于资力不足，不能清偿所有债权或者发生清偿困难，且此种状态持续到撤销权行使时仍然存在的，即可认定为有害于债权。但在清偿到期债务及获取正常对价的买卖互易等情况，因其并不必然导致债务人责任财产的减少，不能认定该行为有害于债权。债权人于行为时虽有危害债权的故意，事实上并未对债权造成危害的，不发生撤销权。债务人是否陷于资力不足而不能履行或履行困难，致使自己的债权受损，应由主张撤销权的债权人负举证责任。
2.主观要件，指行为人行为时具有的主观恶意，即债务人与第三人为法律行为时，明知行为有害于债权而为之的心理状态。债务人为无偿行为而有害于债权时，只需具备客观要件，债权人即可请求法院予以撤销，因为对无偿行为的撤销，仅使受益人丧失无偿所得的利益，并未损害其固有利益，法律因而侧重于保护受损的债权人的利益。但债务人所为行为为有偿时，只有行为时明知有损于债权人的债权的，而且受益人受益时明知此情形的，债权人才可行使撤销权。所以，对于债务人的有偿行为，除需具备客观要件外，还需具备债务人及受益人恶意的主观要件。其中，债务人行为时的恶意为撤销权成立要件，而受益人受益时的恶意为撤销权行使要件。如仅有债务人行为时的恶意，而受益人受益时为善意的，债权人不得行使撤销权。
（1）债务人的恶意，即债务人明知其行为可能引起或增强债务清偿的资力不足的状态，且有害于债权人的利益的主观心理状态。债务人的恶意以行为时为标准，行为后产生恶意的，不成立债权人撤销权。至于其行为是否出于过失，则在所不问。债务人由他人代理实施行为的，应就其代理人的主观状态予以认定。债务人虽有主观恶意，但并未发生有害于债权人债权的结果时，不成立撤销权。债务人只要知道该行为有害于一般债权人的债权即可构成恶意，而无须针对某一具体债权人存在恶意。这是因为债务人的财产除对于特定债权人设有担保物权外，应为一切债务的总担保，债务人明知其财产不足以清偿全部债务而为处分财产或权利，即可推定其具有恶意。
（2）受益人的恶意，是指受益人在取得利益时明知债务人的行为将有害于债权人的心理状态。受益人对可能有害债权人的事实缺乏认识的，债权人不得行使撤销权，至于受益人自己是否具有危害债务人的债权人的恶意，受益人是否明知债务人具有危害债权的恶意，不在考虑之列。对于为第三人利益的合同，以该第三人具有恶意为撤销权的行使要件，至于债务人行为时的相对人是否具有恶意，在所不问。受益人的恶意，以受益时为标准，受益后始为恶意的，债权人不能行使撤销权。受益人受益时间与债务人行为时间不一致的，即使受益人行为时无恶意，但受益时为恶意，仍可行使撤销权。受益人的恶意，虽一般要求由债权人承担举证责任，但如债权人能够证明依当时的具体情况，债务人有害于债权的事实应为受益人所知的，可以推定受益人为恶意。
（三）债权人撤销权的行使
依合同法第74、75条的规定及有关司法解释，债权人撤销权的行使必须符合以下几点：
1.债权人撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼方式行使。由于债权人撤销权关系到第三人的利益，因此，应由法院审查债权人撤销权的各项成立要件，以避免债权人撤销权的滥用。
2.在债权为连带债权的情况下，各债权人可作为共同原告主张债权人撤销权，也可以由其中的一个债权人作为原告主张债权人撤销权，但在后一种情况下，其他共同债权人不得再就该撤销权的行使提起诉讼。
3.债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼时，只以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。两个或两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
4.债权人撤销权的行使也受到一定限制。在行使范围上，以债权人的债权为限；在行使期限上，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
（四）债权人撤销权行使的效力
1.对债务人和受益人的效力。债务人的行为被依法撤销后，自始失去法律效力。受益人已受领债务人财产的，负有返还的义务，原物不能返还的，应折价予以赔偿。受益人向债务人支付对价的，对债务人享有不当得利返还请求权。
2.对行使撤销权的债权人的效力。行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所受利益，并有义务将所受利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的共同担保（无优先受偿权），债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人承担；第三人有过错的，应当适当分担。
第二节 债的担保
一、债的担保概述
（一）债的担保的概念
债的担保，是指为确保债权得到清偿而设立的各种法律措施。
债的担保有一般担保与特别担保之分。债的一般担保，是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一项债务，而是面向债务人成立的全部债务。此种担保在保障债权实现方面有明显弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部不能或不能全部实现。所谓特别担保，即通常所言之担保，在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱担保。
（二）债的担保的种类
1.人的担保。人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。保证是人的担保的典型。
2.物的担保。物的担保，是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价，并从中优先受偿的制度，主要有抵押、质押、留置等。广义的物的担保，还包括所有权保留。所有权保留，是在分期付款买卖中，标的物的所有权不因交付而转移，而是随着买受人付清全部价款而转移，从而使买受人积极支付价款，保障出卖人获得全部价款的制度。
3.金钱担保。金钱担保，是债务人在约定给付以外交付一定数额的金钱，该金钱的返还与丧失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促其积极履行债务，保障债权实现的制度。其主要方式有定金、押金。
4.反担保。所谓反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人提供担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。担保法第4条第1款规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
关于反担保的范围，担保法第4条第1款仅规定债务人为反担保的提供者，忽视了第三人向原担保人提供反担保的情形。《担保法解释》中弥补了这一立法漏洞，规定：反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。
二、保证
（一）保证的概念和种类
保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行或不能履行其债务时，该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人称为保证人；债权人既是主合同的债权人，又是保证合同中的债权人。“按照约定或法律规定履行债务或者承担责任”称为保证债务，也称为保证责任。
