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移除书签质证的主体，是指在质证过程中对证据予以说明、质辩的主体。质证的主体范围包括当事人、诉讼代理人和第三人。法院是证据认定的主体，不是质证的主体。
（三）质证的客体
质证的客体，是指质证主体质证行为的对象。质证的客体是证据，其范围是当事人向法院提出的证据，包括根据当事人的申请由法院调查收集的证据。在质证时，根据当事人申请由法院调查收集的证据作为提出申请的一方当事人所提供的证据。
（四）质证的程序
在法庭审理中，质证按照以下程序进行：（1）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；（2）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；（3）第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。
（五）质证中应当注意的几个问题
1.当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。
2.涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。但不公开质证并不等于不质证，不公开质证可以理解为质证涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据时，不得有不得接触该国家秘密、了解该商业秘密和知晓隐私的人在场。
3.人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。
4.人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。
5.当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合《民诉解释》第96条第1款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。
人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人签署保证书适用当事人签署保证书的规定。
6.对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但以下两种情况除外：（1）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（2）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。要求出示证据的原件或者原物主要目的在于有效地质证证据的法律效力和证明力。
示例
高某诉张某合同纠纷案，终审高某败诉。高某向检察院反映，其在一审中提交了偷录双方谈判过程的录音带，其中有张某承认货物存在严重质量问题的陈述，足以推翻原判，但法院从未组织质证。对此，检察院提起抗诉。关于再审程序中证据的表述，下列哪些选项是正确的？(2013年试卷三第85题)
A.再审质证应当由高某、张某和检察院共同进行
B.该录音带属于电子数据，高某应当提交证据原件进行质证
C.虽然该录音带系高某偷录，但仍可作为质证对象
D.如再审法院认定该录音带涉及商业秘密，应当依职权决定不公开质证
【参考答案及简要提示】CD。本题考查质证，设题陷阱在于将质证和再审程序、证据分类等知识点结合，考生必须准确地理解法律规则，否则就可能出现误选。常见的错误有以下三个：第一，不清楚质证的主体只限于当事人，将检察院作为质证主体；第二，不清楚录音带的证据属性，根据我国民事证据的分类，存在视听资料和电子数据的区分，二者的区分主要是载体的不同，录音带并非用电子数据形态来记录保存数据，因而应当属于视听资料；第三，不清楚不公开质证的条件，将不公开质证与不公开开庭混淆，事实上只要涉及商业秘密的案件，质证都不应公开。
五、认证
（一）认证的概念
所谓认证，是指法庭对经过质证或者当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。
认证的目的是确认证据能否作为认定案件事实的依据，是正确认定案件事实的前提和基础。认证的具体内容是对作为认证对象的证据资料是否具有证明力及证明力大小进行审查确认。
（二）认证的基本要求
认证的正确与否关系到公正裁判与否的重大问题。认证虽然是审判人员的判断，但这种判断并不是主观随意的，必须遵循其基本要求和原则性规范。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。
当事人对认证理由和结果有异议的，可以向法庭提出自己的意见，但应当服从法庭对证据的最终认定。
（三）认证的方法
审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（1）证据是否是原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（2）证据与本案事实是否相关；（3）证据的形式、来源是否符合法律规定；（4）证据的内容是否真实；（5）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。
审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
《民诉解释》规定，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。
对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
（四）认证中应当注意的几个问题
1.关于调解或和解认可的事实能否作为证据的问题。《民诉解释》规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。
2.哪些证据不能独立作为认定案件事实的依据。认证应当是法官根据具体情况，按照认证的基本要求和原则进行的，但为了防止认定的随意性，对有些能够确定的情形，制度上也会规定具体的认证规则。例如，按照《证据规定》，下列证据就明确不能单独作为认定案件事实的依据：（1）未成年人、精神病患者所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。
3.如何认定证据的证明力。如何认定证据的证明力应当注意以下情形：
（1）一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：①书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；②物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；③有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；④一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。
（2）一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。
（3）双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
（4）人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：①国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；②物证、档案、鉴定意见、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；③原始证据的证明力一般大于传来证据；④直接证据的证明力一般大于间接证据；⑤证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
4.当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。
5.对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
6.国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。
7.单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。
【本章主要法律规定】
1.民事诉讼法第63～80条
2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第99~124条
3.最高人民法院《关于适用关于民事诉讼证据的若干规定》
本章应注意证明责任是本章的核心问题，对它的掌握，除了要准确认识它的基本内容外，还需要理解证明责任的特殊分配的有关情况，理解证明责任与证明对象、证明标准、证明程序之间的关系。此外，对自认也应当予以把握：自认的适用范围、自认的法律后果、自认与认诺的区别，等等。
第九章 期间、送达
第一节 期间
一、期间的概念
期间，是指法院、诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为应遵守的时间。狭义的期间指的是期限，广义的期间包括期限和期日。
期限，是指法院或诉讼参与人单独完成或进行某种诉讼行为的一段时间。比如，法律规定人民法院受理案件的期限是7天，当事人不服一审判决的上诉期间为15天。
期日，是指法院与当事人、其他诉讼参与人会合在一起进行一定诉讼活动的日期。比如，案件的开庭期日、案件的宣判期日等。
二、期间的种类
根据民事诉讼法第82条第1款的规定，期间包括法定期间和人民法院指定的期间。这里的期间是指期限，不包括期日。
（一）法定期间
法定期间，是指由法律明文规定的期间。行为主体在法定期间内依法实施的诉讼行为具有法律效力，而不遵守法定期间，行为主体则丧失了应当在法定期间内进行某种行为的权利，即使进行了该行为，也不产生相应的法律效力。比如，当事人不服一审判决的上诉期间为15天，超过了该法定期限，当事人即丧失了行使上诉权的机会，即使坚持将上诉状提交给法院，也不会产生上诉的法律后果。
法定期间包括绝对不可变期间和相对不可变期间。绝对不可变期间，是指该期间经法律确定，任何机构和人员都不得改变，如当事人申请再审的期间等。相对不可变期间，是指该期间经法律确定后，在通常情况下不可改变，但遇到有关法定事由，法院可对其依法予以变更，如一审的案件审理期间，适用诉讼时效中止中断延长等规则的期间等。（二）指定期间
指定期间，是指人民法院根据案件审理时遇到的具体情况和案件审理的需要，依职权决定当事人及其他诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为的期间，如法院指定当事人补正诉状的期间、限定当事人提供证据的期间等。指定期间在通常情况下不应任意变更，但如遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间。
三、期间的计算
根据民事诉讼法第82条的规定，期间按下列方法进行计算：
1.期间以时、日、月、年作为表示单位。
2.期间的起算，以时起算的期间从次时起算；以日、月、年计算的期间从次日起算。例如，当事人于2011年3月15日接到一审判决书，上诉期为15日，其具体上诉期为2011年3月16日至2011年3月30日。
3.法定期间或指定期间的最后一日是节假日的，以节假日期满后的第一个工作日为期间届满的日期。节假日是指国家法定的公众节假日，如元旦、春节、五一劳动节、国庆节及星期六、日等。不包括非公众的节假日，如教师节和学校的寒暑假等。应当注意，法定期间或指定期间的开始日以及期间中的一些日期是节假日的，应当计算在期间内而不应从期间中扣除。
4.诉讼文书的在途期间不包括在期间内。诉讼文书在期满前交邮的，无论人民法院收到诉讼文书是在原定的期间内还是超过了原定的期间届满日，均不算过期。该诉讼文书的交付日期，以该文书交邮时邮局在该文书邮件所盖的邮戳上的日期为准。应当注意，法律规定的在途期间不计算在内的期间，只是指诉讼文书的在途期间，而不包括当事人为进行诉讼行为而产生的在途期间。
四、期间的耽误和延展
期间的耽误，是指当事人在法定期间或指定期间内，没有进行或完成应进行或完成的行为。在通常情况下，当事人耽误了期间，意味着其丧失了进行有关行为的资格，即使其进行了有关的行为，也不产生相应的法律后果。但是，期间的耽误，有的是出于不可抗力或非当事人主观方面的过失等原因，在此情况下，法律允许当事人申请延展有关期间。
民事诉讼法第83条规定：当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。这一规定表明当事人耽误期间是因不可抗力，即是因当事人不可预见、无法避免的客观情况，如地震、洪水等自然灾害。或因有正当的理由，如因必须参加一个关系到国家重大利益的活动等，而使当事人无法在规定的期间内进行或完成诉讼行为。在这些情况下，当事人可以申请顺延期间。当事人申请顺延期间的，应当在出现妨碍诉讼行为的有关障碍消除后的10日内提出。
第二节 送达
一、送达的概念
民事诉讼中的送达，是指法院依法定的程序和方式将诉讼文书和法律文书送交当事人及其他诉讼参与人的行为。
送达具有以下特征：送达是法院的职权行为，因此，当事人向法院送交诉讼文书的行为不是送达；送达应当依法定的程序和方式进行，未按法定的程序和方式进行送达不产生送达的法律后果；送达的对象是当事人以及诉讼参与人，送交的是诉讼文书和法律文书；送达的地址具有恒定性，当事人在后续诉讼和执行程序中未书面变更送达地址的，其在第一审程序中确认的送达地址可以作为第二审程序、审判监督程序、执行程序的送达地址。
二、送达回证
送达回证，是人民法院用以证明完成了送达行为的格式化的诉讼文书，其基本内容包括：送达法院的名称，受送达人，送达的诉讼文书的名称，送达的处所和时间，送达的基本情况，受送达人或有关见证人的签名或盖章。
三、送达方式
送达方式，是指法院进行送达所采用的方法。民事诉讼法第85～92条对送达方式做了规定，具体规定的送达方式有以下几种：
（一）直接送达
直接送达，是指由法院的送达人员将需送达的诉讼文书、法律文书直接交给受送达人或他的同住成年家属、代收人、诉讼代理人的送达方式。根据民事诉讼法的有关规定和最高人民法院的有关司法解释，送达时，受送达人本人不在的，可交给他的同住的成年家属签收（离婚诉讼中，向一方当事人送达时，在受送达人不在的情况下，不可以交给在身份上既是该方当事人的成年家属又作为另一方当事人的人代收）；受送达人指定了代收人的，可交给代收人签收。向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章。受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向诉讼代理人送达。
在现实中，大量的直接送达是人民法院通知当事人到人民法院领取。根据司法解释，当事人到达人民法院后，拒绝签署送达回证的，视为送达。审判人员、书记员在送达回证上注明送达情况并签名，即可视为完成直接送达。
（二）电子送达
电子送达，是指人民法院采用传真、电子邮件等信息化手段，将送达文书的电子版本发送至受送达人的接收终端的送达方式。随着社会科技水平的不断发展，电子技术和手段在人们的生活中发挥着愈加重要的作用，既节约了沟通交流的成本，又提高了文件传递的效率。因此，2012年修改的民事诉讼法将电子送达确定为法定的送达方式，奠定了电子送达的合法化地位。然而，由于电子送达属于新兴事物，因此立法者也对其适用予以较多的限制：第一，电子送达的前提是受送达人同意，并向法院提供电子送达的地址，法院应当在送达地址确认书中予以确认。第二，电子送达的文书只能是涉及诉讼程序问题的各种通知书，判决书、裁定书、调解书等关涉当事人实体权益或其他较重要事项和权益的文书目前还不适用电子送达。由于电子送达无法直接签收，因而2012年修改的民事诉讼法规定，电子送达的送达日期为相关电子文件到达受送达人特定系统的日期。
（三）留置送达
留置送达，是指在向受送达人或有资格接受送达的人送交需送达的诉讼文书、法律文书时，受送达人或有资格接受送达的人拒绝签收，送达人依法将诉讼文书、法律文书留放在受送达人住所的送达方式。留置送达适用的条件是受送达人或有资格接受送达的人拒绝签收需送达的诉讼文书或法律文书。在进行留置送达时，送达人应当邀请有关基层组织或受送达人所在单位的代表或工作人员到场作为见证人，法院的送达人员应当向见证人说明情况，在送达回证上记明受送达人拒收的事由和送达的日期，由送达人、见证人在送达回证上签名或盖章。法院也可以把诉讼文书留在受送达人的住所或受送达人工作、生活的场所，并采取拍照、录像等方式记录送达过程，即产生送达的法律后果。此外，人民法院在定期宣判时，当事人拒不签收判决书、裁定书的，也应视为送达，并在宣判笔录中记明。
（四）委托送达
委托送达，是指受诉法院直接送达确有困难，而委托其他法院将需送达的诉讼文书、法律文书送交受送达人的送达方式。委托送达，应当是在进行送达的法院自己进行直接送达有困难的情形下；进行委托的法院只能委托其他法院，而不可以委托其他机构或组织。在程序上，委托法院应当出具委托函，并附需要送达的诉讼文书、法律文书和送达回证。接受委托的法院应当自收到委托函及相关诉讼文书之日起十日内代为送达，受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。
（五）邮寄送达
邮寄送达，是指受诉法院在直接送达有困难的情况下，通过邮局以挂号信的方式将需送达的诉讼文书或法律文书邮寄给受送达人的送达方式。根据最高人民法院的有关司法解释，邮寄送达，应当附有送达回证。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不相符的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。
（六）转交送达
转交送达，是指受诉法院基于受送达人的有关情况而将需送达的诉讼文书、法律文书交有关机关、单位转交受送达人的送达方式。根据民事诉讼法有关规定，适用转交送达的情况有三种：第一，受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交；第二，受送达人被监禁的，通过其所在监所或劳动改造单位转交；第三，受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。负责转交的机关、单位在收到诉讼文书、法律文书后，必须立即交受送达人签收，受送达人在送达回证上注明的签收日期为送达日期。
（七）公告送达
公告送达，是指受诉法院在受送达人下落不明或采取上述方法均无法送达时，而将需送达的诉讼文书、法律文书的主要内容予以公告，公告经过一定期限即产生送达后果的送达方式。公告送达实际上是一种推定送达，即公告后受送达人有可能知道公告内容，也可能不知道公告的内容，但法律规定均视为送达。按照民事诉讼法第92条的规定，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。法院采取公告的方式送达，应当在案卷中记明公告送达的原因和公告送达的经过。
四、送达的效力
送达的效力，是指诉讼文书或法律文书送达后所产生的法律后果。送达的效力因所送达的诉讼文书或法律文书的内容不同，而有不同的体现。送达的法律效力有以下几方面的表现：
1.判决书、调解书的效力开始发生。比如，二审判决书，一审、二审的调解书送达后，判决书、调解书发生法律效力。
2.有关的诉讼期限开始计算。例如，一审判决书送达后，当事人上诉期限从送达的次日起开始计算。
3.当事人及其他诉讼参与人知晓应在何时参加某一诉讼活动，若不参加，将承担相应的法律后果。例如，被告接到传票传唤，无正当理由不到庭，法院可缺席判决；被告必须到庭的，可强制其到庭。
4.标志着有关诉讼法律关系的产生或消灭。比如，法院向被告送达起诉状副本，标志着法院与被告产生了诉讼上的法律关系；法院向当事人送达了二审判决，标志着人民法院与当事人诉讼上的法律关系消灭。
【本章主要法律规定】
1.民事诉讼法第84～92条
2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第125～141条
本章应注意期间的内容在于掌握规定的一些重要的期间，比如，答辩期、上诉期、申请再审期等等，知晓期间耽误的法律后果，法定期间与指定期间的区别等。送达的内容在于各种送达方式的具体运用，包括适用的具体条件和送达后的法律后果，知晓对某些文书的送达不可适用某些送达方式。2012年修改的民事诉讼法增加了电子送达的内容。第十章 法院调解
第一节 法院调解概述
一、法院调解的概念和性质
法院调解，又称诉讼中调解，是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。
法院调解包括调解活动的进行和以调解的方式结案。在诉讼中进行了调解活动，但因各种原因，没有形成调解协议，在这种情况下，仍应当认为人民法院进行了调解。
二、法院调解与诉讼外调解、诉讼中和解的区别
（一）法院调解与诉讼外调解的区别
与诉讼外的调解相比较，法院调解有这样的一些特点：
1.法院调解发生在诉讼过程中。因此，当事人在此过程中所进行的行为，属诉讼行为，对当事人产生诉讼上的约束力；诉讼外的调解发生在诉讼之外，当事人的行为无诉讼上的意义。
2.法院调解是在人民法院审判人员的主持下进行的。人民法院进行该活动，依据的是其审判职权，所进行的活动属于审判活动，具有审判上的意义，具有司法的性质；后者的主持者是人民调解委员会的委员、行政机关的官员、仲裁机构的仲裁员，所进行的活动不具有审判性，不具有司法的性质。
应当注意的是，根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《民事调解规定》），在诉讼中经各方当事人同意，人民法院可以委托与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系的个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。根据人民调解法的规定，具有给付内容的调解书，当事人可以在法律规定的条件下向法院请求司法确认，法院经司法确认程序，依法制作确认调解书的裁定，该裁定书可以作为执行的根据。
3.法院调解要遵循一定的法律原则和程序。在我国，根据民事诉讼法的规定，法院调解要遵循当事人自愿和合法的原则，应当在事实清楚、责任分明的基础上进行，法院组织调解还需要有一定的程序；诉讼外的调解虽然也要求当事人自愿和合法，但这对他们而言不是法律规定的原则，在查清事实和分清责任的问题上也不像法院调解那样严格，在程序上，诉讼外调解也不如法院调解规范。
4.法院调解如果成功，其所形成的调解协议或调解书生效后与生效的判决书具有同等的法律效力。法院调解当事人达成协议并签收了送达的调解书的，诉讼结束。具有给付内容的调解书具有执行力。诉讼外的调解，除仲裁机构制作的调解书对当事人有拘束力外，在其他机构主持下达成调解协议而形成的调解书，未经法院的司法确认，对当事人只有相当于合同的效力。
（二）法院调解与诉讼和解的区别
诉讼和解是指当事人在诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。法院调解与诉讼和解相比较，有以下几点区别：
1.性质不同。前者含有法院行使审判权的性质，后者则是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分。
2.参加的主体不同。前者有法院和双方当事人共同参加，后者只有双方当事人自己参加。
3.效力不同。根据法院调解达成协议制作的调解书生效后，诉讼归于终结，有给付内容的调解书具有执行力；当事人在诉讼中和解的，则应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力。
应当注意的是，法院调解与诉讼和解二者并不是完全没有关系。根据《民事调解规定》，二者的联系表现为以下两点：第一，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，当事人可以申请人民法院依法确认和解协议并制作调解书。第二，当事人在和解过程中可以申请人民法院对和解活动进行协调，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。
第二节 法院调解的原则
法院调解的原则，是指法院在进行调解时应遵循的行为准则。根据民事诉讼法第85条的规定，法院应当遵循以下三项原则：
一、当事人自愿原则
当事人自愿原则是指法院调解无论是调解活动的进行还是调解协议的形成，都要建立在当事人自愿的基础上。该项原则的具体要求是：第一，在程序上，是否以调解的方式解决纠纷，须当事人自愿；第二，在实体上，是否达成调解协议，须尊重当事人的意愿。《民诉解释》第145条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿、合法的原则进行调解。当事人一方或者双方坚持不愿调解的，应当及时裁判。人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。
二、查明事实，分清是非的原则
查明事实，分清是非的原则是指法院调解应当在事实已经基本清楚、当事人之间的权利义务关系已经基本明了的基础上进行。该项原则的具体要求是：人民法院进行调解活动，必须在查明案件基本事实，分清当事人是非责任的基础上进行。
三、合法原则
合法原则是指法院调解在程序上要遵循法律程序，形成的调解协议不可违反国家的法律规定的原则。该项原则的具体要求是：第一，人民法院进行调解活动，程序上要合法。当事人不愿进行调解或不愿继续进行调解的，不应强迫当事人进行调解；调解未成的，不应久调不决，而应及时判决，等等。第二，人民法院进行调解，调解协议内容应当不违反国家的法律规定。依据法律的规定，调解应当是当事人自愿且应当合法。调解的合法是在调解的进行程序上要符合法律规定，以及在调解协议的内容上不违反法律规定。调解协议的合法是指调解协议的内容不违反法律，而不要求调解协议的内容要完全符合法律。
第三节 法院调解的程序
一、调解的开始
《民事调解规定》第2条规定：对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。《民诉解释》规定，人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻等身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，不得调解。
根据民事诉讼法的规定，法院调解在诉讼的各阶段、各审级中均可进行，甚至在起诉以后尚未立案之前，也可以进行调解。具体来讲，在立案以前，如果当事人不反对，而人民法院又认为该案件适宜调解的，可以先行调解，再通过诉调对接的方式，固定调解结果；在立案以后，人民法院在一审、二审和再审的各个阶段均可以进行调解。庭审中的调解，通常情况下是在法庭辩论结束后进行。根据司法实践，调解可以当庭进行，也可以在休庭之后另定日期进行。调解的开始，一般由当事人提出申请，法院也可以依职权主动提出建议，在征得当事人同意后开始调解。
二、调解的进行
法院的调解在审判人员的主持下进行。调解工作既可以由合议庭共同主持，也可以由合议庭中的一个审判员主持。调解既可以在法庭上进行，也可以在当事人所在地进行。法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助法院进行调解。这里所说的有关单位和个人，主要是指当事人所在的单位或对案件事实有所了解的单位以及当事人的亲友，由他们来协助调解，有利于缓解诉讼的紧张气氛，解除当事人思想上的一些疑虑，促成调解协议的形成。
法院调解应当在当事人的参加下进行，当事人应当出庭，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。
调解原则上要采取面对面的形式。根据《民事调解规定》，法院根据需要也可以对当事人分别做调解工作。无诉讼行为能力的当事人进行调解，应当由其法定代理人代为进行。离婚案件原则上应由当事人亲自参加调解，确有困难无法亲自参加调解的，当事人应就离与不离问题出具书面意见。
调解协议通常是在调解方案的基础上形成的。调解方案原则上应当由当事人自己提出，双方当事人都可以提出调解方案。根据《民事调解规定》，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考，双方当事人经过调解，达成调解协议，法院应当将调解协议做记录，并由当事人或经授权的代理人签名。
《民诉解释》第146条规定，民事案件的调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。主持调解以及参与调解的人员，对调解过程以及调解过程中获悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和其他不宜公开的信息，应当保守秘密，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
三、调解结束
调解因当事人拒绝继续调解或双方达成协议而结束。当事人拒绝继续调解而未达成调解协议的，人民法院应当对案件继续审理，并及时作出判决。调解达成协议的应要求双方当事人在调解协议上签字，并根据情况决定是否制作调解书。根据《民诉解释》的规定，调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外。
第四节 调解书及调解的效力
一、调解书
调解书是由法院制作的、以调解协议为主要内容的法律文书。民事诉讼法第89条规定，调解达成协议，法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。
制作调解书的目的是明确当事人之间的权利义务关系，同时也表明法院对当事人之间的协议予以认可。因此，法律规定，法院通过调解活动，当事人自愿达成调解协议的，一般应制作调解书。但是在某些特殊情况下，当事人达成调解协议的，法律规定不需制作调解书。根据民事诉讼法第98条的规定，不需制作调解书的案件有：（1）调解和好的离婚案件；（2）调解维持收养关系的案件；（3）能够即时履行的案件；（4）其他不需要制作调解书的案件。对于不需要制作调解书的调解协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章。履行完上述法律手续的调解协议与生效的调解书具有同等的法律效力。根据《民事调解规定》，上述案件达成调解协议的，调解协议在当事人各方在调解协议上签名或盖章后生效，经法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解书的效力。
调解书由法院按照法定的格式依据调解协议的内容制作。调解书的具体内容主要包括：首部——包括制作调解书的法院的名称、案件的编号、当事人及其诉讼代理人的基本情况、案由等；主文——包括案件的事实和调解的结果，该部分为调解书的核心部分。要求写得具体、明确，尤其是调解的结果部分，以避免当事人在履行调解书时发生争议；尾部——包括案件审判人员、书记员的签名、调解书的制作时间和法院的印章。
《民诉解释》第148条规定，当事人自行和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许。无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。
二、调解的效力
调解的效力，是指法院主持调解成功，双方当事人达成调解协议，并依法定程序接受调解协议所产生的法律后果。
（一）调解发生效力的时间
双方当事人达成调解协议的，对于不需要制作调解书的案件而言，双方当事人、审判人员、书记员在调解协议上签名或盖章后，调解即具有法律效力。该类案件，当事人请求制作调解书的，人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。需要制作调解书的案件，调解书需经当事人签收后才发生法律效力的，应当以最后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。除《民事调解规定》规定的不需要制作调解书的案件外，在一般情况下，调解书送达之前当事人一方或双方反悔的或调解书送达时当事人拒绝签收的（调解书原则上不适用留置送达），调解不成立，法院应对案件继续进行审理。
《民事调解规定》第15条规定，对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。《民诉解释》规定，人民法院调解民事案件，需由无独立请求权的第三人承担责任的，应当经其同意。该第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时裁判。
（二）调解的法律效力
调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几个方面：
1.诉讼结束，当事人不得以同一事实和理由再行起诉。
2.一审的调解协议或调解书发生效力后，当事人不得上诉。
3.当事人在诉讼中争议的法律关系中的争议归于消灭，当事人之间实体上的权利义务关系依调解协议的内容予以确定。
4.具有给付内容的调解书，具有强制执行力。当负有履行调解书义务的一方当事人未按调解书履行义务时，权利人可以根据调解书向人民法院申请强制执行。
三、相关问题的处理
《民诉解释》第144条规定，人民法院审理民事案件，发现当事人之间恶意串通，企图通过和解、调解方式侵害他人合法权益的，应当依照民事诉讼法第112条的规定处理。
《民事调解规定》就调解中的一些问题作了具体的规定。
第16条规定，当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。
第17条规定，当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，法院可以就此先行确认并制作调解书。当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的记入调解书。
第19条规定，调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，法院应当依法执行。
不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法规定的迟延履行责任的，法院不予支持。
【本章主要法律规定】
1.民事诉讼法第93～99条
2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第142~151条
3.最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》
4.人民调解法
本章应注意法院调解制度在民事诉讼中占有十分重要的地位，该制度的核心在于其在民事诉讼中的具体运用，因此，相关的司法解释中关于法院调解的一些具体规定应当熟悉，比如，调解的适用范围，调解运用时应当注意的问题，调解结案与判决结案的不同，调解的效力等。
第十一章 保全和先予执行
第一节 保全
一、保全的概念与对象
民事保全，是指为保证执行将来的判决或者保证实现债权人权利，人民法院根据利害关系人的申请，或者依据职权，对相关财产采取保护措施，或者命令债务人为或者不为一定行为的制度。保全制度的意义主要在于维护利害关系人和当事人的合法权益，保证法院裁判在社会实践中能得到真正的实现，避免损害的扩大。
根据保全的对象。可以将民事保全具体划分为财产保全、行为保全、证据保全等制度，其中证据保全制度已经在本书第七章中有所介绍。财产保全，是指人民法院根据申请或者依照职权，依法对被申请人的财产采取强制性保护措施，以避免财产被转移、隐匿、损害。行为保全，又称为临时禁令，是指人民法院根据申请或者依照职权，对相关主体的侵害或者有侵害可能的行为采取强制措施，以避免当事人的利益受到不应有的损害。行为保全制度原来只存在于知识产权法、海事诉讼法等特别法中。2012年修改的民事诉讼法将行为保全增加到民事诉讼法之中，使其适用范围扩大到各类民事诉讼案件。
二、保全的种类
民事诉讼法规定的保全包括诉前保全和诉讼保全。
（一）诉前保全
诉前保全是指在诉讼发生前，法院根据利害关系人的申请，对有关的财产采取保护措施或者对有关行为予以限制的制度。
诉前保全的适用，应当符合一定的条件。就财产保全来说，其实质条件是：利害关系人与他人之间存在争议的法律关系所涉及的财产处于情况紧急的状态下，不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受不可弥补的现实危险；其程序条件是：必须由利害关系人向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院提出申请，并提供担保。行为保全的条件与之类似，也强调紧急性和程序性。《民诉解释》规定，利害关系人申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。
（二）诉讼保全
诉讼保全，是指在诉讼过程中，为了保证法院的判决能顺利实施，法院根据当事人的申请，或在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施或者对有关行为予以限制的制度。
诉讼保全的适用，也应当符合一定的条件，其实质条件是：存在因各种主、客观原因可能使人民法院将作出的判决难以或不能实现的情况，或者存在可能使当事人的利益遭到不应有的损害的情况。其程序条件是：在诉讼中由当事人向受诉法院提出申请，或由法院依职权决定；法院无论是接受申请还是一职权决定诉讼保全，都可以责令申请人提供担保，担保的数额由法院根据案件的具体情况决定。
无论是诉前保全还是诉讼保全，法院责令提供担保的，都应当书面通知。
三、保全的范围
（一）财产保全的范围
根据民事诉讼法的有关规定，财产保全限于请求的范围或与本案有关的财物。结合司法实践来看，所谓请求的范围，是指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当；与本案有关的财物，是指本案的标的物，可供将来执行法院判决的财物或利害关系人请求予以保全的财物。
（二）行为保全的范围
行为保全的适用范围限于金钱请求以外的请求，通常是请求相对人为一定的行为（作为）或不为一定行为（不作为）。作为方面，包括办理证照手续，转移所有权，交付特定物，返还原物，恢复原状等各类行为；不作为方面，主要包括排除妨碍、停止侵害等行为。所有上述行为，都必须限于与本案请求有关的事项。
四、保全的措施
（一）财产保全的措施
根据民事诉讼法的有关规定，财产保全的措施有：查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。法院采取财产保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理。
法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押、冻结的财产。不宜由法院保管的，法院可以指定被保全人负责保管；不宜由被保全人保管的，可以委托他人或者申请保全人保管。查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭。
被查封、扣押的财产，原则上任何人都不得使用、处分，但被查封、扣押物是不动产或特定动产（如车辆），若由法院指定被保全人负责保管的，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被保全人继续使用，但不得处分。被查封、扣押物是季节性商品，鲜活、易腐易烂以及其他不易长期保存的物品，法院可以责令当事人及时处理，由法院保存价款，必要时，可以由法院予以变卖，保存价款。
法院对不动产或不易提取、封存的动产采取查封、扣押措施时，可以采取扣押有关财产权证照的措施，并通知有关产权登记机关在财产保全期间不予办理该项财产转移手续。财产已被查封、冻结的，其他任何单位不得重复查封、冻结。
法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、质权人、留置权人有优先受偿权。
所谓法律规定的其他方法，根据最高人民法院的有关司法解释，主要是限制被申请人的到期收益或到期债权的行使，即法院对债务人到期应得的收益，可以采取保全措施，限制其支取，有关单位有义务协助法院执行。债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿，该他人要求偿付的，由法院提存财物或价款。
（二）行为保全的措施
人民法院做出行为保全裁定后，一般应当向被请求人发出命令或强制令，责令被请求人作为或不作为。如果被请求人不履行命令，人民法院可以采取强制措施，迫使其履行，或者采取替代性方式，确保权利人权利受到保护，相关费用由被请求人承担。
五、保全的程序
（一）财产保全的申请及担保
诉前财产保全由利害关系人提出，申请人必须提供担保。诉讼财产保全由当事人提出或法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保。要求申请人提供担保而申请人拒绝提供的，人民法院裁定驳回申请。申请人提供担保的可以以自己的财产作为担保，也可以由第三方作为保证人提供担保。
（二）财产保全的裁定及措施的采取
法院接受申请人的申请后，对诉前保全，须在48小时内作出裁定。对诉讼保全，情况紧急的，也须在48小时内作出裁定。法院裁定采取保全措施的，应当立即开始执行，有关单位有义务协助法院执行。
当事人对保全裁定不服的，可以自收到裁定书之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后10日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。复议期间不停止裁定的执行。
利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第108条规定处理。
（三）财产保全措施的解除
裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定：（1）保全错误的；（2）申请人撤回保全申请的；（3）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；（4）人民法院认为应当解除保全的其他情形。这些情形主要包括：第一，诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内未起诉的；第二，财产纠纷案件，被申请人向法院提供担保的；第三，法院确认被申请人申请复议意见有理，而作出新裁定，撤销原财产保全裁定的；第四，被申请人依法履行了法院判决的义务，财产保全已没有存在意义的。解除以登记方式实施的保全措施的，应当向登记机关发出协助执行通知书。
法院根据申请人的申请而采取保全措施的，如果由于申请人的错误而导致被申请人因财产保全而受损失的，申请人应承担赔偿责任。
（四）行为保全的程序
行为保全的程序，与财产保全基本相同，可参照财产保全制度施行。但由于行为保全制度的目的不在保护财产，而在于保障权利，因此行为保全措施不因被申请人提供担保而解除。
六、财产保全相关问题的处理
《民诉解释》就财产保全的相关问题做了规定，这些规定的内容主要有：
1.当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。
2.对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定，应当及时报送第二审人民法院。
3.第二审人民法院裁定对第一审人民法院采取的保全措施予以续保或者采取新的保全措施的，可以自行实施，也可以委托第一审人民法院实施。再审人民法院裁定对原保全措施予以续保或者采取新的保全措施的，可以自行实施，也可以委托原审人民法院或者执行法院实施。
4.法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书指定的履行期间届满后5日内不申请执行的，人民法院应当解除保全。
5.对申请保全人或者他人提供的担保财产，人民法院应当依法办理查封、扣押、冻结等手续。
6.人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施。
7.财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。
8.保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外。
第二节 先予执行
一、先予执行的概念和适用范围
（一）先予执行的概念
先予执行，是指法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行义务的制度。
（二）先予执行的适用范围
民事诉讼法规定的先予执行适用的案件范围是：第一，追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；第二，追索劳动报酬的案件；第三，因情况紧急需要先予执行的案件。根据《民诉解释》所谓情况紧急，是指下列情况：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。
上述类型的案件，需要先予执行的，还应当满足下列条件：
第一，当事人之间权利义务关系明确。即当事人之间谁享有权利谁负有义务是明确的。先予执行是预先实现权利人的权利，如果当事人之间谁享有权利谁承担义务不明确，也就无所谓预先实现权利的问题。在司法实践中要求案件的基本事实是清楚的，法院根据案情能够判断出谁是权利人以及权利人享有什么性质的权利。就被申请人承担的义务的性质而言，通常是属于给付、返还或赔偿义务的性质。
第二，申请人有实现权利的迫切需要。即如果申请人不预先实现有关的权利，则其生活或生产就会遇到极大的困难。
第三，当事人向法院提出了申请。当事人是否因生活或生产的急需而要立即实现有关的权利，当事人自己最清楚，因此，先予执行的申请应当由当事人主动向法院提出，法院不能主动依职权裁定采取先予执行的措施。
第四，被申请人有履行的能力。因为只有被申请人具有履行的能力，申请人的申请才有可能实现，法院作出的先予执行的裁定才有实际意义。
二、先予执行的程序
（一）先予执行的申请
先予执行的申请由权利人向受诉法院以书面的形式提出，法院不能在没有权利人提出申请的情况下依职权主动采取措施。当事人申请先予执行，法院认为有必要让申请人提供担保的，可以责令申请人提供担保，当事人不提供担保的驳回申请。
（二）先予执行的裁定及执行
法院对当事人提出的先予执行的申请应当进行审查，审查的内容主要是两个方面：一是申请先予执行的案件是否属于先予执行的范围；二是申请是否符合先予执行的条件。法院对符合先予执行条件的申请，应当及时作出先予执行的裁定。裁定送达后即发生法律效力，当事人对先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后10日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。但复议期间，不停止先于执行裁定的执行。利害关系人对先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第108条规定处理。
（三）先予执行裁定的最终处理
根据民事诉讼法的规定，法院在案件审理终结时，应当在裁判中对先予执行的裁定及该裁定的执行情况予以说明及提出处理意见。权利人胜诉，先予执行正确的，法院应在判决中说明权利人应享有的权利在先予执行中已得到全部或部分的实现。权利人败诉，先予执行错误的，法院应在判决中指出先予执行是错误的，责令申请人返还因先予执行所取得的利益或裁定采取执行回转措施强制执行，被申请人因先予执行遭受损失的，申请人应当赔偿。
【本章主要法律规定】
1.民事诉讼法第100～108条
2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第152~173条
本章应注意保全与先予执行都是民事诉讼法中很有民事诉讼特色的制度。本章应注意掌握保全和先予执行的适用条件与后果以及在某些情况下适用这些制度时应当注意的问题。比如，对被留置了的财产采取财产保全措施、判决时对已先予执行部分财产的处理等。2012年修改的民事诉讼法增加了行为保全制度，其与财产保全的异同也值得重视；此外，《民诉解释》中关于财产保全的相关问题应当更多地予以关注。
第十二章 对妨害民事诉讼的强制措施
第一节 对妨害民事诉讼的强制措施的概念
一、对妨害民事诉讼的强制措施的概念
对妨害民事诉讼的强制措施，是指在民事诉讼中，对有妨害民事诉讼秩序行为的行为人采取的排除其妨害民事诉讼行为的一种强制措施。
二、对妨害民事诉讼的强制措施的性质和特征
对妨害民事诉讼的强制措施制度，是一项保障民事诉讼正常进行的辅助性制度。从性质上讲，它是一种排除妨害的强制性手段，是对行为人的一种教育手段；从目的上讲，是为了维护民事诉讼秩序；从直接功能上说，是对妨害民事诉讼的行为予以排除。它既不同于刑事制裁、民事制裁和行政制裁，也不同于刑事诉讼中的强制措施，而有自己的特征，这些特征主要有：
1.对妨害民事诉讼的强制措施的作出，根据的是民事诉讼法的有关规定，针对的是妨害民事诉讼秩序的行为。刑事制裁、民事制裁和行政制裁，都是因为被制裁者违反了有关的实体法律规范，制裁的作出根据的是有关的实体法，针对的是违反实体法的行为；刑事诉讼强制措施的作出，根据的是刑事诉讼法的有关规定，针对的是有关人员有可能逃脱刑事追诉或刑事制裁的情形。
2.对妨害民事诉讼的强制措施的目的，是保障民事诉讼的顺利进行，维护的是民事诉讼秩序。刑事制裁、民事制裁和行政制裁，都具有对行为人进行惩罚的目的，维护的是社会生活、民事、经济和管理秩序。刑事诉讼的强制措施的目的，则是保证有关人员在必须被追诉或受到刑事制裁时能受到追诉或刑事制裁。
3.对妨害民事诉讼的强制措施只有法院有权适用。刑事制裁由法院适用，民事制裁则有可能由法院决定，也可能由仲裁机构裁决，还有可能由当事人根据合同的约定依法自觉接受。行政制裁则是由行政机构决定。而有权适用刑事诉讼强制措施的，则包括法院、检察院和公安机关。 4.对妨害民事诉讼的强制措施主要是作为一种教育手段来运用，如果教育的目的达到了，行为人保证不再进行妨害民事诉讼秩序的行为，法院可以即时改变原来的决定或减轻对行为人的处罚。而刑事制裁、民事制裁、行政制裁和刑事诉讼的强制措施的决定只要决定本身没有错误，通常是不可以即时予以改变的。
此外，在制度适用的对象、适用的条件和适用的具体措施等方面，对妨害民事诉讼的强制措施也有不同于刑事制裁、民事制裁、行政制裁和刑事诉讼的强制措施的特点。
三、对妨害民事诉讼的强制措施的意义
对妨害民事诉讼的强制措施的意义主要有如下几个方面：第一，保障法院正常地行使审判权；第二，保障当事人诉讼权利的有效行使，促使当事人履行诉讼义务；第三，维持正常的诉讼秩序，保证诉讼的正常进行；第四，教育公民遵守国家的法律，维护国家的法律权威。
第二节 妨害民事诉讼行为的构成和种类
一、妨害民事诉讼行为的构成
妨害民事诉讼的行为，是指在民事诉讼过程中，行为主体故意破坏和扰乱正常的诉讼秩序，妨碍民事诉讼活动正常进行的行为。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下：
1.行为主体。根据民事诉讼法的规定，妨害民事诉讼的行为主体，既可以是案件的当事人，也可以是其他诉讼参与人，还可以是案外人。因为对妨害民事诉讼的强制措施是针对妨害民事诉讼秩序的行为的，因此，无论是谁，只要其行为妨害了民事诉讼秩序，就可以对其采取强制措施，而不论其是否是案件的当事人或其他诉讼参与人。
2.行为人实施了妨害民事诉讼的行为。行为人在诉讼中实施了具体的妨害民事诉讼秩序的行为，该行为在客观上妨碍和干扰了民事诉讼的正常进行，引起了妨害民事诉讼秩序的后果。行为可能表现为作为，如伪造证据或毁灭证据、指使他人作伪证等；也可以是不作为，如被告经传票传唤无正当理由拒绝到庭、有义务协助法院采取保全措施的人员拒绝协助法院开展工作等。
3.行为人实施妨害民事诉讼的行为主观上是故意的。所谓主观上的故意，是指行为人在主观上希望或放任妨害民事诉讼结果的发生。也就是说，行为人明知自己的行为有可能造成妨害民事诉讼秩序的结果且追求或放任这种结果的发生。如果行为人是因为过失而造成妨害民事诉讼秩序的结果的，如因为大意或疏忽而丢失了证据等，不构成妨害民事诉讼的行为。
4.行为人实施妨害民事诉讼秩序的行为一般是在诉讼过程中。如果是在诉讼之前或在诉讼结束之后，行为人所实施的在形式上与妨害民事诉讼秩序类似的行为，虽然有可能也是违法的，但一般不能认为该行为构成妨害民事诉讼秩序。但根据最高人民法院的有关司法解释，在个别特殊情况下，在诉讼外实施的行为，符合一定情形的，也构成妨害民事诉讼的行为，即在法院执行完毕后，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，法院应当采取措施，排除妨害，并可以依照民事诉讼法的相关规定处理。
同时具备了上述四个要件，就构成了妨害民事诉讼的行为，法院可以对行为人依法采取强制措施。
二、妨害民事诉讼行为的种类
根据民事诉讼法的规定和最高人民法院的有关司法解释，妨害民事诉讼的行为有下列几种：
1.必须到庭的当事人，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。必须到庭的当事人包括必须到庭的被告和必须到庭的原告，是指给付赡养费、抚育费、扶养费等案件中的被告、离婚案件中的被告以及被告不到庭就无法查清案情的案件的被告；必须到庭的原告是指不到庭法院就无法查清案件的基本事实的原告，此种情形下如果因原告不到庭作出撤诉裁定，将会损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
2.违反法庭规则、扰乱法庭秩序的行为。如未经允许在开庭时录音、录像、拍照、以移动通信等方式现场传播审判活动，冲击法庭和在法庭上哄闹等。
3.妨害人民法院调查证据、阻碍法院依法执行职务、破坏诉讼正常进行等行为，这些行为主要有：第一，伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件或查明被执行人财产状况；第二，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或指使、贿买、胁迫他人作伪证；第三，隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产或已被清点并责令其保护的财产，转移已被冻结的财产；第四，对司法工作人员、诉讼参与人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或打击报复；第五，以暴力、威胁或其他方法阻碍司法工作人员执行职务；第六，拒不履行法院已生效的裁判；第七，冒充他人提起诉讼或者参加诉讼；第八，证人签署保证书后作虚假证言，妨碍人民法院审理案件。
4.故意串通，非法勾结，利用诉讼程序和执行程序骗取文书，侵害他人权益、国家利益和社会公共利益的行为。这些恶意诉讼的行为主要包括：第一，当事人之间恶意串通，通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的行为；第二，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁等方式逃避履行法律文书义务的行为。这是2012年修改的民事诉讼法新增的内容，既呼应了诉讼基本原则中的诚实信用原则，又实现了对司法实践中各类恶意诉讼、虚假诉讼等诉讼欺诈行为的规制。
5.有义务协助调查、执行的单位或组织拒不履行协助义务，这些行为包括：第一，有关单位拒绝或妨碍法院调查取证的；第二，银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到法院协助执行通知后，拒不协助查询、冻结或划拨存款的；第三，有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入，拒不办理有关财产权证照转移手续，拒不转交有关票证、证照或其他财产的；第四，其他拒绝协助执行的行为。按照最高人民法院有关的司法解释，这些行为包括：（1）擅自转移已被人民法院冻结的存款，或擅自解冻的；（2）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员查询、冻结、划拨银行存款的；（3）接到法院协助执行通知后，给当事人通风报信，协助其转移、隐匿财产的；（4）允许被执行人高消费的；允许被执行人出境的；（5）拒不停止办理有关财产权证照转移手续、权属变更登记、规划审批等手续的；（6）以需要内部请示、内部审批，有内部规定等为由拖延办理的。
第三节 对妨害民事诉讼的强制措施的种类和适用
一、对妨害民事诉讼的强制措施的种类
根据民事诉讼法的规定，对妨害民事诉讼强制措施的种类有以下五种：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。
（一）拘传
拘传是对于必须到庭的当事人，经法院传票传唤，无正当理由拒绝出庭的，法院派出司法警察，强制被传唤人到庭参加诉讼活动的一种措施。
（二）训诫
训诫是法院对妨害民事诉讼秩序行为较轻的人，以口头方式予以严肃的批评教育，并指出其行为的违法性和危害性，令其以后不得再犯的一种强制措施。
（三）责令退出法庭
责令退出法庭是指法院对于违反法庭规则的人，强制其离开法庭的措施。
（四）罚款
罚款是法院对实施妨害民事诉讼行为情节比较严重的人，责令其在规定的时间内，交纳一定数额金钱的强制措施。依照民事诉讼法的规定，对个人的罚款金额，为人民币10万元以下；对单位的罚款金额，为人民币5万元以上100万元以下。
（五）拘留
拘留是法院对实施妨害民事诉讼行为情节严重的人，将其留置在特定的场所，在一定期限内限制其人身自由的强制措施。拘留期限为15日以下。
根据修订后的民事诉讼法，拘留措施也可以对妨碍民事诉讼的单位的主要负责人或直接责任人员适用。
除上述强制措施外，民事诉讼法还规定，妨害民事诉讼行为情节特别严重、构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
二、对妨害民事诉讼的强制措施的适用
（一）拘传的适用
采取拘传措施应具备三个条件：一是拘传的对象是法律规定或法院认为必须到庭才能查清案件基本事实的当事人；二是该当事人必须经过传票传唤；三是当事人无正当理由拒不到庭。
适用拘传措施，应由本案合议庭或者独任审判员提出意见，报经院长批准，然后填写拘传票，交司法警察直接送达给被拘传人，令其随票到庭。如果被拘传人拒绝随票到庭的，司法警察可以使用械具强制其到庭。
（二）训诫的适用
适用训诫措施，由合议庭或独任制审判员决定，以口头方式指出行为人的错误事实、性质及危害后果，并当庭责令妨害者立即改正。训诫的内容应记入庭审笔录，并由被训诫人签名或盖章。
（三）责令退出法庭的适用
适用责令退出法庭，由合议庭或独任审判员决定，由审判长或独任审判员口头宣布，责令行为人退出法庭。作出责令退出法庭的决定后，行为人应主动退出法庭，否则，司法警察可以强制其退出法庭。被责令退出法庭者的违法事实应当记入庭审笔录。
（四）罚款和拘留的适用
罚款和拘留是比较严厉的强制措施，直接涉及行为人的经济利益和人身自由，因而法律规定了较为严格的适用程序。
罚款和拘留由合议庭或独任审判员提出处理意见，报请院长批准后执行，但紧急情况下可以先财局拘留措施，而后报告院长补办批准手续。法院决定罚款和拘留，应当制作决定书，并将此决定书正式通知或出示给行为人，并在采取拘留措施后24小时内通知其家属。当事人对罚款或拘留不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次，但是，复议期间，不停止决定的执行。同时，对于被拘留人在拘留后承认并改正错误、表现较好的，法院可以决定提前解除拘留。罚款和拘留既可以单独适用，也可以合并适用。但对同一妨害民事诉讼行为的罚款、拘留不得连续适用。
【本章主要法律规定】
1.民事诉讼法第109～117条
2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第174～193条
本章的重要问题主要有两个：一是妨害民事诉讼秩序的行为的构成：主体包括案外人，主观上需故意，时间上一般是在诉讼过程中；二是妨害民事诉讼强制措施的具体适用：主要在于拘传、罚款和拘留的适用。
第十三章 普通程序
第一节 普通程序概述
普通程序，是指人民法院审判第一审民事案件通常所适用的程序。普通程序是我国民事诉讼法规定的审判程序中最为重要，也是最为基础的一个程序。民事诉讼法规定的审判程序除普通程序外，还有简易程序、二审程序以及审判监督程序等。在众多程序中，普通程序无论是在立法的完整性、地位的基础性和重要性、程序结构的复杂性等方面都胜于其他程序。普通程序构成了整个民事审判程序的基础，民事诉讼法的诸多原则、制度在该程序中都有充分的体现。
普通程序在民事诉讼程序中处于十分重要的地位，具有其他程序无法取代的功能和作用，普通程序的基本特征如下：
第一，普通程序具有基础性和独立性。普通程序是人民法院审理民事案件的一个基本程序，是第二审程序、再审程序等其他后续程序启动的基础。因此，普通程序是整个民事审判程序的基础。此外，人民法院适用普通程序审理民事案件，无须参照其他程序的规定，这也体现出了普通程序所具有的独立性。
第二，普通程序具有完整性。与其他诉讼程序相比较，普通程序是整个民事诉讼程序中体系最完整、内容最充实、程序结构最完备的一个程序。从原告提起诉讼开始到人民法院审查受理，从庭前准备到开庭审理至最后作出判决，以及包括在审理过程中可能出现的特殊情况的处理如中止审理、延期审理等，民事诉讼法都作了详尽的规定。普通程序的各个诉讼阶段分落有致、相互衔接、严谨周密，构成了一个完整的程序体系。
第三，普通程序具有广泛的适用性。首先，普通程序能够适用于各级人民法院审理第一审民事案件；其次，普通程序适用于除简单民事案件以外的其他民事案件的一审审理；最后，人民法院适用简易程序、二审程序及再审程序审理民事案件时，该程序无特别规定的，应当比照适用普通程序的相关规定进行审理。
由于我国现行民事诉讼法中没有关于程序总则的单独规定，而普通程序又具有上述基本特征，因此普通程序的规定在民事诉讼法中具有程序通则的作用。
第二节 普通程序的基本阶段
一、起诉与立案登记
（一）起诉的条件、方式和起诉状的内容
民事诉讼中的起诉，是指当事人认为自己的权利或依法由自己管理、支配的民事权益受到侵害或与他人发生了争议时，以自己的名义向人民法院提出诉讼请求，要求人民法院通过审判予以保护的诉讼行为。民事诉讼奉行的是“不告不理”的原则，没有人起诉，人民法院就不会启动诉讼程序。因此，当事人起诉的诉讼行为是一审普通程序开始的前提条件。
当事人的起诉要得到人民法院的受理，必须具备法律规定的起诉条件。依照民事诉讼法第119条的规定，起诉应当符合如下条件：
1.原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。这一条件包含了两层含义：第一，原告必须具备民事诉讼权利能力，即当事人能力。根据民事诉讼法的规定，享有民事诉讼权利能力的人包括公民、法人和其他组织。只有具备当事人能力的人，其权利受到侵害或者与他人发生争议时，才可以作为诉讼当事人提起诉讼。第二，原告必须是正当当事人，即与案件存在法律上的“利害关系”。所谓“利害关系”，是指请求人民法院保护的利益是属于提起诉讼的当事人自己的利益或者受其管理和支配的利益（例如财产代管人等）。直接的利害关系实际上是一种民事权利义务关系，只有与被起诉的案件具有这种利益关系，才有起诉的资格，法院的判决才会对其产生拘束力。
2.有明确的被告。此条件中也包含两方面的要求：一是被告应当具备当事人能力；二是被告应当是明确的。所谓明确的被告，是指原告在起诉时必须在起诉状中载明是谁侵害了其民事权益或者与其发生了争议。民事纠纷是在特定的民事主体之间发生的，原告在起诉时就应当明确、具体地提出被诉的相对方当事人，以便人民法院解决他们之间的民事纠纷。被告不明确，人民法院就无法确定民事权利义务的相对方，诉讼就无法进行。原告在起诉时，只要起诉状中所记载的被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，就可视为被告是明确的。
3.有具体的诉讼请求、事实和理由。原告起诉必须明确指出要求人民法院保护其民事权益的内容，对被告实体权利请求的内容，以及提出诉讼请求的事实依据和理由，这是起诉中的核心内容。具体的诉讼请求，可以向人民法院明确救济的方式及审判保护的范围。因此，原告起诉时，必须明确指出要求人民法院以什么形式、保护何种权利，要求法院判令被告履行什么义务。没有诉讼请求，人民法院的审判便失去了对象，原告起诉的目的也就无法实现。
4.属于人民法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖。这个条件涉及民事案件的法院主管与管辖两个问题。首先，原告提起诉讼要求解决的纠纷，必须属于人民法院解决民事纠纷的范围；其次，当事人起诉应当向对本案享有管辖权的人民法院提起，这也是受诉人民法院对具体民事案件行使审判权的基础。
当事人起诉时必须同时具备上述四个条件，缺少其中任何一个条件，人民法院都不能受理，第一审普通程序也无法启动。
起诉的方式，以书面起诉为原则，以口头起诉为例外。民事诉讼法第120条规定，起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告的人数提交起诉状副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。
依照民事诉讼法第121条的规定，起诉状应当写明以下内容：（1）当事人的基本情况。当事人是个人的，写明其姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所和联系方式等；当事人是法人或其他组织的，写明其名称、住所、法定代表人或主要负责人的姓名、职务和联系方式等。（2）原告的诉讼请求，以及诉讼请求所依据的事实和理由。（3）证据和证据来源、证人的姓名、住所等。（4）受诉人民法院的名称、起诉的时间、起诉人签名或盖章。起诉状应当按照法律规定的内容书写，内容如有欠缺的，受诉人民法院应告知原告限期补正。
（二）先行调解
2012年修改的民事诉讼法增加了先行调解的规定。根据民事诉讼法第122条的规定，当事人起诉到人民法院的案件，在立案审查时，法院如果认为适宜调解的，可以先行调解。先行调解属于立案调解，这对于及时解决民事纠纷具有积极的意义。法院实施先行调解时应当注意，必须以当事人自愿为前提。
（三）人民法院对起诉的审查与立案登记
立案登记，是指人民法院经过审查，认为原告的起诉符合民事诉讼法规定的条件，而决定予以立案审理的行为。一般来讲，原告的起诉行为并不必然引起诉讼程序的开始，起诉还必须经过人民法院审查并立案登记以后，诉讼程序才真正发生。因此，一审普通程序的启动，必须以当事人的起诉行为与人民法院的立案登记行为的结合为要件。
人民法院在接到当事人的起诉后，应当及时进行审查，审查的内容包括以下两个方面：首先是形式审查。人民法院应当审查起诉状有无遗漏或错误，若存在，应当通知当事人予以补充；发现诉状中有谩骂和人身攻击言词的，人民法院应当说服当事人修改；起诉状列写被告信息不足以认定明确的被告的，人民法院可以告知原告补正。其次是对起诉条件的审查。人民法院应当根据民事诉讼法第119条和第124条的规定，对原告起诉是否符合法定条件进行审查，如果符合其规定的，则予以登记立案。
原告的起诉被人民法院受理后，就意味着第一审程序的开始，并由此产生以下法律后果：第一，受诉人民法院依法取得对本案的审判权。受诉人民法院受理了原告的起诉，就依法取得了对本案的审判权，开始对案件进行审理并作出判决。第二，人民法院对该案件的排他性管辖权由此形成。原告的起诉被人民法院受理以后，其他法院对该案不得行使管辖权，当事人不得就同一诉讼标的，对同一对方当事人，以同一诉讼理由另行提起民事诉讼。第三，案件的利害关系人取得了本案诉讼当事人的地位。人民法院受理案件以后，争议双方原告、被告的诉讼地位就加以确定，依法享有各自的诉讼权利、承担相应的诉讼义务。第四，诉讼时效中断。原告起诉成立后，诉讼时效即告中断。
人民法院认为起诉符合法定条件的，应当在7日内立案并通知当事人；人民法院认为起诉不符合法定条件的，应当在7日内裁定不予受理；原告对不予受理裁定不服的，可以提起上诉。如果人民法院在立案后，发现起诉不符合法定条件的，应当裁定驳回起诉，当事人对驳回起诉的裁定不服的，可以提起上诉。
（四）对当事人起诉时几种特殊情况的处理
根据民事诉讼法第124条及最高人民法院相关司法解释的规定，人民法院在审查当事人的起诉中，若发现有下列情况的，应分别情形，予以处理：
1.对下列情形之一的起诉，人民法院不予受理：
（1）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。
（2）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。
（3）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。
（4）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉。
（5）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。
（6）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。
（7）判决不准离婚与调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理；原告撤诉或者按照撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，在6个月内又起诉的，不予受理。
2.对下列情形之一的起诉，人民法院应当予以受理：
（1）裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件的，人民法院应当予以受理；当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应当予以受理。
（2）当事人达成的仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，当事人在仲裁条款或仲裁协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。如果被告一方对人民法院的管辖权提出异议的，受诉人民法院应就管辖权作出裁定。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。
（3）判决不准离婚、和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的，应予受理。夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，法院应当受理，并对下落不明的人用公告送达诉讼文书。
（4）赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应当作为新案件处理。
（5）当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。
二、审理前的准备
审理前的准备，是指人民法院受理案件以后，至开庭审理之前，为保证庭审的正常进行，由审判本案的合议庭进行的一系列诉讼活动。审理前的准备是适用普通程序审理民事案件的法定程序，人民法院在受理了原告的起诉后，尚不能立即进入开庭审理阶段，还必须经过一个庭前准备阶段。充分做好审理前的准备工作，有利于当事人之间充分交换诉讼资料，有利于审判人员了解案件的基本情况，掌握双方当事人的诉讼请求，收集、调查必要的证据，使开庭审理顺利进行，对及时、公正地解决纠纷具有重要意义。依照我国民事诉讼法和有关司法解释的规定，审理前的准备工作主要有：
（一）在法定期间内送达诉讼文书
根据民事诉讼法第125条的规定，法院审理前准备工作的内容之一是在法定期间向当事人送达相关诉讼文书。首先，人民法院在受理案件后，应当向原告、被告送达案件受理通知书、应诉通知书。另外，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。其次，人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告。被告收到起诉状副本后，应当在15日内进行答辩。被告答辩的，人民法院在收到被告答辩状后，应当在5日内将答辩状副本发送原告。按照民事诉讼法的规定，被告在法定期间不提交答辩状的，不影响法院对案件的审理。
（二）告知当事人诉讼权利义务及合议庭组成人员
当事人在诉讼中享有广泛的诉讼权利，也承担相应的诉讼义务，如果当事人不了解自己所享有的诉讼权利和承担的义务有哪些，不利于当事人合法权益的保护，也不利于人民法院审判的正常进行。根据民事诉讼法第126条的规定，人民法院应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知其所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务，或者口头告知。
普通程序的审判组织必须采用合议制，为保障当事人申请回避权的充分行使，审理案件的合议庭组成后，法院应当在3日内把合议庭的组成人员告知当事人。
（三）确定举证期限
审理前的准备工作中最为重要的一项内容即是对证据材料的准备，为保证诉讼公正以及程序有序、高效进行，最高人民法院司法解释规定了举证时限制度。根据司法解释，关于举证期限的确定有两种方式，一是人民法院指定，二是当事人协商并经人民法院同意。在普通程序中，人民法院指定举证期限原则上不少于30天。
（四）召集庭前会议
庭前会议，是指在答辩期届满后，人民法院组织双方当事人为开庭进行的实体审理所实施的诉讼准备行为。根据《民诉解释》第225条的规定，庭前会议主要包括以下内容：
1.明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；
2.审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求；
3.根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全；
4.组织交换证据；
5.归纳争议焦点；
6.进行调解。
（五）交换证据与争点整理
证据的交换有利于实现诉讼的公平进行，避免“证据突袭”。根据民事诉讼法第133条和相关司法解释的规定，对需要开庭审理的案件，法院应当组织当事人进行证据交换。证据交换具体包括以下内容：（1）证据交换由当事人提出申请或特定情况下由法院依职权组织当事人进行。（2）交换证据的时间，可以由当事人协商确定并经人民法院认可；也可以由人民法院直接指定。（3）证据交换应当由审判人员主持，在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。（4）交换证据的次数一般不超过两次，对于重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。
人民法院根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，组织双方当事人整理和归纳争议焦点。当事人双方争议焦点的整理，是审前准备程序的重要内容之一。争点，包括事实上的争点和法律上的争点。争点的确定，为庭审集中审理创造了条件。法院应当就归纳的争议焦点征求当事人双方的意见。
（六）审阅诉讼材料，调查收集必要的证据
审理前准备阶段的诉讼材料主要包括原告的起诉状和被告提交的答辩状，以及相关的证据材料。对这些材料，审判人员应当进行认真审核，以便归纳、明确当事人争议的焦点以及确定应当由人民法院自己收集调查的证据的范围。
值得注意的是，在民事诉讼中举证责任是由当事人承担的，大量的或主要的证据应当由当事人或其诉讼代理人自行收集，人民法院的主要职责是对当事人提供的证据进行审查、认定。按照民事诉讼法及司法解释的规定，在特殊情况下受诉人民法院也可以主动收集证据，法院依职权收集证据的范围、程序，应当严格按照民事诉讼法及最高人民法院相关司法解释的规定进行。根据民事诉讼法第131条规定，受诉人民法院在必要时也可以委托外地人民法院调查。受托人民法院收到委托书后，应当在30日内完成调查，因故不能完成的，也应在30日内函告委托人民法院。
（七）追加当事人
在审理前的准备工作中，如果人民法院发现在共同诉讼中应当参加诉讼的当事人没有参加诉讼，应当通知其参加诉讼，或者由当事人向人民法院申请追加；其他当事人所进行的诉讼行为对追加后的当事人具有法律上的约束力。此外，本案的处理结果如果与第三人存在法律上的利害关系，第三人可以申请参加诉讼，或由人民法院通知其参加诉讼。追加当事人是为充分保障当事人的诉讼权利，保障人民法院正确行使审判权而设立的诉讼制度。
（八）选择审理案件适用的程序
民事诉讼法第133条对于人民法院受理的案件，根据不同情形规定了多种程序选择：
1.转为督促程序。对于当事人没有实质性争议的案件，如果符合督促程序规定的条件的，可以将案件转为督促程序。督促程序为非讼程序，其审理程序简便、迅速，可以及时实现当事人的权利主张。
2.庭前调解。对于适宜调解的案件，开庭前人民法院可以主持调解，及时解决纠纷。
3.确定适用普通程序或简易程序审理案件。如果受诉法院为基层人民法院时，对于第一审案件的审理存在选择适用普通程序或简易程序的问题。对于简单民事案件或当事人协议适用简易程序的案件，人民法院可以决定适用简易程序审理，其他案件适用普通程序审理。
三、开庭审理
开庭审理，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序和方式，全面审查证据、认定案件事实，并依法作出裁判的诉讼活动。开庭审理是第一审普通程序中最重要、最关键的诉讼阶段，是人民法院行使审判权及当事人行使诉权的重要阶段。案件中所涉及的一切证据、事实，都要在开庭审理阶段审查、认定，对在正确认定事实的基础上，分清责任是非，正确适用法律，公正裁判民事权利义务争议具有重要意义。同时，开庭审理可以保障当事人充分行使诉讼权利，并通过主张、辩论、质证等诉讼行为保护自己的合法权益。
开庭审理的任务是：审查、核实证据的真伪性及证明力，查明案件真实情况，分清责任是非，正确适用法律，依法作出裁判。
按照普通程序审理的案件，开庭审理应当在答辩期限届满并做好必要的准备工作后进行。当事人明确表示不提交答辩状，或者在答辩期限届满前已经答辩，或者同意在答辩期间开庭的，也可以在答辩期限届满前开庭审理。
开庭审理，由以下几个既相对独立又相互联系的阶段组成。
（一）庭审准备
庭审准备是开庭审理的最初阶段，是衔接审理前准备与开庭审理的一个阶段，庭审准备主要完成两项工作：（1）告知当事人及其他诉讼参与人出庭日期。人民法院在确定开庭期日后，应当在开庭3日前告知当事人及其他诉讼参与人；当事人或其他诉讼参与人在外地的，应当留有必要的在途时间。人民法院应当采用传票传唤当事人出庭，对其他诉讼参与人以通知书通知其到庭。（2）发布开庭审理公告。对于公开开庭审理的案件，人民法院应当在开庭3日前发布公告，公告当事人的姓名、案由及开庭的时间和地点。
（二）开庭审理
依照普通程序开庭审理案件，必须严格按照法定的阶段和顺序进行。
1.宣布开庭。开庭审理前，首先由书记员查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，并向审判长报告，同时向全体诉讼参与人和旁听群众宣布法庭纪律；其次由审判长宣布开庭，核对当事人身份，宣布案由和审判人员、书记员名单；然后告知当事人有关诉讼权利义务，并询问当事人是否提出回避申请。当事人提出回避申请的，人民法院应当依法作出处理。
2.法庭调查。法庭调查，是指审判人员在法庭上对案件事实、证据进行全面审查、核实的诉讼活动。法庭调查是庭审的重要环节，是对案件进行实体审理的重要阶段。通过双方当事人对案件事实的陈述、举证、质证，人民法院审查、核实、认证，为查清案件事实和正确适用法律提供客观依据。
依照民事诉讼法第138条的规定，法庭调查按下列顺序进行：
（1）当事人陈述。法庭调查首先由当事人对自己的诉讼请求及其所根据的事实和理由加以陈述，具体按原告、被告、第三人及其诉讼代理人的先后顺序进行陈述。在各当事人陈述之后，合议庭应当组织当事人围绕整理的争议焦点进行其他证据的调查。
（2）证人出庭作证。根据法律规定，凡是了解案情的人都有义务作证。证人出庭作证时，法庭首先应当查明证人的身份，并告知证人的权利、义务，如实向法院提供证言。证人作证后，经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向证人发问。证人因特殊原因不能出庭作证的，经法庭许可提交的书面证言、视听资料等证词材料，交由双方当事人质证。
（3）出示书证、物证、视听资料和电子数据。书证应当当庭宣读，物证应当当庭展示，视听资料应当当庭播放，电子数据应当当庭演示，并由当事人相互质证。
（4）宣读鉴定意见。鉴定意见要当庭宣读。对于鉴定意见的形成过程、科学根据等，鉴定人应到庭加以说明。经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向鉴定人发问。当事人对鉴定意见存在疑问的，有权申请重新鉴定，是否准许，由人民法院决定。
（5）宣读勘验笔录。勘验笔录由法庭当庭宣读，如有照片或图表应当当庭出示。经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向勘验人发问。当事人对勘验结果有疑问的，有权申请重新勘验，是否准许，由人民法院决定。
从上述规定我们可以看出，案件中所涉及的所有证据，无论是当事人提供的，还是人民法院依职权调查收集到的，都必须经过当事人的相互质证。合议庭在当事人质证的基础上，对证据的真实性、关联性、合法性及证明力加以认定；未经过庭审质证的证据材料不能作为法院裁判的根据。
法庭调查结束前，审判长应当就法庭调查认定的事实和当事人争议的问题进行归纳总结。然后，由审判长宣布法庭调查结束，进入法庭辩论阶段。
3.法庭辩论。法庭辩论，是指在审判人员的主持下，当事人及其诉讼代理人就法庭调查的事实、证据，阐明自己的意见，反驳对方的主张，相互进行辩论的诉讼活动。法庭辩论，是当事人行使辩论权比较集中的一个阶段，通过辩论，能够对案件有争议的问题进一步进行审查、核实，分清是非责任，为人民法院正确适用法律作出公正裁判打下基础。
在法庭辩论中，审判人员应当为当事人提供平等的辩论机会，正确引导当事人围绕争议焦点进行辩论。法庭辩论应当按照法定顺序进行：（1）原告及其诉讼代理人发言；（2）被告及其诉讼代理人发言；（3）第三人及其诉讼代理人发言；（4）互相辩论。在法庭辩论过程中，审判人员应当认真听取、引导当事人进行辩论，不得与当事人辩论。
法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。审判长在征得各方当事人的同意后，可依法进行调解，调解不成的，应当及时进行判决。
在庭审中，人民法院也可以根据案件的具体情况灵活把握庭审程序的进行，在征得当事人同意的前提下，可以将法庭调查和法庭辩论两个庭审阶段合并进行。
4.合议庭评议和宣判。法庭辩论终结后，当事人不愿调解或调解未能达成协议的，合议庭应当对案件及时进行评议。合议庭应当就案件事实的认定、是非责任的划分、适用的法律及处理结果进行评议。合议庭评议实行少数服从多数的原则，评议结果及不同意见应当如实记入评议笔录，由合议庭成员签字；合议庭评议应当保密。
合议庭评议后，无论是公开审理还是不公开审理的案件，都必须公开宣告判决。判决的宣告有当庭宣判和择日定期宣判两种形式：当庭宣判的，应当在10日内向当事人发送判决书；定期宣判的，宣判后立即向当事人发送判决书。人民法院在宣告判决时，应当告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决时，还必须告知当事人在判决书发生法律效力前不得另行结婚。
5.审理期限。根据民事诉讼法第149条的规定，人民法院适用普通程序审理民事案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。根据《民诉解释》的规定，审结期限是从立案的次日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。
6.庭审笔录。庭审笔录，是指人民法院在开庭审理过程中，由书记员对法庭审理的全过程所作的书面记录。庭审笔录真实地记录了人民法院开庭审理的全部活动，是人民法院重要的诉讼文书，其有以下几项重要功能：第一，可以固定法院审理中涉及的案件事实及证据，是人民法院作出裁判的根据，也为二审及再审提供重要的依据；第二，可以固定法院开庭审理的活动过程，作为审查法院判决程序是否合法的依据。鉴于合议庭评议阶段的保密性，故评议笔录应另行制作。
庭审笔录应由书记员当庭记录，必须将法庭审理的全部活动全面、客观、准确地记入笔录，由审判人员和书记员签名。庭审笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在5日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将当事人的申请记录在案。庭审笔录应当由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。
第三节 撤诉和缺席判决
一、撤诉
撤诉是指在人民法院受理案件之后、宣告判决之前，当事人要求撤回其提起的诉的行为。撤诉是当事人对其诉讼权利行使处分权的表现，包括申请撤诉和按撤诉处理两种情况。
（一）申请撤诉的条件
申请撤诉，是指当事人在人民法院对案件作出实体判决以前，以积极明确的意思表示，向人民法院提出撤诉申请的诉讼行为。
申请撤诉应当符合以下条件：
1.申请撤诉必须有合格的主体。在第一审普通程序中，申请撤诉的主体包括原告、有独立请求权的第三人和提出反诉的被告，法定诉讼代理人以及经当事人特别授权的委托诉讼代理人。在必要的共同诉讼中，必须取得全体共同诉讼人（共同原告或共同被告）一致同意才能达到撤诉的效果。此外，根据《民诉解释》的规定，有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院依法准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼继续进行。
2.申请撤诉必须是当事人自愿。申请撤诉是当事人对自己诉讼权利的处分，除非当事人提出明确、真实的撤诉要求，其他任何人不得强迫当事人撤诉，人民法院也不得动员当事人撤诉。
3.撤诉必须在法定期间内提出。当事人若要撤回其提出的诉，应当在法院立案之后、宣告判决之前提出。对当事人申请撤诉作时间上的要求，一方面是维护正常的诉讼秩序，另一方面法院一旦作出判决，当事人提出的诉就已被法院的裁判所解决，也就无诉可撤。
4.撤诉必须经法院审查同意。这一条件体现了当事人撤诉权利行使的相对性，即要受到人民法院的必要干预。根据《民诉解释》，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉；如果原告在法庭辩论终结后申请撤诉，被告不同意的，人民法院也可以不准许原告的撤诉申请。
（二）按撤诉处理的情形
按撤诉处理，是指当事人虽然没有提出撤诉申请，但其在诉讼中的一定行为已经表明他不愿意继续进行诉讼，因而，法院依法决定撤销案件不予审理的行为。
根据民事诉讼法及司法解释的规定，按撤诉处理的情形为：（1）原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭；（2）原告未经法庭许可中途退庭；（3）原告应预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不交纳，或申请缓、减、免未获人民法院批准仍不交纳诉讼费用的，按撤诉处理；（4）无民事行为能力的原告的法定诉讼代理人，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，可按撤诉处理；（5）有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可按撤诉处理；无独立请求权的第三人，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。
根据《民诉解释》，当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。
（三）撤诉的法律后果
不论是当事人申请撤诉还是按撤诉处理的，都会产生一定的法律后果：（1）终结诉讼程序。法院裁定准许撤诉或按撤诉处理后，诉讼程序便告结束，人民法院不能对案件再继续进行审理和作出判决，这是撤诉的最直接的法律后果。（2）诉讼费用由撤诉的当事人负担。当事人撤诉的，由撤诉的当事人负担诉讼费用，但减半收取。（3）诉讼时效重新开始计算。原告起诉后，诉讼时效中断，而自人民法院裁定准予撤诉之日起，诉讼时效重新开始计算。
二、缺席判决
缺席判决，是相对于对席判决而言的，是指人民法院在一方当事人无正当理由拒不参加庭审或未经许可中途退庭的情况下，依法对案件所作出的判决。人民法院应当根据对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理结果，依法作出缺席判决。根据民事诉讼法及司法解释的规定，缺席判决适用于下列情况：
1.原告不出庭或中途退庭按撤诉处理，被告提出反诉的；
2.被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的；
3.法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；
4.无民事行为能力的被告人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的。
5.在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决。
缺席判决与对席判决具有同等法律效力。对于缺席判决，人民法院同样应当依照法定的方式和程序，向缺席的一方当事人送达判决书，并保障当事人上诉权利的充分行使。
第四节 延期审理、诉讼中止和诉讼终结
一、延期审理
延期审理，是指在遇有法定事由时，使人民法院已经确定的开庭期日或者正在进行的开庭审理无法继续进行，而顺延至另一个期日进行审理的制度。
根据民事诉讼法第146条的规定，有下列情形之一的，可以延期审理：
1.必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
2.当事人临时提出回避申请的；
3.需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；
4.其他应当延期的情形。
延期审理只能发生在开庭审理阶段，延期审理前已进行的诉讼行为，对延期后的审理仍然有效。但延期的时间不计算在审理期限内。
二、诉讼中止
诉讼中止，是指在诉讼进行过程中，因出现某种特定情况，使得诉讼无法继续进行或不宜进行，因而法院裁定暂时停止诉讼程序的制度。
根据民事诉讼法第150条的规定，有下列情形之一的，应当中止诉讼：
1.一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
2.一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
3.作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
4.一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
5.本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
6.其他应当中止诉讼的情形。
三、诉讼终结
诉讼终结，是指在诉讼进行过程中，因出现某些特殊情况，使诉讼程序继续进行已没有必要或不可能继续进行，从而由人民法院裁定终结诉讼程序的制度。
根据民事诉讼法第151条的规定，适用诉讼终结的情形有：
1.原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；
2.被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
3.离婚案件中的一方当事人死亡的；
4.追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
诉讼终结并没有解决当事人之间的实体权益问题，因此人民法院以裁定的形式决定诉讼终结。诉讼终结的裁定既可以是书面的，也可以是口头的。诉讼终结的裁定一经作出即发生法律效力，当事人不得上诉，也不得申请复议，自裁定送达当事人之日起或宣布之日起发生法律效力。诉讼终结的案件，当事人不得以同一事实和理由，就同一诉讼标的再行起诉，法院也不得再行受理此案。
【本章主要法律规定】
1.民事诉讼法第119～156条
2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第208～255条
3.最高人民法院《关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》
4.最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》
5.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15～79条
本章应当把握第一审普通程序的一般流程，注意各个程序阶段的主要任务和具体规则。充分理解起诉的条件、对审查受理中一些特殊情况的处理；法院对于受理的案件选择适用不同的程序；把握撤诉的条件及法律后果、缺席判决制度的具体适用。注意区别延期审理、诉讼中止和诉讼终结适用的情形；延期审理与诉讼中止两者容易混淆，两者适用的情形存在差异。当事人超过诉讼时效期间起诉，但未提起诉讼时效抗辩的，人民法院不得主动向当事人就时效进行释明或者适用时效进行裁判。当事人在一审中未提出而在第二审程序中提出时效抗辩的，人民法院不予支持，但当事人提出新的证据证明对方当事人的诉讼请求已超过诉讼时效的除外。
第十四章 简易程序
第一节 简易程序的概念和适用范围
一、简易程序的概念
简易程序，是指基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件所适用的简便易行的诉讼程序。
简易程序是第一审程序中与普通程序相并列的独立的诉讼程序，但在内容上，简易程序是在普通程序基础上的简化，人民法院在适用简易程序审理民事案件时，简易程序中未作规定的，适用普通程序的规定进行审理。与普通程序相比，简易程序的具体规定集中体现了民事诉讼立法的“便利当事人进行诉讼和便利人民法院审理”的精神。简易程序的设立，既有利于方便当事人进行诉讼，也有助于人民法院迅速、公正地审判民事案件，及时化解民事纠纷，保护当事人的合法权益。
二、简易程序的适用范围
简易程序适用的范围，是指哪些法院以及哪些民事案件能够适用简易程序来加以审理。根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，简易程序的适用范围是：
（一）适用简易程序的法院
根据民事诉讼法的规定，可以适用简易程序审理民事案件的人民法院，仅限于基层人民法院和它的派出法庭。基层人民法院的派出法庭包括两种形式：一种是基层人民法院在其辖区内的乡、镇常设的人民法庭；另一种是基层人民法院为巡回审判，临时派出的审判组织。除此以外，中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院审理第一审民事案件均不得适用简易程序。
（二）适用简易程序审理的案件
根据民事诉讼法第157条第1款的规定，基层人民法院及其派出法庭适用简易程序审理的民事案件，仅限于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。所谓“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非；所谓“权利义务关系明确”，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确，无须审判人员作深入的分析判断，就可以认定双方当事人之间的权利义务关系；所谓“争议不大”，是指当事人对案件的是非、责任无原则分歧。上述三个条件，是互相联系、不可分割的一个整体，是认定简单民事案件的标准。只有同时具备这三个条件，才构成简单的民事案件，才能适用简易程序审理。
此外，当事人对基层人民法院和它派出的法庭适用普通程序审理的案件，可以通过协商自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意后，可以适用简易程序审理。
根据最高人民法院司法解释的规定，下列案件不得适用简易程序审理：（1）起诉时被告下落不明的案件；（2）发回重审的案件；（3）当事人一方人数众多的案件；（4）适用审判监督程序审理的案件；（5）涉及国家利益、社会公共利益的案件；（6）第三起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的案件；（7）其他不宜适用简易程序审理的案件。
（三）对适用简易程序异议的处理
民事诉讼简易程序中允许当事人对适用简易程序提出异议。当事人一方或者双方就适用简易程序提出异议后，人民法院应当进行审查。异议成立的，应当将案件转入普通程序审理；异议不成立的，口头告知双方当事人，并将上述内容记入笔录。人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理。
简易程序转入普通程序审理的民事案件的审理期限仍然从人民法院最初立案的次日起开始计算。
第二节 简易程序的具体适用
一、起诉与答辩
（一）起诉的方式与内容
民事诉讼法第158条第1款规定：“对简单的民事案件，原告可以口头起诉。”最高人民法院《简易程序若干规定》第4条第1款规定：“原告本人不能书写起诉状，委托他人代写起诉状确有困难的，可以口头起诉。”依照法律规定，适用简易程序的民事案件，原告起诉有两种方式：一是书面起诉方式；二是口头起诉方式。
原告起诉的内容应包括当事人的基本情况、联系方式、诉讼请求、事实理由及相关证据和证据来源。当事人口头起诉的，人民法院应将上述内容予以准确记录，将相关证据予以登记。人民法院应当将上述记录和登记的内容向原告当面宣读。原告确认无误后应当签名或者捺手印。
（二）被告答辩的方式
在简易程序中，被告答辩的方式有两种：口头答辩与书面答辩。最高人民法院《简易程序若干规定》第7条规定，双方当事人到庭后，被告同意口头答辩的，人民法院可以当即开庭审理；被告要求书面答辩的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。
二、审理前准备
（一）诉状送达的特别规定
简易程序要求诉状能够快速有效地送达原告和被告，因此，要求原告起诉或被告答辩时能提供准确的送达地址。最高人民法院《简易程序若干规定》第8～10条规定，人民法院按照原告提供的被告的地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的，按以下情况分别处理：（1）原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理；（2）原告不能提供被告准确的送达地址的，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。
被告到庭后拒绝提供自己的送达地址和联系方式的，人民法院应当告知其拒不提供送达地址的后果。经人民法院告知后被告仍不提供的，按下列方式处理：（1）被告是自然人的，以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；（2）被告是法人或者其他组织的，应当以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。
因当事人自己提供的送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院，或者当事人拒不提供自己的送达地址而导致诉讼文书未能被当事人实际接收的，按下列方式处理：（1）邮寄送达的，以邮件回执上注明的退回之日视为送达之日；（2）直接送达的，送达人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日。
（二）举证期限的特别规定
适用简易程序审理的民事案件，举证期限由人民法院确定，也可以由当事人双方协商一致并经人民法院批准，但不得超过15日。
人民法院应当将举证期限和开庭的具体日期通知双方当事人，并向当事人说明逾期举证以及拒不到庭的法律后果，由各方当事人在笔录和开庭传票的送达回证人签名或者捺手印。
（三）实行独任制
根据民事诉讼法第160条的规定，适用简易程序审理民事案件时，人民法院审判组织形式一律采用审判员一人独任审理。需要说明的是，独任制不等于审判员自审自记，审判员一人独任审理时，应当由书记员担任记录。
（四）简易程序中的先行调解
人民法院适用简易程序审理案件，应当根据自愿原则进行调解，但对于下列案件在开庭审理时应先行调解：（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（2）劳务合同纠纷；（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（4）宅基地和相邻关系纠纷；（5）合伙协议纠纷；（6）诉讼标的额较小的纠纷。但根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。
调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议并经双方签名或者捺手印生效的，该调解协议自双方签名或者捺手印之日起发生法律效力。调解协议生效后，人民法院仍应当另行制作民事调解书。人民法院可以当庭告知当事人到人民法院领取民事调解书的具体日期，也可以在当事人达成调解协议的次日起10日内将民事调解书送达当事人。
（五）开庭方式的选择
当事人双方可以就开庭方式进行选择并向法院提出申请，由人民法院决定是否准许。经双方当事人同意，可以采用视听传输技术等方式开庭。
三、开庭审理
（一）传唤当事人及其他诉讼参与人
简易程序采取了灵活多样的传唤方式通知当事人及证人出庭，可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。应当注意的是，以上述方式发送的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。
（二）对当事人诉讼权利义务的告知
根据司法解释的规定，在简易程序中，开庭前已经书面或者口头告知当事人诉讼权利义务，或者当事人各方均委托律师代理诉讼的，审判人员除告知当事人申请回避的权利外，可以不再告知当事人其他的诉讼权利义务。对没有委托律师、基层法律服务工作者代理诉讼的当事人，审理过程中审判人员可以对回避、自认、举证责任等相关内容向其做必要的解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动。
（三）法庭调查和辩论
依照简易程序审理案件，审理程序比较简便。在开庭审理时，审判人员可以根据当事人的诉讼请求和答辩意见归纳出争议焦点，经当事人确认后，由当事人围绕争议焦点举证、质证和辩论。本着简便易行的原则，法院在进行法庭调查、法庭辩论时，可以不按法定顺序进行。当事人对案件事实无争议的，审判人员可以在听取当事人就适用法律方面的辩论意见后径行判决、裁定。
适用简易程序审理的民事案件，应当一次开庭审结，但人民法院认为确有必要再次开庭的除外。
（四）简易程序的审理期限
人民法院适用简易程序审理民事案件，应当在立案之日起3个月内审结。审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序审理的，由本院院长批准，可以延长审理期限，但延长后审理期限累计不得超过6个月。
四、宣判、判决书的送达与判决书的简化
（一）宣判方式
人民法院适用简易程序审理民事案件，判决结案的宣判方式有两种：当庭宣判和定期宣判，除人民法院认为不宜当庭宣判的以外，均应当当庭宣判。
（二）判决书的送达
当庭宣判的案件，人民法院应当告知当事人或者诉讼代理人领取裁判文书的期间和地点以及逾期不领取的法律后果，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日；当事人在指定期间内未领取的，指定领取裁判文书期间届满之日即为送达之日。此外，当事人也可以当庭要求人民法院邮寄送达判决书。当事人因交通不便或者其他原因当庭要求邮寄送达裁判文书的，人民法院可以按照当事人自己提供的送达地址邮寄送达。人民法院根据当事人自己提供的送达地址邮寄送达的，邮件回执上注明收到或者退回之日即为送达之日。
定期宣判的案件，定期宣判之日即为送达之日，当事人的上诉期自定期宣判的次日起开始计算。当事人在定期宣判的日期无正当理由未到庭的，不影响该裁判上诉期间的计算。当事人确有正当理由不能到庭，并在定期宣判前已经告知人民法院的，人民法院可以按照当事人自己提供的送达地址将裁判文书送达给未到庭的当事人。
（三）判决书的简化
适用简易程序审理的民事案件，也应制作完整的裁判文书。但有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：
1.当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；
2.一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；
3.涉及个人隐私、商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；
4.当事人双方一致同意简化裁判文书的。
第三节 对小额案件审理的特别规定
所谓小额案件，是指当事人争议的标的数额不超过法律规定的一定金钱数额的金钱给付案件。根据我国经济发展的实际状况，民事诉讼法第162条将小额案件定义为：标的数额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的案件。人民法院适用简易程序审理小额案件时，实行一审终审，当事人不得对小额案件的判决提出上诉。
一、小额诉讼适用的范围
根据《民诉解释》的规定，小额诉讼除满足上述对案件标的数额的要求外，下列金钱给付案件可以适用小额诉讼程序审理：
1.买卖合同、借款合同、租赁合同纠纷；
2.身份关系清楚，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的赡养费、抚育费、扶养纠纷；
3.责任明确，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷；
4.供用水、电、气、热力合同纠纷；
5.银行卡纠纷；
6.劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷；
7.劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务合同纠纷；
8.物业、电信等服务合同纠纷；
9.其他金钱给付纠纷。
小额诉讼程序主要是解决以金钱给付为标的的案件，对人身关系纠纷、涉及审理难度较大纠纷不适宜适用小额诉讼程序审理。根据《民诉解释》，以下案件不适用小额诉讼程序审理：
1.人身关系、财产确权纠纷；
2.涉外民事纠纷；
3.知识产权纠纷；
4.需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷；
5.其他不宜适用一审终审的纠纷。
根据司法解释的规定，当事人对人民法院适用小额程序审理其纠纷可以在开庭前提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当适用简易程序的其他规定审理案件。
二、小额案件审理程序的特别规定
小额案件所涉及的利益较小，从费用相当原则及考虑诉讼的效率化，其审理规则与其他案件应有所差别。最高人民法院司法解释对此作了特别规定。
1.法院的告知义务。
小额诉讼因采一审终审制，当事人对法院适用小额程序所作之裁判无上诉的权利，因而，对该程序的适用，法院应当特别提示相关程序规则，以便当事人妥当行使诉讼权利和合理进行诉讼。根据司法解释的规定，人民法院适用小额诉讼程序审理案件，应当向当事人告知该类案件审理的审判组织、一审终审、审理期限、诉讼费用交纳标准等相关事项。
2.期间的特别规定。
小额诉讼程序以追求效率为首要目标，对其相关期间规定必然较简易程序更短。主要涉及对举证期限和答辩期间的特别规定。
适用小额诉讼程序，当事人的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人双方协商一致并经人民法院准许，但一般不超过7日。被告要求书面答辩的，人民法院可以在征得被告同意的基础上合理确定答辩期间，但最长不得超过15日。
3.裁判效力。
人民法院适用小额诉讼程序审理案件所作这裁判，实行一审终审，当事人不得提起上诉。
4.程序转换。
人民法院适用小额诉讼程序审理案件时，因当事人申请增加诉讼请求或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等，致使案件不符合适用小额诉讼程序条件的，或因当事人对法院适用小额诉讼程序提出有理由的异议的，人民法院应当适用简易程序的其他规定审理案件；或者按规定转为普通程序审理。
【本章主要法律规定】
1.民事诉讼法第157～163条
2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第271～283条
3.最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》
本章应把握简易程序的适用范围、简易程序适用的特殊规则；理解简易程序与普通程序的关系。本章的难点是简易程序的适用问题。当事人对于简易程序的适用有选择权和异议权：一方面，当事人原本应适用普通程序的案件可以协商并经法院同意适用简易程序审理；另一方面，当事人对法院依职权适用简易程序审理案件提出异议，若当事人的异议成立的，应当转为普通程序审理。对小额案件的审理实行一审终审的制度。
第十五章 第二审程序
第一节 第二审程序概述
一、第二审程序的概念
第二审程序，是指因当事人不服地方各级人民法院尚未生效的一审判决或裁定而依法向上一级人民法院提起上诉，要求撤销或变更原判决或裁定，上一级人民法院据此对案件进行审判所适用的程序。由于我国民事诉讼实行的是两审终审制度，第二审法院作出的判决、裁定是终审的判决、裁定，当事人对二审判决、裁定不能再行上诉，因此，第二审程序又称终审程序。
第二审程序并不是民事诉讼的必经程序，第二审程序仍然遵循“不告不理”的程序启动机制，即只能在当事人行使上诉权依法提起上诉时，二审法院才能启动二审程序对上诉案件予以审理。如果当事人在上诉期限内均放弃民事上诉权，不提出上诉，二审法院不得依职权主动启动第二审程序。
二、第二审程序与第一审程序的联系与区别
从我国民事诉讼法的相关规定分析，我国上诉审采纳的是续审主义，即第二审以第一审的审理为基础，第一审程序是第二审程序的前提和基础，第二审程序是第一审程序的继续和发展。第二审人民法院审理上诉案件，首先适用第二审程序的有关规定；第二审程序没有规定的，要适用普通程序的有关规定。
第二审程序与第一审程序虽然都属于诉讼案件的审判程序，但毕竟是两种不同的诉讼程序，其主要区别如下：
1.程序发生的根据不同。第一审程序是基于当事人的起诉权和第一审人民法院的管辖权而发生；第二审程序是基于当事人的上诉权而发生。
2.审级不同。依照人民法院组织法、民事诉讼法的规定，第一审程序是案件在第一审人民法院审理的程序，是初审；第二审程序是案件在第二审人民法院审理的程序，是续审。它们分别是两个审级的人民法院所适用的审理程序。
3.审判组织不同。第一审程序包括普通程序和简易程序，分别实行的是合议制和独任制的审判组织形式。适用合议制时，合议庭可以由审判员组成，也可以由审判员与陪审员共同组成；第二审程序的审判组织只有合议制一种形式，合议庭只能由审判员组成，不吸收陪审员参加。
4.审理的对象不同。第一审是因当事人之间的权利义务争议而引起，审理的对象是双方争议的事实及权利义务关系；第二审是因当事人不服一审裁判而引起，审理的对象是当事人上诉请求所涉及的一审法院认定的事实和适用的法律。
5.审结期限不同。第一审普通程序的审结期限一般为6个月，简易程序为3个月；适用第二审程序审理案件，对判决不服的，审结期限为3个月；对裁定不服的，审结期限为30日。
6.裁判的效力不同。地方各级人民法院所作出的第一审判决和准许上诉的裁定，在法定的上诉期内不发生法律效力；而第二审人民法院作出的判决、裁定，一经宣判和送达，即发生法律效力，是终审的判决和裁定。
第二节 上诉的提起与受理
一、上诉的提起
上诉，是指当事人对第一审法院的判决、裁定，在法定期间内声明不服，依法请求上一级人民法院对上诉请求事项进行审理并撤销原判决、裁定的诉讼行为。提起上诉必须具备法定的条件和遵守相应的程序。
（一）提起上诉的条件
1.有法定的上诉对象。民事诉讼法对当事人可以提起上诉的对象作了明确的规定：可以提起上诉的判决包括：地方各级人民法院适用普通程序和简易程序审理后作出的第一审判决，第二审法院发回重审后的判决，以及按照第一审程序对案件再审作出的判决，但人民法院适用简易程序审理的小额案件实行一审终审，对其裁判不得提起上诉；可以提起上诉的裁定包括：不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定以及驳回起诉的裁定。除此之外，按非讼程序审理后作出的裁判，第二审法院的终审裁判以及最高人民法院的一审裁判，当事人都不能提起上诉。
2.有合法的上诉人和被上诉人。上诉是因对第一审裁判声明不服，请求二审法院予以改判，因此，上诉人与被上诉人必须是参加第一审程序的诉讼当事人。包括：第一审程序中的原告和被告、有独立请求权的第三人及一审法院判决承担民事责任的无独立请求权第三人。
关于上诉审当事人诉讼地位的确定，根据司法解释的规定，双方当事人和第三人均上诉的，皆为上诉人。对必要的共同诉讼中一人或部分人提出上诉的，应按下列情况分别处理：（1）上诉是针对对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（2）上诉仅对共同诉讼人之间的权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（3）上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务分担有意见的，未上诉的其他当事人均为被上诉人。
3.在法定期间内提起上诉。根据民事诉讼法第164条规定：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉，上诉期间从判决书、裁定书送达之日起计算。诉讼参加人各自接收裁判的，从各自的起算日分别开始计算；任何一方的上诉期未满，裁判处于一种不确定状态，只有当双方当事人的上诉期都届满后，双方均未提起上诉时裁判才发生法律效力。
4.必须提交上诉状。当事人不服一审法院裁判提起上诉时，必须递交上诉状；一审宣判时或判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应当告知当事人在上诉期间内提交上诉状，未在法定上诉期间提交上诉状的，视为未上诉，一审裁判发生法律效力。
上诉状应写明以下内容：第一，当事人的姓名，当事人是法人或者其他组织的，还应写明法人或其他组织的全称，法定代表人或者主要负责人的姓名和职务。第二，原审法院的名称、案件的编号和案由。第三，上诉的请求和理由。这一部分是上诉状的核心部分。上诉请求是上诉人提起上诉所要达到的目的；上诉的理由是上诉人提出上诉的根据，是上诉人向上诉法院对一审法院在认定事实和适用法律方面持有异议的全面陈述；上诉请求和理由决定着二审法院对案件的审理范围。
（二）提起上诉的途径
上诉状原则上应当通过原审人民法院提出，并且按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。法律之所以这样规定，一方面是为了便利当事人行使上诉权；另一方面有利于原审人民法院协助二审法院送达相关诉讼文书，完成对上诉材料、原审案卷的整理与报送工作。如果当事人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在5日内将上诉状转交给原审人民法院。
二、上诉的受理
上诉的受理，是指第二审人民法院按照立案程序要求，对当事人提起的上诉进行审查，对符合上诉条件的案件予以立案的行为。
（一）诉讼文书的接收与送达
原审法院收到当事人的上诉状及副本后，应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人。对方当事人收到上诉状副本后，应当在15日内提出答辩状。对方当事人提交答辩状的，人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将答辩状副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
（二）诉讼案卷和证据的移送
原审人民法院收到上诉状、答辩状后，应当在5日内连同全部案卷和证据，移送到第二审人民法院，以保证第二审人民法院对上诉案件的立案审查及审理。
（三）上诉的审查
第二审人民法院收到第一审人民法院移送的上诉材料及一审案件卷宗材料后，应当审查以下内容：（1）当事人的上诉材料及一审法院案件卷宗材料是否齐备；（2）上诉人递交的上诉状的时间是否在法定上诉期限以内；（3）是否交纳了上诉费用等。第二审人民法院经审查有关材料无误的，应当予以立案，并向当事人发送案件受理通知书和上诉案件应诉通知书；若发现相关材料不齐备的，应当及时通知第一审人民法院补充。
第三节 上诉案件的审理
第二审人民法院审理上诉案件，应当适用二审程序的规定进行。然而，民事诉讼法仅根据第二审案件的特点制定了第二审特殊的审理规则，程序并不完整。所以，第二审人民法院在审理上诉案件时，第二审程序没有规定的，应当适用第一审普通程序的相关规定。
一、二审法院对上诉案件审理的范围
根据民事诉讼法的规定，第二审人民法院应当对当事人上诉请求所涉及的事实认定问题和适用法律问题进行审理。因此，我国民事诉讼第二审既是事实审，又是法律审。同时，第二审人民法院审理的事实问题和法律问题，应当限定在上诉人的上诉请求范围以内，即要受当事人上诉请求范围的限制，体现了法院对当事人处分权的尊重。对于当事人没有提出的一审裁判中的事实问题和法律问题原则上不予审理。
当然，第二审人民法院在审理中发现上诉请求没有涉及的原判决存在违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的情形时，应依法予以纠正，可不受上诉范围的限制。这既体现了当事人自由处分与国家干预相结合的特点，又反映了我国第二审法院的职能。
二、第二审的审判组织形式
与第一审存在合议制和独任制两种审判组织形式不同，第二审法院审理上诉案件只有合议制一种形式，而且，二审合议庭只能由审判员组成，陪审员不参加，这是由第二审的职能所决定的。
三、上诉案件的审理方式及地点
第二审人民法院审理上诉案件，以开庭审理为原则，即应当传唤双方当事人和其他诉讼参与人到庭，进行法庭调查，法庭辩论，并在此基础上进行合议庭评议和宣判。开庭审理既可以在本院进行，也可以到案件发生地或原审人民法院所在地进行。
在特殊情况下，经合议庭阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，第二审也可以不开庭审理。第二审人民法院可以不开庭审理的案件包括：（1）不服不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定的；（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（3）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律有错误的；（4）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。
四、上诉案件的调解
第二审人民法院审理上诉案件时，可根据自愿、合法原则，主持双方当事人进行调解。调解达成协议的，应当制作调解书，由审判员、书记员签名，并加盖人民法院印章。调解书经上诉人、被上诉人双方签收后，即产生与终审判决、裁定同等的法律效力。调解书送达当事人后，一审判决即视为撤销，在第二审法院的调解书中，不写“撤销原判”。
二审程序中如果出现特定事项，不能直接裁判的，也可以通过调解解决纠纷，以便提高诉讼的效率。这些事项包括：
（1）当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决。
（2）必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼。
（3）一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚。
（4）二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉。
之所以上述事项出现后二审法院不能直接对纠纷作出裁判，是因为相关事项在一审程序中没有得到完整的审理，如果二审法院直接判决，就会损害审级利益，故而在前三种原判有误的情况下，只能撤销原判发回重审，而对于第4种原判无错误的情形下，应当告知当事人另行起诉。
五、上诉的撤回
撤回上诉，是指上诉人在第二审受理案件后、二审判决宣告前，将其提起的上诉予以撤回的一种诉讼行为。
申请撤回上诉必须具备以下条件：第一，申请撤回上诉的主体只限于提起上诉的上诉人、上诉人的法定代理人，被上诉人无权申请撤回上诉；第二，撤回上诉的申请必须在第二审判决宣告前提出；第三，撤回上诉必须取得第二审人民法院的同意。
二审法院裁定准许或者不准许撤回上诉，可以用书面形式，也可以用口头形式。审判实践中，准许撤回上诉的一般用书面裁定，而不准许撤回上诉的则大多采用口头裁定。二审法院裁定上诉人不准撤回上诉的，诉讼继续进行；裁定准许撤回上诉的，二审程序即告终结，同时一审法院的裁判发生法律效力。
法院裁定准许撤回上诉后，将会产生以下法律效果：（1）在对方当事人未上诉的情况下，二审程序终结；（2）在对方当事人未提起上诉的情况下，第一审裁判发生法律效力；（3）撤回上诉的当事人承担第二审的上诉费用，减半收取。
在第二审程序中，原则上不得撤回起诉。根据《民诉解释》的规定，如果原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院也可以允许原审原告撤回起诉。人民法院允许撤回起诉的，应当一并撤销一审裁判；同时，原审原告在二审中撤回起诉后又重复起诉的，人民法院应当裁定不予受理。
第四节 上诉案件的裁判
一、上诉案件的裁判
第二审的审理对象是当事人上诉请求所涉及的事实认定和法律适用问题，因此，针对一审裁判的不同情况，二审法院对上诉案件将会作出不同裁判。
（一）对第一审判决提起上诉的案件的裁判
1.判决驳回上诉，维持原判。二审法院经过审理，认为原判对上诉请求所涉及的有关事实认定清楚、适用法律正确的，应当判决驳回上诉，维持原判。
2.依法改判、撤销或者变更原判决。二审法院经过审理，认为原判决认定事实错误或者适用法律错误的，应当以判决方式依法改判、撤销或者变更；如果认为原判决认定的基本事实不清的，可以查清事实后依法改判。
3.裁定撤销原判，发回重审。第二审人民法院经过审理，认为有下列情形之一的，应当裁定撤销原判，发回重审：（1）原判决认定基本事实不清的；（2）原判决遗漏当事人的；（3）原判决严重违反法定程序的。根据司法解释的规定，违反法定程序的情形主要包括：审判组织的组成不合法的；应当回避的审判人员未回避的；无诉讼行为能力的当事人未经法定代理人代为诉讼的；违法剥夺当事人辩论权利的。发回原审法院重审的案件，仍应按一审普通程序另行组成合议庭审理，审理后作出的裁判为一审裁判，当事人不服的仍可以上诉。
二审法院认为一审法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原判并移送有管辖权的人民法院。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次将案件发回重审。
根据最高人民法院的有关司法解释，在第二审中，一方当事人提出新证据致使案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费。
二审法院在审理上诉案件的过程中，发现一审法院主管错误，应裁定撤销原判，告知当事人向有关主管部门申请解决。
（二）对第一审裁定提起上诉的案件的裁定
二审法院对当事人不服一审法院裁定的上诉案件的处理，也一律使用裁定。二审人民法院对裁定的审理，应当根据不同情况作出裁定：对于原裁定认定事实清楚、适用法律正确的，裁定驳回上诉，维持原裁定；第二审人民法院查明第一审作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理；查明第一审人民法院作出的管辖权异议裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院继续审理或移送给有管辖权的人民法院进行审理。
二、第二审裁判的效力
我国实行两审终审制，第二审法院即终审法院，第二审法院的裁判为终审裁判，其法律效力主要体现在以下三个方面：
1.不得对裁判再行上诉。第二审法院的裁判是对当事人之间实体权利义务的最终确认，一经送达当事人，即发生法律效力，当事人不得就此再行上诉。如果当事人认为第二审法院的裁判有错误，只能按照审判监督程序向法院申请再审。
2.不得重新起诉。当事人不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由重新起诉。但是，判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决维持收养关系的案件、调解维持收养关系的案件除外。
3.具有强制执行的效力。对于第二审法院具有给付内容的裁判，如果义务人拒不履行义务的，对方当事人有权向法院申请强制执行；特殊情况下，人民法院也可以依职权采取强制执行措施，从而保护当事人合法权益的实现。
三、第二审程序的审理期限
上诉案件既包括对第一审法院的判决不服提起上诉的案件，也包括对第一审法院的裁定不服提起上诉的案件。按照民事诉讼法的规定，第二审法院审理不服判决的上诉案件，应当在第二审法院立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的，报请本院院长批准，由院长根据案件的具体情况，在保证案件审判质量的原则下，予以审批。第二审法院审理不服裁定的上诉案件，应当在二审法院立案之日起30日内作出终审裁定，有特殊情况需要延长审限的，由本院院长批准。
示例
经审理，一审法院判决被告王某支付原告刘某欠款本息共计22万元，王某不服提起上诉。二审中，双方当事人达成和解协议，约定：王某在3个月内向刘某分期偿付20万元，刘某放弃利息请求。案件经王某申请撤回上诉而终结。约定的期限届满后，王某只支付了15万元。刘某欲寻求法律救济。下列哪一说法是正确的？(2012年试卷三第42题)
A.只能向一审法院重新起诉
B.只能向一审法院申请执行一审判决
C.可向一审法院申请执行和解协议
D.可向二审法院提出上诉
【参考答案及简要提示】B。第二审程序中法院裁定准许撤回上诉后，在对方当事人未提出上诉的情况下，会产生如下法律效果：第一，二审程序终结；第二，第一审裁判发生法律效力，成为生效裁判，具有执行力。同时应当明确诉讼中的和解协议的性质是民事合同，不具有公法效力。
【本章主要法律规定】
1.民事诉讼法第164～176条
2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第317～342条
本章应看到第二审程序与第一审程序既有联系又有区别，充分理解第二审程序的特殊审理规则，包括提起诉上诉的条件、上诉审的范围、审判组织形式、审理方式、上诉审中的撤诉等，正确把握上诉案件的裁判形式。注意把握发回重审的适用范围，当事人对重审判决提起上诉的，二审法院不得再次发回重审。
本章的难点是二审程序中的调解：对于第一审法院漏判的诉讼请求，二审法院只能进行调解，调解不成的发回重审；对于在第二审中新增加的诉讼请求、新追加一审必须参加诉讼但未参加诉讼的当事人或有独立请求权的第三人的，二审法院可根据自愿原则进行调解，调解不成的应当告知另行起诉、遗漏的当事人向一审法院申请追加参与诉讼。
第十六章 特别程序
第一节 特别程序的概念、特点和适用范围
一、特别程序的概念和特点
特别程序，是指人民法院审理特定类型的民事非讼案件和选民资格案件所适用的程序。与通常的民事诉讼程序相比较，特别程序有如下特点：
1.特别程序审理案件的目的特殊。适用特别程序审理的案件，其目的不是解决双方当事人之间的民事权益冲突，而是确认某种法律事实是否存在，权利状态的有无或公民是否享有某种资格，能否行使某种权利。如果在审理中发现案件属于民事权益争议的，就应当终结特别程序，并告知利害关系人可以另行提起诉讼。
2.启动特别程序的当事人比较特殊。特别程序的启动，有的是基于利害关系人的起诉，有的是基于利害关系人提出申请，但起诉人或者申请人不一定与本案有直接利害关系，这是由特别程序只确认某种法律事实和权利状态这一特殊目的所决定的。
3.审判组织特殊。适用特别程序审理案件，以独任制审判为原则，以由合议制审判为补充，而且特别程序中的合议庭只能由审判员组成，陪审员不能参加。根据法律规定，人民法院适用特别程序审理选民资格案件和重大疑难案件时，应当组成合议庭审理，其他案件一般采取独任制审理。
4.实行一审终审制度。人民法院依照特别程序审理案件，实行一审终审制，判决书、裁定书一经送达，即发生法律效力，不得提起上诉。
5.审理期限较短。适用特别程序审理案件的结案期限都较短，根据民事诉讼法的规定，除选民资格案件必须在选举日前审结之外，其他案件应当在立案之日起30日内或公告期满后30日内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
6.免交案件受理费。依照特别程序审理的案件，不论当事人的情况如何，一律免交案件受理费。 7.不适用审判监督程序。按照特别程序审理的案件，在判决发生法律效力以后，如果出现了新情况，可以经本人或者利害关系人的申请，由原审法院依照特别程序查证属实后，撤销原判决，作出新判决。
二、特别程序的适用范围
（一）适用特别程序的法院
根据民事诉讼法的规定，只有基层人民法院能够适用特别程序审理案件，中级以上的人民法院不能适用特别程序审理案件。
（二）适用特别程序的案件范围
根据民事诉讼法的规定，有四类案件适用特别程序予以审理：（1）选民资格案件；（2）非讼案件，包括宣告公民失踪、宣告公民死亡案件；认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件、认定财产无主案件；（3）确认民事调解协议案件；（4）实现担保物权案件。
第二节 选民资格案件的审理
所谓选民资格，是指选举委员会按选区对选民进行登记，凡年满18周岁的中华人民共和国公民不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限，都有选举权和被选举权，都是本选区的选民。经过登记的选民，选举委员会应当根据审查登记的情况，制作选民名单，在选举日前30天公布，并发给选民证，承认其选民资格。
选民资格案件，是指公民认为选举委员会公布的选民名单有误，向选举委员会申请处理后，申诉人对选举委员会作出的处理决定不服所形成的案件。所谓选民名单有误，是指应当列入选民资格名单的人没有列入，或不应列入的人却列入了选民名单。
选民资格案件的审理程序：
1.起诉。选民资格案件是以起诉的方式开始审判程序的，具有特殊性。根据民事诉讼法的规定，选民资格案件的提起应当具备以下两个条件：（1）向选举委员会申诉。公民认为选举委员会公布的选民名单有误，必须先经过申诉的法定程序。选举委员会对申诉意见应当在3日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定仍不服，方可向人民法院起诉。（2）在法定期间起诉。为了及时确认公民是否具有选举权利，便于公民行使选举权，起诉人应在选举日的5日以前向人民法院提起诉讼。这样规定，便于人民法院在选举日前作出判决。
2.管辖法院。根据民事诉讼法的规定，起诉人提起选民资格案件应当向该选区所在地的基层人民法院递交诉状。
3.审理与判决。人民法院审理选民资格案件应当组成合议庭审理，且只能由审判员组成合议庭。人民法院对选民资格案件应当开庭审理，在开庭之前，人民法院应当及时通知起诉人、选举委员会的代表以及有关公民参加。人民法院开庭审理选民资格案件，主要是通过起诉人、选举委员会的代表和有关公民的陈述和对他们的询问，查明有关事实，确认选民名单是否存在错误。
人民法院经过审理，认为选民名单没有错误，应当判决维持选举委员会的处理决定，驳回起诉人的诉讼请求；人民法院认为选民名单和选举委员会的处理决定确有错误的，应当直接以判决的方式纠正错误，以保证选举按时和顺利进行。人民法院审理选民资格案件，必须在选举日前审结，其作出的判决为终审判决，当事人不得上诉。人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。
第三节 宣告公民失踪案件的审理
公民离开自己的住所或经常居住地，去向不明，音讯全无，持续时间满2年的，经利害关系人申请，法院审查属实后，应当依法宣告该公民失踪。
一、申请宣告公民失踪的条件及管辖法院
宣告公民失踪，由利害关系人的申请启动审理程序。申请宣告公民失踪应当符合下列条件：
1.必须由利害关系人向人民法院申请。利害关系人，是指与被申请宣告失踪的公民之间存在身份关系或者民事权利义务关系的人，主要包括被申请宣告失踪公民的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及被申请宣告失踪公民的债权人、合伙人等。没有利害关系人的申请，人民法院不能依职权主动宣告公民为失踪人。
2.被申请宣告失踪的公民下落不明已满2年。下落不明，是指公民离开最后住所地后，去向不明，杳无音信，无法寻找。下落不明满2年，是指公民离开最后住所地并失去音讯之日起，连续计算已满2年。因战争下落不明的，从战争结束之日起计算。
3.申请人必须以书面形式向人民法院提出申请。申请书应当写明该公民失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他机关关于该公民下落不明的书面证明。
申请宣告公民失踪案件，由下落不明的公民的住所地基层人民法院管辖。由失踪人的住所地人民法院管辖，便于人民法院审理。对于申请人的申请，人民法院应当进行审查。凡申请符合上述条件的，人民法院应当受理；反之，不予受理。
二、审理与判决
人民法院受理宣告公民失踪案件后，应当发出寻找下落不明人的公告，公告期间为3个月，从公告之日起计算，公告是人民法院审理宣告公民失踪案件的必经程序。在公告期间，人民法院可以根据申请人的请求，清理下落不明人的财产，指定案件审理期间的财产代管人，以保护下落不明人的民事权益。
公告期间，如果下落不明人出现或者已经查明其下落或行踪的，人民法院应当判决驳回申请，终结宣告公民失踪程序。
公告期间届满，下落不明人仍然没有音讯，失踪事实确实存在的，应当依法判决宣告该公民为失踪人。
宣告公民失踪的判决生效后，人民法院应当同时为失踪人指定财产代管人。根据民法通则的规定，失踪人的财产代管人由其配偶、父母、成年子女或者关系密切的亲戚朋友代管。人民法院应在上述人员中为失踪人指定财产代管人。
三、宣告失踪判决的撤销
被宣告失踪的公民重新出现时，经该公民本人或者利害关系人的申请，人民法院在查证属实后，应当撤销原判决。原判决撤销后，财产代管关系终止，财产代管人应当将其代管的财产及其收益返还给该公民，该公民应当支付代管人因代管财产而必需的费用。
第四节 宣告公民死亡案件的审理
一、申请宣告公民死亡的条件及管辖法院
宣告公民死亡，是法律上的一种推定死亡，是公民自然死亡的对称。公民因法律上规定的下落不明的事实状态持续一定期间，经利害关系人的申请，法院依法查清事实，确认宣告死亡的事实存在，作出判决，从法律上推定该公民死亡的，称为宣告死亡。申请宣告公民死亡，应当符合以下条件：
1.必须由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人是指被申请宣告死亡公民的近亲属以及其他有民事权利义务关系的人，如配偶、父母、子女等。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的规定，申请宣告公民死亡的利害关系人的顺序是：第一，配偶；第二，父母、子女；第三，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；第四，其他有民事权利义务的人。在前一顺序的利害关系人未提出宣告公民死亡申请的情况下，下一顺序的其他利害关系人不得提出申请；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告公民死亡，有的不同意申请，人民法院按照宣告公民死亡案件审理。
2.公民失踪后，其生死不明的状态须达到法定期限。公民失踪的原因不同，要求达到的法定期限也不同。在正常情况下，公民杳无音信、生死不明须达到4年；因意外事故下落不明的须达到2年；因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，没有具体的时间限制。公民因战争下落不明的，适用4年的期限。公民下落不明的时间，从其最后离开自己的住所地或经常居住地之日起计算；战争期间下落不明，从战争结束之日起计算；因意外事故下落不明的，从事故发生之日起计算。
3.申请人必须向人民法院提交申请书。申请书应当写明该公民下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他机关关于该公民下落不明的书面证明。
申请宣告公民死亡，申请人必须向下落不明人住所地的基层人民法院提出申请。人民法院对于利害关系人的申请应当进行审查。经审查认为申请符合上述条件的，应当受理；反之，不予受理。
二、审理与判决
人民法院受理宣告公民死亡的申请以后，必须公告寻找下落不明人。未经公告，法院不得判决宣告公民死亡。在正常情况下，公告期限为1年；因意外事故下落不明并经有关机关证明被申请人不可能生存的，公告期为3个月。
在公告期间内或公告期满至判决之前，有证据证明被申请人已经自然死亡或者还活着，或者被申请人已出现的，人民法院应当判决驳回申请。公告期间届满，仍然没有被申请人的任何音讯，判决宣告被申请人死亡。判决宣告之日，就是被申请人的死亡日期。人民法院作出的宣告死亡判决和驳回申请的判决，自送达之日起生效，申请人不得上诉。
三、宣告公民死亡的法律后果
公民被宣告死亡后，其民事权利能力随之被终止。原有的婚姻关系随之消灭，继承因宣告死亡而开始。
宣告死亡结束了该公民以自己的住所或经常居住地为活动中心所发生的民事法律关系。但宣告死亡和自然死亡毕竟不同，如果该公民在异地生存，并不影响其民事活动。
四、宣告死亡判决的撤销
宣告死亡的判决生效后，如果被宣告的公民出现，经本人或者利害关系人的申请，人民法院在对有关事实查证属实的前提下，应当撤销原判决，作出新判决，恢复被宣告死亡人的权利。
法院撤销宣告死亡的判决后，该公民因死亡宣告而消灭的人身关系，有条件恢复的，可以恢复：原配偶在公民被宣告死亡期间尚未再婚的，夫妻关系从撤销宣告死亡判决之日起自行恢复；如果原配偶再婚后又离婚，或者再婚后其配偶死亡的，其夫妻关系不能自行恢复。被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女如被他人依法收养，宣告死亡判决撤销后，仅以子女收养未经本人同意为理由而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
被宣告死亡人的财产，在宣告死亡期间被他人取得的，宣告死亡判决撤销后，该公民有权请求返还；依照继承法取得该公民财产的个人或组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当的补偿。利害关系人隐瞒真实情况，使他人被宣告死亡而取得财产的，该利害关系人除返还原物及孳息外，还应赔偿所造成的损失。
第五节 认定公民无行为能力或者限制行为能力案件的审理
一、申请认定公民无行为能力或者限制行为能力的条件及管辖法院
1.必须由利害关系人向人民法院申请。利害关系人是指被申请人的近亲属和其他利害关系人。
2.申请的事由只能是被申请人由于病理上的原因导致其无民事行为能力或者具有限制民事行为能力。公民由于未成年依法当然不具有民事行为能力或者只具有限制民事行为能力，因而不必适用特别程序作专门的认定。
3.申请人必须向人民法院提交申请书。申请书应当写明的内容有：被认定公民基本情况；被认定公民丧失民事行为能力或者不能取得民事行为能力的原因、事实和证据；申请人与被认定公民之间的关系等。
申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民住所地的基层人民法院管辖。该公民有住所和居所，两者不一致的，由经常居住地的基层人民法院管辖。
人民法院对申请人的申请应当进行审查。申请符合上述条件的，人民法院应当受理；反之，不予受理。
二、审理与判决
人民法院受理申请后，应当对认定无民事行为能力或限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人提供了医学鉴定的，人民法院应当对鉴定意见进行审查；申请人没有提供必要的医疗诊断材料或者所提供的医疗诊断材料不足以证明该公民为无民事行为能力、限制民事行为能力的，人民法院应当指定或聘请有关专门机构进行鉴定。
人民法院审理认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力的案件，应当为该公民设定代理人。代理人由该公民的近亲属担任。近亲属互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人为代理人。被申请人没有近亲属的，人民法院可以指定其他亲属为代理人；被申请人没有亲属的，人民法院可以指定经被申请人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意，且愿意担任代理人的关系密切的朋友为代理人。人民法院在审理此类案件时，如果该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。
人民法院通过对案件的审理，如果认为申请有事实根据，则作出认定该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的判决；如果人民法院认为申请无事实根据，则应作出驳回申请的判决。
判决生效后，根据民法通则第17条的规定，由下列人员担任监护人：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。如果上述有监护资格的人员对担任监护人存在争议，由该公民所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定，并以书面或者口头通知被指定人。从通知之日起，被指定人应当履行指定职责。被指定人对指定不服的，应当在接到通知之次日起30日内向法院起诉。逾期未起诉的，按变更监护关系处理。
三、原判决的撤销
人民法院根据被认定无民事行为能力人、限制行为能力人或者其利害关系人的申请，证实该公民无民事行为能力或者限制行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。
第六节 认定财产无主案件的审理
一、申请认定财产无主的条件及管辖法院
认定财产无主案件，是指对于所有人不明的财产，法院根据申请人的申请，查明属实后，作出判决，将其收归国家或集体所有的案件。
申请认定财产无主，应具备如下条件：
1.被认定的无主财产，以有形财产为限。无形财产或精神财富，不属于认定无主财产的范围。
2.申请的理由是被认定财产的权利主体不明。主要包括财产所有权人不明确、所有权人不明的埋藏物、遗失物等，有明确权利主体的财产不能被申请认定财产无主。
3.财产的所有人不明的状态持续一定期间。不满法定期间的，即使所有人不明的，也不能申请认定为无主财产。
4.须由申请人提出书面申请，然后由法院审理认定。
民事诉讼法对认定财产无主案件的申请人没有作严格限制，公民、法人或者其他组织均可以向人民法院提出认定财产无主的申请。在实践中，认定财产无主案件的申请人主要有：该项财产的发现人、保管人、该项财产原所有人所在的单位或基层组织等。
同时，必须向法院提交申请书，口头申请无效。申请书的内容包括：申请认定无主的财产的种类、数量；该项财产的所在地；申请认定财产无主的根据等。
申请认定财产无主的案件，应当向财产所在地的基层人民法院提出，便于该法院调查事实，对财产作出临时性的保护措施。
二、审理与判决
根据民事诉讼法第192条的规定，人民法院受理认定财产无主案件以后，应当发出财产认领公告，公告期限为1年。在公告期间内，被申请认定无主的财产无人管理的，人民法院应当指定专人管理。
在公告期间内，有人对该项财产主张权利并形成权利归属争议的，人民法院应当裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉。在公告期间至判决之前，该财产的主人出现，经查证属实的，人民法院应当作出裁定，终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序进行审理。公告期间届满，无人认领财产的，人民法院应当判决认定该财产无主，并将该财产收归国家或者集体所有。
三、对财产原所有人权利的救济
法院通过判决的方式认定财产无主，仅仅是根据一定的事实，从法律上推定为无主财产，因此，在判决认定财产无主后，财产原所有人或者其继承人可能出现。在这种情况下，应当撤销法院的原判决，以保护财产原所有人或者其继承人的合法权益。我国民事诉讼法第193条规定，判决认定财产无主后，财产原所有人或者其继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对该财产提出权利主张，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。诉讼时效期间为2年，也就是说，财产原所有人或者其继承人从知道或者应当知道人民法院判决认定财产无主之日起，必须在2年内行使请求权，申请法院撤销原判决，作出新判决。超过该诉讼时效期间，财产原所有人或者继承人请求返还财产的，不予保护。原判决撤销后，财产由其原所有人或合法继承人认领，占有财产的单位应当返还原物，原物不存在的，应当作价赔偿。
第七节 确认调解协议案件的审理
一、确认调解协议的申请与受理
确认调解协议案件，是指双方当事人在有关调解组织的主持下达成调解协议后，向人民法院申请确认该协议有效性的案件。
（一）申请确认调解协议的条件
根据民事诉讼法第194条和相关司法解释的规定，当事人申请确认调解协议效力须具备以下条件：
1.双方当事人共同提出申请。根据法律规定，双方达成调解协议后向人民法院申请确认调解协议效力的，应当由双方当事人共同提出申请。这条规定体现了对当事人处分权的尊重，申请确认调解协议效力必须是双方当事人自愿。
2.在法定期间提出申请。当事人申请确认调解协议效力的，应当自调解协议生效之日起30日内提出申请。
3.以书面形式或者口头形式提出申请。双方当事人向人民法院申请确认调解协议效力的，可以以书面形式提出申请，也可以以口头形式提出申请。以口头形式提出申请的，人民法院应当记入笔录，并由申请人签名、捺印或者盖章。当事人提出申请的同时，还应当提交调解协议和身份证明、资格证明，以及与调解协议相关的财产权利证明等证明材料，并提供双方当事人的送达地址、电话号码等联系方式。委托他人代为申请的，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。
（二）确认调解协议案件的管辖
根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，确认调解协议案件由以下法院管辖：
1.调解组织所在地基层人民法院管辖。当事人申请确认调解协议案件，由主持调解的人民调解委员会所在地基层人民法院或者它的派出法庭管辖。
2.委派法院管辖。人民法院在受理案件以后，委托人民调解委员会调解并达成协议，当事人申请确认调解协议效力的，由委派的人民法院管辖。
（三）对确认调解协议效力申请的受理
人民法院在收到当事人确认调解协议效力申请书后，应当在3日内决定是否受理。人民法院决定受理的，应当及时向当事人送达受理通知书。双方当事人同时到法院申请司法确认的，人民法院可以当即受理并作出是否确认的裁定。
根据最高人民法院相关司法解释的规定，有下列情形之一的，人民法院不予受理：（1）不属于人民法院受理民事案件的范围；（2）不属于接收到申请的人民法院管辖的；（3）申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或者解除的；（4）涉及适用其他特别程序、公示催告程序、破产程序审理的；（5）调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。
二、人民法院对确认调解协议案件的审理与裁定
（一）审理
人民法院审理确认调解协议案件，由一名审判员独任审理。审判员根据双方当事人提供的证明材料对调解协议的合法性进行审查；人民法院审查相关情况时，应当通知双方当事人同时到场，当面询问当事人，对案件进行核实。
人民法院在审查中，认为当事人的陈述或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人补充陈述或者补充证明材料。当事人无正当理由未按时补充或者拒不接受询问的，可以按撤回司法确认申请处理。
