我的书签
添加书签
移除书签第三章 主管与管辖
第一节 民事诉讼主管
一、民事诉讼主管概述
法院在民事诉讼中的主管，是指法院受理民事案件的权限范围。确定民事诉讼的主管，也就是划定法院在民事诉讼中的受案范围，明确哪些纠纷属于法院民事审判权的范围，哪些纠纷不属于民事审判权的范围，从而解决法院和其他国家机关、社会组织在解决民事纠纷上的分工和权限问题。
二、民事诉讼主管的标准
民事诉讼法第3条规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。这一规定是以发生争议的实体法律关系是否属于民事关系为标准来划定民事诉讼主管范围的。民事诉讼法是保证民法实施的程序法，所以法律将因民事法律关系发生的争议作为法院民事诉讼主管的对象。
三、法院民事诉讼主管范围
法院主管民事诉讼的范围与民事诉讼法对事的效力实际上是同一个问题：凡可以适用我国民事诉讼法审理的案件，都属于人民法院民事诉讼的主管范围。法院主管民事诉讼的范围参见本书民事诉讼法的效力部分。
四、法院民事诉讼主管与其他国家机关、社会组织处理争议的关系
（一）法院与人民调解委员会
人民调解委员会是群众性自治组织，其任务是调解民间的一般民事纠纷，而性质严重、情节复杂、影响重大的民事案件一般难以由人民调解委员会调解。人民调解委员会调解民事纠纷的范围，法院均有权审理；不同之处在于只要有一方当事人提起民事诉讼，法院就应受理，而由人民调解委员会调解必须建立在双方自愿的基础上。对法院和人民调解委员会都有权处理的纠纷，双方当事人都同意交人民调解委员会调解的，由调解委员会调解；一方向调解委员会申请调解，另一方向法院起诉的，由法院主管；调解不成，当事人向法院起诉的，由法院主管。
（二）法院与仲裁机构
仲裁机构包括民商事仲裁机构和劳动争议仲裁。
1.法院与民商事仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）。法院与仲裁委员会在民事纠纷主管问题上的关系是：第一，法院主管的范围宽于仲裁委员会主管的范围。按照仲裁法的规定，仲裁委员会主管的范围是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，但婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不属于其主管范围。而上述所有纠纷，均属于法院民事诉讼主管的范围。第二，对既属于仲裁委员会主管又属于法院主管的纠纷，具体由谁主管取决于当事人的选择：当事人双方达成仲裁协议的，由仲裁委员会受理，排除法院管辖权；没有仲裁协议或者仲裁协议无效的，由法院主管。我国仲裁委员会实行一裁终局的制度，因此在作出裁决后当事人就同一纠纷再向法院起诉的，法院不予受理。第三，当事人在仲裁裁决被法院依法撤销或裁定不予执行又未重新达成仲裁协议的情况下，向法院提起民事诉讼，法院应当受理。
2.法院与劳动争议仲裁委员会。该部分请参见本套书的劳动法相关部分的内容。
第二节 管辖概述
一、管辖的概念
民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部确定具体的某一民事案件由哪个法院行使民事审判权的一项制度。
我国的法院有四级，除最高人民法院外，每一级都有多个，因此，在解决了某一纠纷属于法院民事诉讼受案范围的问题后，接着就需要对属于法院民事诉讼受案范围的纠纷作进一步划分，将它们具体分配到各个法院。这意味着需要做两次分配：第一次分配发生在不同级别的法院之间，通过分配明确四级法院各自受理一审民事案件的分工和权限；第二次分配是在第一次分配的基础上进行的，也是在同级法院之间进行的，任务是将通过第一次分配划归本级法院受理的一审民事案件进一步分配到同一级中的各个具体法院。管辖制度正是通过这样的分配来使民事审判权得到具体落实的。
二、管辖恒定
管辖恒定，是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准：起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的相关因素在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。
管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。《民诉解释》第37条规定：“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。”第38条规定：“有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；上级人民法院指令再审、发回重审的案件，由原审人民法院再审或者重审”。第39条规定：“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”
三、专门法院的管辖
我国除设立地方法院外，还设有军事法院、海事法院、铁路运输法院等专门法院。这些专门法院也受理一定范围的民事纠纷。
（一）军事法院
根据《人民法院组织法》和相关司法解释，当事人双方均是军人或军队内部单位的民事诉讼，涉及军事机密的民事诉讼，均应由军事法院管辖；此外，对于当事人一方是军人或军队单位的案件，地方当事人可以向军事法院起诉的，军事法院应当受理。在诸如级别管辖、地域管辖等具体的管辖规则上，参照民事诉讼法的一般规则适用。
（二）海事法院
根据《人民法院组织法》和《海事诉讼特别程序法》，我国海事法院受理当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷（包括海上运输合同、海船租用合同、海上保赔合同、海船船员劳务合同等）及法律规定的其他海事纠纷提起的诉讼。
（三）铁路运输法院
根据《人民法院组织法》和最高人民法院2012年公布的《关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》，我国铁路运输法院管辖的民事案件范围主要包括：（1）铁路运输合同纠纷和代办托运等铁路运输延伸服务合同、铁路运输保险合同纠纷；（2）与铁路建设有关的各类合同纠纷；（3）对铁路运输企业财产权属发生争议的纠纷；（4）因铁路运输造成的各类人身、财产、环境侵权纠纷以及对铁路造成损害的侵权纠纷。
（四）知识产权法院
2014年8月31日全国人大常委会通过了《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，同年11月6日，北京知识产权法院作为我国第一家知识产权法院，挂牌成立，随后广州、上海也相继成立知识产权法院。根据相关司法解释，我国的知识产权法院并不按照行政区划设置，而是根据需求，在知识产权案件较多的城市设立，管辖有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、驰名商标认定等专业技术性较强的第一审知识产权民事和行政案件。知识产权法院的地位是中级法院，所在市的基层人民法院第一审著作权、商标等知识产权民事和行政判决、裁定的上诉案件，由知识产权法院审理；而知识产权法院自己第一审判决、裁定的上诉案件，由知识产权法院所在地的高级人民法院审理。
第三节 级别管辖
一、级别管辖的概念
（一）级别管辖的概念
级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
（二）确定级别管辖的依据
我国民事诉讼法是根据案件的性质、繁简程度和案件影响的大小来确定级别管辖的。把性质重大、案情复杂、影响范围大的案件确定给级别高的法院管辖。在审判实务中，争议标的金额的大小也是确定级别管辖的重要依据。各地人民法院确定的级别管辖的争议标的数额标准有所不同。2008年3月30日，最高人民法院公布了《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》，在全国予以实施。
二、各级法院管辖的第一审民事案件
（一）基层法院管辖的第一审民事案件
民事诉讼法第17条规定：基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。由于民事诉讼法规定由其他各级法院管辖的案件为数较少，所以这一规定实际上把大多数民事案件都划归基层法院管辖。
（二）中级法院管辖的第一审民事案件
依据民事诉讼法第18条的规定，中级法院管辖的第一审民事案件有三类：
1.重大的涉外案件。涉外案件是指具有涉外因素的民事案件。重大涉外案件是指争议标的额大，或者案情复杂，或者一方当事人人数众多的涉外案件。
2.在本辖区有重大影响的案件。这是指案件的影响超出了基层法院的辖区，在中级法院辖区内产生了重大影响。
3.最高法院确定由中级法院管辖的案件。这是指最高法院根据审判工作的需要，将某些案件确定由中级法院作为一审法院。目前这类案件主要有：（1）海事、海商案件。海事、海商案件由作为专门法院的海事法院管辖。我国已在广州、厦门、上海、武汉等地设立了海事法院，海事法院的等级相当于中级法院。（2）知识产权纠纷案件。知识产权案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院审理。（3）重大的涉港澳台民事案件。（4）诉讼标的金额大或者诉讼单位属省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件。
（三）高级法院管辖的第一审民事案件
高级法院管辖在本辖区有重大影响的案件。高级法院的主要任务是对本辖区内中级法院和基层法院的审判活动进行指导和监督，审理不服中级法院判决、裁定的上诉案件。因此，高级法院管辖一审案件的数量是相当少的。
（四）最高法院管辖的第一审民事案件
最高法院管辖的第一审民事案件有两类：一类是在全国有重大影响的案件；另一类是最高法院认为应当由本院审理的案件。
应当注意的是，根据最高人民法院《关于审理级别管辖异议案件若干问题的规定》，当事人对级别管辖有异议的，可以提出管辖异议；对于应由上级人民法院审理的第一审民事案件，下级人民法院不得报请上级人民法院交其审理。
第四节 地域管辖
一、地域管辖的概念与依据
（一）地域管辖的概念
地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。民事诉讼法通过级别管辖将民事案件在四级法院中做了分配，划定了各级法院受理第一审民事案件的权限，但至此仍然不能确定某一诉讼案件具体由哪个法院受理。因为除最高法院外，在同一级中仍然有许多个法院，所以还需要进行第二次分配，将已划归同一级法院管辖的一审案件在各个法院之间进行分配。这一任务是由地域管辖完成的，因此，地域管辖的作用就在于确定同级法院在各自辖区内受理第一审民事案件的分工和权限。
（二）确定地域管辖的依据
如同级别管辖一样，地域管辖也存在按何种标准划分的问题。从各国民事诉讼法关于地域管辖的规定看，确定地域管辖的标准主要有两个：其一是诉讼当事人的所在地（尤其是被告的住所地）与法院辖区之间的联系；其二是诉讼标的、诉讼标的物或法律事实与法院辖区之间的联系。根据以上标准，在当事人的所在地、诉讼标的等处于某一法院辖区内时，诉讼就由该地区的法院管辖。我国民事诉讼法确定地域管辖也采用上述标准。我国法院的辖区同行政区划基本上是一致的。在当事人的所在地等处于某一行政区域内时，诉讼就由设在该行政区域内的法院管辖。
地域管辖实际上是着眼于法院与当事人或诉讼标的、诉讼标的物或法律事实的隶属关系来确定的：从法院方面说，审理案件是它的职权，它应当有权审理发生在它辖区内的案件，在当事人的所在地、诉讼标的物所在地等位于某一法院辖区内时，该法院应当有权审理。从当事人方面说，则由于住所、诉讼标的物等处于某一法院辖区内而与该法院产生一种隶属关系，一旦发生诉讼，就应当服从该法院的管辖。
二、一般地域管辖
一般地域管辖，是指以当事人的所在地与法院的隶属关系来确定的诉讼管辖。
当事人有原告和被告之分，一般地域管辖的做法是实行“原告就被告”的原则，即以被告所在地作为确定管辖的标准。实行原告就被告的理由一方面在于抑制原告滥行诉权，使被告免受原告不当诉讼的侵扰；另一方面也有利于法院传唤被告参加诉讼，对诉讼标的物进行保全或勘验，有利于判决的执行。
我国民事诉讼法是以被告所在地管辖为原则、原告所在地管辖为例外来确定一般地域管辖的。
（一）原则规定——被告所在地法院管辖
1.被告为公民，由被告住所地法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖。公民的住所地是指该公民的户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。
《民诉解释》中对下列情况做了补充规定：（1）双方当事人都是被监禁或被采取强制性教育措施的，由被告原住所地法院管辖。被告被监禁或被采取强制性教育措施1年以上的，由被告被监禁地或被采取强制性教育措施地法院管辖。（2）双方当事人均被注销城市户口的，由被告居住地法院管辖。（3）离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地的法院管辖。（4）夫妻双方离开住所超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地法院管辖。
2.被告为法人或其他组织，由被告住所地法院管辖。这里的住所地是指法人或其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。
被告如为没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体，则由注册地法院管辖；没有注册地，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的法院都有管辖权。
（二）例外规定——原告所在地法院管辖
考虑到实践中存在一些由被告住所地法院管辖会给原告行使诉权和法院审理案件带来诸多不便的情况，民事诉讼法和《民诉解释》规定某些诉讼由原告住所地法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地法院管辖。
民事诉讼法规定的原告住所地法院管辖的情形是：（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；（3）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；（4）对被监禁的人提起的诉讼。上述规定中的身份关系，是指与人的身份相关的各种关系，如婚姻关系、亲子关系、收养关系等。
《民诉解释》规定的情形是：（1）被告被注销户籍的，由原告住所地法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地法院管辖。（2）追索赡养费、抚育费、扶养费案件的几个被告的住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖。（3）夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，可以由原告住所地法院管辖；夫妻双方离开住所地超过1年，被告无经常居住地的，由原告起诉时被告居住地的法院管辖。
（三）离婚诉讼管辖的特别规定
《民诉解释》还针对定居国外的华侨、在国外居住的我国公民的离婚诉讼的特殊情况，对管辖问题作出了下列规定：
1.在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地法院管辖。
2.在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地法院管辖。
3.中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有管辖权。国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉，受诉人民法院有管辖权。
4.中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的法院管辖。
5.已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。
三、特殊地域管辖
我国民事诉讼法规定的特殊地域管辖，是指以被告住所地、诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。民事诉讼法第23～32条规定了十种属于特殊地域管辖的诉讼。
（一）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖
合同履行地，是指合同规定的履行义务的地点，主要是指合同标的物的交付地。合同履行地应当在合同中明确约定。对履行地约定不明确的合同，应当根据合同法第62条第3项确定履行地：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。
司法解释对一些特殊类型的合同履行地作出了特别规定：
（1）财产租赁合同、融资租赁合同。此类合同应当以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。
（2）电子商务合同。以信息网络方式订立的买卖合同属于电子商务合同，首先以合同约定为准，如果合同未约定或约定不明的，其合同履行地要根据履行方式不同，分别确定：如果是通过信息网络交付标的的，例如，购买电子点卡、虚拟货币、网络账号等的交易，以买受人住所地为合同履行地；如果是通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。
（3）名称与内容不一致的合同。当事人签订的民事合同虽然具有明确、规范的名称，但是合同约定的权利义务与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地；合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而根据该合同约定的权利义务难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地。
（4）合同未履行的特殊规则。根据《民诉解释》的规定，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。
（5）约定履行地与实际履行地不一致时的处理。双方当事人约定的合同履行地，是双方当事人共同的意思表示的体现，因此除非双方达成书面的补充协议，约定变更合同履行地，否则在实际履行地与约定履行地不一致时，依然应当以约定履行地作为合同的履行地。
应当明确的是，大多数合同都有多个履行义务，因而必须结合当事人的诉讼请求来确定合同履行地，从而明确管辖法院，而不能仅仅根据合同名称直接决定合同的履行地。
（二）保险合同纠纷提起的诉讼
保险合同诉讼，被告住所地和保险标的物所在地法院都有管辖权。因财产保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖。因人身保险合同纠纷提起的诉讼，可以由被保险人住所地人民法院管辖。
（三）因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地法院管辖
票据支付地，是指票据上载明的付款地；如未载明付款地，票据付款人（包括代理付款人）的营业场地、住所地或经常居住地，本票出票人的营业场所，支票付款人或者代理付款人的营业场所所在地为票据付款地。代理付款人是指根据付款人的委托代为支付票据金额的银行、信用合作社等金融机构。
（四）因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地法院管辖
此外，因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，也由公司住所地法院管辖。公司住所地，是指公司主要办事机构所在地。
（五）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或被告住所地法院管辖
运输合同包括客运与货运两大类。运输中的始发地，是指旅客或货物的最初出发地，目的地则是指最终到达地。根据最高法院的规定，水上运输或水陆联合运输合同纠纷发生在我国海事法院辖区的，由海事法院管辖。铁路运输合同，由铁路运输法院管辖。其他运输合同纠纷，由始发地、目的地或被告住所地法院管辖。
（六）因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖
侵权行为地，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。一般情况下，侵权行为实施地和结果发生地两者相一致，在同一地点，但也存在两地不一致的情况。在两地不一致时，针对该侵权行为提起的诉讼可能存在三处管辖法院，侵权行为实施地、侵权结果发生地和被告住所地的法院都有管辖权。
信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。
因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。
当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。
当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。
（七）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地法院管辖
这是针对车辆、船舶、航空器在运行过程中发生事故造成他人财产或人身损害引起诉讼所规定的管辖。航空器泛指一切在天空运行的人造物体，包括飞机、飞艇、热气球、卫星等。航空事故是指航空器在空中或地面碰撞、坠毁，在飞行中抛物、排油而引起的事故。事故通常发生在一定的行政区域内，事故发生在哪一行政区域内，该行政区域的法院就有管辖权。最先到达地是指车辆、船舶最先到达的车站、港口，最先降落地指第一次降落的机场或其他地点，或者坠毁的地点。对这类事故引起的侵权赔偿诉讼，包括被告住所地在内的上述地点的法院都有管辖权。
（八）因船舶碰撞或者其他海损事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、受碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地法院管辖
船舶碰撞是指船舶在航行过程中因接触和碰撞而造成的损害事故，其他海损事故是指船舶在航行中因触礁、触岸、失火、爆炸、沉没等造成的事故。不论哪国的船舶发生了碰撞或其他海损事故，只要发生在我国领海海域内，我国法院就可以对请求损害赔偿的诉讼行使管辖权。将因海损事故引起的损害赔偿诉讼规定由上述四个地点的法院管辖，充分考虑了这类案件的特殊性，既有利于当事人根据案件的具体情况选择其中一个法院提起诉讼，也有利于法院对案件的审理和判决的执行。
（九）因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地法院管辖
海难救助是指对遭遇海难的船舶及船舶上的人员、货物给予的救助。救助行为实施后，救助人有权根据救助的事实和效果要求被救助方支付救助费用。双方对此可能出现纠纷引起诉讼，这类诉讼由实施救助行为地点的法院或者被救助船舶最先到达地法院管辖是各国的通例。应当注意的是，这类诉讼的管辖法院，不包括被告所在地的法院。
（十）因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地法院管辖
共同海损，是指船舶在海运中遭受到海难等意外事故时，为了排除危险，挽救船舶、人员和货物，而作出的物质牺牲或支付的费用。因共同海损作出的牺牲和支付的费用应当根据一定的规则进行理算，并由受益各方分摊。我国在北京设有共同海损理算处，发生共同海损后，如在我国理算，理算地即为北京。航程终止地，是指发生共同海损的船舶航程终止的地点。共同海损发生后，如船舶最先到达我国的某一港口，或者有关当事人同意在北京理算，或者船舶的航程终止地在我国的某一港口，上述地点的法院便对由此提起的诉讼有管辖权。应当注意的是，这类诉讼的管辖法院，不包括被告所在地的法院。
四、专属管辖
专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖，它排除了诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法院管辖。专属管辖与一般地域管辖和特殊地域管辖的关系是，凡法律规定为专属管辖的诉讼，均适用专属管辖，不得适用一般或特殊地域管辖。我国民事诉讼法规定的属于专属管辖的诉讼有以下三类：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼
不动产诉讼专属不动产所在地法院管辖。不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
（二）因港口作业发生纠纷提起的诉讼
港口作业引起的诉讼专属港口所在地法院管辖。在港口作业中，一方面会因为装卸、驳运等行为发生纠纷，另一方面会因违章作业等行为损坏港口设施或造成其他人身或财产的损害而引起侵权纠纷。这两类纠纷都由港口所在地法院管辖。
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼
继承遗产的诉讼专属于被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。当遗产有多处且分布在不同法院辖区时，还需要区分主要遗产和非主要遗产：遗产既有动产又有不动产的，一般以不动产所在地作为主要遗产地；动产有多项的，则以价值高的动产所在地作为主要遗产地。
根据我国海事诉讼特别程序法的规定，属于海事法院专属管辖的案件有：（1）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；（2）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖；（3）因在我国领域和有管辖权的海域内履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。
五、共同管辖与选择管辖
共同管辖与选择管辖实际上是一个问题的两个方面。共同管辖是从法院角度而言的，指法律规定两个以上的法院对某类诉讼都有管辖权；选择管辖则是从当事人角度而言的，指当两个以上的法院对诉讼都有管辖权时，当事人可以选择其中一个法院提起诉讼。
尽管共同管辖的存在是当事人选择管辖的前提，但法律规定共同管辖和选择管辖的实质乃在于把管辖选择权赋予当事人。因此，对于共同管辖的诉讼，原告有权从对自己有利的角度在数个有管辖权的法院中进行选择，诉讼究竟由哪个法院管辖应当依原告的选择而定；被选中的法院应当尊重当事人所做的选择，不得将诉讼移送到另一有管辖权的法院。
对共同管辖的诉讼，管辖法院的确定，首先取决于原告的选择，即原告选择向哪个法院起诉，就由哪个法院对案件行使管辖权。原告向两个以上有管辖权的法院起诉的，应当由最先立案的法院管辖。共同管辖中因管辖权发生争议的，由相关法院进行协商确定管辖，协商不成的，报相关法院共同的上级法院指定管辖。
六、协议管辖
协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定特定案件的管辖法院。书面协议，包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议。
根据民事诉讼法第34条的规定，诉讼中的协议管辖须具备以下条件：
1.协议管辖只适用于合同纠纷或其他财产权益的纠纷，涉及当事人身份关系的民事纠纷不得协议管辖。
2.协议管辖仅适用于合同纠纷或其他财产权益纠纷中的第一审案件，对二审案件当事人不得以协议方式选择管辖法院。
3.协议管辖是要式行为，必须采用书面形式。当事人可以在订立合同时约定协议管辖，将协议管辖作为合同的内容之一；也可以在合同订立后、诉讼发生前或其他财产权益纠纷发生后、诉讼发生前以书面形式约定协议管辖。在合同中约定协议管辖的条款应被视为具有独立性的条款：即使合同被确认为无效，协议管辖条款的效力亦不受影响。
4.当事人必须在法律规定的范围内选择管辖法院。法律规定的可供当事人选择的法院是原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的法院，这五个地点与合同或争议的财产具有较紧密的联系。
5.当事人选择法院时，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖，不得变更级别管辖，不得将依法由基层法院管辖的诉讼约定由中级法院乃至高级法院管辖，否则会造成审级关系的混乱。专属管辖是强制性管辖，因此不允许当事人通过协议改变专属管辖。
根据《民诉解释》，还得注意从以下几方面来理解协议管辖：
1.根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。
2.管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。
3.经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。
4.管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有约定的除外。
5.合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。
6.当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，可以适用协议管辖制度。
第五节 裁定管辖
裁定管辖是指法院以裁定的方式确定诉讼的管辖。管辖的确定主要是依据法定管辖，裁定管辖是法定管辖的必要补充。民事诉讼法规定的裁定管辖有三种，即移送管辖、指定管辖和管辖权转移。
一、移送管辖
移送管辖，是指法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送到有管辖权的法院审理。移送管辖是为法院受理案件出现错误时提供的一种纠错办法，它只是案件的移送，而不涉及管辖权的转移。
在诉讼实务中，移送管辖通常发生在同级法院之间，用来纠正地域管辖的错误，但有时也发生在上下级法院之间。根据最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》（以下简称《级别管辖异议规定》）第7条的规定，当事人未依法提出管辖权异议，但受诉法院发现其没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。《级别管辖异议规定》第9条规定，对于将案件移送上级人民法院管辖的裁定，当事人未提出上诉，但受移送的上级人民法院认为确有错误的，可以依职权裁定撤销。
当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。
人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。
根据民事诉讼法第36条的规定，移送管辖必须同时具备以下三个条件：（1）法院已受理了案件；（2）移送的法院对案件没有管辖权；（3）受移送的法院对案件有管辖权。
法院对符合上述三个条件的案件应当移送，但在下列三种情况下不得移送：
1.受移送的法院即使认为本院对移送来的案件并无管辖权，也不得自行将案件移送到其他法院，而只能报请上级法院指定管辖。
2.有管辖权的法院受理案件后，根据管辖恒定的原则，其管辖权不受行政区域变更、当事人住所地或居所地变更的影响，因此不得以上述理由移送案件。
3.两个以上法院对案件都有管辖权时，应当由先立案的法院行使管辖权，先立案的法院不得将案件移送至另一有管辖权的法院。
二、指定管辖
指定管辖，指上级法院以裁定方式指定其下级法院对某一案件行使管辖权。依据民事诉讼法第36、37条的规定，指定管辖适用于以下三种情形：
1.受移送的法院认为自己对移送来的案件无管辖权，报上级法院指定管辖。
2.有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权，报上级法院指定管辖。特殊原因从理论上说可能包括两种情形：一是法院的全体法官均须回避；二是有管辖权法院所在地发生了严重的自然灾害。
3.通过协商未能解决管辖争议，报共同的上级法院指定管辖。管辖权争议可分为积极争议和消极争议两种情况：前者指两个或两个以上法院均认为自己对某一案件有管辖权，争着受理这一案件；后者指两个或两个以上法院均认为自己对某一案件无管辖权，而又都不愿受理这一案件。
发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时，双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院的，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖；同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院的，由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖；双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院，高级人民法院协商不成的，由最高人民法院及时指定管辖。报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行。
在经济审判中，法院之间如果对案件的地域管辖发生争议，有关法院应按照最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》的要求，立即停止对案件进行实体审理；在争议解决前，任何一方法院均不得对案件作出判决。违反此要求抢先作出判决的，上级法院应以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或指定其他法院审理，或由自己提审。
上级法院指定管辖的应当作出裁定。对报请上级人民法院指定管辖的案件，下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级人民法院对案件作出判决、裁定的，上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时，一并撤销下级人民法院的判决、裁定。
三、管辖权转移
管辖权转移，是指依据上级法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院，使无管辖权的法院因此而取得管辖权。管辖权转移在上下级法院之间进行，通常在直接的上下级法院间进行，是对级别管辖的变通和个别调整。
根据民事诉讼法第38条的规定，管辖权转移的情形有两种：
（一）向上转移
向上转移，是指管辖权从下级法院转至上级法院。通常情况下是上级法院认为下级法院管辖的一审案件由自己审理更为合适时，有权决定把案件调上来自己审理；二是下级法院认为自己管辖的一审案件需要由上级法院审理时，报请上级法院审理。在第一种情况下，上级法院作出决定后管辖权即发生转移；在第二种情况下，必须经过上级法院同意后管辖权才能发生转移。
（二）向下转移
向下转移，是指上级法院将自己管辖的一审案件交给下级法院审理。根据民事诉讼法第38条的规定，上级法院认为确有必要将本院的第一审案件交下级法院审理的，应当报请其上级法院批准。《民诉解释》规定，下列第一审民事案件，人民法院依照民事诉讼法第38条第1款规定，可以在开庭前交下级人民法院审理：（1）破产程序中有关债务人的诉讼案件；（2）当事人人数众多且不方便诉讼的案件；（3）最高人民法院确定的其他类型案件。人民法院交下级人民法院审理前，应当报请其上级人民法院批准。上级人民法院批准后，人民法院应当裁定将案件交下级人民法院审理。
《级别管辖异议规定》第5条规定，对于应当由上级人民法院管辖的第一审民事案件，下级人民法院不得报请上级人民法院交其审理。
管辖权转移与移送管辖虽然都属裁定管辖，但具有本质上的区别。具体而言，它们之间的不同表现在三个方面：第一是性质不同。管辖权转移是案件的管辖权发生了移位，而移送管辖移送的仅仅是案件而非管辖权。第二是作用不同。管辖权转移是对级别管辖的变通和微调，是为了使级别管辖有一定的柔性，以更好地适应复杂的案件情况。移送管辖是为了纠正移送法院受理案件的错误，尤其是在地域管辖上的错误，使民事诉讼法关于管辖的规定得到正确执行。第三是程序不同。管辖权转移包括因上级法院的单方决定而转移和因下级法院报请与上级法院同意双方行为而转移两种情形。移送管辖则仅表现为单方行为，移送法院作出移送裁定，无须经过受移送法院的同意。
第六节 管辖权异议
一、管辖权异议的概念
管辖权异议，是指当事人向受诉法院提出的该院对案件无管辖权的主张。
法院有时可能对管辖权作出错误判断而受理不属于本院管辖的案件。为了使当事人有机会向法院表达关于管辖权问题的不同意见，同时也为了使法院能够在充分听取当事人意见后对管辖问题作出审慎的决定，使法律关于管辖的规定得到正确适用，我国民事诉讼法第127条对管辖权异议作出了规定，即人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
二、管辖权异议的条件
当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件：
（一）提出管辖权异议的主体须是本案的当事人
在诉讼实务中，提出管辖权异议的当事人通常为被告。
诉讼中的第三人无权提出管辖权异议。第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人两种。有独立请求权第三人是参加诉讼的当事人，不是本诉讼的当事人，无权对本诉的管辖权提出异议。有独立请求权第三人如主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受受诉法院的管辖。并且，即使受诉法院对有独立请求权第三人提起的诉讼原本无管辖权，由于参加之诉与本诉之间的牵连关系，受诉法院也基于合并管辖取得了对参加之诉的管辖权。如果是受诉法院通知有独立请求权的第三人参加诉讼，该第三人如认为受诉法院对他的诉讼无管辖权，可以拒绝参加诉讼，以原告身份另行向有管辖权的法院提起诉讼，而不必提出管辖权异议。因此，无论在哪种情况下，有独立请求权的第三人均不宜作为管辖权异议的主体。
无独立请求权第三人只是参加他人之间已开始的诉讼，在诉讼中支持所参加的一方，以维护自身利益。法院对案件有无管辖权，是依据原被告之间的诉讼而确定的，无独立请求权第三人既非原告，又非被告，无权行使本诉当事人的诉讼权利，所以无权提出管辖权异议。
（二）管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权
当事人只能对第一审民事案件的管辖权提出异议。只要是第一审案件，当事人既可以对地域管辖权提出异议，也可以对级别管辖权提出异议。对第二审民事案件不得提出管辖权异议。
（三）提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间
根据民事诉讼法第127条的规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，即在被告收到起诉状副本之日起15日内提出。按期提出的，法院才予以审查；逾期提出的，法院便不予审查。
当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但法院行使管辖权违反级别管辖和专属管辖的除外。
三、法院对管辖权异议的处理
受诉法院收到当事人提出的管辖权异议后，应当认真进行审查。经审查后，如果认为异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院审理或者裁定驳回起诉；如果认为异议不能成立，应当裁定驳回异议。裁定应当送达双方当事人。当事人不服的，可以在10日内向上一级法院提出上诉。
当事人未提出上诉或上诉被驳回的，受诉法院应通知当事人参加诉讼。当事人对管辖权问题提出申诉的，不影响受诉法院对案件的审理。
【本章主要法律规定】
1.《民事诉讼法》第17～38条
2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第1～42条
3.最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第1～10
本章各类管辖的具体内容是基本要点，管辖的具体确定是应熟悉和掌握的内容。在具体内容方面要掌握：不是所有的涉外案件都由中级法院作为一审法院；在一般地域管辖中根据原告所在地的法院确定管辖法院的仍然属于一般地域管辖；各类合同案件管辖权的确定；海难救助费用案件与共同海损案件未将被告所在地法院作为管辖法院。此外，要关注2012年《民事诉讼法》修改和《民诉解释》的相关内容：增加了公司诉讼的管辖；增加了关于财产保全造成损失提起诉讼的管辖；协议管辖的适用范围比原来扩大了，相关的内容也有了一定的变化；当事人未提出管辖异议并应诉答辩的产生受诉法院视为有管辖权的法律后果；等等。
第四章 诉
第一节 诉的概念与特征
民事诉讼中的诉，是指当事人就特定民事争议向法院提出的保护自己民事实体权益的请求。诉的特征有以下几个方面：
第一，由当事人提出。诉的起因是当事人之间发生了民事权益的纠纷，是纠纷中的一方认为自己合法的民事权益受到了对方的侵害，因此，纠纷的当事人是诉的主体。
第二，向法院提出。诉存在于诉讼制度中，存在于法院的司法活动中。对于民事纠纷，国家设置了行政机关的调处、仲裁、诉讼等解决纠纷的机制。当事人对解决纠纷的方式有程序上的选择权；但只有向法院提出的解决纠纷的请求，才能称之为诉。
第三，诉是一种请求。诉是当事人向法院提出的请求。这种请求具有两方面的含义：其一是请求法院启动审判程序，对双方当事人之间的纠纷进行审理；其二是请求法院满足自己的诉讼请求，判决自己胜诉以保护民事权益。前者为程序意义上的诉，后者为实体意义上的诉。这两层含义的请求统一存在于诉中，具有紧密的联系：程序意义上的诉是手段，实体意义上的诉为目的。程序意义上的诉与当事人的起诉权相对应，一旦被人民法院接受，人民法院与当事人之间就建立了诉讼法律关系。实体意义上的诉，对应当事人的胜诉权，一旦被人民法院确认，即可裁判该当事人胜诉。当事人的实体请求是法院裁判的依据：在当事人实体请求的范围内，法院有权裁判全部支持、部分支持，也可以裁判驳回；但一般不得超出请求范围或数额进行裁判，裁判也不得遗漏当事人的诉讼请求。
第二节 诉的要素
诉的要素是指构成诉的不可缺少的因素。明确诉的要素具有重要的理论和实践意义，它可以使诉特定化，使此诉与彼诉相区别，可以防止重复起诉。诉有以下三个要素：
一、当事人
当事人是诉的主体，任何一个诉均有提起诉讼的一方与被诉的一方。当事人是否适格，是法院审理案件时首先要解决的问题。即使诉的其余要素均相同，但只要当事人不同，就可以成为新的诉。
二、诉讼标的
诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系。诉讼标的是诉的客体，是法院裁判的对象。当事人是因民事权利义务产生争议才到法院进行诉讼的，所以，当事人争执的特定的民事权利义务便成为法院裁判的对象。
诉具有不同的类型，在不同类型的诉中，诉讼标的也有所不同。给付之诉的诉讼标的是原告要求被告履行给付义务的请求所基于的原告与被告之间的实体法律关系，确认之诉的诉讼标的是原告请求法院确认他与被告之间存在或者不存在某一实体法律关系，变更之诉的诉讼标的则是原告请求法院变更或消灭与被告之间存在的某种法律关系。
诉讼标的不同于诉讼标的物：前者是当事人之间发生争议的民事权利义务关系，后者则是民事权利义务关系所指向的对象。例如，在原告依据租赁合同提起的交付出租的房屋的诉讼中，租赁关系是诉讼标的，房屋则是诉讼标的物。任何一个案件都具有一个特定的诉讼标的，但并不是所有的案件都存在诉讼标的物。
诉讼标的与诉讼请求具有密切联系，但两者并不相同。诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系，诉讼请求则是基于法律关系向法院提出的要求。例如，原告基于婚姻关系请求法院判决解除与被告的婚姻关系的诉讼，诉讼标的是婚姻关系，诉讼请求是原告向法院提出的解除婚姻关系的要求。在诉讼过程中，诉讼标的不允许任意变更。因为变更诉讼标的实际上是要求法院对一个新的民事法律关系进行裁判，这就会给被告的防御和法院的审理带来困难。但在不变更诉讼标的的前提下可以变更诉讼请求。例如，原告在依据借款合同提出被告返还本金的诉讼请求后，在诉讼中可提出增加支付利息的请求。
根据《民诉解释》，增加、变更诉讼请求应当在法庭辩论结束前提出，此处的诉讼请求，应当是限于不变更诉讼标的时增加、变更的诉讼请求。
三、诉的理由
诉的理由，是原告起诉的事实和法律依据。事实依据一般包括两类：一是引起民事法律关系发生、变更或消灭的事实；二是权利受到侵害或法律关系发生争议的事实。
第三节 诉的分类
按照当事人诉讼请求的目的和内容的不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉。
一、确认之诉
确认之诉，是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的特点在于原告仅要求法院通过审判确认特定的法律关系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付义务。
确认之诉可以进一步分为积极的（或肯定的）确认之诉和消极的（或否定的）确认之诉。前者指原告起诉要求法院确认其主张的法律关系存在的诉讼，后者是指原告起诉要求法院确认其主张的法律关系不存在的诉讼。
二、给付之诉
给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付义务既可能是给付一定数额的货币或财产，也可能是为或不为某种特定的行为，如请求被告支付租金、返还借用物、按合同约定的时间播放广告、停止侵害名誉权的行为等。
依据原告请求给付的时间不同，可以把给付之诉进一步区分为现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，是指判决生效后，被告即应向原告履行给付义务。将来给付之诉，是指判决生效后，被告无须立即给付，而等到履行期届满时才履行给付义务。将来给付之诉仅在被告有到期不能履行的现实危险时，才能得到法院的胜诉裁判。
给付之诉的特点在于法院的判决具有执行力，被告不履行给付义务时，原告可以将判决作为执行文书申请强制执行。
三、变更之诉
变更之诉，又称形成之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。只有原告需要借助法院的判决来改变既存的法律关系时，才有必要提起变更之诉；如果可以通过民法上的形成权以单方的意思表示即可使法律关系发生变更，则无须提起变更之诉。
在变更之诉中，原告一般是要求法院变更其与被告之间的法律关系，如离婚诉讼、解除收养关系的诉讼等。在法律有明确规定的情况下，原告也可以要求法院判决变更他人之间的民事法律关系。例如，债权人可依据合同法上的撤销权，诉请法院撤销债务人与第三人之间以明显不合理的低价转让财产的行为，消灭已成立的买卖关系。
第四节 反诉
一、反诉的概念与特征
反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。
提起反诉，是被告的一项诉讼权利。民事诉讼法规定反诉制度的目的，一方面在于通过法院对本诉与反诉的合并审理，利用同一诉讼程序解决相关联的纠纷，以提高诉讼效率；另一方面则是为了避免因分别审理而造成的裁判相抵触。
反诉具有以下特征：
1.当事人的同一性与特定性。在反诉中，本诉双方当事人的地位发生了转换：本诉的被告成为原告，本诉的原告则成为被告，但当事人是同一的。
2.诉讼请求的独立性。反诉是本诉被告利用已开始的诉讼程序向原告提出的反请求，这种反请求尽管与原告的诉讼请求有密切的关系，但它本身具有独立性，不因本诉的消灭而消灭。反诉提出后，即使本诉的诉讼请求被放弃或撤回，也不影响反诉的存在，法院仍然要对反诉的诉讼请求进行审理并作出裁判。
3.诉讼目的具有对抗性。被告提出反诉，目的在于抵销或吞并原告提起的诉，使原告的诉讼目的无法全部实现或部分实现。
反诉不同于反驳。反驳是指被告针对原告提出的诉讼请求和理由，从实体上和程序上、从事实上和法律上予以否定或部分的否定。反驳是被告依法享有的诉讼权利，也是被告在诉讼中经常采用的防御手段。反驳的目的虽然也在于使原告的诉讼目的无法实现，但它并非向原告提出独立的诉讼请求，反驳会因原告撤诉而丧失其存在的意义。而反诉则是被告通过发动进攻来进行防御。
二、提起反诉的条件
（一）须由本诉的被告向本诉的原告提出
反诉与本诉当事人同一性的特征决定了只有本诉的被告才能够向本诉的原告提出反诉。如果不是本诉的被告，如无独立请求权的第三人，则无权提出反诉。
（二）须在本诉进行中提出
本诉进行中是指法院已经受理了本诉，法院尚未受理本诉，诉讼程序尚未开始，反诉无从提起。根据《民诉解释》，反诉应当在法庭辩论结束前提出。但为了避免证据突袭和诉讼迟延，一般应当在举证时限届满前提出，超出举证时限提出的，如果法院认为应当合并审理，须重新指定举证期限。
（三）须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权
反诉是在本诉进行中提起的，并且要利用本诉的诉讼程序一并进行审理，因此反诉只能向受理本诉的法院提出。管辖权是法院对特定诉讼行使审判权的前提，故受诉法院须对反诉具有管辖权。但考虑到诉讼经济原则，本诉法院对反诉可以基于牵连管辖或应诉管辖获得管辖权，换言之，只要不违背专属管辖、协议管辖等强制性规范，本诉法院对反诉都具有管辖权。
（四）须与本诉适用同一诉讼程序
反诉须与本诉适用同一种诉讼程序，方能利用本诉的诉讼程序合并审理。如果本诉应适用简易程序而反诉应适用普通程序，则难以将两诉合并，反诉也就没有意义了。
（五）须反诉与本诉之间存在牵连关系
设置反诉制度的目的既然在于利用同一诉讼程序解决相关联的两个民事纠纷，以达到节约时间和费用、防止裁判相抵触，那么，反诉的诉讼标的与本诉的诉讼标的须有牵连，才能够实现上述目的。所谓存在牵连关系，是指两者存在法律上或事实上的联系。法律上的牵连包括两者源于同一法律关系和两者源于相关联的法律关系：前者如原告提出请求交付买卖标的物的本诉，被告则提出请求支付价款或者请求确认买卖合同无效的反诉；后者如原告基于所有权请求被告交付所占有的动产，被告则反诉请求法院确认他对该动产享有的质权。反诉与本诉存在牵连关系，才有合并审理的必要，才能够达到通过反诉抵消或吞并本诉诉讼请求的目的。近年来，受英美法的影响，反诉牵连性要求正在日渐放宽，逐步让位于当事人合意和法官裁量，也即是说，对于某些虽然没有达到牵连关系的案件，如果双方当事人希望合并审理，法院也认为合并审理有利于提高效率，那么也可以适用该制度，将本诉和反诉合并审理。
三、反诉的审理
被告提出反诉后，法院应审查是否符合起诉的一般条件和反诉的特别条件，对符合条件的反诉，应予受理。被告如是在开庭过程中才提出反诉，除非原告放弃法定的答辩期利益，法院应休庭让原告答辩并另行指定开庭的日期。法院原则上应一并审理本诉与反诉，将两诉合并调查和辩论，并且一并对两诉作出裁判。在例外情况下，法院也可将反诉与本诉分开调查和辩论，并且在其中一诉已达到可作出判决的程度时，先行作出判决。
示例
关于反诉，下列哪些表述是正确的？(2013年试卷三第80题)
A.反诉的原告只能是本诉的被告
B.反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序
C.反诉必须在答辩期届满前提出
D.反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系
【参考答案及简要提示】AB。反诉成立的条件有五：（1）须由本诉的被告向本诉的原告提出；（2）须在本诉进行中提出；（3）须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权；（4）须与本诉适用同一诉讼程序；（5）须反诉与本诉之间存在牵连关系。本题A选项符合第1项条件，B选项符合第4项条件，因此都正确。
C选项的表述错误，根据《民诉解释》第232条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”因此反诉提出的时间条件并非答辩期，而是法庭辩论结束前。
D选项表述也错误，反诉与本诉存在牵连关系，是指两者存在法律上或事实上的联系。法律上的牵连包括两者源于同一法律关系和两者源于相关联的法律关系：前者如原告提出请求交付买卖标的物的本诉，被告则提出请求支付价款或者请求确认买卖合同无效的反诉；后者如原告基于所有权请求被告交付所占有的动产，被告则反诉请求法院确认他对该动产享有的质权。
第五节 诉的合并与分离
一、诉的合并
诉的合并，是指法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判。诉的合并，有狭义和广义之分：狭义的诉的合并，专指诉的客体的合并；广义的诉的合并，除包括诉的客体的合并外，还包括诉的主体的合并。诉的主体的合并，常常是由共同诉讼引起的。
诉的合并的条件是彼此独立的几个诉在主体或客体上具有关联性。诉的合并的意义在于提高诉讼的效率，防止在相互关联的问题上作出相互矛盾的裁判。
诉的合并包括：
1.诉的主体的合并，是指将数个当事人合并到同一诉讼程序中审理和裁判。在一个原告对数个被告或数个原告对一个或数个被告提起诉讼时，均会产生诉的主体的合并。引起诉的主体合并的原因有：（1）必要共同诉讼或普通共同诉讼；（2）原告或被告于诉讼进行中死亡，数个继承人承受诉讼。
2.诉的客体的合并，是指将同一原告对同一被告提起的两个以上的诉或者反诉与本诉合并到同一诉讼程序中审理。被合并的数个诉之间，可能不存在牵连关系，理论上称为单纯合并，如原告既诉请被告返还借款，又诉请被告交付买卖标的物，还诉请被告返还租用的房屋；也可能具有牵连关系，如原告既起诉离婚，又起诉分割共同财产；或原告基于买卖关系和票据关系请求被告给付同一笔价款。对单纯合并，法院应在同一诉讼程序中分别审理并作出判决；对有牵连关系的诉，则应根据其牵连性分别处理之：（1）如其中一诉是其他诉的先决问题，此为诉的预备合并，法院则应先审理该诉，然后才有可能进一步审理其他各诉。例如上例中法院应先审理离婚之诉，在离婚之诉有理由的情况下，才有必要进一步审理分割共有财产之诉。（2）如诉讼请求相同，而诉讼标的不同，则构成诉的重叠合并或选择合并，法院应根据当事人的主张，对诉讼标的全部审理或择一审理，例如上例中法院可就票据关系或买卖关系择一审理。
二、诉的分离
诉的分离，是指法院将原先合并审理的几个诉，分开来进行审理。
有时候，将几个诉合并在一起审理，会增加审理的难度，造成诉讼复杂化和诉讼迟延，此时法院就应当将诉分开来进行审理。诉先合并后分离时，当事人和法院在分离前已实施的诉讼行为，在诉分离后的审理中依然有效。
本章应理解和掌握：诉讼标的是当事人之间实体上的法律关系，它不同于当事人在诉讼中提出的具体的诉讼请求，也不同于争议的标的物；给付之诉的给付包括了给付金钱、财物和履行相关的行为，行为包括了作为与不作为；反诉要求与本诉之间要有联系，这种联系可以是法律上的，也可以是事实上的，但事实上的联系要表现为反诉的事实与本诉的事实有直接的关联，比如反诉的事实是基于本诉的相关事实而发生的。
第五章 当事人
第一节 当事人概述
一、当事人的概念
民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。
民事诉讼中的当事人，有狭义和广义之分。狭义上的当事人，仅指原告和被告。广义上的当事人，除原告和被告以外，还包括共同诉讼人、诉讼中的第三人、诉讼代表人。
民事诉讼中的当事人，包括形式上的当事人和实质上的当事人。形式上的当事人是纯粹诉讼上的概念，与实体法律关系没有联系。而实质上的当事人，也称为正当当事人，则是从实体法的角度观察的结果。通常情况下，作为诉讼标的的民事法律关系的主体就是正当当事人。引起诉讼程序开始的当事人，只能是形式上的当事人。没有形式上的当事人的概念便无法确定管辖法院，因为管辖的确定与当事人有直接关系。地域管辖中的一般原则——“原告就被告”中的“原告”和“被告”就是指这种意义上的当事人。
当事人的称谓，因诉讼程序和阶段的不同而有所不同。在第一审普通程序、简易程序和小额诉讼程序中，起诉和被诉的主体被称为原告和被告。在第二审程序中，原一审中的当事人被称为上诉人和被上诉人。在审判监督程序中，如果适用第一审程序再审，原审的原告和被告仍被称为原告和被告；如果适用第二审程序的再审，原审的上诉人和被上诉人仍被称为上诉人和被上诉人。在特别程序中，通常被称为申请人；但在选民资格案件程序中，则被称为起诉人。在督促程序，被称为申请人和被申请人。在公示催告程序中，被称为申请人和利害关系人。在执行程序中，则被称为申请执行人和被执行人。当事人的不同称谓，一方面表明了他所处的诉讼程序和阶段不同，另一方面也表明了他因所处诉讼程序和阶段不同而具有不同的诉讼地位及诉讼权利义务。二、诉讼权利能力和诉讼行为能力
（一）诉讼权利能力
诉讼权利能力，又称当事人诉讼权利能力或者当事人能力，是指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。
当事人必须具备当事人能力，这是诉讼要件之一。如果起诉的当事人没有当事人能力，法院将驳回起诉。
诉讼权利能力与民事权利能力有着密切的联系。在通常情况下，有民事权利能力的人才具有诉讼权利能力，如公民、法人。在某些情况下，没有民事权利能力的人，也可以有诉讼权利能力，成为民事诉讼中的当事人。例如不具有民事权利能力的其他组织，在某些情况下，也具有诉讼权利能力。
民事权利能力与诉讼权利能力不一致的原因在于民法和民事诉讼法的立足点不同。民法为明确权利主体和责任主体，保障交易安全，坚持民事主体类型法定原则，认为只有公民和法人才是民事主体，享有民事权利能力；除公民和法人以外的其他组织，不是民事主体，不享有民事权利能力。在现实生活中，虽然除公民和法人以外的其他组织，不能作为民事主体，但它们却能以自己的名义开展活动，并由此产生各种民事争议。民事诉讼法为了方便这些组织解决纠纷，维护公民和法人的合法权益，从诉讼便利的目的出发，通常在具备一定条件时，会赋予这些没有民事权利能力的其他组织以诉讼权利能力，使其能够以自己的名义起诉或应诉，方便其解决纠纷。
公民的诉讼权利能力与法人和其他组织的诉讼权利能力，在存续时间上是不同的。公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡。法人和其他组织的诉讼权利能力，始于成立，终于终止。
（二）诉讼行为能力
诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指当事人可以亲自实施诉讼行为，并通过自己的行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的法律上的资格。
有诉讼权利能力但没有诉讼行为能力的人，虽然也可以成为民事诉讼中的当事人，但却不能亲自实施诉讼行为，而只能通过其法定代理人或者由其法定代理人委托的诉讼代理人代为实施诉讼行为。
有诉讼权利能力但没有诉讼行为能力的人，实际上只有公民，因为公民的诉讼权利能力和诉讼行为能力在存续时间上，可能会不一致；而法人及其他组织的诉讼权利能力和诉讼行为能力则同时产生，同时消灭。
公民的诉讼行为能力与其民事行为能力有着密切的联系，但在分类上，两者又不完全一致。公民的诉讼行为能力采用两分法：有诉讼行为能力和无诉讼行为能力。而公民的民事行为能力则采用三分法：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。在民事诉讼中，只有具有完全民事行为能力的公民才有诉讼行为能力。无民事行为能力和限制民事行为能力的公民都没有诉讼行为能力。
由于诉讼行为能力是当事人可以亲自为诉讼行为的资格，因此如果当事人没有诉讼行为能力，其所为的诉讼行为或者针对其所为的诉讼行为都是无效诉讼行为。
三、当事人适格
（一）当事人适格的含义
当事人适格，又称正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。
当事人适格与诉讼权利能力不同。诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力。当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格，是针对具体的诉讼而言的；对于当事人适格与否，只能将当事人与具体的诉讼联系起来，看当事人与特定的诉讼标的有无直接联系。例如，在甲与乙的贷款纠纷中，丙向法院起诉要求甲返还乙的贷款，由于丙与甲乙之间争议的诉讼标的无直接联系，丙就不是本案的适格当事人。
当事人适格与作为纯粹形式上的当事人也不同。纯粹形式上的当事人仅以原告主观上主张为准，作为原告就是向法院起诉请求权利保护的主体，作为被告即为被诉的主体。而当事人适格则是指对本案的诉讼标的，谁应当有权要求法院作出判决和谁应当作为被请求的相对人。
（二）判断当事人适格与否的标准
为了使诉讼在适格的当事人之间进行，从而使法院的裁判具有实际意义，需要有一定的标准来判断起诉或者应诉的当事人是否是本案的适格当事人。
法院裁判的目的是为了解决民事法律关系主体之间的争议，化解他们之间的纠纷。民事法律关系主体也正因为发生了民事权利义务争议，才有必要以民事诉讼的方式解决争议。因此，一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体，作为判断当事人适格与否的标准。根据这一标准，只要是民事法律关系或民事权利的主体，以该民事法律关系或民事权利为诉讼标的进行诉讼，一般就是适格的当事人。
但在某些例外的情况下，非民事法律关系或民事权利的主体，也可以作为适格的当事人。这些例外的情况，主要可以分为以下两种：
1.根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的人或组织，如破产程序中的管理人、遗产管理人、遗嘱执行人等。当受其管理的民事法律关系或民事权利发生争议以后，这些人或组织可以以自己的名义起诉或应诉。
2.在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人或组织。在确认之诉中，对适格当事人的判断，不是看该当事人是不是该被争议法律关系的主体，而是看该当事人对该争议的法律关系的解决是否具有法律上的利害关系。例如，在消极的确认之诉中，原告要求法院确认他与被告之间不存在合同关系，此时要求原告是所争议的法律关系的主体，是与此类诉讼的性质相悖的。因此通常来说，在消极的确认之诉中，原告只要对该诉讼标的有确认利益，就可以成为适格的当事人；而被告只要对作为原告诉讼标的的法律关系有争议，就可以成为适格的被告。
四、当事人的诉讼权利和诉讼义务
为了使当事人能够充分地利用民事诉讼程序解决纠纷，维护自己或自己所管理的他人的民事权益，我国民事诉讼法赋予了当事人广泛的民事诉讼权利。同时为了保障诉讼程序的顺利进行，民事诉讼法也为当事人设定了相应的诉讼义务。
（一）当事人的诉讼权利
当事人享有的诉讼权利主要包括：（1）起诉的权利、反驳的权利和提起反诉的权利；（2）委托诉讼代理人的权利；（3）申请回避的权利；（4）收集和提供证据的权利；（5）进行陈述、质证和辩论的权利；（6）选择调解的权利；（7）自行和解的权利；（8）申请保全和先予执行的权利；（9）申请顺延诉讼期间的权利；（10）提起上诉的权利；（11）申请再审的权利；（12）申请执行的权利；（13）查阅、复制本案有关材料的权利。
（二）当事人的诉讼义务
当事人承担的诉讼义务主要包括：（1）依法行使诉讼权利的义务；（2）遵守诉讼秩序的义务；（3）履行生效法律文书的义务。
五、当事人的变更
当事人的变更，是指在诉讼过程中，根据法律的规定，原诉讼的当事人被变更或变动为新的当事人的一种诉讼现象。
当事人变更主要有以下两种情形：
1.在诉讼过程中，当事人死亡，发生诉讼继承时。在诉讼中，如果一方当事人死亡，他的民事权利义务将转移给他的继承人，他的诉讼权利义务也将转移给他的继承人，因此发生当事人的变更。但如果该民事权利义务具有人身性，专属于死亡一方当事人，则不发生当事人变更。
2.因法人或其他组织合并或分立所发生的当事人变更。在诉讼过程中，如果法人或其他组织发生合并或分立，其民事权利义务只能由合并或分立后的法人或其他组织承担，其诉讼权利也只能由合并或分立后的法人或其他组织承担，由此发生当事人变更。
发生法定的当事人变更的情况以后，新的当事人将继续原当事人的诉讼程序，而不是诉讼程序重新开始。原当事人的诉讼权利义务由新的当事人承担，原当事人所实施的一切诉讼行为，对新的当事人仍然有效。在民事诉讼理论中，这种情况也被称为当事人诉讼权利义务的承担或者当事人诉讼权利义务的继承。
第二节 原告与被告
一、原告与被告的概念
原告，是指为维护自己或自己所管理的他人的民事权益，而以自己的名义向法院起诉，从而引起民事诉讼程序发生的人。
被告，是指被原告诉称侵犯原告民事权益或与原告发生民事争议，而由法院通知应诉的人。
原告和被告是民事诉讼中最基本的当事人。双方当事人对立，是民事诉讼得以存在和继续的前提。因此，民事诉讼不能允许自己诉自己，或没有对立的当事人。如果在诉讼中，因为继承或法人合并而使原告和被告同属一人，或者因为一方当事人死亡而无继承人，只有原告或被告一方，诉讼便会因此终结。
二、原告和被告的类别
在我国，公民、法人和其他组织都可以作为当事人，成为民事诉讼中的原告或被告。但在实践中，公民、法人和其他组织作为原告或被告的情况比较复杂。为了正确认定民事诉讼中的原告和被告，最高人民法院在《民诉解释》中专门作出了解释。
（一）公民
公民作为民事主体，在与他人发生民事争议时，可以自己的名义起诉或应诉，成为原告或被告。
根据《民诉解释》，公民作为诉讼当事人的情形，还包括：
1.以业主身份作为当事人。即公民成为个体工商户的，应以营业执照上登记的业主为当事人；有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。
2.以雇主身份作为当事人。即个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。
3.以直接责任人的身份作为当事人。法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。
4.当事人之间的纠纷经人民调解委员会调解达成协议后，一方当事人不履行调解协议，另一方当事人向人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。
5.对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。
（二）法人
法人也是民事主体，在与他人发生争议后，可以自己的名义起诉或应诉，成为当事人。根据民事诉讼法的规定和最高人民法院的司法解释，法人作为当事人，应由其法定代表人进行诉讼。法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。依法不需要办理登记的法人，以其正职负责人为法定代表人；没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。在诉讼中，法人的法定代表人更换的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为对法人仍然有效。法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。
（三）其他组织
其他组织也可以作为民事诉讼中的当事人。根据《民诉解释》，作为民事诉讼当事人的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。其他组织作为民事诉讼当事人时，应由其主要负责人进行诉讼。
其他组织虽然可以自己名义从事民事活动，但它们本身不是民事主体，并不能独立承担民事责任，而只能由其成员承担民事责任。民事诉讼法之所以认为它们是民事诉讼主体、具有当事人地位，主要是基于方便诉讼的目的。
根据《民诉解释》第52条的规定，其他组织包括：（1）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（2）依法登记领取营业执照的合伙企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（5）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（6）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（7）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（8）其他符合本条规定条件的组织。
根据《民诉解释》，法人或其他组织作为诉讼当事人的情形，还包括：
1.法人或其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或其他组织为当事人。
2.企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业法人为当事人。
3.法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。
4.提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。
5.村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。
（四）外国人、无国籍人
对于外国人、无国籍人，无论其为自然人还是法人，在我国都可以作为民事主体开展活动，因此也可以成为我国民事诉讼中的当事人。外国人、无国籍人成立的其他组织，只要具备相应的条件，即使不能作为民事主体，也可以作为当事人参加诉讼。
第三节 共同诉讼
一、共同诉讼的概念和特征
（一）共同诉讼的概念
共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上的诉讼。在通常情况下，民事诉讼的原告一方或被告一方都只有一人。但在某些纠纷中，当事人一方或双方均为两人以上，形成诉讼时，原告或被告一方或双方均是多数，这就形成了一种特殊的诉讼形态——共同诉讼。
共同诉讼属于诉的合并。其意义在于简化诉讼程序，提高诉讼效率，避免法院在同一事件处理上作出矛盾的判决。
在民事诉讼理论中，原告一方为两人以上的共同诉讼，称为积极的共同诉讼；被告一方为两人以上的共同诉讼，称为消极的共同诉讼；原告和被告双方均为两人以上的共同诉讼，称为混合的共同诉讼。
在我国民事诉讼法中，共同诉讼有必要共同诉讼和普通共同诉讼两种类型。其中争议的诉讼标的是同一的共同诉讼，是必要共同诉讼；争议的诉讼标的是同种类的共同诉讼，是普通共同诉讼。
（二）共同诉讼的特征
相对于原告和被告为一对一的诉讼而言，共同诉讼具有以下特征：
1.当事人一方或双方为两人以上。这是共同诉讼的基本特征，也是区分共同诉讼与单一诉讼的标准。
2.一方或双方为两人以上的当事人在同一诉讼程序中进行诉讼。只有当一方或双方为两人以上的当事人在同一诉讼程序中进行诉讼时，才能成为共同诉讼。二、必要共同诉讼
（一）必要共同诉讼的概念和特征
必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。必要共同诉讼的主要目的在于防止矛盾裁判。
必要共同诉讼具有以下特征：
1.当事人一方或双方为两人以上。这是共同诉讼的基本要求。
2.诉讼标的具有同一性。必要共同诉讼之所以必要，就是因为共同诉讼人之间的诉讼标的具有同一性；而诉讼标的的同一性又是由实体法律关系决定的。如果共同诉讼人在实体法律关系中存在着共同的利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务，在诉讼中诉讼标的就是共同的。正因为必要共同诉讼中当事人的诉讼标的具有同一性，因此就要求共同诉讼人一同起诉或应诉。如果共同诉讼人未一同起诉或应诉，法院应当追加。
3.法院必须合并审理、合一判决。所谓法院必须合并审理、合一判决，是指对于共同诉讼，法院必须适用同一诉讼程序进行审理，并对共同诉讼人的权利义务作出内容相同的裁判。这是由必要共同诉讼中诉讼标的同一性决定的。
（二）必要共同诉讼的类型
在国外民事诉讼理论中，必要共同诉讼又分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。前者是指对作为诉讼标的的法律关系，各个共同诉讼人必须合一确定，并且各个共同诉讼人必须一同起诉或应诉时当事人才能适格的必要共同诉讼。后者是指对作为诉讼标的的法律关系，各个共同诉讼人既可一同起诉或应诉，又可分别起诉或应诉，但一旦选择一同起诉或应诉，法院对共同诉讼人的诉讼标的就必须合一确定的必要共同诉讼。
在我国民事诉讼理论中，并没有固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼的区分；但按照诉讼标的的权利义务本身是共同的，还是形成诉讼标的的权利义务的原因是共同的，可将必要共同诉讼分为两种基本类型：
1.权利义务共同型必要共同诉讼。在这类必要共同诉讼中，各共同诉讼人之间对于诉讼标的，原先就存在共同的权利义务。而各共同诉讼人之所以对诉讼标的原先就有共同的权利义务，因为共同诉讼人之间本身就存在着权利义务的共同关系或连带关系，但这种共同诉讼人之间的共同关系或连带关系并不是因为同一事实或同一法律上的原因引起的。在诉讼实务中，常见的情况主要有这样两类：（1）各共同诉讼人之间存在着权利义务共同关系，如合伙人对合伙财产的共同所有。（2）各共同诉讼人之间存在着连带债权或连带债务，如承担连带保证责任的保证人与被保证的主债务人之间存在着连带清偿关系。
2.原因共同型必要共同诉讼。这类必要共同诉讼，是指共同诉讼人之间原本没有共同的权利或义务，因为后来发生了同一事实或法律上的原因，才使共同诉讼人之间具有了共同的权利或义务。最典型的例子是，数人共同致他人损害，他人向数个加害人要求损害赔偿的诉讼。在损害发生前，数人间既没有共同关系，也没有连带关系，只是因为发生了加害的事实，才使共同诉讼人之间具有了连带关系。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定，能够引起必要共同诉讼的具体情形有：
1.以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
2.在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。
3.营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
4.在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。
5.企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业法人为共同诉讼人。
6.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
7.在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。
8.原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。
9.共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。
10.因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。
11.无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
12.原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，应将新的用人单位和劳动者列为共同被告。
（三）必要共同诉讼人的追加
由于在必要共同诉讼中，诉讼标的具有同一性，法院只能合一审理和判决，当事人只能一同起诉或应诉，否则当事人将不适格；所以在起诉或应诉时，如果有部分当事人没有参加诉讼，就需要追加当事人。
当事人的追加，可以由法院依职权进行，也可以由法院根据参加诉讼的当事人的申请进行。
根据《民诉解释》，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第132条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。
《民诉解释》还规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。
（四）必要共同诉讼人的内部关系
由于在必要共同诉讼中，当事人一方或双方为两人以上，因此必要共同诉讼除了原被告之间的外部关系以外，还涉及共同诉讼人之间的内部关系。由于在诉讼中，各个共同诉讼人是独立的诉讼主体，都可以实施一定的诉讼行为，而他们相互间的诉讼行为又可能会不完全一致，由此产生了如何处理必要共同诉讼人内部关系的问题。
由于各个共同诉讼人都是独立的诉讼主体，都有权独立地实施诉讼行为，因此我国民事诉讼法是以承认原则来处理必要共同诉讼人的内部关系的，即共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。这种承认包括明示承认和默示承认。所谓默示承认，是指只要共同诉讼人未对其他共同诉讼人实施的诉讼行为表示异议，即表明该共同诉讼人已经承认。不过承认原则也有例外：共同诉讼人中一人对判决不服提起上诉的，如果上诉后为不可分之诉，不管其他共同诉讼人是否承认该上诉行为，上诉的效力都及于共同诉讼人全体。
三、普通共同诉讼
（一）普通共同诉讼的概念和特征
普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一种类，法院认为可以合并审理并且当事人也同意合并审理的共同诉讼。普通共同诉讼的目的在于实现诉讼的经济性。
普通共同诉讼与必要共同诉讼至少都有一方当事人为2人以上，法院都在同一诉讼程序中合并处理多数当事人之间的民事争议，这是两者的相同之处。但与必要共同诉讼相比，普通共同诉讼还具有以下特征：
1.普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类的。这是普通共同诉讼与必要共同诉讼的基本区别。所谓诉讼标的是同一种类的，是指各个共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系的性质或请求权的性质是相同的，即他们各自享有的权利或承担的义务属于同一类型。正因为普通共同诉讼人之间的诉讼标的是同种类的，而不是同一的，所以共同诉讼人之间没有共同的权利义务，对其中一个诉讼标的作出的判决，其效力也不及于其他作为诉讼标的的法律关系。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种：
（1）基于同类事实或法律上的同类原因形成的同种类诉讼标的。例如，数个业主欠交物业管理费，物业管理人向欠交物业管理费的数个业主提起的交纳管理费的诉讼。
（2）基于同一事实或法律上的原因形成的同种类诉讼标的。例如，公共汽车发生交通事故导致该公共汽车乘客数人受伤，若干受害的乘客要求赔偿的诉讼。
（3）基于数人对同一权利义务的确认形成的同种类诉讼标的。例如，甲对乙、丙、丁分别提起的关于特定不动产所有权确认的诉讼。该争议的不动产并不是乙、丙、丁所共有的不动产，甲的确认请求并不是针对共有人，而是分别针对乙、丙、丁的，因为乙、丙、丁均主张该不动产为自己所有。如果甲的请求是针对共有人的，则为必要共同诉讼。
2.普通共同诉讼中各共同诉讼人与对方当事人之间一定存在有两个以上的诉讼请求。
3.普通共同诉讼是一种可分之诉。因此普通共同诉讼，既可以单独起诉，也可以共同起诉。共同起诉的，法院认为可以合并审理，而当事人又同意合并审理的，就形成了普通共同诉讼。
4.法院对普通共同诉讼的各个请求不是合一确定，而是分别确定。这是与必要共同诉讼区别的关键点。在实践中，普通共同诉讼与必要共同诉讼有时容易混淆，比较常见的是将一人同时致数人损害而涉讼的案件视为必要共同诉讼（固有的必要共同诉讼）。有人认为，被损害的数人之间有共同的权利，这一共同的权利是因加害人的同一侵权行为所致，如甲驾车不慎同时致伤乙、丙二人。其实这种观点是不正确的。因为丙、乙虽然同时被一辆车撞伤，但他们在实体法上却各自独立地取得损害赔偿请求权。他们之间的权利并不是连带的或共同的，他们可以单独起诉，也可以同时起诉。法院既可以分别审理，也可以合并审理，但只能分别确定。尽管本案的赔偿请求权是因同一事实上或法律上的原因所产生的，但这种同一事实上或法律上的原因并不能形成共同的权利义务。
（二）普通共同诉讼的构成要件
1.有两个以上属于同一种类的诉讼标的。普通共同诉讼属于诉讼客体的合并，并因为诉讼客体的合并，导致诉讼主体的合并。因此要成为普通共同诉讼，必须有两个以上的当事人，就两个以上同一种类的诉讼标的向同一法院起诉或应诉。
2.由同一法院管辖，适用同一诉讼程序。
3.符合合并审理的目的。普通共同诉讼的目的在于实现诉讼经济，节约司法资源。因此即使符合普通共同诉讼的构成要件，但如果不符合合并审理的目的，也不能合并审理。
4.法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理。在符合以上条件的情况下，是否合并审理，由人民法院决定，但应征求当事人的同意。如果当事人不同意，法院不能硬性合并为共同诉讼。
（三）普通共同诉讼人的内部关系
由于普通共同诉讼是可分之诉，因此普通共同诉讼人各自拥有独立的诉讼实施权。其中任何一个共同诉讼人的诉讼行为，对其他共同诉讼人均不发生效力。
但是需要注意的是，必要共同诉讼中只有一个诉讼标的，并不意味着只有一个诉讼请求。在必要共同诉讼中，当事人可能会提出若干项的诉讼请求，所以必要共同诉讼的诉讼请求也有若干个。
第四节 诉讼代表人
一、诉讼代表人制度概述
（一）诉讼代表人的概念
诉讼代表人，是指由人数众多的一方当事人从本方当事人中推选出来，代表他们的利益实施诉讼行为的人。
（二）诉讼代表人制度的性质
我国的诉讼代表人制度，是以共同诉讼制度为基础，并吸收了诉讼代理制度的机能。以共同诉讼制度为基础，是指诉讼代表人所进行的诉讼应当符合共同诉讼基本条件，如果所代表的当事人不能作为共同诉讼人，也就不能在诉讼中推选代表人代为实施诉讼行为。诉讼代表人制度吸收了诉讼代理制度的机能，使众多诉讼主体的诉讼行为通过诉讼代表人集中实施，扩大了诉讼的容量，避免了因众多当事人直接参与诉讼所带来的诸多问题。
但诉讼代表人制度与共同诉讼制度相比仍然有很大的区别，主要表现在以下两个方面：（1）在代表人诉讼中，人数众多的一方当事人只要推选出诉讼代表人，就可不必亲自参加诉讼；而共同诉讼人必须亲自参加诉讼。（2）诉讼代表人实施的诉讼行为，除法律规定必须经过被代表的当事人同意才对其有效的以外，原则上对全体当事人都有效。但共同诉讼人一人的诉讼行为，在必要共同诉讼中，原则上只有经过其他当事人的承认，才对其他当事人生效；在普通共同诉讼中，则对其他共同诉讼人不生效。
诉讼代表人具有双重身份：一方面他是诉讼当事人；另一方面他又是代表人。这是诉讼代表人的一个特点，也是其与诉讼代理人的区别所在。具体来讲，诉讼代表人与诉讼代理人有以下几点区别：（1）由于诉讼代表人是本案当事人，因此他与本案的诉讼结果有法律上的利害关系；诉讼代理人不是本案当事人，与本案的诉讼结果没有法律上的利害关系。（2）诉讼代表人实施诉讼行为，不仅是为被代表的当事人的利益，也是为自己的利益；诉讼代理人实施诉讼行为仅是为被代理的当事人的利益。（3）诉讼代表人在人数不确定的情况下，是由部分当事人推选出的，即由部分当事人授权，但其实施的诉讼行为对全体利害关系人有效；诉讼代理人实施诉讼代理行为必须有全体被代理人的授权。
（三）诉讼代表人的种类
根据民事诉讼法规定，我国民事诉讼中的诉讼代表人包括：人数确定的代表人诉讼中的诉讼代表人和人数不确定的代表人诉讼中的诉讼代表人。
（四）诉讼代表人制度的作用
诉讼代表人制度既为人数众多的共同诉讼人进行诉讼提供了可能，又简化了诉讼程序。
二、诉讼代表人
（一）诉讼代表人的条件与人数
诉讼代表人的基本条件是：（1）是本案的当事人；（2）具有诉讼行为能力；（3）具有进行该诉讼的相应能力；（4）能够善意地履行诉讼代表人职责。
根据《民诉解释》第78条的规定，诉讼代表人的人数为2～5人，每位代表人可以委托1～2人作为诉讼代理人。
（二）诉讼代表人的法律地位
在代表人诉讼中，诉讼代表人的权限相当于未被授予处分实体权利的诉讼代理人。具体来讲，诉讼代表人的诉讼行为，对其所代表的当事人发生法律效力。但在处分涉及被代表人的实体权利时，如变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解等，必须经被代表的当事人同意。
（三）诉讼代表人的更换
在诉讼中，诉讼代表人不能履行职责或滥用代表权时，可以更换。在需要更换诉讼代表人时，应由被代表人向法院提出更换申请。法院认为申请有理由的，应裁定中止诉讼，然后召集全体被代表人，以推选、协商等方式重新确定诉讼代表人。新的诉讼代表人产生后，诉讼恢复。原诉讼代表人实施的诉讼行为，对更换后的诉讼代表人有拘束力。
三、代表人诉讼的种类
根据民事诉讼法和《民诉解释》的规定，我国民事诉讼中的代表人诉讼制度，可以分为以下两类：
（一）人数确定的代表人诉讼
人数确定的代表人诉讼，是指由起诉时人数已经确定的共同诉讼人推选出诉讼代表人，代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。它应符合以下四个条件：
1.当事人一方人数众多。当事人一方人数众多，一般指10人以上。
2.起诉时当事人人数已经确定。
3.作为人数为多数一方的当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。因此人数确定的代表人诉讼，既可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼。
4.当事人推选出代表人。在人数确定的代表人诉讼中，既可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
（二）人数不确定的代表人诉讼
人数不确定的代表人诉讼，是指在起诉时如果共同诉讼人的人数不能确定，则由向法院登记的权利人推选出代表人，代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。它应符合以下几个条件：
1.当事人一方人数众多，并于起诉时仍未确定。这是与人数确定的代表人诉讼的根本区别。
2.作为人数为多数一方的当事人之间的诉讼标的属同一种类。也就是说，只有普通共同诉讼，才能适用人数不确定的代表人诉讼。在必要共同诉讼中，如果人数不确定，就不能适用代表人诉讼。
3.当事人推选出代表人。在这类代表人诉讼中，诉讼代表人只能由向人民法院登记了权利的那部分当事人推选出来。根据《民诉解释》，其产生方式依次为：（1）推选。由向法院登记了权利的那部分当事人推选出诉讼代表人。（2）协商。在推选不出诉讼代表人时，可以由法院提出人选与当事人协商。（3）指定。协商不成的，也可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。
四、人数不确定的代表人诉讼的特殊程序
与人数确定的代表人诉讼相比，人数不确定的代表人诉讼具有以下特殊程序：
（一）公告
法院在受理多数人诉讼时，发现起诉时一方当事人人数尚未确定的，可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间内向法院登记。这里的权利人，是指主观上认为自己享有权利的人。公告的方式，可以根据纠纷涉及的范围具体确定，如在法院公告栏张贴公告，或在报纸、电视等媒体上发布。公告的期限，由法院根据具体案件的情况确定，但最少不得少于30日。
（二）登记
登记的目的在于确定当事人的人数，以便为诉讼做准备。在公告期内，权利人应当向发布公告的案件管辖法院登记，并证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，但权利人可以另行起诉。由于登记本身并不引起诉讼的发生和诉讼的系属，只是表明自己具有案件当事人的身份；因此权利人未在公告期内登记的，仅表明他不作为本次诉讼的当事人，对他的实体权利并不会产生不利的影响。
（三）裁判效力
在人数不确定的代表人诉讼中，裁判的效力表现为两个方面：（1）对于已经登记的全体权利人有拘束力；（2）对未参加登记的权利人有预决效力，即未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，法院认为其诉讼请求成立的，裁定适用法院已作出的判决、裁定，而无须另行裁判。
五、不宜适用代表人诉讼的情形
在某些情况下，如果适用代表人诉讼可能会不利于纠纷的解决，就不宜适用代表人诉讼。根据最高人民法院2002年1月15日颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，对于虚假陈述的民事赔偿案件，法院应当采取单独或者共同诉讼的形式受理，而不宜以集团诉讼的形式受理。
六、公益诉讼
2012年修改的《民事诉讼法》增设了公益诉讼制度。民事公益诉讼是指特定的机关或有关社会团体，根据法律的授权，对违反法律法规损害社会公共利益的行为，向法院提起民事诉讼，由法院通过审判来追究违法者的法律责任并进而维护社会公共利益的诉讼活动。在实践中，公益诉讼主要是针对环境污染、侵犯众多消费者合法权益等公共性违法行为而设置的诉讼救济机制。规定公益诉讼的目的，是为了给保护社会公益另辟蹊径，提供一条不同于行政监管的道路。
公益诉讼制度有下列特点：第一，诉讼目的方面的特殊性。民事公益诉讼的目的是维护社会公共利益，不同于普通民事诉讼仅牵涉私人民事纷争，公益诉讼具有重大的社会价值。第二，起诉主体的法定性、特殊性与广泛性。法定性是指公益诉讼的原告必须以获得法定授权的机关团体为前提，个人不能成为公益诉讼的原告；特殊性和广泛性，是指民事公益诉讼的原告并不限于遭受违法行为侵害的直接利害关系人，而在传统民事诉讼领域，原告必须是与案件有直接利害关系的当事人。第三，民事公益诉讼的提起并不以存在实际损害为前提条件，可以针对那些给社会公众或不特定多数人造成潜在危害的不法行为提起民事公益诉讼。
2012年修改的《民事诉讼法》主要解决了公益诉讼的诉讼主体资格问题，但对于具体的程序设置、审理方式、裁判效力等没有具体规定，《民诉解释》对公益诉讼的相关问题做了具体规定：
关于公益诉讼的起诉和受理，《民诉解释》规定，环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，根据民事诉讼法第55条规定提起公益诉讼，符合下列条件的，人民法院应当受理：（1）有明确的被告；（2）有具体的诉讼请求；（3）有社会公共利益受到损害的初步证据；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
关于公益诉讼的管辖，《民诉解释》规定，公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。因污染海洋环境提起的公益诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的，由最先立案的人民法院管辖，必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖。
关于告知相关行政主管部门相关的公益诉讼已经进行，《民诉解释》规定，人民法院受理公益诉讼案件后，应当在10日内书面告知相关行政主管部门。
关于原告的追加，《民诉解释》规定，人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告。
关于公益诉讼与相关诉讼的关系，《民诉解释》规定，人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第119条规定提起诉讼。
关于公益诉讼的和解和调解，《民诉解释》规定，对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于30日。公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书；和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。
关于公益诉讼的撤诉，《民诉解释》规定，公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准许。
关于公益诉讼裁判的效力，《民诉解释》规定，公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外。
第五节 第三人
一、第三人的概念和特征
（一）第三人的概念
民事诉讼的第三人，是指对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人。
根据第三人参加诉讼的根据不同，可以将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。前者对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，后者仅与他人案件的处理结果有法律上的利害关系。
（二）第三人的特征
第三人有以下特征：
1.参加到他人正在进行的诉讼中。第三人是相对于原被告而言，他是加入到别人的诉讼中的人。第三人的加入，以原被告的诉讼已经开始且尚未终结为条件。
2.第三人在诉讼中具有独立的诉讼地位。第三人既不同于共同诉讼人，又不同于当事人以外的其他诉讼参与人，而属于广义当事人，有独立的诉讼地位。在诉讼中，他或者作为第三方当事人，与本诉中的原被告进行诉讼；或者在形式上辅助一方当事人，与另一方当事人进行诉讼。
3.第三人是与案件有利害关系的人。这种利害关系主要包括两种情形：一是原告和被告争议的诉讼标的，使该第三人的利益受到侵害；二是法院对本诉的处理结果可能会对第三人产生有利或不利的影响。这是第三人与代理人、证人、鉴定人和翻译人员的根本区别。
二、有独立请求权的第三人
（一）有独立请求权第三人的概念和诉讼地位
有独立请求权的第三人，是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼的人。
有独立请求权的第三人在第三人参加之诉中的地位就是原告，是诉讼的当事人。在诉讼中，有独立请求权的第三人既对抗原诉讼的原告，又对抗原诉讼的被告，即他认为原诉讼的原告或被告，无论谁胜诉，都将损害他的利益，因此，他在参加诉讼中，是将原诉讼的原告和被告都作为参加诉讼中的被告。
（二）有独立请求权第三人参加诉讼的条件
有独立请求权的第三人参加诉讼，应符合以下条件：
1.对本诉中的原告和被告争议的诉讼标的，主张独立的请求权。这一条件同时也是有独立请求权第三人参加诉讼的根据。所谓独立的请求权，是指第三人所主张的请求权不同于本诉原告向被告主张的请求权，而是同时直接针对本诉原告和被告的。从主张来看，第三人的主张既不同于原告，也不同于被告。这种独立的请求权包括全部的独立请求权和部分的独立请求权。全部的独立请求权是指请求的内容是全部否定原告和被告的实体权利；部分的独立请求权则是指部分否定原告和被告的实体权利。这种独立请求权的实体权利依据一般是物上请求权，即物权请求权。通常表现为第三人对他人之间争执的标的物主张所有权。
2.所参加的诉讼正在进行中。第三人参加的时间从被告应诉起，到诉讼审理终结止。原则上第三人参加诉讼应在第一审程序中参加，因为如果不允许第三人参加诉讼，则该第三人无法行使上诉权。但法院也允许其在第二审程序中参加诉讼。《民诉解释》规定，第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。之所以允许是期望有独立请求权的第三人能够与本诉讼的原告和被告在二审中达成调解协议，从而解决纠纷，这样便不涉及第三人的上诉权问题。如果不能达成调解协议的，二审法院应撤销一审判决，发回重审。
3.以起诉的方式参加。既然是以起诉的方式参加诉讼，就应当符合民事诉讼法关于起诉的条件，也应当预交案件受理费。当然，有独立请求权第三人也可以在辩论终结前撤回参加之诉，再另行确定是否再提起诉讼；因为撤回参加之诉，视为没有提起参加之诉，这一点与一般的起诉没有区别。
三、无独立请求权的第三人
（一）无独立请求权第三人的概念和诉讼地位
无独立请求权第三人，是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。
无独立请求权第三人是广义上的当事人，具有自己独立的诉讼地位，主要表现在以下几个方面：（1）无独立请求权第三人以自己名义参加诉讼；（2）无独立请求权第三人可以独立地行使诉讼权利，承担诉讼义务，不受他人制约；（3）在一审判决中，无独立请求权第三人承担实体义务的，享有上诉权；（4）本诉讼的原告和被告之间的调解涉及无独立请求权第三人承担实体义务时，应有该无独立请求权第三人参加。
（二）无独立请求权第三人参加诉讼的条件
1.与案件处理结果有法律上的利害关系。无独立请求权第三人参加诉讼的根据，不是对本案原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，而是与他人之间争议案件处理结果有法律上的利害关系。这种利害关系是由无独立请求权第三人与原告和被告在实体法上的牵连关系决定的。正是这种利害关系，使法院对原告和被告之间争议的处理涉及无独立请求权第三人。所谓法律上的利害关系，是指无独立请求权第三人的权利义务将受原告和被告间诉讼结果的影响，从而使权利义务有所增加或减少。无独立请求权第三人与案件处理结果具有法律上的利害关系，包括义务性关系、权利性关系、权利义务性关系三种，其中以义务性利害关系最为常见。
2.所参加的诉讼正在进行。时间是从被告应诉起，到诉讼审理终结止。一般也是在第一审程序中参加，但也允许在二审中参加。这一点与有独立请求权第三人参加诉讼相同。
3.自己申请参加诉讼或由法院通知其参加诉讼。
（三）应作为无独立请求权第三人参加诉讼的几种情形
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）的规定，下列人员应作为第三人参加诉讼：
1.债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
2.债权人依照合同法有关撤销权的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。
3.债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。
4.经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。
5.合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。
（四）不得作为第三人通知其参加诉讼的几种情形
为防止审判实务中出现不适当地扩大无独立请求权第三人范围的行为，维护与案件处理结果无利害关系人的合法利益，最高人民法院于1994年12月22日颁布了《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》。该规定对无独立请求权第三人的范围做了明确的限制，规定下列人员不得作为无独立请求权第三人：
1.与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人。
2.与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人。
3.产品质量纠纷案件中，原被告之间法律关系以外的下列人员：（1）证据证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的人；（2）案件中的当事人未在规定的质量异议期内向其提出异议的人；（3）案件中的收货方已经认可其提供产品质量的人。
4.已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人。
此外，根据最高人民法院的批复，在工商行政管理部门进行鉴证、商检局对商品质量进行检验的合同中，如果当事人以合同纠纷提起诉讼，并以工商行政管理部门、商检局有过错应承担民事责任为由，要求将它们列为第三人的，法院不宜将工商局、商检局列为第三人。
《民诉解释》规定，在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。
四、第三人撤销之诉
（一）第三人撤销之诉的概念
为了规制恶意诉讼，保护自然人和法人的合法权利，2012年修改的《民事诉讼法》新增了第三人撤销之诉制度，赋予没有参加诉讼的第三人通过提起诉讼的方式，撤销原生效法律文书。根据立法原意，我国的第三人撤销之诉，是指当第三人因不可归责于己的事由而未参加原案审理，但原案的生效判决、裁定、调解书使其民事权益受到损害，可以请求法院撤销或改变原案生效判决、裁定、调解书中对其不利部分的诉讼程序。
（二）第三人撤销之诉的特征
我国的第三人撤销之诉有以下几个特征：
1.属于一种事后救济机制。第三人撤销之诉则不同于前述参加之诉，是在原案已经生成具备法律效力的判决、裁定、调解书之后，对非因自身原因而未能参加到原案诉讼程序中的第三人所提供的事后救济机制，以扭转其合法民事权益受损的局面。
2.属于一种特殊性、非通常的救济机制。其特殊性主要在于对原裁判之既判力的冲击和挑战。就我国目前的立法来看，在增设第三人撤销之诉制度前，对生效裁判的既判力产生冲击的程序制度只有审判监督程序。鉴于此，在适用第三人撤销之诉的过程中，须有效平衡保护第三人民事权益与维护司法权威和秩序之间的关系，通过适当的程序配置来避免该救济路径被滥用，并进而最大程度地发挥该制度的预设功能。
3.属于一种以保护第三人的民事实体权益为主要目的的诉讼程序。第三人未能获得充分的事前程序保障并非启动撤销之诉的唯一或核心事由，若第三人的民事权益并未受到原案判决、裁定、调解书的损害，则其无权提起第三人撤销之诉。
4.第三人撤销之诉的提起主体具有法定性与特定性。法定性是指有权提起第三人撤销之诉的适格主体由民事诉讼法明确规定；而特定性则是指有权提起撤销之诉的只能是前诉当事人以外的第三人（即原本应具有有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人地位的民事主体），并且该当事人还必须满足一定的条件，即非因可归责于本人的事由而未能参加诉讼、与本诉有法律上的利害关系。
（三）第三人撤销之诉的程序设置
由于第三人撤销之诉系2012年修改的《民事诉讼法》的新增内容，根据诉讼原理和《民诉解释》一些具体的规定，对第三人撤销之诉的内容概括如下：
1.诉讼主体。有权提起第三人撤销之诉的必须是当事人以外的第三人，但并非一切案外人均有权启动该程序，其须对原案的诉讼标的享有独立的请求权或者与原案的裁判结果有法律上的利害关系。该第三人应当具备诉的利益，即其民事权益受到了原案判决、裁定、调解书的损害。此外，启动主体还需满足程序性要求，即其未能参加原案的诉讼程序是因不能归责于己的事由。因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（1）不知道诉讼而未参加的；（2）申请参加未获准许的；（3）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（4）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。
第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人。
2.诉讼客体。依据我国现行法律的规定，第三人撤销之诉的客体为损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决、裁定、调解书。这些判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果损害了第三人的民事权益。
3.提起诉讼的期限、条件与受理法院。依据民事诉讼法第56条第3款的规定，第三人可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。第三人提起第三人撤销之诉，应当提供存在下列情形的证据材料：（1）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（2）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（3）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。
人民法院应当在收到起诉状和证据材料之日起5日内送交对方当事人，对方当事人可以自收到起诉状之日起10日内提出书面意见。人民法院应当对第三人提交的起诉状、证据材料以及对方当事人的书面意见进行审查。必要时，可以询问双方当事人。经审查，符合起诉条件的，人民法院应当在收到起诉状之日起30日内立案。不符合起诉条件的，应当在收到起诉状之日起30日内裁定不予受理。
对下列情形提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理：（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；（2）婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；（3）民事诉讼法第54条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；（4）民事诉讼法第55条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。
4.审理方式与相关制度。
人民法院对第三人撤销之诉案件，应当组成合议庭开庭审理。
受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，人民法院可以准许。
5.裁判的作出与裁判的法律效力。对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（1）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（2）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（3）请求不成立的，驳回诉讼请求。对法院裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。
（四）第三人撤销之诉与案外人申请再审、原裁判所涉及的案件再审的关系
为了厘清第三人撤销之诉与案外人申请再审、原裁判所涉及的案件再审的关系，《民诉解释》作出了具体的规定：
《民诉解释》第301条规定，第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。
《民诉解释》第302条规定，第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照下列情形分别处理：（1）按照第一审程序审理的，人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉；（2）按照第二审程序审理的，人民法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。
《民诉解释》第303条规定，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第227条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第227条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。
示例
甲对乙享有10万元到期债权，乙无力清偿，且怠于行使对丙的15万元债权，甲遂对丙提起代位权诉讼，法院依法追加乙为第三人。一审判决甲胜诉，丙应向甲给付10万元。乙、丙均提起上诉，乙请求法院判令丙向其支付剩余5万元债务，丙请求法院判令甲对乙的债权不成立。关于二审当事人地位的表述，下列哪一选项是正确的？(2013年试卷三第48题)
A.丙是上诉人，甲是被上诉人
B.乙、丙是上诉人，甲是被上诉人
C.乙是上诉人，甲、丙是被上诉人
D.丙是上诉人，甲、乙是被上诉人
【参考答案及简要提示】A。本题是将民法中的代位诉讼和民事诉讼法中的无独立请求权第三人、二审第三人的确定三个知识点结合起来考查，具有较高的难度。考生需要将相关知识点全部梳理清楚，准确确定案件中各个主体的当事人地位，而不能仅仅根据字面含义来判断二审当事人。
【本章主要法律规定】
1.民事诉讼法第48～56条
2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第50～82条、第284~303条
本章应注意：当事人诉讼地位的确定至关重要，特别是共同诉讼人诉讼地位的确定，与此相关联的还包括二审当事人诉讼地位的确定。当事人诉讼地位的确定首先是取决于其在实体法律关系中的地位，但应当特别注意的是，诉讼目的与当事人的意愿对相关当事人诉讼地位的确定也有影响。比如，若干在实体上承担连带责任者，权利人在实体上可以就其中一人提出权利主张，但在诉讼中，则需要若干人共同作为被告参加诉讼。此外，对当事人各种诉讼权利的行使及其法律后果、当事人各种诉讼义务的履行及不履行义务产生的后果、民事权利能力与诉讼权利能力的关系、民事行为能力与诉讼权利能力的关系也需要有准确的认识。对《民诉解释》关于公益诉讼、第三人撤销之诉规定的内容，应当予以高度重视。
第六章 诉讼代理人
第一节 诉讼代理人概述
一、诉讼代理人的概念
诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，代当事人进行民事诉讼活动的人。
在诉讼中，诉讼代理人代当事人进行民事诉讼活动的权限，被称为诉讼代理权。代当事人实施的诉讼行为，被称为诉讼代理行为。这种诉讼代理行为包括两个方面：代为诉讼行为和代受诉讼行为。前者如提出诉讼请求、陈述案件事实和理由、提供证据等，后者如接受对方当事人提出的调解意见、代当事人接受诉讼文书等。
二、诉讼代理人的特点
诉讼代理人具有以下特点：
1.以被代理人的名义进行诉讼活动。诉讼代理的目的在于维护被代理人的合法权益，因此只能以被代理人的名义进行诉讼，而不能以自己的名义进行诉讼。
2.诉讼代理人是有诉讼行为能力的人。没有诉讼行为能力的人，不能作为诉讼代理人。在诉讼中，如果诉讼代理人丧失了诉讼行为能力，也就丧失了诉讼代理人的资格。
3.在代理权限内实施诉讼行为。诉讼代理人的代理权限，来源于法律规定或当事人的授权。凡是超越代理权所实施的诉讼行为，都是无效的诉讼行为，不具有法律效力。
4.代理诉讼的法律后果由被代理人承担。
5.在同一诉讼中，不能代理双方当事人。在诉讼中，双方当事人的利益是对立的，代理人同时为双方当事人代理，可能会损害一方当事人的利益。三、诉讼代理人的种类
我国民事诉讼法所规定的诉讼代理人分为两类：法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。前者是指根据法律规定，代无诉讼行为能力的当事人为诉讼行为的人；后者是指根据当事人或其法定代理人委托，代当事人为诉讼行为的人。
四、民事诉讼代理制度的作用
诉讼代理制度是民事诉讼中一项重要的制度，其作用主要表现在以下三个方面：（1）补充当事人诉讼行为能力。在法定诉讼代理中，诉讼代理制度能够弥补当事人诉讼行为能力的不足。（2）扩张当事人诉讼行为能力。在委托诉讼代理中，诉讼代理制度能够补充当事人诉讼知识和技能的不足。（3）有利于法院正确审理民事案件，维护当事人的合法权益。
第二节 法定诉讼代理人
一、法定诉讼代理人的概念
法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人。法定代理人最基本的特征在于其代理权的取得，不是基于当事人的委托，而是根据法律的直接规定。
法定诉讼代理人的被代理人，只限于无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人。因此法定诉讼代理人的范围，一般与无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人的监护人一致。《民诉解释》第83条规定，在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定；协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第16条第1款、第2款或者第17条第1款规定的监护人的，可以指定该法第16条第4款或者第17条第3款规定的有关组织担任诉讼中的法定代理人。由于人民法院是从有监护资格的人中或有监护职责的组织中指定诉讼代理人，因此该被指定的诉讼代理人，仍然属于法定代理人。
二、法定诉讼代理人的诉讼地位
在我国，法定诉讼代理人是为补充无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人在诉讼行为能力上的欠缺而设置的，这就决定了法定诉讼代理人在代理权限和诉讼地位上，与委托诉讼代理人有很大的不同。法定诉讼代理人可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为，如起诉、应诉、放弃或变更诉讼请求、进行调解、提起反诉等。同时，法定诉讼代理人也应履行当事人所应承担的一切诉讼义务。法定代理人无须被代理人的授权即可自由处分诉讼权利和实体权利。
尽管法定诉讼代理人具有类似当事人的诉讼地位，但他们与当事人仍然存在区别：（1）法定诉讼代理人只能以当事人的名义起诉或应诉；（2）裁判所针对的是当事人，而不是法定诉讼代理人；（3）在诉讼中，如果法定诉讼代理人死亡，法院可以另行指定监护人作为法定诉讼代理人继续诉讼，而不一定中止或终结诉讼。
三、法定诉讼代理权的取得和消灭
法定诉讼代理权产生的基础是实体法上的监护权：没有实体法上的监护权，也就没有诉讼法中的法定诉讼代理权。作为实体法上的监护权，是先于被代理人的纠纷存在的，因此法定诉讼代理权也是先于被代理人的纠纷存在的。
由于法定诉讼代理权的有无，对诉讼行为是否有效有决定性影响，因此在诉讼中，法院应对法定诉讼代理人的身份进行调查核实，必要时还应要求法定诉讼代理人进行证明。
法定诉讼代理权消灭的原因在于监护权的消灭，具体情况有以下几种：（1）无诉讼行为能力的被代理人具有或恢复了诉讼行为能力；（2）法定诉讼代理人本人丧失了诉讼行为能力；（3）基于收养或婚姻关系而发生的监护权，因收养或婚姻关系被解除，而导致法定诉讼代理权消灭；（4）法定诉讼代理人或被代理人死亡；（5）诉讼结束；（6）其他导致法定诉讼代理权消灭的情况。
在诉讼过程中，如果法定诉讼代理人的监护权消灭，应当及时将法定诉讼代理权消灭的事实告知法院，原法定代理人因法定代理权的消灭而丧失法定代理人的身份。
第三节 委托诉讼代理人
一、委托诉讼代理人的概念和特点
委托诉讼代理人，是指根据当事人、法定代表人或法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人。由于委托诉讼代理人要依赖被代理人的授权进行诉讼代理活动，因此委托诉讼代理人也被称为授权代理人或意定代理人。
委托诉讼代理人具有以下特点：（1）诉讼代理权的发生是基于当事人、法定代表人或法定代理人的委托；（2）诉讼代理的权限范围和代理事项由被代理人决定；（3）委托诉讼代理人必须是具有诉讼行为能力的人。
二、委托诉讼代理人的范围
根据民事诉讼法第58条的规定，我国的委托诉讼代理人包括律师、基层法律工作者、当事人的近亲属或者工作人员、当事人所在社区、单位以及社会团体推荐的公民。
根据《民诉解释》，可以以当事人的近亲属的名义作为诉讼代理人的人包括：与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属。可以作为诉讼代理人的工作人员是指与当事人有合法劳动关系的职工。有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：（1）社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织；（2）被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域；（3）代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围；（4）被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。根据《民诉解释》第84条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的，当事人不得委托其作为诉讼代理人。
三、委托诉讼代理人的权限
委托诉讼代理人的代理权限，来源于当事人、法定代表人或法定代理人的委托，因此委托诉讼代理人只能在被代理人授权的范围内实施诉讼行为。只有在被代理人授权范围内实施诉讼代理行为，其行为的法律后果才能由被代理人承担。
当事人在诉讼中的权利，可以分为两类：一类是实体权利或与实体权利密切相关的诉讼权利，如代为承认、放弃、变更诉讼请求；另一类是纯粹的诉讼权利或与实体权利关系不密切的诉讼权利，如申请回避。
对于前一类权利，由于与当事人的利益关系密切，因此民事诉讼法规定，对这类权利，需要被代理人特别授权。所谓特别授权，是指被代理人对涉及自己的实体权利的处分事项，专门、明确地授予诉讼代理人特定权限。当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。对于后一类权利，由于不涉及被代理人实体权利的处分权限，因此无须被代理人的特别授权。
当事人如果在授权委托书中，没有写明代理人在执行程序中有代理权及具体的代理事项，那么代理人的代理权仅限于第一审或第二审程序，在执行程序中没有代理权。
适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民法院记入笔录。
委托诉讼代理人在接受当事人委托后，能否再委托他人代为进行诉讼，民事诉讼法没有规定。但由于诉讼代理关系是建立在委托诉讼代理人与被代理人相互信任的基础上的，具有严格的人身性质，因此，在未经被代理人同意的情况下，不能再委托诉讼代理人，即不能转委托。
一般情况下，民事案件的当事人委托诉讼代理人代为出庭诉讼的，本人可以不出庭；但离婚案件除外。因为离婚案件的核心问题是确认双方是否已经具备解除婚姻关系的条件，因此双方当事人都必须出庭。这既便于法院正确判断，也便于法院进行调解。对此民事诉讼法第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院就是否同意离婚提交书面意见。
在诉讼存续期间，被代理人可以变更代理权限，包括更换委托诉讼代理人，扩大和缩小授权范围。由于诉讼代理权的变更，关系到诉讼行为的效力和对方当事人的利益，因此被代理人变更诉讼代理权限的，应及时书面告知法院，并由法院通知对方当事人或法定代理人。
四、委托诉讼代理权的取得和消灭
由于委托诉讼代理人的诉讼代理权来源于被代理人的委托授权，因此委托诉讼代理人要取得代理权，代为进行诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。因为授权委托书是委托诉讼代理人取得诉讼代理权的唯一书面凭证，所以应保证授权委托书的真实性。对此民事诉讼法规定，侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国的使领馆认证；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。《民诉解释》还规定，诉讼代理人除了需要提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（1）律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料；（2）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；（3）当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料；（4）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；（5）当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料；（6）有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合《民诉解释》第87条规定条件的证明材料。
委托诉讼代理权，可因下列原因消灭：（1）诉讼终结；（2）诉讼代理人辞去委托或被代理人解除委托；（3）诉讼代理人死亡或作为被代理人的法人解散。诉讼代理权解除时，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。
【本章主要法律规定】
1.民事诉讼法第57～62条
2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第83～89条
本章应注意：基于不同的代理目的，不同类别的诉讼代理人，代理权产生的基础不同，决定了他们的代理权限不同。因此，可以以代理权产生的基础、代理的权限范围、代理权的行使、代理的后果、代理权的消灭为一个基本的线索来掌握本章的主要内容。2012年修法和《民诉解释》的相关内容考生也应当予以注意。
第七章 民事证据
第一节 民事证据概述
一、民事证据的概念
民事证据，是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。民事证据不仅是当事人证明自己主张的证据材料，也是法院认定争议的案件事实、作出裁判的根据。只有经过质证和认证的证据，才能作为认定案件事实和裁判的根据。
二、民事诉讼证据的特征
民事诉讼证据具有以下几个特征：第一，客观性，即民事证据必须是客观存在的事实。在民事案件中，它是民事法律关系产生、发展、变化的客观记录，真实地表现民事法律关系以及纠纷发生和变化的过程。第二，关联性，即民事证据必须与待证的案件事实有内在的联系，这种内在联系具体表现为，证据应当是能够证明待证的案件事实的全部或一部的客观事实。第三，合法性，包括两方面的要求，一是证据应当按法定要求取得，以法律禁止的手段取得的事实材料不可以作为民事诉讼证据；二是实体法要求某些法律行为必须采用法定形式的，作为证明这些法律行为的事实材料就应当具备这些法定形式。
三、民事证据的证明力
民事证据的证明力，又称证据力，是指民事证据对案件事实认定的影响力。例如，某证人的证言被认定是真实的，那么，该证人证言就具有证明力；某文书被认定是真实的，其所反映的内容也是真实的，该文书也就具有证明力。在司法实务中，某一民事证据是否具有证明力，是法官根据证据的判断标准判断的结果。民事诉讼证据的证明力的确定是证据制度中的核心问题，传统上，各类民事证据制度的命名与证明力的确定都有密切的关系，比如，神示证据制度、法定证据制度、自由心证制度等都说明了这一点。
第二节 民事证据的种类
证据的种类，是指法律根据证据的外在表现形式和对待证事实的证明作用而对证据所划分的类别。
我国民事诉讼法将证据分为八种：书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见和勘验笔录。
一、书证
书证，是指以文字、符号、图案等表示的内容来证明案件待证事实的书面材料。
书证的一个基本特征，是以其所记载的内容来证明案件的有关事实的。因此，判断某一证据是否是书证，不能以其外在的表现形式作为唯一的标准，而且更重要的是要看这些形式所记载的内容是否与案件的事实有关。
根据一定的标准或方式，可以对书证作进一步的分类：根据书证内容的表达方式，可以将书证划分为文字书证、图形书证和符号书证；根据书证反映的内容及其法律后果，可以将书证划分为处分性书证和报道性书证；根据书证的制作者，可以将书证划分为公文书和私文书；根据书证的制作方式，可以将书证划分为原本、复制本、正本、副本、全文本和节录本等。
根据民事诉讼法的规定，当事人向人民法院提交书证，应提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复印件、照片、副本、节录本等；提交外文书证的，必须附有中文译本。《民诉解释》规定，提交书证原件确有困难，包括下列情形：（1）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（2）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（3）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（4）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（5）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。存在提交书证有困难的情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。
《民诉解释》第112条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。《民诉解释》第113条规定，持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第111条规定，对其处以罚款、拘留。
根据《证据规定》，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证；无法与原件核对的复印件，不能单独作为认定案件事实的依据。
二、物证
物证，是指以其存在的外形、特征、质量、性能等来证明案件待证事实的物品。物证的特点是以其客观存在的形态来证明案件的待证事实的，其本身不具有任何的思想内容。向法院提交物证，应提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品或照片。
根据《证据规定》，物证的证明力一般大于一般意义的书证、视听资料和证人证言；无法与原物核对的复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。
三、视听资料
视听资料，是指以声音、图像及其他视听信息来证明案件待证事实的录像资料、录音资料等信息材料。视听资料的特点是信息量大、形象或声音逼真、反映一定的法律行为或法律事件往往有一定的连续性和直观性，因而在通常情况下具有较强的真实性和准确性。但是，由于视听资料是运用一定的科学技术来制作的，在某些情况下，也就有可能被人利用技术手段进行变造或伪造，而且由于技术上的原因，变造或伪造的视听资料还不易被发现。因此，民事诉讼法要求人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。《证据规定》强调了视听资料的合法性。非法获得的视听资料包括使用法律、法规禁止的手段窃听、窃照所获得的视听资料，以侵害他人隐私权的方式取得的视听资料等。应当注意的是，对于所谓“偷录、偷拍证据”的合法性问题要根据具体情况加以判断，不能简单地认为一概合法或一概非法。
根据《证据规定》，视听资料证明力一般小于物证、档案、鉴定意见、勘验笔录和经过公证或登记的书证；存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。
四、电子数据
电子数据，是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。电子数据与视听资料一样，都是随着科技手段的发展，进入到诉讼证据领域之中。因此，在真实性认定、非法证据排除等具体的证据规则适用上，与视听资料具有一定的共性特征。但电子数据又存在自己的独特性：一方面，视听资料的受众广、门槛低，在数码化时代的今天，一般人都可以轻易地摄制、播放视听资料，而电子数据往往存在代码性特征，接触、阅读、获取、复制、展示电子数据都需要比视听资料更复杂的软硬件，因而在证据的搜集、审查上，往往需要借助专业机构的辅助。另一方面，视听资料具有形象性，诉讼主体能够比较容易地认知视听资料的内容，而电子数据具有更强的抽象性，在阅读和理解上往往也需要专业人士的判断。
在某些情况下，视听资料与电子数据有一定的交叉，因此，《民诉解释》规定，存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。
五、证人证言
证人证言，是指当事人之外了解案件有关情况的人向人民法院就自己知道的案件事实所作的陈述。民事诉讼法将证人作为知道案件有关情况的单位和公民对国家应尽的义务来规定，因此，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。
对证人证言的理解应当注意以下几个问题：第一，证人本身不是证据，其向人民法院陈述的与案件事实有关的内容才是证据；第二，证人能力与民事行为能力没有直接的关系，限制行为能力甚至无行为能力的人都有可能成为证人，法律只规定不能正确表述意志的人，不能作证；第三，证人不存在回避问题，案件当事人之外的第三人，只要其知晓案件的有关情况，其均可作为证人作证，即使其与案件的一方当事人有利害关系，因此，证人证言在有的情况下是带有倾向性的。
民事诉讼法规定，有义务作证的证人应该出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。书面证言应由法院的审判人员在法庭上宣读。所谓“证人确有困难不能出庭”，是指以下情形：（1）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（2）特殊岗位确实无法离开的；（3）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（4）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（5）其他无法出庭的特殊情况。
根据民事诉讼法第74条的规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要的费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。这些费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。
根据《证据规定》，证人证言的证明力一般小于物证、档案、鉴定意见、勘验笔录或者经过公证、登记的书证；未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言、与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言、无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。
六、当事人陈述
当事人陈述，是指当事人就案件事实向人民法院所作的陈述。当事人的陈述往往具有两面性：一是可信性，因为当事人是案件的经历者，因此，他们对案件情况了解得最全面、真切，陈述具有可信的一面；二是虚假性，这是因为当事人是案件的利害关系人，案件的处理结果关系到他的直接的利益，基于趋利避害的心理，其在陈述中对有利自己的地方，可能夸大甚至虚构，对不利的情况，则有可能隐瞒，从而使其陈述可能有虚假的成分。
当事人的陈述包括当事人的承认。所谓当事人的承认，是指一方当事人对另一方当事人所陈述的事实表示认可。
根据《证据规定》，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外；在诉讼过程中，当事人在起诉书、答辩状陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
七、鉴定意见
鉴定意见，是指鉴定人运用自己的专业知识对案件中的有关专门性问题进行鉴别、分析所作出的结论。鉴定意见的一个基本特点，是鉴定意见的作出，是有关专家运用自己所掌握的知识对案件问题所作出的分析意见，是人对事物的一种主观上的认识，在这一点上，它与证人证言中证人对自己所见所闻的案件事实所作的客观描述是不一样的。因此，鉴定应当以案件材料为基础，鉴定意见所涉及的问题应当是案件的有关事实而不应当涉及案件的法律问题。
鉴定意见的启动途径有二：第一，当事人可以申请鉴定。当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。第二，人民法院委托鉴定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。
鉴定人应当在综合了解与鉴定内容相关的案件材料基础上，进行鉴定。必要时，鉴定人还可以询问当事人、证人。鉴定完毕后，须出具书面的鉴定意见。当事人对鉴定有异议或人民法院认为有必要出庭时，鉴定人应当出庭说明相关情况，如果经人民法院通知，鉴定人拒不出庭的，该鉴定意见不得作为认定事实的根据。
当事人认为鉴定意见存在错误，可以申请重新鉴定。但只有在下列情形时，人民法院才能准予申请重新鉴定。这些情形是：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定意见明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
按照《证据规定》的要求，鉴定书应当具有下列内容：（1）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（2）委托鉴定的材料；（3）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（4）对鉴定过程的说明；（5）明确的鉴定意见；（6）对鉴定人鉴定资格的说明；（7）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
根据《证据规定》，鉴定意见的证明力一般大于一般意义的书证、视听资料和证人证言。
2012年修改的民事诉讼法还新增了专业人士出庭制度。根据民事诉讼法和《民诉解释》的规定，当事人可以申请1~2名有专门知识的人出庭，代表当事人就鉴定意见进行质证或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。
八、勘验笔录
勘验笔录，是指勘验人员对被勘验的现场或物品所作的客观记录。人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。勘验时应当保护他人的隐私和尊严。民事诉讼法规定，勘验人员进行勘验，必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加。当事人或当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。勘验人应当将勘验结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀请参加人签名或盖章。人民法院可以要求鉴定人参与勘验。必要时，可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定。
根据《证据规定》，勘验笔录的证明力一般大于一般意义的书证、视听资料和证人证言。
第三节 民事证据在理论上的分类
在民事诉讼证据理论中，学者们根据不同的标准，对证据的类别作了划分。
一、本证与反证
按照证据与当事人所主张事实的关系，可以把证据分为本证与反证。对当事人主张的事实有肯定性作用的证据，称为本证。如原告主张被告应返还逾期借款，他向法院提交的被告书写的借条即为借款事实的本证。本证的主要作用是对当事人主张的事实的真实性或可靠性予以肯定。而对对方当事人主张的事实予以否定的证据，则为反证。如前例被告出示了一张原告与被告共同签署的一份备忘录，该备忘录的内容是说明上述借条只具有形式上的意义，事实上双方当事人并未发生借用关系，该备忘录即为借款事实的反证。应当注意的是，反证是针对本证所主张的事实的否定，如果被告提出的是一个证明新的事实的而不是否定原告所主张的事实的证据，则不应认定为是反证，而是一个新的本证。比如，在上例中，被告提出一张由原告书写的被告已返还借款并说明因借条已丢失而无法将被告的借条退还被告的书证，即为一个证明被告已经返还原告借款的事实的本证，而不是被告用以否定原告借款给被告这一事实的反证。由此，我们应当认识到，第一，本证通常情况下由原告提出，但在某些情况下，被告也有提出本证，不能简单地认为原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证；第二，反证否定的对象是针对本证所证明的事实，而不是直接针对对方当事人的诉讼请求，用以否定对方当事人诉讼请求的证据不一定都是反证。
二、直接证据和间接证据
按照单个证据与证明对象之间的关系，可以把证据分为直接证据和间接证据。直接证据是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据。如原告提出的购销合同来证明他与被告之间的购销关系，该合同就属直接证据，因为它单独地、直接地证明了原被告之间存在的购销关系。间接证据是指单个证据无法直接证明待证事实，而得通过与其他证据联合在一起，方有可能证明待证事实的证据。比如，在一起交通肇事损害赔偿案件中，原告指控被告为交通肇事侵权方，其提出的证据有：（1）目击证人的证言：肇事车为黄色小面包车，车号为WZ－74××98（中间两位数未看清），肇事车撞倒原告自行车时，肇事车右灯破裂；（2）被告单位车队证明，发生上述交通事故时，被告驾驶其自己的黄色小面包车（车号为WZ－743698）外出办事，第二天被告驾车回单位时该车右灯破裂，被告称是碰到路边的树上造成的。在该案中，原告提供的单个证据并不能直接证明被告为侵权方，但上述几个证据联系在一起，就可以证明被告为侵权方。上述各个证据即为间接证据。间接证据因其单个并无法证明待证事实，相对而言，证明力较弱，但其仍具有重要作用：可以为寻找直接证据提供线索；鉴别、印证直接证据；在无法收集到直接证据，而若干个有效的间接证据综合在一起，也能证明一定的待证事实。
根据《证据规定》，直接证据的证明力一般大于间接证据。
三、原始证据与传来证据
按照证据的来源，可以将证据分为原始证据和传来证据。原始证据，是指直接来源于案件事实的证据，即所谓的第一手资料。如合同原件、发票原件、遗嘱原件、证人提供的其亲自看到的案件现场的情况等。传来证据是指从原始证据中派生出来的证据，又称派生证据。如合同的复印件、文件的抄本等。传来证据的形成因其经过的中间环节，可靠性较差，相对而言证明力较弱。因此，民事诉讼法规定，当事人提供证据应当提供原始证据，只是在提供原始证据有困难的情况下才可以提供传来证据。
根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条第3款规定，原则上对只有传来证据证明的事实不予认定。根据《证据规定》，原始证据的证明力一般大于传来证据。
第四节 证据的保全
一、证据保全的概念
证据保全，是指在证据有可能毁损、灭失，或以后难以取得的情况下，人民法院采取措施对证据进行保护，以保证其证明力的一项措施。证据保全的意义，在于保护证据的证明力，使与案件有关的事实材料不因有关情形的发生而无法取得或丧失证明作用，以此来满足当事人证明案件事实和法院查明案件事实的需要。
二、证据保全的条件
证据保全的条件有以下几个：第一，待保全的事实材料应当与案件所涉及的法律关系有关，即应当是能够证明案件有关事实的材料。第二，待保全的事实材料存在毁损、灭失或以后难以取得的可能性。所谓毁损，是指证据材料的品质、外形或数量等发生了变化，丧失了证据材料的原貌，比如，作为证据资料的物品是一些已经开始腐烂的水果，如果不及时对这些水果采取保存措施，到证据调查时，这些水果的状态肯定会发生大的变化而失去了其证明力；所谓灭失，是指证据材料丢失、消失而不复存在，比如，提供证言的证人年事已高或患重病，如果不及时提出其证言，在将来的证据调查时，就可能因证人的死亡而无法取得该证人的证言；所谓以后难以取得，是指因有关情形的存在，有可能使证据材料在将来难以收集到，比如，知晓案件有关情况的人将要出国，或物证、书证等有被转移而去向不明等。第三，在时间上，证据保全既可以是在诉讼过程中，也可能是在诉讼（或仲裁程序）启动之前。
三、证据保全的程序
证据保全的提出，根据时间的不同，可以分为两种情况：
在诉讼过程中需要启动证据保全的，通常情况下是由当事人申请，但在有的情况下人民法院也可以依职权决定。根据《民诉解释》，当事人向人民法院申请保全证据，可以于举证期限届满前书面提出。证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。对当事人提出的申请，人民法院应当予以审查，并尽快决定是否同意申请。人民法院决定采取保全措施，应当作出裁定，并及时采取相关的保全措施。
在提起诉讼前需要启动证据保全的，利害关系人可以向证据所在地、被申请人住所地或有管辖权的人民法院申请保全证据。当事人在申请证据保全的同时，还必须提供担保。人民法院应当在48小时内裁定是否保全。
四、证据保全的措施
对不同种类的证据，可采取不同的保全措施，一般来讲，对证人证言，可以录音或制作询问笔录；对于物证，可以进行勘验或封存原物；对书证、视听资料、电子数据，尽量提取原件，提取原件有困难的，可采取复制的方法；对需要及时鉴定的有关事项，要及时地进行鉴定。证据保存措施的采用，以服务于保存证据的证明力为目的，在该目的下，采取保存的措施可以灵活多样，甚至可以对一种证据，采取两种或两种以上的保存措施。
有关证据被采取保全措施后，其法律后果为，就该证据能予以证明的争议法律关系中的相关事实，可以免除有关当事人提供证据的责任。
【本章主要法律规定】
1.民事诉讼法第63～81条
2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90~98条
本章应注意：证据的分类在理论上与法律上是不同的，理论上的分类主要是从证据的对应关系上来作划分，法律上的分类则比较多的注重证据的内容和形式，所以不应当将理论上的分类与法律上的分类简单的对应。此外，还应当注意的是，理论上对证据的分类是依据不同的标准，因此，依据不同的证据标准划分出的证据，不可简单的对应，比如，本证不一定就是直接证据，它有可能是间接证据，同理，原始证据也不一定就是直接证据，它也可能是间接证据，等等。2012年民事诉讼法修改，增加了电子数据，并改鉴定结论为鉴定意见。
第八章 民事诉讼中的证明
第一节 证明对象
一、证明对象的概念
证明对象，是指需要证明主体运用证据来予以证明的与案件有关的事实，又称待证事实。待证事实的确定，是证明活动的起点，只有案件的待证事实确定了，相关的证明活动才有可能展开。待证事实只有在主张该事实存在的一方当事人予以证明，法院查明该事实成立并予以确认时，方可以作为法院判决的根据。若待证事实无法得以证明，法院也无法查明该事实时，则当事人的相关主张将得不到法院的支持。
二、证明对象的范围
证明对象的范围，是指哪些事实属于证明对象。作为证明对象的事实主要包括下列几个方面：
1.当事人主张的具有民事实体法意义上的事实。该部分事实主要有以下几类：（1）当事人之间产生权利义务关系的法律事实。如结婚登记、合同签订等。（2）当事人之间变更权利义务关系的法律事实，如合同变更。（3）当事人之间消灭权利义务关系的法律事实。如合同解除、离婚登记、收养关系的解除等。（4）妨碍当事人权利行使、义务履行的法律事实。如权利或义务主体丧失行为能力、不可抗力的发生等。（5）当事人之间权利义务发生纠纷的法律事实。如是否构成侵权的事实、一方主张赔偿另一方不同意赔偿的事实等。
2.当事人主张的具有程序上意义的事实。比如，当事人是否符合条件的事实，法院对受诉案件是否有管辖权的事实，某一审判人员是否具有回避情形的事实，当事人耽误上诉期间理由是否正当的事实，等等。
3.证据事实。
证据事实是指那些证明证据本身是否客观、真实、合法的事实。如被告提出的证明原告出具的借条上的被告签名属伪造的事实；原告提出的证明被告向法庭提供的原被告间的谈话录音是原告采用法律所禁止的手段而录制的事实，等等。
4.外国法和地方性法规。
国家法律对作为法律专家的法官而言属于司法认知的范围，因此，一般情况下，案件所适用的法律是否存在及其内容，并不需要当事人加以证明。但对外国法、地方性法规，法官则未必了解，因此就需要当事人对此加以证明，外国法和地方性法规属于证明对象的范畴。
5.不为一般人所知晓的经验法则。
经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。根据《证据规定》，经验法则是否成为证明对象不能一概而论：属于日常生活领域内的经验法则，因为为一般人所知晓，因此无须加以证明，对于不为一般人所知晓的专门知识领域的经验法则则应当加以证明。
三、免于证明的事实
根据《民诉解释》，下列事实，当事人无需举证，即这些事实属于免于证明的事实。
1.自然规律以及定理、定律。中午12点是白天，三角形的两边之和大于第三边，等等。
2.众所周知的事实。如中华人民共和国于1949年10月1日成立。
3.据法律规定推定的事实。
4.根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。例如已知某甲从未到过A城市，由此也就可以推定某年某月某日某甲不在A城市。
5.已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。如B市人民法院的某一生效判决确认甲乙双方签订过H2号购销合同，另一案件又涉及甲乙双方签订H2号购销合同的事实，这个事实就无需证明。
6.已为仲裁机构的生效裁决所证明的事实。
7.已为有效公证书所证明的事实。但是，根据《民诉解释》，上列第2项至第4项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第5项至第7项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
8.自认的事实。
所谓自认，是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认。当事人所承认的事实就是自认的事实。自认的法律效果表现在，承认对方事实主张的当事人要受自己承认行为的约束，法院也要受该承认行为的约束。在对方已经承认的情况下，法院应当以该自认的事实作为裁判的依据。《民诉解释》规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。法院在一审中以当事人承认的事实为依据作出判决后，承认该事实的当事人在第二审中，不能在无正当理由时以证据推翻承认，二审法院仍然应当以一审承认事实为依据作出判决。只有存在以下情形之一时，承认才没有约束力：（1）作出承认的当事人在法庭辩论终结以前撤回承认，并且该撤回是经对方当事人同意；（2）有充分的证据证明其承认行为是在受胁迫下作出的，且与事实不符；（3）有充分证据证明其承认行为是在重大误解情况下作出的，且与事实不符。
自认制度适用案件的范围是有限的，对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用自认制度。此外，《民诉解释》还规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
诉讼上的自认不同于诉讼上的认诺。认诺是对对方诉讼请求的承认。自认发生免除对方当事人的证明责任，而认诺则发生认诺人败诉的结果。自认的结果尽管有可能导致自认者败诉，但却不是其直接效果。
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。当事人在场但对其代理人的承认不做否认表示的，视为当事人的承认。
第二节 证明责任
一、证明责任的概念
证明责任，是指当事人对自己提出的事实主张，有提出证据并加以证明的责任，如果当事人未能尽到上述责任，则有可能承担对其主张不利的法律后果。它的基本含义是：第一，当事人对自己提出的事实主张，应当提出证据；第二，当事人对自己提供的证据，应当予以证明，以表明自己所提供的证据能够证明其主张；第三，若当事人对自己的主张不能提供证据或提供证据后不能证明自己的主张，将可能导致诉讼结果的不利。
理解证明责任应注意的问题：
1.证明责任是一种不利的后果，这种后果只在作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明的状态时才发生作用。
2.真伪不明是证明责任发生的前提。如果作为裁判基础的事实是确定的，就不会发生承担证明责任的后果。真伪不明是一种状态，是指因为当事人没有证据或有证据但不能证明到使法官能够确信该待证事实存在与否的状态。法官在无法确定作为裁判基础的事实存在与否的时候，法官就要考虑根据法律规定应当由谁来承担因为该事实不明所带来的不利后果。例如，在借贷关系的诉讼中，如果债权人已经证明没有清偿，法院当然判决债务人返还，债权人胜诉。相反，债务人证明已经清偿，法院则驳回诉讼请求，债务人胜诉，这两种情形均不存在证明责任后果的问题。但债权人没有能够证明债务人没有清偿债务，债务人也没有能够证明已经清偿，即债务人是否清偿债务的事实处于真伪不明状态时，就存在应当裁判由哪一方当事人承担后果的问题。因此，证明责任由谁承担的规定作为一种规范，其作用就在于当事实真伪不明时指导法院如何作出裁判。
3.法院不是证明责任承担的主体，证明责任承担的主体是当事人。而且，在针对单一诉讼请求所涉及的事实时，证明责任还只能由一方当事人承担，而不可能由双方当事人同时承担。
4.证明责任由哪一方当事人承担是由法律、法规或司法解释预先确定的，因此在诉讼中不存在原告与被告之间相互转移证明责任的问题。例如，在请求返还借贷的诉讼中，关于借贷关系成立事实的证明责任始终都在请求还贷人一方。在法庭上，法官在原告陈述证据后，让被告陈述证据或对原告证明的反驳并不是证明责任的转移，只是当事人陈述证据的转换。
5.应当注意作为一种不利后果的证明责任与当事人对自己的主张提出证据加以证明的关系。当事人提出证据对自己的主张加以证明是当事人的一项权利，即使该当事人对特定的事实的证明不承担证明责任，当事人也可以对该特定的事实提出证据加以证明。例如，已经还款事实的证明责任在还款人一方，如果关于是否还款的事实真伪不明时，还款人要承担相应的不利后果即败诉。但借款人也可以收集、提出证据证明还款人没有还款，以便在诉讼中争取主动，使没有还款的事实处于确切无误的状态，此时，法院也就无须适用证明责任的规则作出判决。权利人在诉讼中应当主动使自己权利存在的事实处于确实的状态，而不是被动地等待权利存在的事实处于真伪不明的状态，然后适用证明责任的规则。
6.证明责任是一种拟制或假定。拟制或假定负有证明责任的当事人没有能够证明时，该事实不存在，并依此让负有证明责任的当事人承担不利后果。但不能证明并不等于该事实就是真的不存在，因此，证明责任规则的适用应当是在法官对所有的证据方法都已经穷尽以后，仍然不能作出该事实的存在与否的判断时才能适用。在审理中法院应当注意尽可能地不适用证明责任的规则，因为证明责任作为一种不利后果的承担毕竟是在一种拟制或假定的前提下决定的。
二、证明责任的分配
证明责任的分配是指案件所涉及的事实由谁来负责提供证据。由于证据的提供责任涉及如果有关事实得不到证明应由谁来承担相应的法律后果问题。如上所述，在民事诉讼中，证明责任的主体是民事诉讼当事人，为协助法院查明案件事实而向人民法院提供证据但与案件无法律上的利害关系的其他诉讼参与人不承担证明责任，在一定情形下承担对案件的某些事实进行调查、收集证据职责的法院同样也不承担证明责任。据此，案件的证据责任应当在当事人之间分配。
具体某一事实应由谁举证，这就是我们所说的证明责任的分配所要解决的问题。我国民事诉讼法第64条规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，学者们将其归纳为“谁主张，谁举证”原则。依此原则，无论是原告、被告，共同诉讼人、诉讼代表人，还是诉讼中的第三人，都有责任对自己的主张提供证据并加以证明。由于法律上关于证明责任的规定过于原则，为了适应司法实践的要求，《民诉解释》对证明责任的分配做了原则性的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（1）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（2）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。最高人民法院在《证据规定》中对证明责任的分配作了一些具体的说明。主要内容有：第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第5条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任”。第6条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。第7条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”
三、证明责任的特殊分配
在某些特殊情形下，由于案件事实的特殊性，法律在确定证明责任，免除了由原告对主张的事实首先进行证明的责任，而确定由被告人承担证明责任，这就是证明责任的特殊分配。依《证据规定》，下列侵权诉讼中，按下列规定承担举证责任：（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利制造方法承担举证责任；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受人故意造成损害的事实承担举证责任；（3）因环境污染引起的损害赔偿的诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
第三节 证明标准
一、证明标准概述
所谓证明标准，是指法院在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度，是法院判断待证事实的基准。在诉讼中，如果该待证事实的证明没有达到证明标准时，该待证事实就处于真伪不明的状态。证明已达到证明标准时，法院就应当以该事实作为裁判的依据。
证明标准与当事人行使诉讼权利、法院行使审判权以及证明责任问题之间有密切的关系。当有争议的待证事实一旦确定由哪一方当事人承担证明责任后，紧接着的问题就是，证明应当达到怎样的程度，才不至于使待证事实处于真伪不明的状态。如果证明没有达到这一状态，便要实际承担相应的不利后果。证明标准的意义在于，对当事人来讲，只有了解了证明标准，才知道应当具有哪些证据或如何证明才能达到证明的要求，而不至于使当事人证据不足时贸然提起诉讼，或者在已经达到证明标准时仍未提起诉讼。在诉讼中反证的运用也与证明标准有密切的关联。当负有证明责任的一方当事人的证明已经达到证明标准，法官有可能认定时，就必须提出反证推翻本证，这样可以避免反证的盲目性。对于具体认定案件的法官而言，只有明确证明标准，才能够正确把握认定案件事实所需要具备何种程度的证据，才能以此衡量待证事实是否已经得到证明，进而要求当事人进一步补充证据加以证明。
二、民事诉讼的证明标准
理论上，民事诉讼的证明标准应当是一种盖然性的证明要求。所谓盖然性，是指法官从证据资料看，待证事实具有存在与否的某种可能性。这种事实存在与否的可能性具有一定的幅度，有低的盖然性、较高的盖然性、高度的盖然性和充分确信。低的盖然性是无法使法官获得认定事实的确信。较高的盖然性是指证明已经达到了使法官确信所主张的事实有较大可能性是如此的程度。高度盖然性是指证明虽然没有达到使法官对待证事实确信只能如此的程度，但已经达到相信存在极大可能或非常可能如此的程度。充分确信是指证明已经达到显而易见，当事人需要用清晰且令人信服的证据，使法官相信待证事实确实如此的程度。
一般而言，民事诉讼的证明标准是高度盖然性，这与刑事诉讼的证明标准有所不同，刑事诉讼的证明标准一般要求证明须达到充分确信，也即使法官确信的状态或能够排除一切合理怀疑。刑事诉讼的证明标准要高于民事诉讼，这是由两种诉讼不同的性质决定的。民事诉讼中，证据一般由当事人自己收集，如果民事诉讼也要求很高的证明标准这会使民事权利很难得以维护和实现，而且民事诉讼涉及的一般是财产权利，不同于涉及人身权利的刑事诉讼。
但在个别情形下，民诉诉讼的证明标准也可能发生变化。例如，对于举证特别困难的案件，为减轻当事人的举证负担，有利于权利维护，仅要求较高的盖然性即可。又如，对于欺诈、胁迫、恶意串通的事实，以及口头遗嘱或者赠与的事实，由于民事实体法使用了“足以”、“显失公平”等语词，因而就要求达到充分确信的程度。
第四节 证明程序
一、举证时限
（一）举证时限的概念及意义
1.举证时限的概念。
举证时限，是指法律规定或法院指定的当事人能够有效举证的期限。
举证时限是一种要求当事人及时实施举证行为的制度，当事人如果没有遵守这项制度，根据《证据规定》将产生一定的法律后果：当事人没有在法律规定或法院指定的期限内向法院提交证据，视为当事人放弃举证权利；对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院在审理时原则上不组织质证（对方同意的除外），这实质上也就间接地否定了逾期证据作为裁判依据的可能性。2012年修订的民事诉讼法第65条规定的内容，对《证据规定》的上述内容有所改变，该条第2款规定：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳证据，或者采纳证据但予以训诫、罚款”。《证据规定》还规定：举证期限届满后，当事人所提交的证据如果不是新的证据，人民法院将不予采纳；由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件；由于一方当事人的原因未能在指定期限内举证，该方当事人请求提出新的证据，由此增加另一方当事人的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用，应由该方当事人承担。
2.举证时限制度的意义。
举证期限制度的设立，有利于促使当事人积极举证，提高诉讼效率：有利于防止证据上的“突然袭击”，有利于法院对诉讼争议点问题和证据进行整理。
（二）举证期限的确定
举证期限的确定有两种情形：当事人协商和法院指定。《民诉解释》规定，人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于15日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于10日。举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前面规定的限制。应当注意的是，上述规定，与《证据规定》中的相关内容是不一致的，应当以上述规定为准。
最高人民法院《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》规定了三种需要重新确定举证期限的情况：
1.当事人提出管辖权异议的。人民法院应在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，重新指定不少于30日的举证期限。但在征得当事人同意后，可以指定少于30日的举证期限。
2.当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。
3.若程序中追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼，则人民法院为新参加诉讼的当事人指定举证期限，且该举证期限适用于其他当事人。
当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。也就是说，当事人可以有两次申请延长的机会。第一次在初次确定的举证期限内，第二次在初次延长的期限内。
当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。
当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第65条、第115条第1款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。
（三）“新证据”的界定
“新证据”的界定十分重要，因为只有新的证据可以不受举证时限的限制，可以在举证时限届满后，开庭中随时提出。民事诉讼法在两个条文中提到了“新证据”，即第139条和第200条。第139条第1款规定当事人可以在法庭上提出新的证据，第200条第1款第1项中规定有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审。因此，必须对“新证据”加以明确，否则举证时限制度就失去了意义。
民事诉讼法第139条中提到的所谓“新证据”可分别从一审程序和二审程序两个阶段来看。一审程序中的“新证据”又包括两种情形：其一，当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；其二，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。
如何理解第一种情形中的所谓“新发现的证据”是一个值得注意的问题。我们认为，新发现的证据应当包括这样几种情形：其一，举证时限届满后，才知道该证据的所在；其二，虽然知道作为证据载体的材料的所在，并持有该证据材料，但并没有意识到其作为证明相关诉讼请求、主张的证据价值所在。“发现”本身就是当事人对客观世界的主观认识。也许这样的理解有些宽泛，但举证时限制度基本目的主要在于防止因当事人的故意迟延，而不是使公正成为效率的牺牲品，因此不宜过于严格地理解所谓新发现的证据。应当注意，民事诉讼法第200条规定的“新证据”不包括这里所指的第二种情形。因为再审案件已经是经过审理的案件，就不存在开庭审理后，当事人仍然没有意识到某证据载体作为证据的价值。而且再审属于一种特殊程序，如果宽泛地来理解所谓“新证据”就极易导致判决的不稳定性。
二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。这里的“新发现的证据”应当与上述同解。
民事诉讼法第200条规定的所谓“新证据”包括：在原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；原审庭审结束后新出现或新形成的证据；或在原审庭审结束前已经存在，但再审申请人因客观原因无法知道或无法取得的证据；原审庭审结束后原作出鉴定意见、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据；当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的证据。这里“新发现的证据”，也不应当包括上述第二种情形。
最高人民法院《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时效规定的通知》关于新的证据的认定问题作了补充，人民法院对于“新的证据”，应当依照《证据规定》第41～44条的规定，结合以下因素综合认定：（1）证据是否在举证期限或者《证据规定》第41条、第44条规定的期限内已经客观存在；（2）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或重大过失的情形。
二、证据交换
我国民事诉讼中的证据交换，是指于诉讼答辩期届满之后，开庭审理以前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的行为或过程。2012年修改的民事诉讼法在第133条第4项对证据交换作了规定：“需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。”
证据交换制度的主要内容包括下面几个方面：
1.证据交换制度的启动。证据交换被认为是法院的诉讼管理的事项，因此证据交换在我国是由法院组织进行的。当然，当事人可以在举证时限内向法院提出申请要求交换证据。当事人没有提出证据交换申请的，法院认为证据较多或者复杂疑难案件的，应当进行证据交换。对于简单案件当事人双方同意进行证据交换的，法院应当允许。
2.证据交换须在审判人员的主持下进行。由审判人员对证据进行整理，没有异议的证据将记录在卷。这些证据在开庭中可免予质证。对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。
3.证据交换的期间和时间。对于证据较多或者复杂疑难的案件，证据交换的期间应当在答辩期间届满后，开庭审理前。如果将证据交换期间的开始提前至提交起诉状和提交答辩状届满前，则因为此时当事人双方之间对各自的主张还没有较充分的了解，起不到证据交换的效果。开庭审理后进行证据交换又失去了证据交换的意义。
应当注意的是，证据交换与举证时限有密切的关系。即证据交换期间受证据时限期间的限制。证据交换期间不能长于举证时限期间。因此，当人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日就是举证期限届满之日。当事人申请延期举证，经法院准许的，证据交换就要相应顺延。
关于证据交换时间的确定有两种方式：一种是当事人协议；另一种是法院指定。当事人协商的需要经过法院认可。当事人可以协商在证据交换期间中的任何时间进行证据交换。
当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当指定新证据的交换时间并通知当事人在指定的时间内进行交换。
4.证据交换的次数。一般不超过两次，法院认为确有必要的，可再次进行证据交换。
三、人民法院调查收集证据
人民法院调查收集证据包括两种情形：一种是根据自己的需要依职权主动调查收集证据；另一种是根据当事人的申请调查收集证据。
（一）法院主动调查收集
根据民事诉讼法第64条的规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。由于民事诉讼贯彻处分原则和辩论原则，因此作为裁判依据的证据应当由当事人提出，当事人收集有困难的可向法院申请提出，所以一般情况下，法院不宜依职权主动收集。主动收集将违背当事人平等原则、处分原则和辩论原则，因此应当对民事诉讼法所规定的“审理需要”加以限制。依照《民诉解释》，“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益的；（2）涉及身份关系的；（3）涉及民事诉讼法第55条规定诉讼的；（4）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（5）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序事项的。
（二）根据当事人申请调查收集证据
根据民事诉讼法第64条的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。《民诉解释》进一步明确此种情况虽然人民法院应当收集，但必须有当事人的申请，并满足一定条件。这样的规定符合处分原则和辩论原则。
申请法院调查收集证据的条件是：
1.实质要件方面必须属于以下几种情形之一：（1）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（2）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（3）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。
2.形式要件方面：
（1）提出申请的人必须是当事人本人或其代理人。（2）须提交申请书。当事人申请法院调查收集证据的，在程序上还要向法院提出书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。（3）符合申请提交的期限。当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满。
当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。
法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。通知书中应当告知不予准许的决定以及理由。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的法院书面申请复议一次。法院应当在收到复议申请之日起5日内作出答复。
当事人的申请被准许的，法院即按照有关调查的规定对有关证据进行调查和收集。
四、质证
（一）质证的概念
所谓质证，是指当事人、诉讼代理人及第三人在法庭的主持下，对当事人及第三人提出的证据就其真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以说明和质辩的活动或过程。质证制度的意义在于，通过质证程序使审理更加公开、法院能够正确地认定证据、保障当事人的程序权利。
《民诉解释》规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。
（二）质证的主体
