（二）裁定

1.作出确认有效的裁定。经人民法院审查，当事人双方达成的调解协议符合法律规定的，裁定调解协议有效。人民法院依法作出确认裁定后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。

2.裁定驳回申请。人民法院经过审查后，认为当事人达成的调解协议不符合法律规定的，裁定驳回申请。

根据司法解释的规定，具有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：（1）违反法律强制性规定的；（2）损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的；（3）违背社会公序良俗的；（4）违反自愿原则的；（5）内容不明确的；（6）其他不能进行司法确认的情形。

第八节 实现担保物权案件的审理

一、实现担保物权的申请

实现担保物权案件，是指担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人，向法院申请变现担保财产的案件。

（一）申请条件

1.申请主体。申请人应当是担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；以及其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人。

2.提出书面申请。申请人应当向法院提出书面申请，申请书中应当载明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由。

申请人提出实现担保物权申请时，还应当向法院提交证明担保物权存在的材料、证明实现担保物权条件成就的材料、担保财产现状的说明，以及人民法院认为需要提交的其他材料。

（二）管辖

根据民事诉讼法第196条和相关司法解释的规定，申请实现担保物权案件，申请人应当向担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院提出申请。实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖；无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖。

二、对申请实现担保物权申请的审理与裁定

实现担保物权案件一般由审判员一人独任审查，如果担保财产标的数额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查。经审查分别情况加以处理：

（一）裁定拍卖、变卖担保财产

经审查，当事人实现担保物权的申请符合法律规定的，人民法院作出拍卖、变卖担保财产的裁定；当事人可以根据该裁定申请人民法院强制执行。

（二）裁定驳回申请

经审查，当事人实现担保物权的申请不符合法律规定的，或者当事人对实现担保物权有实质性争议的，人民法院应当裁定驳回申请。当事人可以就此案件另行向人民法院提起诉讼。

示例

甲公司与银行订立了标的额为8000万元的贷款合同，甲公司董事长美国人汤姆用自己位于W市的三套别墅为甲公司提供抵押担保。贷款到期后甲公司无力归还，银行向法院申请适用特别程序实现对别墅的抵押权。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？(2014年试卷三第44题)

A.由于本案标的金额巨大，且具有涉外因素，银行应向W市中院提交书面申请

B.本案的被申请人只应是债务人甲公司

C.如果法院经过审查，作出拍卖裁定，可直接移交执行庭进行拍卖

D.如果法院经过审查，驳回银行申请，银行可就该抵押权益向法院起诉

【参考答案及简要提示】D。要厘清担保物权实现程序与诉讼程序和执行程序的关系。申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出，不能适用诉讼程序的规则，因为金额巨大而由中级人民法院管辖；担保物权程序的裁定具有执行力，但需要根据执行程序申请启动，不得由法院自行移送执行。

【本章主要法律规定】

1.民事诉讼法第177～197条

2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第343～374条

本章应看到特别程序主要属于非讼程序，其仅适用于基层人民法院审理选民资格案件、调解协议确认案件、实现担保物权案件和几类非讼案件。本章应把握特别程序的特点及各类案件的审理程序规则。需要特别注意的是，法院适用特别程序审理案件作出的判决，实行一审终审，当事人不得提出上诉。当出现新情况，法院判决所认定的事实与客观实际不一致时，不能适用再审程序对原生效判决进行纠正，只能经本人或者利害关系人提出申请，由原审法院适用特别程序撤销原判决、作出新判决。

第十七章 审判监督程序

第一节 审判监督程序概述

一、审判监督程序的概念

审判监督程序即再审程序，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，人民法院认为确有错误，对案件再行审理的程序。审判监督程序只是纠正生效裁判错误的法定程序，不是案件审理的必经程序，也不是诉讼的独立审级。

1991年民事诉讼法典中审判监督程序一章原有12条，2007年修改的民事诉讼法修改增补了7条，2012年修改的民事诉讼法又修改增补了8条，现共有条文16条。可见，审判监督程序是近年来民事诉讼法中变动最剧烈的程序，体现了实务部门和理论界对该程序的高度重视。

二、审判监督程序的特点

审判监督程序不同于其他的诉讼程序，有其独具的特点：

1.审判监督程序是对已经发生法律效力的裁判进行再审的程序，它不是第一审、第二审程序的继续和发展，不是民事诉讼的必经程序。

2.审判监督程序的设置目的主要是纠正已经生效的民事裁判文书中的错误，确保裁判的正确性和合法性，保护当事人的合法权益。但审判监督程序一旦启动，将对司法的终局性和确定性构成消极影响，因而不宜过度使用。

3.审判监督程序分为两个阶段，即再审的提起阶段和再审的审理阶段。再审的提起阶段中，因为启动主体的不同，提起再审的程序和条件也有明显的差别；再审的审理阶段中，没有独立的诉讼程序，应根据原审的审级和再审法院的级别，分别适用一审普通程序或二审程序进行审理。

4.再审的提起只能由特定的机关和人员完成。有权提起再审的主体，或者是各级人民法院院长、上级人民法院、最高人民法院，或者是有检察监督权的人民检察院，或者是当事人或特定的案外人。

5.再审的提起有特定的时间要求。人民法院基于审判监督权提起再审以及人民检察院基于检察监督权提起抗诉，不受时间的限制，只要生效裁判确有错误或者存在法定的抗诉事实和理由，人民法院和人民检察院都可以启动再审程序。而根据2012年修订后的民事诉讼法和司法解释，当事人申请再审，一般应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出。

6.再审提起成功的标志，是人民法院作出再审裁定，审判监督程序自此进入再审审理的阶段。在裁定提起再审的同时，一般应当裁定中止原裁判的执行。

7.审理再审的法院一般为提起再审的法院。但如果提起再审的法院是原审的上级人民法院，它也可以根据相应的事由，采取指令再审的方式，即将案件转交给原审人民法院进行再审审理；或者采取指定再审的方式，即将案件转交给与原审人民法院同级的其他人民法院进行再审审理。

8.再审的审理范围受到当事人再审请求范围或人民检察院抗诉支持当事人请求范围的限制，不能随意地扩大或变更。

9.人民法院再审审理时，并无独立程序，应根据案件情况适用一审普通程序或二审程序进行审理。但由于再审案件的特殊性，其在审理方式和裁判方式上也有自己的特殊规定。

第二节 基于审判监督权提起再审

人民法院发现已经发生法律效力的判决、裁定、调解书确有错误，基于审判监督权应当决定对案件提起再审。

一、人民法院提起再审的条件

（一）原审裁判确有错误

人民法院对民事案件作出判决，一经宣告或送达，就具有约束力，不得随意撤销、变更。只有在人民法院确定原审裁判确有错误时，方能依职权提起再审。确有错误，是指原审裁判在事实认定、法律适用和程序运行中有重大缺陷，导致裁判结果的不公正。

人民法院享有独立的审判监督权，在发现原生效裁判或调解协议有损害国家利益、社会公共利益等错误情形时，应当提起再审，不以当事人申请再审或人民检察院抗诉为前置条件，但当事人的申诉控告和人民检察院的检察建议，可以作为人民法院发现原审裁判是否存在错误的线索和凭据。

（二）由具有审判监督权的主体依法提起

根据民事诉讼法的规定，对民事案件基于审判监督权提起再审的人或机关是：各级人民法院院长及审判委员会、上级人民法院及最高人民法院。提起再审的主体不同，相应地提起再审的程序也不尽相同。

（三）提起再审的对象是人民法院制作的生效的民事判决书、裁定书、调解书

本级和下级人民法院经过诉讼程序制作的生效的民事判决书和民事调解书，只要确有错误，均是人民法院提起再审的对象。根据2012年修改的民事诉讼法和相关司法解释的规定，可以提起再审的民事裁定，仅限于不予受理的裁定、驳回起诉的裁定和按自动撤回上诉处理的裁定。

（四）提起再审的次数限制

人民法院基于审判监督权提起再审，不受时限的限制，只要发现原审法律文书确有错误后，均可以提起。但为了确保司法的终局性和安定性，根据司法解释的规定，在同一案件中，人民法院对本院生效裁判提起再审的次数，以及上级人民法院提起再审后指令或指定同一下级法院再审的次数，一般限于一次。

二、人民法院提起再审的程序

（一）本院院长及审判委员会对本院裁判提起再审

对人民法院作出的生效裁判文书和调解书，本院院长及审判委员会应当行使审判监督权，对本院审判人员和合议庭的审判工作进行监督。其具体程序为，本院院长认为已发生法律效力的判决、裁定、调解书确有错误，需要再审的，应当提交审判委员会讨论。审判委员会认为符合再审条件，决定再审的案件，应当作出提起再审裁定书，另行组成合议庭对案件再审。

（二）上级人民法院提起再审

根据我国民事诉讼法的规定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定或调解书，发现确有错误的，有权提起再审。在上级人民法院提起再审后，可以自行提审，也可以指令或指定下级人民法院再审。

上级人民法院对下级人民法院提起再审的程序较为简单。当上级人民法院发现下级人民法院已经生效的判决、裁定或调解书确有错误的，应予再审的，即可制作提起再审裁定书。提起再审裁定书中还应当注明再审案件的审理法院。

第三节 基于检察监督权的抗诉提起再审

人民检察院是我国的法律监督机关。按照民事诉讼法的规定，人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督，具体的监督方式有二：第一，上级人民检察院对下级人民法院发生法律效力的裁判，认为确有错误的，依照法定的程序和方式，提请同级人民法院进行再审，即通过抗诉行使检察监督权；第二，根据2012年修改的民事诉讼法，各级人民检察院对同级人民法院发生法律效力的裁判，认为确有错误的，可以向同级人民法院提出检察建议，人民法院可以根据检察建议确定是否依职权启动再审。

由于检察建议的具体程序和效力，尚待司法解释的规范，故以下主要针对人民检察院抗诉启动再审展开：

一、抗诉和检察建议的启动

人民检察院启动抗诉或检察建议的条件，是认为人民法院的生效裁判确有错误。司法实践中，人民检察院发现错误裁判的途径有二：第一是当事人向人民检察院提出申请，要求人民检察院启动抗诉或检察建议；第二是人民检察院依职权自行发现错误裁判，从而启动检察监督。其中，当事人申请是主要渠道。

民事诉讼法对当事人申请启动抗诉和检察建议做出了具体规范：

1.当事人申请的情形：（1）人民法院驳回再审申请；（2）人民法院逾期未对再审申请作出裁定；（3）再审判决裁定有明显错误。

2.人民检察院的审查程序：人民检察院应当在3个月内审查当事人的申请，作出是否提出抗诉或检查建议的决定，在审查过程中，人民检察院享有调查权，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。

3.当事人申请的次数限制：只以一次为限。

民事诉讼法的上述规范是为了解决再审启动时，当事人多头申请、重复申请导致司法资源浪费的问题。希望通过对当事人向检察机关申请检察监督进行适当规制，形成再审启动机制上“法院纠错先行，检察监督在后”的局面，鼓励当事人在穷尽法院系统内的救济渠道后，再启动检察监督机制，从而适度限制再审的启动，确保司法的终局性。同时，为了确保对再审裁判的监督，检察院有权根据当事人的申请或主动依职权对存在有明显错误的再审判决、裁定提出抗诉或者再审检察建议，人民法院不得以次数为由不予受理。

二、抗诉的事实和理由

抗诉必须具有法定的事由，是人民检察院行使抗诉权的条件。经过两次修改，民事诉讼法对检察院抗诉的事由进行了细化：有下列情形之一的，人民检察院可以提出抗诉：

1.有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。

2.原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。所谓基本事实，即对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实。

3.原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。

4.原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。但当事人在原审中拒绝发表质证意见或者质证中未对证据发表质证意见的除外。

5.对审理案件需要的主要证据，也即人民法院认定案件基本事实所必需的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。

6.原判决、裁定适用法律确有错误的。法律适用错误，具体是指：（1）适用的法律与案件性质明显不符的；（2）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（3）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（4）违反法律溯及力规定的；（5）违反法律适用规则的；（6）明显违背立法原意的。

7.审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。

8.无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的。

9.违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指：（1）不允许当事人发表辩论意见的；（2）应当开庭审理而未开庭审理的；（3）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（4）其他违法剥夺当事人辩论权利的情形。

10.未经传票传唤，缺席判决的。

11.原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。

12.据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

13.审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为，且该行为已经相关刑事法律文书或纪律处分决定确认的。

三、抗诉的程序

（一）抗诉的提出

抗诉的提出是指哪一级别的人民检察院对哪一级别的人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，可以向哪一级别的人民法院提出。根据我国民事诉讼法的规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，均可以提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已发生法律效力的判决、裁定，不得直接提出抗诉，而只能提出检察建议，或者提请上级人民检察院提出抗诉。

（二）抗诉的方式

抗诉的方式是指人民检察院对人民法院的生效裁判提出抗诉采取的方式。人民检察院决定对人民法院的生效裁判提出抗诉的，应当制作抗诉书。抗诉书是人民检察院对人民法院的生效裁判提出抗诉的法律文书，也是人民检察院行使检察监督权引起对抗诉案件再行审理的法律文书。有证据的，人民检察院向人民法院提交抗诉书的同时，可以向人民法院提供证据，或者证据来源。

（三）抗诉的对象

人民检察院提起抗诉的对象，只能是人民法院已经生效的民事裁定书和民事判决书，以及损害国家利益、社会公共利益的调解书。其中裁定书限定于不予受理和驳回起诉的裁定。由于调解书系根据双方当事人合意的调解协议制作，属于私权处分的范围，因此人民检察院一般不能对调解书提起抗诉。民事诉讼法明确规定，只有损害国家利益、社会公共利益的调解书，人民检察院方能提起抗诉或检察建议。由于法律并未对国家利益和社会公共利益作出具体限定，因而各级检察院将在司法实践中享有较大的自由裁量空间，应当谨慎使用。

（四）人民法院对抗诉的接受

根据民事诉讼法的规定，人民检察院提起抗诉，不受时间的限制。对于人民检察院依法提出抗诉的案件，人民法院都应当再审，即只要人民检察院提出抗诉，人民法院就应当接受，并不需要院长提交审判委员会讨论。2007年修改的民事诉讼法对人民法院接受抗诉的程序作出了规定，即接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出提起再审的裁定，进入再审审理。2012年修改的民事诉讼法肯定了这个规定，但同时规定，如果人民检察院的抗诉不符合法定的条件情形，人民法院可以建议人民检察院予以补正或者撤回；不予补正或者撤回的，应当函告人民检察院不予受理。

四、检察建议的审查程序

再审检察建议是同级人民检察院以检察建议书的方式，针对同级人民法院做出的生效裁判，向其提出的再审建议。再审检察建议应当经人民检察院检查委员会讨论决定后方能向人民法院提交。

接受检察建议的人民法院应当参照抗诉审查的方式进行审查，如果符合法定的条件，且各项材料齐全的，应当受理。对于不符合条件的，可以建议人民检察院予以补正或者撤回；不予补正或者撤回的，应当函告人民检察院不予受理。

受理后，人民法院应当组成合议庭，在3个月内进行审查。如果发现原判决、裁定、调解书确有错误，需要再审的由院长提交审判委员会讨论做出再审裁定，并通知当事人参加再审程序。如果经审查，决定不予再审的，应当书面回复人民检察院。

第四节 基于诉权的申请再审

申请再审，是指当事人和特定的案外人认为生效的民事裁判文书或调解书确有错误，向人民法院申请对案件再次审理的诉讼行为。人民法院如果接受当事人的再审申请，应当作出裁定，提起再审。法律对申请再审规定了一系列的条件，申请再审符合这些条件的，才能启动再审审理。民事诉讼法和相关司法解释对申请再审的条件和程序进行了细致的规定。

一、申请再审的条件

（一）申请再审的主体必须合法

根据民事诉讼法的规定，有权提出申请再审的是原审中的当事人，即原审中的原告、被告、有独立请求权的第三人和判决其承担义务的无独立请求权的第三人以及上诉人和被上诉人。因为第三人死亡或者终止发生权利义务承担时，相关承继人可以取得再审申请权；但是，当事人将裁判文书或调解书中的债权转让后，受让人不得再提出再审申请。

此外，司法解释纳入了案外人申请再审的情形：（1）案外人是必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以自知道或者应当知道之日起6个月内申请再审；（2）案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以自执行异议裁定送达之日起6个月内向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。

（二）申请再审的对象是已经发生法律效力的判决、裁定和调解书

根据民事诉讼法的规定，当事人可以对已经发生法律效力的判决、裁定和调解书申请再审。可以申请再审的判决，包括地方各级人民法院作为一审法院作出的依法可以上诉，但当事人在法定期间内未提起上诉的判决，第二审人民法院作出的终审判决以及最高人民法院作出的一审判决。可以申请再审的裁定包括各级人民法院作出的不予受理和驳回起诉的裁定，以及第二审人民法院作出的按自动撤回上诉处理的裁定。可以申请再审的调解书包括一审法院和二审法院在当事人达成调解协议的基础上制作的调解书。

比较特殊的是离婚案件。为了维护婚姻关系的稳定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决和调解书，不得申请再审。但当事人可以就生效的离婚判决、调解书中确定的财产分割问题申请再审，人民法院应当依法审查再审申请，如果符合再审条件，应当进行再审审理。然而，如果当事人就原离婚审判决、调解书中未处理的夫妻共同财产申请再审，法院应当驳回再审申请，告知当事人另行起诉。

（三）申请再审必须符合法定的事实和理由

当事人对人民法院裁判已经生效的案件申请再审，必须具备应当再审的法定事实和理由。2012年修改的民事诉讼法将当事人申请再审的事由与人民检察院提起抗诉的事由进行了统一处理，使二者完全一致。需要特别说明的是，如果申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，可以依法对其训诫、罚款。下列情形可以视为理由成立：（1）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（2）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（3）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。

而对于生效的调解书，当事人申请再审的理由为调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律，如果当事人能够提出证据证明上述事由，也可以申请再审，经人民法院审查属实的，应当裁定再审。

根据司法解释，向法院申请再审以一次申请问题原则。因此，对于（1）再审申请被驳回后再次提出申请的；（2）对再审判决、裁定提出申请的；（3）在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的情形；（4）在上一次再审中撤回再审申请的，人民法院原则上不再受理。当事人如果对前次再审裁判的结果有异议，可以向人民检察院寻求救济。

（四）申请再审必须在法定期限内提出

根据民事诉讼法的规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出，该期间不适用中止、中断和延长的规定。但对于因以下事由申请再审的，再审申请期间为知道或应当知道相应情形之日起6个月：（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（2）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（3）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（4）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。同理，前述案外人申请再审的时限也应当相应缩减为：在判决、裁定、调解书发生法律效力后6个月内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起6个月内。当事人对调解书申请再审的时间，民事诉讼法未直接作出规定。但从立法的总体精神看，对调解书申请再审的时间与对判决、裁定申请再审的时间应是一致的。

2012年修改的民事诉讼法大幅缩短了再审申请期间，一方面是吸收大陆法系国家的经验，与法治发达国保持一致；另一方面也再次体现全国人大适度限制再审，确保司法终局性的立法理念。

（五）申请再审须向有管辖权的法院提出

当事人认为已经发生法律效力的判决、裁定和调解书有错误，原则上应当向原审人民法院的上一级人民法院申请再审。但对于当事人一方人数众多或者当事人双方均为公民的案件，当事人也可以向原审人民法院申请再审。此时，如果双方当事人分别向原审法院和上一级法院申请再审且不能协商一致的，由原审人民法院受理。

（六）申请再审应当提交必要的材料

当事人申请再审的，应当提交再审申请书、已经发生法律效力的判决书、裁定书、调解书，身份证明及相关证据材料，并按对方当事人人数提供申请书副本。申请材料不符合法定要求时，或有人身攻击等内容时，人民法院应当要求再审申请人予以补正。人民法院还可以根据需要，要求申请人补充有关材料。为保证对方当事人的诉讼权利，人民法院在收到再审申请书之日起5日内向再审申请人发送受理通知书，并将应诉通知书和再审申请书副本等材料发送对方当事人。

二、再审申请的审查程序

与人民法院基于审判监督权自行提起再审和人民检察院基于检察监督权抗诉提起再审不同，当事人和案外人基于诉权提起的仅仅是再审申请，并不必然导致再审的提起，因此，再审申请的提出也不会影响原生效法律文书的执行活动。只有人民法院经过审查，认定再审申请符合法定事由，作出再审裁定，方才会进入再审审理阶段。因此，民事诉讼法和相关司法解释还专门对再审申请的审查程序作出了细致的规定。

（一）审查的主体

人民法院审查再审申请时，应当由审判员组成合议庭，围绕再审事由是否成立进行审查。

（二）审查的方式

人民法院在审查再审申请时，有三种审查方式：

1.径行裁定。这是指人民法院仅通过审查当事人或案外人提交的书面材料，就可以直接确定再审事由是否成立，作出是否再审的裁定。这种简便的审查方式主要适用于明显不符合再审申请条件，例如超过再审申请时间、不符合法定再审事由的种类，因而可以直接驳回再审申请的情形。

2.调卷审查。这是指人民法院通过调取、查阅原审卷宗，再认定再审申请事由是否成立。调卷审查是司法实践中最主要的审查方式。

3.询问当事人。这是指人民法院在调阅卷宗的基础上，根据案情需要，可以通过采取询问当事人的方式，完成再审申请审查。但对于“有新的证据足以推翻原判决、裁定”为由提出的再审申请，人民法院必须询问当事人。询问当事人既可以是单方询问，也可以是双方同时到场。

由于再审审查只是针对再审事由，而非案件本身，因而审查期间，人民法院不得根据当事人的申请委托鉴定、勘验。

（三）审查的结果

1.人民法院经过审查，如果认为申请再审事由不成立的，应当裁定驳回再审申请。驳回再审申请的裁定一经送达，即发生法律效力。

2.人民法院经过审查，如果认为申请再审事由成立，应当作出提起再审裁定，并指定再审的审理法院。

3.在审查过程中，如果申请人主动撤回再审申请，或经传票传唤，无正当理由拒不接受询问，人民法院可以裁定准予撤回再审申请，或按撤回再审申请处理，终结审查程序。

4.在审查过程中，如果发生下列情形，人民法院可以裁定终结审查：（1）申请再审人死亡或者终止，无权利义务承受人或者权利义务承受人声明放弃再审申请；（2）在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人；（3）当事人达成执行和解协议且已履行完毕，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外；（4）他人未经授权以当事人名义申请再审；（5）原审或上已经发法院已经裁定再审；（6）不符合再审申请以一次为限的申请。

（四）审查中的竞合

审查中的竞合，是指人民法院在审查一方当事人的再审申请时，又出现了其他提起再审的因素，人民法院应当依法以不同的方式处理：

1.与检察监督权的竞合。在人民法院审查当事人的再审申请期间，人民检察院又对该案提出抗诉，由于抗诉必然启动再审审理，所以人民法院应终结对再审申请的审查，作出再审裁定。在再审审理时，应将申请再审人提出的具体再审请求纳入审理范围。

2.与诉权的竞合。在人民法院审查一方当事人的再审申请期间，该案其他当事人也提出再审申请，人民法院应当将双方都列为申请再审人，对双方的再审申请一并审查。

（五）审查的期限

根据民事诉讼法的规定，人民法院应在自收到再审申请书之日起3个月内审查完毕，但公告期间、当事人和解期间等不计入审查期限。如果有特殊情况无法在3个月内审查完毕，需要延长审查期的，须由本院院长批准。

第五节 再审案件的审判程序

无论审判监督程序基于哪种方式启动，一旦人民法院作出了再审裁定，就意味着再审提起阶段结束，进入到再审审理阶段，适用再审的审判程序加以解决。

一、再审审理的管辖法院

再审审理的案件管辖权，归属于作出再审裁定提起再审的人民法院。因此，在人民法院基于审判监督权自行提起再审的案件中，即为裁定再审的法院；在人民检察院抗诉启动再审程序的案件中，即为受理抗诉并裁定再审的法院；在当事人申请再审的案件中，即为审查再审申请并裁定再审的法院。

根据民事诉讼法和司法解释的规定，再审审理的管辖权可以转移。为了平衡司法资源的配置，当拥有再审审理管辖权的法院是原审人民法院的上级法院时，可以根据案件的复杂程度和影响大小，从便利当事人行使诉讼权利和便利人民法院审理的角度出发，依法将案件指令给原审人民法院再审，或者指定给与原审同级的其他人民法院再审，实现管辖权的向下转移。下级法院接到上级法院的再审裁定后，应根据裁定内容进行再审审理，并将再审结果上报给上级法院。

再审审理管辖权的转移必须符合法定的要件：

1.在人民法院依职权启动再审的情形下，（1）如果是本院对自己做出的生效裁判做出再审裁定，则只能由自己进行再审审理，不能转移再审审理的管辖权；（2）如果是上级人民法院对下级人民法院的生效裁判做出再审裁定，则应当自行提审。

2.在人民检察院抗诉的情形下，唯有抗诉的事实和理由属于民事诉讼法第200条第1～5项时，即原审裁判系因为证据问题而导致事实认定出现不当或错误的，上级人民法院方可转移再审审理管辖权，将案件指令给原审人民法院，或指定给与原审人民法院同级的其他下级人民法院进行再审审理。

3.在当事人或案外人申请再审的情形下，唯有最高人民法院和高级人民法院在下列情形下，可以转移再审审理管辖权，将案件指令再审或指定再审：（1）依据民事诉讼法第200条第4、5、9项裁定再审的；（2）发生法律效力的判决、裁定、调解书是由第一审法院作出的；（3）当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的；（4）经审判委员会讨论决定的其他情形。中级人民法院无权将案件指定或指令给基层人民法院再审。

4.在下列情形下，即便符合指令再审的条件，上级法院也应当提审：（1）原判决、裁定系经原审人民法院再审审理后作出的；（2）原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的；（3）原审审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；（4）原审人民法院对该案无再审管辖权的；（5）需要统一法律适用或裁量权行使标准的；（6）其他不宜指令原审人民法院再审的情形。

二、再审审理的审判程序

人民法院审理再审案件，并无独立程序，须根据原审案件的审理程序和再审审理法院的审级来确定审判程序的适用：

1.如果再审审理法院是原审法院或与原审法院同级的人民法院，案件原本是第一审法院审结的，再审时仍按第一审程序进行审理，审理后作出的裁判属于未确定的裁判，当事人不服的，可以提起上诉。案件原来是第二审法院审结的，再审时仍按第二审程序进行审理，审理后作出的裁判为终审裁判，当事人不得再提起上诉。

2.如果再审审理法院是上级人民法院或最高人民法院，则一律适用二审程序进行审理。

三、再审审理的特殊性

尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一、二审民事诉讼不同的程序特征：

（一）裁定中止原法律文书的执行

无论是因为人民法院基于审判监督权启动再审，还是人民检察院通过抗诉或者当事人通过申请启动再审，只要人民法院决定再审后，原则上都应当在作出再审裁定的同时，中止原判决、裁定、调解书的执行，并及时通知双方当事人，以避免因为执行而给当事人带来不必要的损失。但是，对于追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，由于其涉及当事人的基本生活和生命健康，民事诉讼法规定可以不中止执行。

（二）另行组成合议庭

人民法院审理再审案件，一律实行合议制。如果由原审人民法院再审的，应当另行组成合议庭。

（三）再审审理范围

人民法院应当在具体的再审请求范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。

如果适用第二审程序进行再审，并作出撤销原判，发回重审的裁定后，尽管原审所有裁判均被撤销，纠纷重新回到原点，但既有程序会对诉讼的进程有影响。重审的审理依然应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。当事人变更其在原审中的诉讼主张、质证及辩论意见的，应说明理由并提交相应的证据，理由不成立或证据不充分的，人民法院不予支持。也只有在下列情形时，才能申请变更、增加诉讼请求和提出反诉：（1）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（2）追加新的诉讼当事人的；（3）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（4）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。

（四）再审审理时当事人的确定

民事再审案件的当事人应为原审案件的当事人。原审案件当事人死亡或者终止的，其权利义务承受人可以申请再审并参加再审诉讼。如果审理过程中人民法院发现原审判决遗漏了应当参加的当事人的，如果适用一审普通程序再审，可以追加当事人，作出新判决；如果适用二审程序再审，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。因案外人申请人民法院裁定再审的，需要根据再审的审理程序分别确定：（1）在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；（2）在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。

（五）再审审理的方式

再审审理一般应当采取开庭审理方式，但按照第二审程序审理的，双方当事人已经其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外。在开庭过程中，当事人应当明确其再审请求。

对于人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当在开庭3日前通知人民检察院派员出席法庭，以监督人民法院对案件的处理。同时，由于案件是基于抗诉而进行再审的，因此，人民检察院也应当派员出席法庭，人民检察院因履行法律监督职责向当事人或者案外人调查核实的情况，还应当向法庭提交并予以说明，由双方当事人进行质证，使检察监督权得以完整合法地实现。

（六）撤回抗诉、撤回再审申请和撤回起诉

在再审审理过程中，诉讼可能因为人民检察院撤回抗诉，当事人撤回再审申请或撤回起诉而告终结。

抗诉的撤回有两种情形：第一，人民检察院撤回抗诉的，人民法院应当准予。第二，在再审过程中，申请抗诉的当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，在不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的条件下，人民法院应当裁定终结再审程序。因抗诉撤回而终结再审程序时，应同时恢复对原判决的执行。

再审申请的撤回也有两种情形：第一，申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。第二，申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处理。再审申请撤回后，再审程序终结，并恢复原裁判文书的执行。

再审审理中撤回起诉是指，按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。

（七）再审审理的裁判方式

1.对民事裁判文书的再审。

经过再审审理后，人民法院可以依法作出裁判文书。如果双方当事人在再审中达成调解协议，人民法院在确认其不违背自愿和合法原则后，应当制作调解书。

由于再审程序的目的就是纠正确有错误的生效法律文书，因此再审审理后的裁判文书应当对原生效法律文书的效力作出回应，确认是否撤销原生效判决。人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持；原案件不符合法定的起诉条件的，应当裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。

在适用二审程序审理再审案件时，需要慎重对待发回重审。根据司法解释，只有原审人民法院有严重违反法定程序情形或未对基本事实进行过审理时，方能撤销原判，发回重审。如果原审法院仅仅是对基本事实审查不清或认定事实错误，再审法院应当通过庭审查明事实后依法直接作出裁判，不得以基本事实不清为由裁定发回重审。

由于调解书是根据当事人的调解协议制作而成，故调解书一经各方当事人签收生效后，原判决、裁定视为被撤销。

2.对民事调解书的再审。

经过再审审理后，如果人民法院认为原调解协议违背自愿合法原则，可以作出新的裁判，消除纠纷；也可以再次调解，重新达成合法有效的调解协议，并据此作出调解书。如果人民法院认为原调解协议内容并不违背自愿合法原则，应当作出驳回再审申请的裁定，终结再审程序。

（八）裁定终结再审

除了正常经过审理作出再审裁判或调解书，在再审中发生如下事项后，法院可以裁定终结再审：（1）再审申请人在再审期间撤回再审请求，人民法院准许的；（2）再审申请人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，按撤回再审请求处理的；（3）人民检察院撤回抗诉的；（4）有《民诉解释》第402条第（1）项至第（4）项规定情形的。对于人民检察院提出抗诉裁定再审的案件，申请抗诉的当事人有前述情形，且不损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，人民法院应当裁定终结再审程序。再审程序终结后，人民法院裁定中止执行的原生效判决自动恢复执行。

示例

周某因合同纠纷起诉，甲省乙市的两级法院均驳回其诉讼请求。周某申请再审，但被驳回。周某又向检察院申请抗诉，检察院以原审主要证据系伪造为由提出抗诉，法院裁定再审。关于启动再审的表述，下列哪些说法是不正确的？(2013年试卷三第81题)

A.周某只应向甲省高院申请再审

B.检察院抗诉后，应当由接受抗诉的法院审查后，作出是否再审的裁定

C.法院应当在裁定再审的同时，裁定撤销原判

D.法院应当在裁定再审的同时，裁定中止执行

【参考答案及简要提示】ABC。再审程序分为启动和审理两个阶段，在一个案件中，可能会综合性地包含多个规则的适用。需要明确：第一，启动方式之间的区别，检察院抗诉必然引发法院再审，无须审查。第二，法院作出再审裁定的效力，仅仅是启动了再审程序，并不意味着原审裁判必然错误，因而不能直接撤销原判。

【本章主要法律规定】

1.民事诉讼法第198～213条

2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第375～426条

3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》

本章应注意审判监督程序是两次修正案都重点修改的内容，涉及的内容较多，在学习时需要把握审判监督程序在启动和审理两个阶段中的程序安排。

本章的难点在于：第一，比较启动再审三种方式的关系，例如当事人申诉、申请抗诉和申请再审三者之间不同的制度内涵和联系；第二，比较再审审理程序与第一、二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一、二审程序，但在审理范围、审理方式等方面又与之存在明显差异；第三，比较案外人申请再审与执行程序中案外人执行标的异议制度、第三人撤销之诉等相关制度之间的关系。审判监督程序的设置目的是纠正已经生效裁判的错误，因而在完整的审判监督程序中需要解决两个问题：第一，原审裁判是否确有错误，此即再审的启动阶段；第二，原审裁判应当如何纠正，此即再审的审理阶段。

第十八章 督促程序

第一节 督促程序概述

一、督促程序的概念和特点

督促程序，是指人民法院根据债权人的申请，向债务人发出支付令，催促债务人在法定期限内向债权人清偿债务的法律程序。

现实生活中，债的纠纷种类多、数量大，其中许多案件债权债务关系明确，当事人之间并不存在争议。对于此类案件，债权人可不通过通常的诉讼程序，直接向人民法院提出申请，以支付令的方式使债权人取得执行根据，以简便方式及时实现其债权。由于人民法院适用督促程序是直接以支付令的方式催促债务人及时偿还债务，但并不经过审理解决当事人之间的债务纠纷，所以督促程序属于非讼程序。督促程序与其他程序相比较，主要具有以下特点：

1.督促程序的适用范围仅限于特定的债权债务关系，即债务人给付标的限于金钱和有价证券。

2.督促程序不解决当事人之间债权债务关系的争议。督促程序依债权人申请而开始，请求人民法院直接发出支付命令，法院经书面审查债权人的申请符合法定条件的，即发出支付令督促债务人履行债务。在整个程序过程中，没有双方当事人的辩论与质证，不存在对债权债务关系本身的争议，所以，它不同于一般的审判程序。如果债务人对支付令提出异议，人民法院就终结督促程序，债权人应另行起诉，适用审判程序处理。

3.督促程序是一种简便、快捷的实现债权的程序。人民法院适用督促程序审理的案件，不需开庭，只由审判员一人审理，并实行一审终审制，既减轻了人民法院的工作负担，又减轻了当事人的讼累。

二、督促程序的适用范围

根据我国民事诉讼法第214条及最高人民法院的司法解释，督促程序适用于债权人请求债务人给付金钱、有价证券的案件。有价证券是指设立并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证，包括汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等。

督促程序仅适用于基层人民法院，中级以上的人民法院不能适用督促程序审理案件。

第二节 支付令的申请、审查和发出

一、支付令的申请

支付令的申请，是指债权人以书面形式请求人民法院签发支付令，要求债务人履行债务的行为。提出申请的债权人称为申请人，被请求履行义务的债务人称为被申请人。

（一）申请支付令的条件

根据民事诉讼法及最高人民法院的司法解释的规定，债权人申请支付令必须符合以下条件：

1.债权人请求债务人给付的标的必须是金钱和汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券。金钱及有价证券以外的其他财产给付请求，不适用于督促程序。

2.请求给付的金钱或有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实和证据。尚未到期或者数额不确定的债权，不得请求签发支付令；申请人不写明请求的事实和证据，也不能按督促程序发布支付令。

3.债权人与债务人之间不存在对等给付义务。所谓对等给付，是指双方当事人之间互相负有给付义务。债权人要申请支付令，只能是债务人一方有给付义务，而债权人并无任何给付对方的义务。

4.债务人在我国境内且未下落不明，且支付令必须能够送达债务人。能够送达，主要指能够通过法定的送达方式将支付令实际送达债务人，主要包括直接送达、留置送达等法定送达方式。人民法院对于债务人不在我国境内，需要域外送达，或者虽在我国境内，但需要公告送达支付令的，不适用督促程序。

5.债权人未向人民法院申请诉前保全。根据法律的规定，债权人申请诉前保全的，应当在法定期间内向人民法院提起诉讼或者申请仲裁。因此，在债权已经申请诉前财产保全的情况下，不适宜再通过督促程序申请支付令。

（二）提交申请书

债权人向人民法院提出支付令申请，必须提交申请书，其内容应包括：（1）债权人、债务人双方的姓名或名称等基本情况；（2）债权人要求债务人给付的金钱或有价证券的种类、数量；（3）债权人请求所依据的事实和证据；（4）债务人的财产状况和可供执行的财产。债权人向人民法院提交申请书的同时，应提交必要的证据材料，如证明债权债务关系存在的合同、收据等。

（三）管辖法院

根据民事诉讼法第214条的规定，债权人申请支付令，可以向有管辖权的基层人民法院提出。此条款对督促程序的级别管辖作了明确规定，中级以上人民法院不审理此类案件。根据相关司法解释的规定，债权人申请支付令由债务人住所地的基层人民法院管辖，债务人的住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地的基层人民法院管辖。如果债务为共同债务的，共同债务人住所地、经常居住地不在同一基层人民法院辖区，各有关人民法院都有管辖权，债权人可以向其中任何一个基层人民法院申请支付令；债权人向两个以上有管辖权的人民法院申请支付令的，由最先立案的人民法院管辖。

二、对支付令申请的审查和处理

人民法院接到申请人的申请后，应由审判员一人进行审查和处理，这种审查包括两部分：

（一）对申请形式上的审查

形式上的审查应从接到申请人申请书之日起并在5日内审查结束，通知债权人是否受理其申请。审查内容包括：（1）申请人是否具备申请资格和申请能力；（2）申请是否符合法定条件和方式；（3）申请手续是否完备；（4）申请是否应由本法院管辖。这些审查都以申请人的请求及附属文件为基础，不需询问债务人。经过审查，如果认为申请符合要求的，应在收到申请后5日内通知债权人予以受理；不符合申请条件的，通知不予受理。

（二）对申请内容上的审查

人民法院受理支付令申请后，应对申请进行内容上的审查。这种审查应在法院决定受理申请之日开始，并在15日内作出是否发布支付令的决定。审查内容包括：（1）进一步查实申请人提供的事实和证据；（2）债权债务关系是否明确；（3）债权债务关系是否合法。这种审查只采用书面方式，不需开庭审查。经过审查，人民法院如果认为债权债务关系明确、合法，应当直接向债务人发布支付令，否则应以裁定形式驳回债权人的申请，该裁定不得上诉。

三、支付令的发出

人民法院经过审查申请人的支付令申请，认为符合法定条件的，应当在受理申请之日起15日内向债务人发送支付令。

支付令应记明以下事项：（1）债权人、债务人姓名或名称等基本情况；（2）债务人应当给付的金钱或有价证券的种类、数量；（3）清偿债务或提出异议的期限；（4）债务人在法定期间不提出异议的法律后果。支付令由审判员、书记员署名，并加盖人民法院印章。

支付令应向债务人本人直接送达，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。

支付令送达后将会产生以下法律后果：（1）债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议；（2）债务人在法定期间内既不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请强制执行。

在人民法院发出支付令以前，申请人撤回申请的，人民法院应当准予撤回并裁定终结督促程序。

第三节 对支付令的异议

一、异议的提出

对支付令的异议，是指债务人认为支付令有错误，而以书面形式向人民法院提出不应履行支付令所载给付义务的一种意思表示。

根据民事诉讼法第216条的规定，债务人应当自收到支付令之日起15日内向人民法院提出书面异议。从此条规定可看出，债务人对支付令提出异议，应具备两个条件：一是债务人提出异议的法定期间为15日，该期间自债务人收到支付令之日起计算；二是债务人必须以书面形式提出异议。异议书的内容只要表明不应当履行支付令中所载给付义务的意思表示即可，无须附加理由。债务人口头异议无效。

司法实践中，如果债务人只就支付令的部分内容提出异议，异议的效力及于全部请求。对于债务人提出的异议，人民法院应及时将异议内容和时间告知债权人。

人民法院对债务人在法定期间内提出的书面异议，只进行形式审查，无须审查异议是否有理由，即不必进行实体审查。人民法院对债务人提出的异议进行审查时，遇有下列情况的，按无效处理：（1）债务人对债务本身无异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令效力。（2）债务人异议必须具备法定书面形式，在书面异议书中写明拒付的事实和理由，口头异议无效。（3）债务人收到支付令后，不在法定期间内提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，也不影响支付令效力。（4）债权人有多项独立的支付请求，债务人仅就其中某一项请求提出异议的，其异议对其他支付请求无效。（5）债务人为多人的，其中一债务人提出异议，如果债务人是必要共同诉讼人，其异议经其他债务人同意承认，对其他债务人发生效力；如果债务人是普通共同诉讼人，债务人一人的异议对其他债务人不发生效力。人民法院认定异议无效，应以适当方式尽快告知债务人。因为异议不成立，支付令仍然有效，及时告知债务人，可以督促其自行清偿债务，完成支付令指定的义务。

二、异议成立的法律后果

根据民事诉讼法第217条规定，人民法院收到债务人提出的支付令异议后，认为异议成立的，将产生三个方面的法律后果：

（一）终结督促程序

按照民事诉讼法的规定，终结督促程序，人民法院应当作出裁定，终结督促程序裁定书由审判员、书记员署名，并加盖人民法院印章。此裁定一经作出，即产生法律效力，债权人不得上诉。终结督促程序是人民法院在适用程序上所作的决断，而不是对债权人请求权的否定，至于债权人如何主张其权利，由其自行决定。人民法院可告知债权人另行起诉，由有管辖权的人民法院管辖。

（二）支付令自行失效

人民法院支付令生效的条件，是债务人在规定的期限内既没有清偿债务，也不提出书面异议，或者提出的异议被人民法院驳回。如果债务人提出的书面异议成立，则支付令自行失效，即不能作为债权人申请强制执行的根据。

（三）督促程序与诉讼程序的转换

支付令失效后，法院应当将案件转为诉讼程序审理，但申请支付令的一方当事人自收到终结督促程序裁定之日起7日内明确表示不同意提出诉讼的除外。

三、支付令错误的救济

允许债务人对支付令提出异议，本质上是希望债务人及时向法院反馈信息，从而阻断不符合客观真实的的支付令发生效力。但实践中，债务人却可能因为各种原因未能及时提出异议，导致15天后支付令发生执行效力。如果允许该支付令进入执行程序，将会对相关当事人合法权益的不当侵害。为此，司法解释专门规定了人民法院发现支付令错误后的撤销渠道。对于确有错误但又已经发生法律效力的支付令，应当由发出支付令的人民法院院长提交本院审判委员会讨论决定后，做出撤销支付令的裁定，并一并驳回债权人的申请。

示例

胡某向法院申请支付令，督促彗星公司缴纳房租。彗星公司收到后立即提出书面异议称，根据租赁合同，彗星公司的装修款可以抵销租金，因而自己并不拖欠租金。对于法院收到该异议后的做法，下列哪些选项是正确的？(2013年试卷三第84题)

A.对双方进行调解，促进纠纷的解决

B.终结督促程序

C.将案件转为诉讼程序审理，但彗星公司不同意的除外

D.将案件转为诉讼程序审理，但胡某不同意的除外

【参考答案及简要提示】BD。对支付令异议的效力应当把握好以下几点：（1）督促程序和诉讼程序是两个不同的程序，适用于诉讼程序的调解依旧不能适用于督促程序；（2）二者之间又有了连接通道，如果债权人不同意则只能终结督促程序，而不需要征求债务人的意见。

【本章主要法律规定】

1.民事诉讼法第214～217条

2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第427～443条

本章应把握督促程序也是一种非讼程序，其仅依据债权人的申请，法院依支付令的形式督促债务人履行义务，督促程序并不解决当事人之间的权利义务争议；和督促程序的特点、适用范围、支付令的申请条件及发出程序、督促程序与诉讼程序的转换。

本章的难点有二：一是支付令送达的效力。支付令送达后，债务人在法定期间或是履行义务，或是提出支付令异议；否则，支付令可以作为执行依据强制执行。二是支付令异议。提出支付令异议需要符合法定条件且必须向发出支付令的法院提出。

第十九章  公示催告程序

第一节 公示催告程序概述

一、公示催告程序的概念和特点

公示催告程序，是指在票据持有人之票据被盗、遗失或者灭失的情况下，人民法院根据当事人的申请，以公告的方式催告利害关系人在一定期间内申报权利，如果逾期无人申报，根据申请人的申请，依法作出除权判决的程序。

公示催告程序就其性质而言，是非讼程序。因为公示催告案件只有申请人是明确的，对方当事人则处于不明状态，而且，引起公示催告程序开始的原因并非民事权益的直接争议。公示催告程序开始以后，也不允许有直接的民事争议存在，一旦利害关系人向法院申报权利而在当事人之间形成明确的争议时，人民法院即应裁定终结公示催告程序。可见，公示催告程序不适用于解决民事纠纷。公示催告程序在确认一定事实的基础上，解决两个问题：一是除权，即解除票据的效力，又叫票据失权；二是确权，即确定申请人享有票据上的权利。

公示催告程序是特别程序，与通常的诉讼程序相比，具有以下特点：

1.引起程序开始的方式特殊。公示催告程序的发生不是基于当事人的起诉，而是基于当事人的申请。公示催告申请与起诉的要求和内容不同。

2.适用于特定的范围。公示催告程序只适用于两类案件：一是按规定可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失的；二是依法律规定可以申请公示催告的其他事项。除此之外的其他事项，不得适用公示催告程序。

3.公示催告案件无明确的相对人。通常的诉讼案件必须具有相互争议的两方当事人存在，起诉才有可能成立。而公示催告案件在申请之时，相对人必须处于不明确状态。如果在申请公示催告之时，申请人已有明确的争议对象，其申请就不能成立，有关利害关系人应提起票据诉讼。在公示催告过程中，出现向法院申报权利的利害关系人时，公示催告程序即应终结。

4.审判程序简略。适用公示催告程序审判案件，不需要也不存在通常诉讼程序所有的开庭前的准备、开庭审理等阶段。就审理方式而言，主要是书面审查和公示方式。所以，公示催告程序比之于通常诉讼程序，是一种略式审判程序。

5.程序具有明显的阶段性。公示催告程序分为两个程序阶段，即公示催告阶段和作出除权判决阶段，这两个阶段既独立又存在密切的关系。公示催告阶段结束后并不必然进入除权判决阶段，需要有申请人提出除权判决的申请，才能进入这一阶段审理程序。

6.实行一审终审。通常诉讼程序实行两审终审制度，而公示催告程序则实行一审终审。人民法院对公示催告案件无论用判决的方式结案，还是用裁定的方式结案，当事人均不得对判决或裁定提起上诉。此外，当事人也不得对生效的除权判决或终结公示催告程序的生效裁定申请再审。

二、公示催告程序的适用范围

（一）适用公示催告程序的法院

根据民事诉讼法第218条的规定，公示催告程序仅适用于基层人民法院，中级以上人民法院不能适用公示催告程序审理案件。

（二）适用公示催告程序的案件

民事诉讼法第218条规定，适用公示催告程序审理的案件有两大类：一是按照规定可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失的；二是依照法律规定可以申请公示催告的其他事项。

1.按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或灭失，可以向法院申请公示催告。

票据是一种载明具体金额，用作流通和支付手段的有价证券。票据的转让形式分为两种：一种是直接交付的简单转让，一种是背书转让。所谓背书，是指持票人在转让票据时，在票据背面批注并签章的行为。做成背书签章的人，称为背书人。被记名受让票据权利的人，称为被背书人。背书转让是票据转让的最常见形式。只有按规定可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失时，才可以适用公示催告程序。

可以背书转让的票据包括汇票、本票和支票。汇票和银行本票允许背书转让，支票则只有中国人民银行总行批准的地区的转账支票可以背书转让，其余的支票不得背书转让。

2.依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，可以向法院申请公示催告。

这一规定的具体范围，取决于将来法律的规定，属于一种开放性的规定。

第二节 公示催告申请的提起和受理

一、公示催告的申请

当事人申请公示催告，必须符合下列条件：

1.申请人必须是享有申请权的票据持有人。所谓票据持有人，是指可以背书转让的票据失票前的最后合法持有人。

2.具有合法的申请对象。申请公示催告的对象必须是依法可以背书转让的票据或者根据法律规定可以公示催告的其他事项。

3.具有合法的事由。申请公示催告的原因，必须是可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失。

4.相对利害关系人是否存在处于不明确状态。公示催告程序属于非讼程序，不解决纠纷，在申请公示催告时如果明确存在相对利害关系人，这实际上是一种票据纠纷，只能通过普通审判程序解决，不能申请公示催告。

5.应当向法院提交书面申请。申请书中应当写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。

申请公示催告应当向有管辖权的人民法院申请。根据民事诉讼法第195条的规定，公示催告案件由票据支付地的基层人民法院管辖。所谓票据支付地，是指票据载明的票据付款人的住所地。

二、公示催告申请的受理

人民法院收到公示催告的申请后，应当立即审查并在7日内决定是否受理。法院的审查主要有四个方面：

1.审查申请人是不是享有申请权的持票人，如果申请人不享有申请权，应告知由享有申请权的人申请。

2.审查申请是否具备法定形式和内容。申请人口头申请的，应告知其向法院递交申请书。申请书上的内容有欠缺的，应当责令申请人限期补正。

3.审查有关票据是否属于公示催告程序的适用范围，以及申请原因是否属于法律规定的“被盗、遗失或灭失”的情况。凡不符合法律规定的，人民法院不予受理。

4.审查接受申请的法院是否具有管辖权。如果该法院没有管辖权，应告知申请人向有管辖权的法院申请。

人民法院经审查，认为申请符合条件的，应当受理，并通知申请人；认为申请不符合条件的，应当裁定驳回申请。

第三节 公示催告案件的审理

一、止付与公告

根据民事诉讼法第219条的规定，人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并发布公告，催促利害关系人申报权利。

（一）停止支付

公示催告以丢失的票据权利尚未实现，亦即支付人尚未支付为前提。人民法院受理公示催告申请，则意味着票据权利尚未实现。但是，在人民法院作出除权判决之前，完全可能使票据权利被非权利人实现，从而损害权利人的利益，也使人民法院以后作出的判决得不到执行。基于此，人民法院受理公示催告申请的同时，应当通知支付人停止支付。

人民法院通知停止支付，必须以已受理公示催告申请为条件。人民法院发给支付人的停止支付通知中，应当附有公示催告申请受理通知书。支付人收到人民法院的停止支付通知后，应当停止支付，直至公示催告程序终结。

人民法院的止付通知，是具有强制力的司法决定，支付人应当执行。支付人收到止付通知后拒不止付的，除可依照民事诉讼法第114条的规定采取强制措施外，在人民法院判决后，支付人仍应承担票据责任。

（二）公告

人民法院受理公示催告申请后，应当在3日内发出公告。公告的目的是告知相关利害关系人人民法院已受理申请人的公示催告申请，并催促其向人民法院申报权利。

法院发出的受理申请公告应写明的内容有：（1）公示催告申请人的姓名或名称；（2）票据的种类、号码票面金额、出票人、持票人、背书人、付款期限等事项以及其他可以申请公示催告的权利凭证的种类、号码、权利范围、权利人、义务人、行权日期等事项；（3）申报权利的期间；（4）在公示催告期间转让票据权利凭证、利害关系人不申报的法律后果。

公示催告期间的长短，由人民法院根据案件的具体情况决定，但最短不得少于60日，且公示催告期间届满日不得早于票据付款日后15日。公告应张贴于人民法院公告栏，并在全国性的报纸或其他宣传媒介上刊登；人民法院所在地有证券交易所的，还应张贴于该交易所。根据法律规定，公示催告期间，转让票据权利的行为无效。

二、申报权利

申报权利，是指受公示催告的利害关系人在指定期间内，向人民法院主张票据权利的行为。权利申报的公告发布后，利害关系人为避免因除权判决而失权，可以向人民法院申报权利。申报权利一般应在人民法院指定的公示催告期间内进行，在作出除权判决之前申报的，法院也应当准许。

人民法院对权利人的申报仅作形式审查，并邀请申请人到场查验利害关系人申报的票据。利害关系人所提出的票据与公示催告的票据一致的，人民法院应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。支付人收到人民法院公示催告程序终结的通知后，即应恢复支付；权利申报人出示的票据与申请人申请公示催告的票据不一致的，人民法院应当裁定驳回利害关系人的申报。

公示催告程序因利害关系人申报权利而终结后，申请人或申报人可以按普通程序向人民法院起诉。

三、除权判决

（一）除权判决的概念

除权判决，是指人民法院作出的宣告票据无效的判决。除权判决有两层含义：（1）宣告票据无效进而排除申请人以外的其他人对该票据享有权利，故称之为“除权”；（2）通过在指定期间内无人申报权利的事实，推定票据权利归申请人所有。从这层意义上讲，除权判决也具有确权的性质。

（二）除权判决的条件

人民法院作出除权判决，应当具备两个前提条件：（1）公示催告期间届满，无人申报权利，或虽有人申报权利，但被人民法院裁定驳回申报；（2）申请人在法定期间内请求人民法院作出除权判决。法院不能依职权主动作出除权判决，必须由申请人自公告期间届满后1个月内提出申请，法院才能启动除权判决程序。

除权判决是公示催告程序的最后阶段，但却不是必经阶段。只要在除权判决作出之前有人申报权利，即使申请人请求作出除权判决，人民法院也不能作出除权判决，而只能裁定终结公示催告程序。同样，公告期间届满，虽无人申报权利，但申请人并未在法定期间内申请作出除权判决的，人民法院仍然不能主动作出除权判决。所以，必须同时具备上述两个条件，人民法院才能够作出除权判决。

适用公示催告程序审理案件，由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。

（三）除权判决的效力

除权判决作出后，应当进行公告，并通知支付人。公告判决可以使利害关系人在知晓判决内容后，另行提起诉讼；可以使社会众多成员获知其内容，便于维护其合法权益。

除权判决自公告之日起发生法律效力，当事人不得提起上诉。除权判决生效后，申请人以外的人对票据丧失权利，即使是票据丢失后的善意取得者也不例外。同时，申请人被确认对票据享有权利，并自判决公告之日起，有权向支付人请求支付。

四、公示催告程序的终结

人民法院在公示催告期间，遇有下列情形之一的，应当裁定终结公示催告程序。

1.申请人在公示催告前撤回申请的，人民法院应予准许。申请人在公示催告期间撤回申请的，人民法院可以径行裁定终结公示催告程序。

2.利害关系人在公示催告期间或在申报权利期间届满后、除权判决作出之前申报权利的，人民法院应当裁定终结公示催告程序。

3.在申报权利期间没有人申报权利，或者申报权利被驳回，而申请人在1个月的法定期间内未申请人民法院作出除权判决的，法院应当裁定终结公示催告程序。

五、对利害关系人权利的救济

除权判决是人民法院根据申请人一方陈述的事实和理由，以及公示催告期间届满而无人申报权利的事实作出的，其判决的根据是法律上的推定，因而判决结论与事实真相可能完全相反。如果真正的票据权利人因故未能在作出除权判决前申报权利，其合法权益就会因除权判决而受到损害。基于此，法律必须为利害关系人设立相应的救济措施。

民事诉讼法对利害关系人权利救济的规定包括两个方面：一方面是关于除权判决公告的规定。除权判决公告带有对利害关系人的救济性质，使利害关系人在失去申报机会后，还有机会获知该票据被申请公示催告和作出除权判决的情况，以便其行使另行起诉的权利；另一方面是关于另行提起诉讼的规定。根据民事诉讼法及司法解释的规定，利害关系人在除权判决生效后，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的法院起诉，人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。

【本章主要法律规定】

1.民事诉讼法第218～223条

2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第444～461条

本章应了解和掌握公示催告程序属于非讼程序，应掌握公示催告程序的特点和适用范围；充分理解公示催告程序的审理程序、利害关系人权利申报的意义；人民法院对利害关系人的权利申报仅进行形式审查；正确理解公告及权利申报程序与除权判决程序的关系。公示催告期满并不必然进入除权判决程序，需要申请人提出除权判决申请。除权判决将导致失票无效，申请人获得对失票上所载明的权利。未能在公示催告期间申报权利的利害关系人，可以在法定期间内通过诉讼救济自己的权利。

第二十章 民事裁判

第一节 民事裁判的概念

法院在审理民事案件的过程中，根据案件的事实和国家的法律，针对审理案件过程中发生的各种问题按法定程序所做的结果性的处理，通常称为民事裁判。它由国家专门审判机关作出，主要依据是国家的法律，因此体现了国家的意志。民事裁判有广义和狭义之分。广义的民事裁判包括人民法院的判决、裁定和决定等，还包括人民法院认可的调解协议，它们各有自己独立的适用范围和适用条件，法律效力也有所区别。狭义的民事裁判仅指人民法院作出的判决和裁定。

法院裁判是人民法院解决民事争议过程中所作出的意思表示，它体现了人民法院对具体案件及案件审理过程中特定问题的态度，对于解决民事案件中的实体性和程序性问题，具有重要的意义。

第二节 判决

一、民事判决的概念和种类

法院审理民事案件，根据查明和认定的案件事实，正确适用法律，以国家审判机关的名义，对案件中的民事实体权利义务争议，作出权威性的判定，称为判决。

民事判决必须采用书面形式作出。法院依据一定的格式以解决案件实体问题为主要内容而作出的法律文书称为判决书，判决书是人民法院对案件行使审判权的重要表现，也是诉讼中的重要法律文书。

民事判决按不同的标准、不同的角度，可以作不同的分类：

1.民事判决就其所解决的诉的性质不同，可以分为给付判决、确认判决和变更判决。给付判决是确定当事人之间实体权利、义务关系，责令负有义务的当事人履行一定义务的判决。给付判决的特点是它使当事人一方产生实体义务，如果负有义务的当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可以申请法院强制执行；确认判决是确认当事人之间的某种法律关系存在或者不存在的判决。例如，确定当事人之间存在或不存在收养关系的判决；变更判决是变更当事人之间原有法律关系的判决，如准予离婚的判决。

2.民事判决就其解决案件的全部或一部争议，可分为全部判决和一部判决。全部判决是在案件全部审理结束后，针对当事人之间所有的争议依法作出的判决。一部判决又称部分判决，是指对案件一部分争议作出的判决。有的民事案件的部分事实和权利义务关系具有相对独立性，当这部分事实确已查清时，可以先行作出判决。部分判决先行解决一部分争议，有助于加速整个诉讼的过程。

3.民事判决根据双方当事人是否出庭，分为对席判决和缺席判决。在双方当事人或者他们的代理人参加法庭审理后作出的判决，叫对席判决。缺席判决是一方当事人拒不到庭参加法庭审理的情况下作出的判决。根据民事诉讼法的规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。如果原告成为反诉之诉的被告，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，也可以缺席判决。

4.民事判决根据其案件的审理程序，可分为一审判决、二审判决和再审判决。地方各级法院适用对第一审程序对民事案件审理终结后，根据事实和法律所作出的处理决定，是一审判决。中级以上法院适用二审程序审理上诉案件所作的判决是二审判决。我国实行二审终审原则，故二审判决也叫终审判决。再审判决是案件原审法院或其上级人民法院、最高人民法院，按照审判监督程序，对案件重新审理后所作的判决。

5.民事判决就其解决案件的结果，分为肯定判决和否定判决。肯定判决是准许原告诉讼请求的判决，也就是原告获得胜诉的判决。否定判决是驳回原告诉讼请求，也就是原告败诉的判决。

对民事判决进行分类在理论上具有重要的意义，不同的判决具有自身的特点，其作出的条件和适用的情况不同，诉讼程序也有区别。

二、民事判决的内容

判决书是判决的表现形式，根据民事诉讼法的规定，应包括四个部分：

1.案由、诉讼请求、争议的事实和理由。案由是案件内容和性质的概括，应简明确定“离婚”、“继承”、“债务”、“赡养”等案件性质。诉讼请求应记明当事人的诉讼主张、事实和理由；应记明双方发生争议的法律事实、经过和焦点，以及各方所持的理由。

2.判决认定的事实、理由和适用的法律依据。判决认定的事实是法院经过审理已经查明的事实，认定事实在于全面客观地揭示案情。理由和适用的法律依据是判决的根据。法律依据包括有关的实体和程序法律、法规，法律、法规没有规定的，可以根据国家的有关政策。

3.判决结果和诉讼费用的负担。确定当事人的实体权利义务，明确诉讼费用的负担，是判决的主文部分，要求做到简洁、明确、便于履行强制执行。

人民法院准予当事人减交、免交诉讼费用的，应当在法律文书中载明。

4.上诉期限和上诉法院。这一部分应记明：如不服本判决，自收到判决书的次日起15日内，向本院提出上诉书状，上诉于某人民法院。

根据民事诉讼法第152条的规定，判决书应当写明上述四项。此外，在此四部分之前，还应写明法院的全称、案件年号和编号。在此四部分之后，应有审判人员、书记员署名，加盖法院印章。

上述判决内容是一审诉讼案件判决的内容，一审非诉讼案件的判决和二审诉讼案件的判决，在内容上与此有所不同。

另外，根据民事诉讼法的规定，调解达成协议的无民事行为能力人的离婚案件和涉外案件，人民法院可以应当事人、法定代理人的要求，根据调解协议制作判决书，此种判决书也应当写明该判决书的协议依据。

三、民事判决的法律效力

法院的判决在法律上具有几方面的效力，包括对人的拘束力、对事的确定力和执行力。

判决对人的拘束力，即判决具有确认某一主体应当为一定行为或者不应当为一定行为的效力。这种效力包括对当事人、人民法院和社会的效力。判决一经生效，即具有普遍的拘束力，当事人必须遵守，人民法院不能随意改变，社会应当尊重。

判决对事的确定力是指判决对当事人之间的争议能够从法律上作出定论，当事人不得再争执。判决的确定力分为形式意义上的确定力与实质意义上的确定力，也叫形式意义上的既判力与实质意义上的既判力。前者是指判决一经生效，当事人就不得以此法律上的事实提起诉讼或者提起上诉。后者是指判决确定的实体权利义务不得争执，不容改变。

执行力是指判决有作为执行根据，从而进行强制执行的效力。执行力只是对给付判决而言，没有给付内容的判决，不具有执行力。确认判决和变更判决不必执行，也不可能执行。

以上所讲判决的效力，都是针对生效判决而言。根据我国民事诉讼制度，准予上诉的地方各级人民法院的第一审民事判决，即按普通程序和简易程序审理案件作出的判决，在上诉期间15日内，如果当事人不上诉，上诉期限届满即发生法律效力。不准上诉的地方各级法院的第一审民事判决，即按简易程序审理的小额诉讼案件和按特别程序审理案件作出的判决，以及最高人民法院的第一审民事判决、中级以上法院所作的第二审民事判决，自判决送达之日起发生法律效力。

第三节 裁定

一、民事裁定的概念

法院在审理民事案件时，对所发生的程序上应解决的事项，所作出的具有法律意义的意思表示，称为裁定。

根据民事诉讼法第154条第1款的规定，裁定适用于下列范围：不予受理；对管辖权有异议的；驳回起诉；保全和先予执行；准许或不准许撤诉；中止或者终结诉讼；补正判决书中的笔误；中止或者终结执行；撤销或者不予执行仲裁裁决；不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；其他需要裁定解决的事项。可见，裁定适用于解决诉讼程序上发生的事项，目的在于保证案件审理的顺利进行。判决书中的笔误，是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误，而不是指判决对事实认定的错误或法律适用的错误。

关于诉讼保全和先行给付问题，虽然涉及民事权利和义务，但诉讼保全和先行给付裁定不是对权利义务关系的最后决定，故仍属诉讼程序的范畴。

裁定与判决有明显的区别，主要有：

1.适用的事项不同。裁定解决的是诉讼过程中的程序性问题，目的是使人民法院有效地指挥诉讼，清除诉讼中的障碍，推进诉讼进程。判决解决的是当事人双方争执的权利义务问题，即实体法律关系，目的是解决民事权益纠纷，使当事人之间的争议得以解决。

2.作出的依据不同。裁定根据的事实是程序性事实，依据的法律是民事诉讼法，可以在诉讼过程中的任何阶段作出。判决根据的事实是法院认定的民事法律关系发生、变更和消灭的事实，依据的法律是民法、婚姻法、继承法、经济法等实体法，判决通常只能在案件审理的最后阶段作出。

3.形式、上诉范围、上诉期限和法律效力不同。裁定可以采取口头形式或者书面形式，而判决必须采取书面形式。只有不予受理的、对管辖权有异议的和驳回起诉的裁定，根据民事诉讼法的规定，准许当事人在裁定后10日内上诉，其他裁定一经作出，立即生效；而判决允许上诉的范围比较广泛，地方各级法院作出的第一审判决，在判决作出后15日内准许上诉。裁定的效力及于程序，随程序性事实的改变，裁定可以相应改变，如对中止诉讼的裁定，在中止诉讼的原因消除后，应作出恢复诉讼程序的新裁定；而判决的效力及于实体，非经法定程序不得改变。

二、裁定的内容

法院以书面形式作出的含有对程序性事项处理决定的法律文书，称为裁定书。裁定书应具备事实、理由和主文三部分，这是裁定的基本内容。此外，裁定书的首部应有法院的全称、裁定书标题、编号以及当事人的基本情况。裁定书的尾部一般由审判员、书记员署名，按照审判监督程序决定再审的裁定，由院长署名。裁定书应由书记员签名证明正本与原本相同。裁定书应加盖人民法院印章。

民事裁定也可以采取口头形式，口头裁定必须由书记员记入笔录。

三、民事裁定的效力

根据民事诉讼法的规定，不予受理、对管辖权有异议和驳回起诉的一审裁定，当事人不服可以上诉，其他裁定一经法院作出即发生法律效力；有些裁定，法律赋予了当事人异议的权利，但这并不影响裁定的执行效力，比如，财产保全和先予执行的裁定，当事人如果不服可以申请复议一次，复议期间，不停止裁定的执行。

民事裁定具有法律上的拘束力，当事人、诉讼参与人、审判人员应按裁定的规定为一定行为或不为一定行为。由于裁定是法院用于指挥诉讼的手段，解决程序性问题，作用于诉讼过程，因此，不参与诉讼的单位和人员一般与裁定无关，换句话说，裁定对社会一般不具有拘束力，裁定的拘束力通常只及于当事人、诉讼参与人和审判人员。但是，有时裁定的内容涉及其他单位和个人，如诉讼保全的裁定，需要银行冻结当事人的存款，这时裁定就对其他单位和个人产生拘束力。裁定对人民法院的拘束力有一定的相对性，法院通常应当根据裁定进行活动，如裁定将简易程序改为普通程序，人民法院就应当按普通程序进行审理；裁定准许当事人撤诉，就不能对案件继续审理。对于仅仅涉及指挥诉讼活动的裁定，法院可以根据一定情况作出，也可以根据一定情况撤销，如诉讼保全的裁定，法院既有权作出，也有权撤销。

个别裁定还具有执行力，法院有权依权利人的申请或依职权强制执行。只有具有给付内容或者由法律特别规定的裁定，才具有执行力，如诉讼保全和先行给付的裁定等。

个别裁定还会因案件情况的变化而失去效力。比如，裁定中止诉讼的裁定，裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从法院通知或者准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力。

四、判决书、裁定书的查阅

为了保证案件的裁判的公正性，以及便于民众对法院审判活动的监督，法律规定公民、法人或者其他组织可以申请查阅法院生效的判决书、裁定书。

《民诉解释》第254条规定，公民、法人或者其他组织申请查阅发生法律效力的判决书、裁定书的，应当向作出该生效裁判的人民法院提出。申请应当以书面形式提出，并提供具体的案号或者当事人姓名、名称。

《民诉解释》第255条规定，对于查阅判决书、裁定书的申请，人民法院根据下列情形分别处理：（1）判决书、裁定书已经通过信息网络向社会公开的，应当引导申请人自行查阅；（2）判决书、裁定书未通过信息网络向社会公开，且申请符合要求的，应当及时提供便捷的查阅服务；（3）判决书、裁定书尚未发生法律效力，或者已失去法律效力的，不提供查阅并告知申请人；（4）发生法律效力的判决书、裁定书不是本院作出的，应当告知申请人向作出生效裁判的人民法院申请查阅；（5）申请查阅的内容涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，不予准许并告知申请人。

第四节 决定

一、民事决定的概念

在诉讼进行中，为了保证人民法院能够公正地审理民事案件，维护正常的诉讼秩序，正确处理人民法院内部的工作关系，法院对诉讼中发生的某些特定事项所作出的判断，称为民事决定。

民事决定适用于两个方面：其一，用于处理有关回避和对妨害民事诉讼的强制措施方面的问题，对这种决定准许与决定有直接利害关系的人申请复议一次。其二，用于处理人民法院内部工作关系方面的问题，如有关审判组织事项的决定，有关诉讼期限事项的决定，有关发生审判程序事项的决定，这类决定不涉及诉讼参与人的诉讼权利和民事权利，当事人不得申请复议。

民事决定适用的事项具有两个特点：一是被判定的事项具有亟须解决的紧急性，如不及时解决，民事诉讼就难以进行。例如，关于审判人员是否回避的决定，直接关系到法庭的组成问题，如不迅速解决，就无法审理案件。二是被判定的事项，一般不属于诉讼程序本身的问题，但与诉讼程序有联系。例如，妨害民事诉讼的行为，属于诉讼中的特定事项，本身不是诉讼程序的组成部分，但是如不及时采取强制措施，诉讼程序就难以继续进行。

决定与判决不同：判决用于处理案件的实体问题，而决定用于某些特定事项；判决在案件审理的最后阶段作出，而决定是在案件审理的过程中作出；判决必须采用书面形式，而决定可以采用书面形式，也可以采用口头形式并记入笔录。

决定与裁定不同：裁定用于处理程序性的问题，而决定主要不是解决程序问题；裁定的主要作用在于指挥诉讼活动，推进诉讼的进程，而决定的主要作用在于排除诉讼中的障碍，保证诉讼活动正常进行。

二、民事决定的内容

民事决定可以采取书面形式，制作民事决定书。民事决定书除应记明事实、理由和决定内容外，还应在开头部分写明作出决定的法院全称、决定书编号、案由、当事人或被决定人的基本情况，在结尾部分由作出决定的组织、人员署名，载明是否准许申请复议，作出决定的年、月、日，并加盖人民法院印章。 民事决定除法律明确规定必须用书面方式的以外，可以采取口头的形式，口头决定由书记员记入笔录。

三、民事决定的效力

民事决定是对特定事项作出的职务判定，一经作出，立即发生法律效力。根据民事诉讼法的规定，有些决定可以申请复议一次，但复议期间不停止案件的审理，不停止决定的执行。例如，驳回申请回避的决定，对妨害民事诉讼行为人采取罚款、拘留的决定，都可以申请复议一次，但复议期间并不影响其效力，无论复议的结果如何，人民法院都应继续审理案件，执行决定的内容。

示例

关于民事诉讼程序中的裁判，下列哪些表述是正确的？(2014年试卷三第82题)

A.判决解决民事实体问题，而裁定主要处理案件的程序问题，少数涉及实体问题

B.判决都必须以书面形式作出，某些裁定可以口头方式作出

C.一审判决都允许上诉，一审裁定有的允许上诉，有的不能上诉

D.财产案件的生效判决都有执行力，大多数裁定都没有执行力

【参考答案及简要提示】AB。关于民事判决和民事裁定，要注意对民事裁判背后涉及的诉讼法学理论准确把握，并能够结合具体的裁判文书来验证相关表述，确定是否存在反例，否则很可能以偏概全。例如保全裁定就可能涉及实体问题；而两审终审制度的例外情形决定了部分判决也不能提起上诉。

【本章主要法律规定】

民事诉讼法第152～156条

本章应理解和掌握民事判决、裁定、决定分别是法院在诉讼中解决和处理不同问题所作出的意思表示，它们的区别不仅仅表现在解决问题的不同、表现的形式不同，而且在救济方式上有很大的区别：决定都不许上诉，允许上诉的裁定包括不予受理、驳回起诉、管辖异议等情况，而诉讼案件的一审判决原则上都允许上诉。对裁定或决定的复议多数是作出裁定或决定的法院，少数是上级法院，这也需要特别的留意。

第二十一章 执行程序

第一节 执行程序概述

一、执行和执行程序

执行是指人民法院的执行组织依照法定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家的强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。执行应当具备以下条件：第一，执行以生效法律文书为根据；第二，执行根据必须具备给付内容；第三，执行必须以负有义务的一方当事人无故拒不履行义务为前提。

执行程序是指保证具有执行效力的法律文书得以实施的程序。执行程序与审判程序既有联系又有区别，两者的联系表现为：依审判程序作出的具有给付内容并需予以执行的法律文书适用执行程序予以执行。两者的区别表现为：审判程序是确定民事权利义务关系的程序，执行程序是实现民事权利义务关系的程序。执行程序是保证审判程序的任务得以实现的有力手段。但执行程序具有相对的独立性：首先，经审判程序处理的民事案件并非必然经过执行程序；其次，执行程序所适用的案件不只限于审判程序处理的案件范围。例如，公证机关制作的赋予强制执行效力的债权文书，仲裁机构作出的生效裁决书，如果需要执行，也由人民法院适用执行程序进行执行。因此，执行程序既不绝对地依赖于审判程序而存在，也非审判程序的必然延续。

二、执行的原则

执行的原则，是指指导执行制度和执行活动的原则，它既是立法工作中的指导原则，又是司法活动的指导原则。

根据民事诉讼法的基本原则和民事执行的特点，执行应当遵循如下原则：第一，执行必须以生效的法律文书为根据。执行必须以法定机关制作的、发生法律效力并有明确的权利义务主体和给付内容的法律文书为依据。第二，执行标的有限原则。执行的对象只能是被执行人的财产或行为，不能对被执行人的人身采取执行措施。第三，人民法院执行与有关单位、个人协助执行相结合的原则。第四，申请执行与移送执行相结合的原则。第五，强制执行与说服教育相结合的原则。第六，依法保护权利人的合法权益与适当照顾被执行人的利益相结合的原则。人民法院执行法律文书既要保护权利人的合法权益，又要考虑义务人生活和生产的必需。

三、执行程序中的一般性制度

（一）执行机构

执行机构，是指人民法院内部设置的负责执行工作、实现执行任务的专门职能机构。

根据修订后的民事诉讼法的规定，各级人民法院根据需要，都可以设立执行机构——执行庭或执行局。执行机构的成员主要是执行员和书记员，采取重大措施时，还应有司法警察参加。

（二）执行根据

执行根据，是指能够据以执行的法律文书。

这种法律文书主要有以下三类：第一，人民法院制作的具有执行内容的生效法律文书，其中包括民事判决、裁定、调解书和支付令；刑事和行政裁判中的财产部分。第二，其他机关制作的由人民法院执行的法律文书，其中包括公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书和调解书，以及行政机关依法作出的应由人民法院执行的行政处罚决定和行政处理决定。第三，人民法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者外国仲裁机构裁决的裁定书。

（三）执行管辖

执行管辖，是指人民法院办理执行案件的权限和分工，即执行根据具体应由哪一个法院执行。确定执行管辖，应当以执行方便和经济为首要原则，以保障当事人的权利能够快速、经济地得以实现。

根据2012年修订的民事诉讼法的规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。同时，根据司法解释，申请执行人向被执行的财产所在地人民法院申请执行的，应当提供该人民法院辖区有可供执行财产的证明材料。当事人可以向被执行的财产所在地法院申请执行，对于保护当事人的权益和方便法院执行都具有积极的意义。

发生法律效力的调解书，如果需要执行，也应由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

发生法律效力的支付令和实现担保物权裁定、确认调解协议裁定，由制作执行根据的人民法院或同级的被执行财产所在地人民法院负责执行。

法律规定的由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行。所谓其他法律文书，包括仲裁裁决书、公证债权文书和行政处理决定书、处罚决定书。

民事诉讼法和相关司法解释还对执行管辖中的一些特别事项作出规定，它们也是构成执行管辖的重要内容。

1.执行中的共同管辖和选择管辖。在一个案件中，可能存在多家法院都享有执行管辖权的情况，此时应当根据当事人的申请来确定最终的执行法院。当事人分别向上述人民法院申请执行的，由最先接受申请的人民法院执行。司法解释对此作了进一步补充：第一，人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，不得重复立案。第二，若立案后发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，应当撤销案件；已经采取执行措施的，应当将控制的财产交先立案的执行法院处理。同理，案件已经采取保全措施，执行法院与采取保全措施的法院并不同一时，采取保全措施的法院应当将保全的财产交给执行法院处理。

2.执行管辖异议。民事诉讼法对执行管辖异议作出了规定：为了全面保护当事人的利益，人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起10日内提出。经审查异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。管辖权异议审查和复议期间，不停止执行。由于执行权和司法权的不同特质，执行管辖异议与诉讼中的管辖权异议，在异议条件、处理方式、救济渠道等方面都有显著的区别。

3.向上一级法院申请执行。为了更充分地保护当事人权利，落实上级人民法院的执行监督权，民事诉讼法特别针对执行法院消极拖延的行为规定了救济手段。如果具有执行管辖权的人民法院有条件执行，但自收到申请执行之日起超过6个月都未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请由其他人民法院执行。上一级人民法院经审查，认为申请成立的，有三种处理方式：（1）提级执行。上级人民法院可以裁定由本院执行该案件。（2）指定执行。上级人民法院可以作出裁定，指定其他人民法院执行该案。（3）督促执行。上级人民法院也可以向原执行法院发出督促执行令，责令其在一定期限内执行，执行法院在指定期间内无正当理由仍未执行完结的，上一级人民法院应当作出提级执行或指定执行裁定，确保执行的效率。

（四）对执行行为的异议

对执行行为的异议，是指当事人、利害关系人对人民法院的执行行为提出质疑，从而要求人民法院变更或停止执行行为的请求。执行异议是一项重要的救济措施，它对于维护当事人和利害关系人的合法权益具有十分重要的意义。民事诉讼法在执行程序中确立这一制度，并赋予了当事人和利害关系人申请复议的权利。

根据民事诉讼法的相关规定，当事人、利害关系人提出异议的条件是：（1）必须以人民法院的执行行为违反法律法规或司法解释为由提出异议；（2）必须向负责执行的人民法院提出异议；（3）必须以书面的方式提出异议。书面异议提出后，人民法院应当自收到异议之日起15日内审查完毕作出裁定：理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。

当事人和利害关系人如果对裁定不服，还可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提出书面复议。对复议的审查程序，司法解释规定，上一级法院应当组成合议庭，自收到复议申请之日起30日内审查完毕，作出裁定。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长，延长的期限不得超过30日。

执行异议审查和复议期间，不停止执行。被执行人、利害关系人提供充分、有效的担保请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。

（五）案外人对执行标的的异议及案外人异议之诉、许可执行之诉

1.案外人对执行标的的异议。这是指在执行过程中，案外人对被执行的财产的全部或一部分主张实体权利并要求负责执行的人民法院停止并变更执行的书面请求。根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，对于案外人对执行标的提出的异议，应当由执行机构在15日内进行审查。在审查期间，可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分。案外人向人民法院提供充分、有效的担保请求解除对异议标的的查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。因案外人提供担保解除查封、扣押、冻结有错误，致使该标的无法执行的，人民法院可以直接执行担保财产；申请执行人提供担保请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。

经过审查，会有下列两种处理情况：（1）如果异议理由不成立的，则裁定驳回异议，执行程序继续进行。（2）如果异议理由成立的，则应裁定中止执行。如果申请执行人没有及时提起诉讼解决实体权利归属，人民法院应当解除或撤销执行措施；如果申请执行人提出了确认执行标的是否适当的民事诉讼，人民法院应当等待诉讼的结果，并根据该结果裁定是否解除执行措施。

法院对执行标的异议的处理裁定是在执行过程中经过执行法院的初步审查作出，并非经过法定的诉讼程序，因而不能构成确认实体权利的最终依据。根据法律和司法解释，案外人、当事人如果对裁定不服，希望通过诉讼对相关标的的权利重新确认的，有两种可能：第一，原判决、裁定对执行标的的处分结果本身有误，则案外人或当事人可以按照审判监督程序，向法院申请再审；第二，原判决、裁定并未直接涉及执行标的的权利归属，则案外人或申请执行人可以自裁定送达之日起15日内，向执行法院提起新的诉讼，也即案外人异议之诉和许可执行之诉。

2.案外人异议之诉。案外人异议之诉是指案外人为了维护自身财产权益，向执行法院提出的请求对执行标的物实体权利归属作出判定，并停止执行该标的物的诉讼。案外人异议之诉的程序规范是：（1）起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的异议作出驳回裁定后15日内。（2）管辖法院为执行法院。（3）应当以案外人为原告，申请执行人为被告，如果被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，则应当以申请执行人和被执行人为共同被告，如果被执行人不反对案外人主张，可以列其为第三人。（4）应当依照普通程序进行审理。（5）案外人异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。

经过审理，认定案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的，执行异议裁定失效；反之，判决驳回其诉讼请求。如果案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。

3.许可执行之诉。许可执行之诉是指申请执行人向执行法院提出审理请求，以决定是否可执行特定标的物的诉讼。许可执行之诉的程序规范是：（1）起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的异议作出驳回裁定后15日内。（2）管辖法院为执行法院。（3）应当以申请执行人为原告，案外人为被告，如果被执行人反对申请执行人请求的，则应当以案外人和被执行人为共同被告，反之可以列被执行人为第三人。（4）应当依照普通程序进行审理。

经审理，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求，该判决生效后，执行法院应当裁定解除执行措施；反之，应当判决准许执行该执行标的，原执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。

示例

甲公司申请强制执行乙公司的财产，法院将乙公司的一处房产列为执行标的。执行中，丙银行向法院主张，乙公司已将该房产抵押贷款，并以自己享有抵押权为由提出异议。乙公司否认将房产抵押给丙银行。经审查，法院驳回丙银行的异议。丙银行拟向法院起诉，关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？（2010年试卷三第49题）

A.丙银行只能以乙公司为被告起诉

B.丙银行只能以甲公司为被告起诉

C.丙银行可选择甲公司为被告起诉，也可选择乙公司为被告起诉

D.丙银行应当以甲公司和乙公司为共同被告起诉

【参考答案及简要提示】D。对执行标的异议及相关问题的理解，要把握：（1）执行标的异议的提出条件和处理程序；（2）执行标的异议的两种救济渠道：申请再审和另行起诉；（3）另行起诉的两种类型：案外人异议之诉和许可执行之诉，着重注意这两种诉讼在管辖法院、当事人地位以及对执行措施的影响上的异同。

（六）委托执行

委托执行是指有管辖权的人民法院遇到特殊情况，依法将应由本法院执行的案件送交有关的法院代为执行。依照民事诉讼法的规定，被执行人或者被执行的财产在外地的，负责执行的人民法院可以委托当地人民法院代为执行，也可以直接到当地执行。直接到当地执行的，负责执行的人民法院可以要求当地人民法院协助执行，当地人民法院应当根据要求协助配合进行查询、冻结、查封、调查或者送达法律文书等事项，这并不属于委托执行的范畴。

委托外地人民法院代为执行的，委托法院应当发出委托函件。委托函件应当提出明确的执行要求，并附有生效的法律文书。受委托的人民法院收到委托函后，应当在7日内予以立案，并以及时告知委托法院。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院。

受托人民法院在6个月内未能将受托案件执结的，申请执行人有权请求受托法院的上一级人民法院提级执行或指定执行，上一级人民法院应当立案审查，发现受托法院无正当理由不予执行的，应当限期执行或者作出裁定提级执行或者指定执行。

受委托人民法院在接到委托函后，如发现委托执行的手续、材料不全，可以要求委托法院补办。委托法院应当在30日内完成补办事项，在上述期限内未完成的，应当作出书面说明。委托法院既不补办又不说明原因的，视为撤回委托，受托法院可以经过所在辖区高级人民法院审批后，将委托材料退回委托法院。

（七）执行和解

执行和解是指在执行过程中，申请执行人和被执行人自愿协商，达成协议，并经人民法院审查批准后，结束执行程序的行为。执行和解是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为。

根据民事诉讼法的规定，在执行中，双方当事人在执行中自行和解达成协议的，人民法院的执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。

经人民法院确认批准的执行和解协议具有中止本案执行程序，法院也可以根据当事人的申请，裁定中止执行或终结执行。但是，执行和解协议是双方当事人行使处分权达成的民事协议，并不具备法定的强制执行力，也不能变更原生效法律文书的执行力。因此，如果一方当事人不履行和解协议的，对方当事人只能申请执行法院恢复对原执行根据的执行。此外，为了保护权利人的利益，民事诉讼法还规定，申请执行人是因受欺诈、胁迫方与被执行人达成和解协议的，也可以申请人民法院回复执行原执行根据，从而撤销和解协议。

人民法院恢复执行后，和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院应当裁定终结执行，不予恢复执行。

申请恢复执行原生效法律文书必须在一定的期限内进行，根据民事诉讼法的规定，申请恢复执行的期限适用申请执行期限的规定，并可适用中止、中断的情形。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中断，其期限自和解协议所确定履行期限的最后一日起重新计算。当事人在法定的申请恢复执行时效内未提出申请，视为怠于行使权利，不得向人民法院再行申请执行，也不能以对方当事人违背执行和解协议为由，重新起诉。

（八）执行担保

执行担保，是指在执行过程中，经执行权利人的同意，执行义务人或第三人（即担保人）为实现法律文书所确定的权利而向人民法院提供保证，由人民法院决定暂缓执行的制度。设立这一制度的目的，一方面在于保护债权人的合法权益，另一方面在于照顾债务人的实际情况，并确保执行根据文书的实现。

执行担保的条件主要包括：第一，必须由执行义务人向人民法院提出申请。第二，担保的方式，可以是提供财产担保，也可以由第三人担保。执行义务人以财产担保的，需根据担保法的规定，将担保物移交给法院，或者到有关机关办理登记手续。第三人提供担保的，应提供担保书，并将保证书副本送交申请执行人，担保人应具有代为履行或代为承担赔偿责任的能力。第三，执行担保须征得执行权利人的同意。第四，须经人民法院许可。

执行担保成立后，人民法院可以决定暂缓执行或暂缓执行的期限。有担保期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长期限不得超过1年。设立这一期限的目的，主要是根据实践情况，确保执行根据能够真正得到实现，因而具有较为重要的意义。

在暂缓执行期间，被执行人或担保人对担保的财产有转移、灭失行为的，人民法院可以恢复强制执行。如果被申请执行人暂缓执行后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行被执行义务人提供担保的财产或裁定执行担保人的财产。但执行担保人的财产应以担保人应当履行的义务为限。

（九）执行承担

执行承担，是指在执行程序中由于出现特殊情况，被执行人的义务由其他公民、法人或组织履行。执行承担的目的在于解决法院判决的既判力对当事人的继受人是否有效的问题。

执行承担的前提必须是被执行人在执行过程中发生了死亡、终止或其他法定情况，人民法院可以据此裁定变更执行主体。

根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担在下列情况下发生：

1.作为被执行人的公民死亡的，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。

2.作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人；作为法人的被执行人被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。

3.作为被执行人的其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。

4.作为被执行人的法人在执行中无财产清偿债务，如果其股东或开办单位有注册资金不实或抽逃注册资金的行为，人民法院可以裁定追加其股东或开办单位为被执行人，在注资不实或抽逃资本的范围内，对权利人承担责任。

5.作为被执行人的法人或其他组织被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，人民法院可以裁定追加上级主管部门或开办单位为被执行人，在所接受的财产范围内承担责任。

6.在执行中，作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人。

（十）参与分配

参与分配是指在执行过程中，因债务人的财产不足以清偿多个债权人的债权，申请执行人以外的其他债权人凭借有效的执行根据加入到已经开始的执行过程中，使各个债权能够公平受偿的制度。参与分配适用的条件包括：第一，被执行人的财产无法清偿所有债权。第二，被执行人为自然人或其他组织，而非法人。第三，有多个申请人对同一被申请人享有债权。第四，申请人必须取得生效的执行根据，起诉后尚未获得生效判决的债权人不具备参与分配的资格。但对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。第五，参与分配的债权只限于金钱债权。第六，参与分配必须发生在执行程序开始后，被执行人的财产清偿完毕之前。

根据相关司法解释的规定，参与分配制度应当由申请执行人向法院提出申请，主持参与分配的法院应当是对债务人首先采取查封、扣押或冻结措施的法院。参与分配开始后，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起15日内向执行法院提出书面异议。债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起15日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起15日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。

诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。

（十一）执行回转

执行回转，是指在执行完毕后，原据以执行的判决书、裁定书或其他法律文书因确有错误而被依法撤销，对已被执行的财产，人民法院重新采取措施，使其恢复执行程序开始前的状态。执行回转是民事执行中一项必要的补救性制度，其确立的意义在于纠正因生效法律文书错误而造成的执行失误，保护当事人的合法权益。发生执行回转的前提是原来据以执行的法律文书被撤销。此种撤销情形，在司法实践中，一般包括：（1）人民法院制作的判决、裁定、调解书在执行完毕后，依审判监督程序被撤销；（2）人民法院制作的先予执行裁定在执行完毕后，被后续的生效判决所撤销；（3）其他制作的法律文书在执行完毕后，被制作机关及其上级机关或人民法院依法撤销。

执行回转必须满足下列条件：第一，必须具有对原已作为执行根据的法律文书作出明确否定的新的法律文书。第二，必须是原生效的法律文书已由人民法院按照执行程序执行完毕，原执行程序已经终结。第三，必须是根据新的法律文书已经获得执行所得的人不存在取得财产权利的根据，而又拒不返还其所得财产的。

原执行法院应当根据当事人的申请，或依职权，启动执行程序，重新立案，并依法作出裁定，责令取得财产的人返还已被执行的财产，拒不返还的，强制执行。如果原物无法返还的，应以同等数量和质量的种类物返还，或予以折价返还。

第二节 执行开始

执行程序的开始，发生于两种情况：一是权利人申请执行；二是审判人员移送执行。

一、申请执行

申请执行，是指享有权利的一方当事人根据生效的法律文书，在对方拒不履行义务的情况下，可以向有管辖权的人民法院申请执行，申请执行是当事人依法享有的重要权利。

申请执行的条件是：第一，执行根据已经生效，且已过执行根据确定的清偿期限；第二，申请执行人必须是执行根据确定的权利人或合法继承、承受该权利的继受人；第三，应当向有执行管辖权的法院申请执行；第四，应当在申请执行时效内提出申请。

由于前一节已经介绍了执行根据、执行管辖等内容，此处重点说明申请执行时效。根据民事诉讼法，申请执行的期间为2年，平等地保护了各类申请人的权益。并且，还对这一期间的具体计算和效力作出了明确的规定：（1）申请执行时效的起算：从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算；生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。（2）申请执行时效的中止。在申请执行时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。（3）申请执行时效的中断。申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。（4）申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行。（5）被执行人履行全部或者部分义务后，又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的，人民法院不予支持。

申请执行时应当提交书面申请书并说明申请执行的事实和理由，提供作为执行根据的法律文书，同时要说明被执行人的经济情况，以便人民法院审查申请，并采取执行措施。

二、移送执行

移送执行，是指人民法院的裁判发生法律效力后，由审理该案的审判人员将案件直接交付执行人员执行，从而开始执行程序的行为。移送执行是对申请执行的补充。

根据民事诉讼法的有关规定，移送执行的案件主要有：（1）判决、裁定具有交付赡养费、抚育费、扶养费、医药费等内容的案件；（2）具有财产执行内容的刑事判决书、裁定书；（3）审判人员认为涉及国家、集体或者公民重大利益的案件。

移送执行应当由审判员填写移送执行书，说明执行的事项和应注意的问题，连同生效的法律文书一并移送执行员，对于移送执行的期限，法律未做具体规定。

三、执行通知和立即执行

人民法院的执行员接到申请执行书或移送执行书后十日内，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间内履行义务；逾期不履行的，强制执行。

但为了防止被执行人在接到执行通知后隐匿、转移财产，民事诉讼法通过两次修订，专门确立了立即执行制度。执行员有权不再指定履行期间，而是立即采取强制执行措施，并可在采取强制措施的同时，或者自采取强制执行措施之日起3日内，发送执行通知书。

第三节 执行措施

执行措施，是指人民法院依照法定程序，强制执行生效法律文书的方法和手段。在执行中，执行措施和执行程序是合为一体的，采取执行措施就是履行执行程序。我国现行民事诉讼法根据不同的执行对象规定了不同的执行措施。

一、对财产的执行措施

（一）扣押、冻结、划拨、变价被执行人的金融资产

随着我国经济的发展，金融资产的类型越来越多，也逐渐成为自然人和法人的主要财产形态。民事诉讼法专门针对金融资产的执行措施作出了规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用社、证券公司等金融机构发出协助要求，根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的存款、债权、股票、基金份额等金融资产，但采取执行措施的财产范围不得超出被执行人应当履行义务的范围。

人民法院扣押、冻结、划拨、变价被执行人的金融资产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关金融机构必须办理。

（二）扣留、提取被执行人的收入

被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入，但应当保留被执行人及其所扶养家庭的生活必需费用。这里的收入，主要是指公民个人工资、奖金、劳动报酬及各种有价证券等。

人民法院扣留、提取被执行人的收入应当作出裁定，并发出协助执行通知书，银行、信用社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

（三）查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产

被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产，但应当保留被执行人及其所扶养家庭的生活必需物品和费用，进行义务教育所必需的物品，以及用于身体缺陷所必需的辅助工具和医疗物品。此外，下列财产，人民法院不得查封、扣押、冻结：（1）未公开的发明或未发表的著作；（2）债务人所得的勋章和其他荣誉表彰物品；（3）享有合法有效的司法豁免权的财产；（4）法律和司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。

人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场，同时公民所在单位或财产所在地的基层组织应当派人参加；被执行人是法人或其他组织的，应当通知其法定代表人或主要负责人到场，拒不到场的，不影响执行。查封、扣押财产，必须造具清单，由在场人签名或盖章，交被执行人一份。对于不动产和有产权证照的特定动产，在查封、扣押时还应当在相关产权部门办理查封登记手续。

财产被查封、扣押后被执行人在法院指定的期间仍拒绝履行义务的，人民法院可以按照规定将查封、扣押的财产变现，并将说的价款交给债权人。在变现的方式上，根据民事诉讼法的规定，应当采取拍卖优先原则，自行组织拍卖或者交由专门的拍卖机构拍卖。只有对于不适于拍卖的财产（例如易腐烂变质的物品、季节性商品等）或双方当事人均不同意进行拍卖的财产，才可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品（例如金银等物品），人民法院应当交有关单位按照国家规定的价格收购后，将收购价款转交债权人。

对于被执行人的知识产权、股权和其他投资权益，应当根据有关司法解释的规定，首先向有关部门、企业发出协助通知，禁止上述权益被转让，在债务人在规定期限仍未履行义务后，拍卖、变卖、强制转让相关权益。

经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。

（四）强制被执行人交付法律文书指定的财物或票证

法律文书指定交付的财物或票证，由执行员传唤双方当事人当面交付，或由执行员转交，并由被交付人签收。

有关单位持有该项财物或票证的，应当根据人民法院的协助执行通知书转交，并由被交付人签收，拒不交出的强制执行。有关公民持有该项财物或票证的，人民法院通知其交出，拒不交出的强制执行。

因持有人的过失造成该项财物或票证毁损或灭失的，人民法院可责令持有人赔偿，拒不赔偿的，可按被执行人的财物或票据的价值强制执行。

二、对行为的执行措施

（一）强制被执行人迁出房屋或退出土地

强制被执行人迁出房屋或退出土地，由院长签发公告责令被执行人在指定的期间履行，被执行人逾期不履行的由执行员强制执行。

强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或其成年家属到场，该公民所在的单位或房屋、土地所在的基层组织应当派人参加；被执行人是法人或其他组织的，应当通知其法定代表人或主要负责人到场，拒不到场的，不影响执行。执行员应当将执行情况记入笔录，由在场人签名或盖章。

强制迁出房屋被撤出的财物，由人民法院派人运至指定场所，交给被执行人。被执行人是公民的，可以交给其成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人负担。

（二）强制被执行人履行法律文书指定的行为

判决、裁定或其他法律文书指定的行为，如果系可替代完成的作为，人民法院可以委托有关单位或他人完成，必要时可以通过招标方式确定代履行人。代履行所发生的费用，由债务人承担。拒不承担的，依照对财产执行的方法采取执行措施，迫使其履行。

如果系不可替代的作为，人民法院可采取间接执行的方法，通过对被执行人罚款、拘留、强制支付迟延履行金等手段，促使其自动完成义务行为。

如果系不作为义务，债务人因实施积极行为，违背法律文书的规定，人民法院应当消除积极行为产生的后果。

三、保障性执行措施

（一）查询被执行人的身份信息和财产信息

被执行人未按期履行给付义务的，人民法院可以向各类机构发出协助通知，调查询问债务人的身份信息和财产信息，以了解被执行人的履行能力，为扣押、冻结、划拨、变价做好准备。

（二）搜查被执行人的财产

人民法院认为被执行人不履行法律文书确定的义务且隐匿财产的，有权发出搜查令，对被执行人及其住所或财产隐匿地进行搜查。搜查是执行中涉及被执行人财产权和人身权的一项严厉措施，因此必须严格依法进行。人民法院进行搜查，必须持有法院院长签发的搜查令和工作证件。搜查公民时，应当通知被执行人或其家属等见证人到场；搜查妇女的身体，应当由女执行员进行；搜查中发现被执行人财产，应当依法查封扣押，但对被执行人的其他物品，如生活日用品、有关身份证件等不得查封扣押。搜查应当制作笔录，由搜查人、被搜查人及其他在场人签名或盖章。拒绝签名或盖章的，在搜查记录中说明。

（三）强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，除应正常支付迟延履行的一般债务利息外，还应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

加倍支付迟延履行期间债务利息的利率，按照每日万分之一点七五计算。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他非金钱给付义务的，无论是否给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金由人民法院根据案件的具体情况决定。

（四）办理财产权证照转移手续

在执行中，需要办理有关财产权证照，如房产证、土地证、山林所有权证，以及专利证书、商标证书、车辆执照等转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，要求其协助办理更名过户手续，以实现债权人的权利。

（五）报告财产

被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

司法解释对该财产报告制度作了进一步补充。被执行人自收到执行通知之日前一年至当前财产发生变动的，应当对该变动情况进行报告。而被执行人报告财产后，其财产情况发生变动，影响申请执行人债权实现的，也应自财产变动之日起10日内向人民法院补充报告。对被执行人报告的财产情况，申请执行人请求查询的，人民法院应当准许。申请执行人对查询的被执行人财产情况，应当保密。被执行人在报告财产期间履行全部债务的，人民法院应当裁定终结报告程序。

（六）限制出境

被执行人未履行法律文书确定的义务，且又具有逃避履行法定义务的可能；如果被执行人或被执行单位的法定代表人、负责人出境可能造成案件无法执行，人民法院可以依据申请执行人的书面申请，限制其出境自由，并通知有关单位协助采取限制出境的措施，以保障权利人的利益。必要时，人民法院也可依职权采取限制出境措施。被执行人为单位的，可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。被执行人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以对其法定代理人限制出境。在限制出境期间，被执行人履行法律文书确定的全部债务的，执行法院应当及时解除限制出境措施；被执行人提供充分、有效的担保或者申请执行人同意的，可以解除限制出境措施。

（七）纳入失信名单，通报征信系统记录不履行义务信息

被执行人拒不履行法律文书确定的义务，人民法院可以还可以根据情节将其纳入失信被执行人名单，将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。个人征信系统是为消费信贷机构提供个人信用分析产品，含有广泛精确的个人信息。不履行义务的信息将导致被执行人的个人信用记录减损，在日常生活和商业交往中遭到负面影响。由于征信系统主要由人民银行等金融监管机构管理，故法院可以通知有关单位协助记录不履行义务的信息。

（八）媒体公布不履行义务信息

被执行人拒不履行法律文书确定的义务，执行法院可以依职权或者依申请执行人的申请，将被执行人不履行法律文书确定义务的信息，通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布，以通过社会舆论的监督，来威慑和督促被执行人履行相关义务。媒体公布的有关费用，由被执行人负担；申请执行人申请在媒体公布的，应当垫付有关费用。

（九）限制被执行人高消费

被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以限制其高消费，禁止被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人以被执行人的财产支付下列行为：（1）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；（2）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（3）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（4）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（5）购买非经营必需车辆；（6）旅游、度假；（7）子女就读高收费私立学校；（8）支付高额保费购买保险理财产品；（9）其他非生活和工作必需的高消费行为。

限制高消费的执行措施可以由债权人向人民法院申请启动，也可以由人民法院自行依职权启动。人民法院决定限制高消费的，应当向被执行人发出限制高消费令。被执行人违反限制高消费令进行消费的行为属于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为，经查证属实的，依法予以拘留、罚款；情节严重，构成犯罪的，追究其刑事责任。

人民法院根据案件需要和被执行人的情况可以向有义务协助调查、执行的单位送达协助执行通知书，也可以在相关媒体上进行公告。有关单位在收到人民法院协助执行通知书后，仍允许被执行人高消费的，应当依法追究其妨害民事诉讼行为的责任。

被执行人提供确实有效的担保或者经申请执行人同意，人民法院可以解除限制高消费令。被执行人依法履行执行根据后，人民法院应当及时解除限制高消费令。

上述报告财产、限制出境、纳入失信名单、通报征信系统记录不履行义务信息、媒体公布不履行义务信息、限制被执行人高消费五项新的执行措施都是民事诉讼法和司法解释吸收近年来各地执行经验，新规定的具有威慑性的措施，旨在敦促被执行人积极履行债务，化解“执行难”，确保债权人的合法权益。

四、代位执行

代位执行，实际是对被执行人对第三人生效债权的执行措施，具体是指在执行过程中，如果被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权，人民法院可以做出冻结债权的裁定，并向第三人发出履行到期债务的通知，第三人在指定期限内没有提出异议，又不履行债务的，人民法院有权对第三人采取强制执行措施。

人民法院向第三人送达履行通知时，应当参照督促程序，该通知必须送达第三人。第三人在收到履行通知后15日内应当向申请执行人履行债务，如果第三人对债权有异议，必须在收到履行通知后15日内向法院提出异议，人民法院对异议部分的债务不再执行，但生效法律文书确定的到期债权除外。如果第三人在指定期限内既没有提出异议，又不履行债务，人民法院可以对第三人的财产查封、变价，并交付给债权人，实现其利益。

第四节 暂缓执行、执行中止和执行终结

一、暂缓执行

暂缓执行，是指在执行程序开始后，因法定事由的出现，人民法院决定暂时停止执行行为。根据民事诉讼法和相关司法解释，暂缓执行的情形主要包括：

1.因执行担保暂缓执行。执行担保协议达成后，执行机构经债权人同意，可以决定暂缓执行。

2.因司法监督引起的暂缓执行。上级人民法院行使司法监督权，发现执行法院据以执行的执行根据确有错误，或者执行法院在执行中的执行行为不当，应予纠正时，为了避免错误后果的不断扩大，可以指令执行法院暂缓执行。

出现暂缓执行的情形后，人民法院可以根据当事人的申请或依职权决定暂缓执行，在决定书中一般应当记明暂缓执行的期限。该期限一般不得超过3个月，因特殊事由需要延长的，可以适当延长。暂缓执行期限届满后，人民法院应当立即恢复执行；暂缓执行期限届满前，阻却事由消灭的，人民法院也应当作出决定，提前恢复执行。

二、执行中止

执行中止，是指在执行过程中，由于某种特殊情况的发生而暂时停止执行程序，待该情况消除后再恢复执行程序的制度。

根据民事诉讼法，在执行过程中，遇到以下情况，人民法院应当中止执行：

1.申请人表示可以延期执行的；

2.案外人对执行标的提出确有理由的执行异议的；

3.作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务的；

4.作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

5.作为被执行人的企业法人达到破产条件的；人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请，或者执行法院自行认为被执行人已经符合破产条件，经申请执行人之一或被执行人同意，均应当裁定中止执行；

6.人民法院认为应当中止执行的其他情形。根据司法解释的规定，主要包括：（1）被执行人确无财产可供执行的；（2）执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；（3）一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；（4）仲裁裁决的被申请人提出不予执行请求，并提供适当担保的；（5）人民法院裁定对作为执行根据的裁判文书再审的。

执行中止时，人民法院应当作出裁定，并停止一切强制执行活动。执行中止的原因消除后，由当事人申请或人民法院依照职权恢复执行程序，继续执行。

执行中止与暂缓执行都是执行阻却的类型。二者的主要区别在于：第一，阻却事由不同。暂缓执行和中止执行的事由均由法律明文规定，但暂缓执行的事由主观性较强，执行法院自由裁量空间权较大，而中止执行的事由更加客观，一旦出现，法院都应当裁定中止。第二，效力不同。暂缓执行只是暂时停止执行措施，执行程序并未中断，而执行中止是整个执行程序的中断。第三，期限不同。暂缓执行的期间一般是明确具体的，能够在决定暂缓执行的同时，确定恢复执行的时间；中止执行的期间往往无法确定，甚至可能最终转变为执行终结。

三、执行终结

执行终结，是指在执行过程中，由于发生某些特殊情况，执行程序不可能或没有必要继续进行，从而结束执行程序的制度。执行终结是执行程序的非正常结束。

在执行过程中，引起执行终结的情况有：

1.经过财产调查没有发现可供执行的财产；在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。如嗣后申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。此时再次申请不受申请执行时效期间的限制。

2.申请人撤销执行申请的；如果申请人嗣后再次申请执行，必须在合法的申请执行时效期间内申请。

3.据以执行的法律文书被撤销的；

4.作为被申请执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；

5.追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；

6.作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；

7.被执行人被人民法院裁定宣告破产的；

8.人民法院认为应当终结执行的其他情形。

执行终结，应当由人民法院作出裁定。执行终结的裁定，当事人不能提起上诉，也不能申请复议。

【本章主要法律规定】

1.民事诉讼法第224～258条

2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第304～316、462～521条

3.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

4.最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

5.最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》

6.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》

本章的主要内容有三：第一，执行程序中的各种制度，如执行管辖、执行异议、执行担保等，需要从制度要件和效力结果两方面把握，尤其应当注意比较其与诉讼程序中相关制度的区别，例如执行标的异议与再审程序、第三人撤销之诉的关系；第二，执行程序的流程，即从执行开始到执行结束过程中的相关内容，主要注意引发执行程序发生、变更和终结的各类事项；第三，执行措施，要注意区别各种执行措施的适用条件，尤其应当注意近年来随社会经济发展而新增加和明确的执行措施，如对金融资产的执行措施、对迟延履行两种利息的区分计算，等等。

第二十二章 涉外民事诉讼程序

第一节 涉外民事诉讼程序概述

一、涉外民事诉讼程序

涉外民事诉讼程序是指人民法院审理具有涉外因素的民事案件所适用的程序。所谓涉外因素，是指诉讼一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，或经常居住地在我国领域以外的人，或者当事人之间民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外，或者当事人之间争议的标的物在国外。具有其中因素之一的民事诉讼就是涉外民事诉讼。外国人或外国企业、组织参加我国的民事诉讼，应当依照我国法律和司法解释的规定，向人民法院提交身份证明文件。

我国现行民事诉讼法设专编对涉外民事诉讼程序作了特别规定。人民法院审理涉外民事案件时，有特别规定的，适用有关的特别规定；没有特别规定的，适用民事诉讼法的其他有关规定。

二、涉外民事诉讼程序的一般原则

（一）适用我国民事诉讼法的原则

人民法院审理涉外民事案件，只能适用我国民事诉讼法。具体要求是：外国人、无国籍人或外国企业和组织在我国起诉、应诉，适用我国民事诉讼法；凡是属于我国人民法院管辖的案件，我国人民法院享有管辖权；外国法院的裁判必须经我国法院依法审查并予承认后，才能在我国领域内发生法律效力。

（二）遵守我国缔结或参加的国际条约的原则

人民法院审理涉外民事案件，应当遵守我国缔结或参加的国际公约。国际公约中的规定与国内法有冲突的适用公约规定，但是对于我国声明保留的条款除外。

（三）司法豁免原则

对享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织以及国际组织提起民事诉讼，应当依照我国缔结或参加的国际公约以及我国有关法律的规定，赋予其免受我国司法管辖的权利。民事司法豁免是一种有限的豁免，即享有司法豁免权的人其所属国主管机关宣布放弃司法豁免的，或享有司法豁免权的人因私人事务涉及诉讼的，或享有司法豁免权的人向驻在国起诉引起反诉的，均不享有司法豁免权。

（四）委托中国律师代理诉讼的原则

外国人、无国籍人或外国企业和组织在我国起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，只能委托中国律师代理诉讼，外国律师不能以律师的身份参加诉讼；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人的名义（不属于职务行为）担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有司法豁免权；外国驻华使、领馆可以授权本馆的官员以外交代表的身份为其本国当事人在中国聘请诉讼代理人。

外国人、无国籍人或外国企业和组织委托中国律师或其他人代理诉讼，应当在人民法院法官的见证下办理授权委托书，或者经过我国公证机构公证前述授权委托书。在我国领域内没有住所的外国人从中华人民共和国领域外寄交或托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使、领馆认证，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续，才具有效力。

港、澳、台地区的人寄交内地的授权委托书，按司法部《关于为港澳同胞回内地申请公证而出具证明办法的通知》及其《补充通知》办理。居住在外国的中国公民从我国领域外寄给人民法院的授权委托书，须经我国驻该国使、领馆证明，没有使、领馆的，由当地的华侨团体证明。

（五）使用我国通用的语言、文字原则

人民法院审理涉外民事案件，应当使用我国通用的语言、文字，当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。

第二节 涉外民事诉讼管辖

一、涉外民事诉讼管辖的原则

涉外民事诉讼管辖是指一国法院对涉外民事案件的审判权限和内部分工。

我国民事诉讼法确定涉外民事诉讼管辖权是以以下原则为依据的：

1.诉讼与法院所在地实际联系的原则。凡是诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的，我国人民法院都有管辖权。

2.尊重当事人的原则。无论当事人一方是否为中国公民、法人和其他组织，在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，都可以选择与争议有实际联系地点的法院管辖。

3.维护国家主权原则。司法管辖权是国家主权的重要组成部分，对涉外民事诉讼案件行使专属管辖权，充分体现了维护国家主权的原则。

二、涉外民事诉讼管辖的种类

我国涉外民事诉讼管辖原则上依然适用国内民事诉讼管辖的规则，仅在下列两类情形下适用特殊规则：

（一）牵连管辖

因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民法院管辖。

（二）专属管辖

因在中国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国法院管辖。但是，双方当事人可以通过协议仲裁的方式，选择由外国仲裁机构仲裁解决。

第三节 涉外民事诉讼中的期间与送达

一、涉外民事诉讼中的期间

在涉外民事诉讼中，如果当事人在我国领域内有住所，适用民事诉讼法关于期间的一般规定。如果当事人不在我国领域内居住，则应适用民事诉讼法涉外诉讼程序中关于期间的特别规定。具体内容为：

1.被告在我国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30日内，提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

2.在我国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

3.人民法院审理涉外民事案件期限不受民事诉讼法第一审普通程序审理期限、第二审程序审理期限和再审申请审查期限的限制。

二、涉外民事诉讼中的送达

在涉外民事诉讼中，如果当事人在我国领域内居住，诉讼文书和法律文书的送达方式适用我国民事诉讼法的一般规定；如果当事人在我国领域内没有住所，则按照涉外民事诉讼程序的特别规定送达。

1.依条约规定的方式送达，即依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。

2.通过外交途径送达，即人民法院将需要送达的诉讼文书交给我国外交机关，由我国外交机关转交给受送达人所在国驻我国的外交机构，再由其转送该国的外交机关，然后由该国外交机关将诉讼文书转交给该国有管辖权的法院，最后由法院将其送达受送达人。

3.由我国驻外国使、领馆代为送达。对住在外国的中国籍当事人可以由我国司法机关直接委托我国驻当事人所在国使、领馆代为送达诉讼文书。

4.向受送达人委托的人送达。

5.向受送达人设在我国的代表机构送达。

6.邮寄送达。在受送达人所在国的法律允许的情况下，可以邮寄送达。自邮寄之日起满3个月，如果未收到送达的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用邮寄方式送达。

7.电子送达。可以通过传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的适当方式送达。

8.公告送达。在以上几种送达方式都不能采用时，可以通过公告送达，公告送达的期间为3个月，自公告之日起满3个月的即视为送达。

在上述各种送达方式中，只有向受送达人在我国领域内的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人送达时，方可适用留置送达的方式。

示例

住所位于我国A市B区的甲公司与美国乙公司在我国M市N区签订了一份买卖合同，美国乙公司在我国C市D区设有代表处。甲公司因乙公司提供的产品质量问题诉至法院。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2010年试卷三第85题）

A.M市N区法院对本案有管辖权

B.C市D区法院对本案有管辖权

C.法院向乙公司送达时，可向乙公司设在C市D区的代表处送达

D.如甲公司不服一审判决，应当在一审判决书送达之日起十五日内提起上诉

【参考答案及简要提示】ABCD。在把握涉外民事诉讼程序时，要注意融会贯通地把握管辖、期间、送达等制度上的特点，考试时一般会以小案例的方式综合考查。

第四节  司法协助

一、司法协助的概念

司法协助是指不同国家的法院之间，根据本国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠的原则，在司法事务上相互协助，代为一定的诉讼行为。

司法协助可分为：一般司法协助，即代为送达文书和调查取证；特殊司法协助，即对外国法院裁判和仲裁裁决的承认与执行。

司法协助是国际间交往的需要，它不仅有助于促进涉外民事诉讼活动的顺利进行，而且有助于法院裁决的顺利进行，使当事人之间的实体权利义务得以实现，并使国家之间的交流和合作得到巩固和发展。

二、一般司法协助

根据我国民事诉讼法规定，一般司法协助主要指人民法院和外国法院可以相互请求，代为进行送达文书、调查取证及其他司法行为。

我国人民法院与外国法院之间的司法协助有两种途径：一是依照我国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；二是没有条约关系的通过外交途径进行。此外，外国驻中国使、领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中国的法律，并不得采取强制措施。外国法院委托我国法院协助的事项不得有损于中华人民共和国的主权、安全或社会公共利益。

外国法院请求我国法院提供司法协助的，应当提交请求书以及所附文件，并附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

我国法院提供司法协助，一般依照中国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中国法律。

三、对外国法院裁判的承认与执行

外国法院的裁判，需要在中国承认与执行的，可以通过两种渠道提出：一是直接由当事人向我国有管辖权的中级人民法院提出申请；二是由外国法院按照我国与外国间的条约关系或互惠关系向我国法院提出申请。

请求承认与执行的外国法院的裁判必须是发生法律效力的确定裁判，并且该裁判确实需要在中国领域内执行。申请人需要根据司法解释或者国际条约向人民法院提交外国法院的裁判和其他证明文件，同时也需要遵守我国民事诉讼法关于执行申请时限的规定。

我国人民法院接到申请后，应当组成合议庭，依照我国缔结或参加的国际条约或按照互惠原则进行审查。如果外国法院的裁判符合法定的执行条件，并且其内容不违反中华人民共和国法律的基本原则，不违反我国主权安全的，人民法院可以裁定承认其效力，需要执行的，可以发出执行令，依照民事诉讼法规定的执行程序和措施予以执行。如果该法院所在国与我国之间没有司法协助的条约或互惠关系，人民法院应当裁定驳回申请，但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外。承认和执行申请被裁定驳回的，当事人可以向人民法院起诉。

四、对外国仲裁裁决的承认与执行

外国仲裁裁决需要我国法院承认与执行的，由当事人直接向被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院提出申请，人民法院依照我国缔结或参加的国际条约，或者按互惠原则办理。

按照我国1986年12月2日加入的《联合国关于承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）的规定，我国仅对另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约。因此，国外仲裁机构的仲裁裁决，需要由我国法院承认与执行的，如果其所在国是《纽约公约》的成员国，应当按照该公约的规定办理；如果不是《纽约公约》的成员国，但同我国订有双边司法协助条约的，按条约规定办理；如果既不是《纽约公约》的成员国，又与我国没有司法协助条约关系，则按互惠原则处理。

五、我国法院裁判和仲裁裁决在国外的承认和执行

当事人请求外国法院对我国法院裁判的承认和执行，既可以由直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以向人民法院提出申请，由人民法院按照我国缔结或参加的国际条约的规定，或者互惠原则，向外国法院请求予以承认和执行。

当事人请求外国法院对我国仲裁裁决承认和执行，只能直接向有管辖权的外国法院申请。作出裁判文书的人民法院，可以根据当事人或外国法院的申请，以本院名义出具证明相关裁判的法律效力的文件。

【本章主要法律规定】

1.民事诉讼法第259～270、276～283条

2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第522～551条

本章内容可从两个方面去学习：第一，涉外民事诉讼程序与国内民事诉讼程序的区别，注意比较涉外民事诉讼程序在一般原则、管辖、期间、送达等诉讼制度上与国内民事诉讼程序的区别，尤其要注意某些名称相同的诉讼制度在涉外民事诉讼程序中有完全不同的含义，例如专属管辖。第二，涉外民事诉讼程序中特有的司法协助，应当结合国际私法的知识注意把握特殊司法协助中的程序，比较仲裁裁决与司法判决在承认和执行上的差异。

第二十三章 仲裁与仲裁法概述

第一节 仲裁概述

一、仲裁的概念

在汉语中，“仲裁”一词从字义上讲，“仲”表示居中的意思，“裁”表示衡量、评断、作出结论的意思。按照《现代汉语词典》的解释，“仲裁”就是“争执双方同意的第三者对争执事项作出决定”。

仲裁作为一个法律概念有着其特定的含义，即仲裁是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或争议发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决制度和方式。

仲裁具有以下三要素：

1.仲裁是以双方当事人自愿协商为基础的争议解决制度和方式。

2.仲裁是由双方当事人自愿选择的中立第三者进行裁判的争议解决制度和方式。

3.仲裁的裁决对双方当事人具有约束力。

与调解和诉讼一样，仲裁也是解决争议的一种方式，但仲裁是非经司法诉讼途径即具有法律约束力的争议解决方式。这一方式广泛运用于民商事的争议解决过程中，同时成为解决劳动争议和农业承包合同纠纷的重要方式，即劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁。由于劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁与民商事仲裁存在差异，根据仲裁法的规定，上述两种仲裁不受仲裁法的调整。故以下所称仲裁，如无特别说明，均仅指民商事仲裁。

二、仲裁的特点

作为一种解决合同纠纷和其他财产权益纠纷的民间性裁判制度，仲裁既不同于解决同类争议的司法、行政途径，也不同于人民调解委员会的调解和当事人的自行和解。其具有以下特点：（一）自愿性

当事人的自愿性是仲裁最突出的特点。仲裁以双方当事人的自愿为前提，即是否将发生在双方当事人之间的纠纷提交仲裁，交于哪个仲裁机构仲裁，仲裁庭如何组成等都是在当事人自愿的基础上，由双方当事人协商确定的。因此，仲裁是最能充分体现当事人意思自治原则的争议解决方式。

（二）专业性

民商事纠纷往往涉及特殊的知识领域，会遇到许多复杂的法律、经济贸易和有关的技术性问题，故专家裁判更能体现专业权威性。因此，由具有一定专业水平和能力的专家担任仲裁员对当事人之间的纠纷进行裁决，是仲裁公正性的重要保障。根据我国仲裁法的规定，仲裁机构都备有分专业的、由专家组成的仲裁员名册供当事人进行选择，专家仲裁由此成为民商事仲裁的重要特点之一。

（三）灵活性

由于仲裁充分体现当事人的意思自治，仲裁中的诸多具体程序可以由双方当事人协商确定与选择，因此与诉讼相比，仲裁程序更加灵活，更具有弹性。

（四）保密性

仲裁以不公开审理为原则，这是世界性的通行做法。我国有关的仲裁法律和仲裁规则在明确规定仲裁不公开审理的同时，还明确规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务。因此当事人的商业秘密和贸易活动不会因仲裁活动而泄露，仲裁由此表现出极强的保密性。

（五）快捷性

仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力。这使得当事人之间的纠纷能够迅速得以解决。

（六）经济性

仲裁的经济性主要表现在：第一，时间上的快捷性使得仲裁所需费用相对减少；第二，仲裁无须多审级收费，使得仲裁费往往低于诉讼费；第三，仲裁的自愿性、保密性使当事人之间通常没有激烈的对抗，且商业秘密不必公之于世，对双方当事人今后的商业机会影响较小。

（七）独立性

仲裁机构独立于行政机构和其他机构，仲裁机构之间也无隶属关系。在仲裁过程中，仲裁庭独立进行仲裁，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉，亦不受仲裁机构的干涉，显示出极大的独立性。

三、仲裁的类型

（一）国内仲裁与涉外仲裁

国内仲裁是指本国仲裁机构对不具有涉外因素的国内民商事纠纷的仲裁。即基于一国公民、法人或其他组织之间及其相互之间在本国内发生的纠纷，由该国仲裁机构进行的仲裁。例如，北京仲裁委员会受理的当事人双方均为中国公民，并发生于国内的合同纠纷仲裁即为我国国内仲裁。

根据我国法律的规定，依照我国法律成立的三资企业是中国法人或组织，因此，当属于三资企业性质的法人或组织与我国国内民商事主体在国内发生纠纷，所进行的仲裁为国内仲裁。

涉外仲裁是指涉及外国或外法域的民商事纠纷仲裁，即基于公民、法人或其他组织之间及其相互之间，在涉外经济贸易、运输和海事中发生的民商事纠纷的仲裁。需要强调的是，涉及我国香港地区、澳门地区和台湾地区的仲裁案件，即一方当事人是我国香港地区、澳门地区或者台湾地区的自然人、法人或者其他组织时，该仲裁案件为涉外法域的仲裁案件，视为涉外仲裁。对于涉外仲裁，我国仲裁法作出了特别规定。

我国仲裁法颁布后所有仲裁机构均可根据当事人的仲裁协议受理国内仲裁案件和涉外仲裁案件，改变了此前专设涉外仲裁机构的做法。

（二）机构仲裁和临时仲裁

机构仲裁是指根据双方当事人达成的仲裁协议，将纠纷提交给约定的某一常设仲裁机构所进行的仲裁。临时仲裁是指根据双方当事人达成的仲裁协议，将纠纷提交给由双方当事人选择的仲裁员临时组成的仲裁庭所进行的仲裁。我国法律规定的仲裁为机构仲裁，不承认在我国进行的临时仲裁。

（三）依法仲裁和友好仲裁

依法仲裁是指严格依照法律的规定进行的仲裁。依法仲裁是世界各国普遍使用的仲裁方式，依这种方式进行仲裁，必须有明确的法律依据，必须严格遵守由法律认可的仲裁规则所确定的仲裁程序。

友好仲裁是指依据双方当事人的授权，仲裁庭不以严格的法律规范为依据，而是以其所认为的公平的标准为依据作出对当事人具有约束力的裁决。这种公平的标准包括自然公正的原则、商业惯例、公平善良的精神等。尽管友好仲裁具有很大的灵活性，但友好仲裁必须以双方当事人的授权为前提，必须遵循仲裁地法的公共政策和强制性规定。

四、仲裁与民事诉讼的关系

（一）仲裁与民事诉讼的相同点

1.仲裁与民事诉讼都是民商事纠纷解决程序的重要组成部分。

2.仲裁与民事诉讼解决的纠纷性质相同。两者都解决平等主体当事人之间的纠纷，对当事人之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，当事人既可以选择仲裁方式，也可以选择诉讼方式解决。

3.仲裁与民事诉讼都是由第三方作为纠纷的公断人。

4.仲裁与民事诉讼所遵循的某些原则和制度是一致的。如处分原则、调解原则、回避制度等。

5.仲裁裁决书、调解书和民事判决书、调解书具有同等的法律效力。

（二）仲裁与民事诉讼的区别

1.仲裁与民事诉讼的性质不同。仲裁具有民间性，而民事诉讼是司法属性的纠纷解决方式。因此，对于与身份有关的纠纷，如婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能通过仲裁解决。

2.仲裁机构与法院的性质不同。仲裁机构是民间机构，法院是司法审判机构。

3.案件管辖权的基础不同。仲裁案件的管辖权建立在双方当事人达成的仲裁协议基础上，当事人之间只有签订合法有效的仲裁协议，才能将纠纷提交仲裁解决。而法院受理案件的管辖权来自于法律的明确规定。

4.仲裁与民事诉讼的具体程序不同。如仲裁实行一裁终局制，而诉讼实行两审终审制。

（三）仲裁与民事诉讼的联系

1.民事诉讼是保证仲裁裁决公正性必不可少的手段。我国仲裁法和民事诉讼法规定的撤销仲裁裁决制度和不予执行仲裁裁决制度是仲裁公正性的保障。

2.仲裁与民事诉讼在法律渊源上具有联系性。反映了两种程序的一致性。

3.仲裁裁决通过民事诉讼程序中的执行程序来实现。

4.仲裁程序中的财产保全和证据保全措施由法院行使。

第二节 仲裁法概述

一、仲裁法的概念和特点

（一）仲裁法的概念

仲裁法是国家制定或认可的、规范仲裁法律关系主体的行为和调整仲裁法律关系的法律规范的总称。

仲裁法有广义和狭义之分。狭义的仲裁法即仲裁法典，是国家最高权力机关制定颁行的关于仲裁的专门法律。我国1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）即为狭义的仲裁法。广义的仲裁法除包括仲裁法典外，还包括所有涉及仲裁制度的法律中的相关法律规范。

（二）我国仲裁法的特点

我国仲裁法的特点具体体现在：

1.机构仲裁。根据我国仲裁法的规定，当事人订立仲裁协议时，应当选定具体的仲裁委员会。根据当事人的约定，能够确定具体的仲裁委员会是仲裁协议有效的前提条件。这表明，在我国只能采取机构仲裁的方式，而不能进行临时仲裁。

2.对涉外仲裁进行特别规定。基于涉外仲裁自身的特点，我国仲裁法以专章对涉外仲裁的特定事项作出了有别于国内仲裁的特别规定，具体包括涉外仲裁机构的设立、仲裁员资格、采取保全措施的法院、涉外仲裁裁决的撤销、不予执行等。

3.仲裁和调解相结合。我国仲裁法明确规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，仲裁庭应及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书，调解书与裁决书具有同等法律效力。这表明仲裁程序和调解程序的有机结合是我国仲裁的显著特点。

二、仲裁范围

仲裁范围，即仲裁的适用范围。它是指仲裁作为一种解决纠纷的方式，可以解决哪些纠纷，不能解决哪些纠纷，也就是纠纷的可仲裁性问题。

仲裁范围是由仲裁法加以规定的。根据我国仲裁法第2条和第3条的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。下列纠纷不能仲裁：（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（2）依法应当由行政机关处理的行政争议。

根据仲裁法第77条的规定，劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定，即劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷，不属于仲裁法所调整的仲裁范围。

示例

甲、乙因遗产继承发生纠纷，双方书面约定由某仲裁委员会仲裁。后甲反悔，向遗产所在地法院起诉。法院受理后，乙向法院声明双方签订了仲裁协议。关于法院的做法，下列哪一选项是正确的？（2010年试卷三第43题）

A.裁定驳回起诉

B.裁定驳回诉讼请求

C.裁定将案件移送某仲裁委员会审理

D.法院裁定仲裁协议无效，对案件继续审理

【参考答案及简要提示】D。解答本题的关键在于：理解争议可否通过仲裁解决是法律的规定，而不是当事人的约定，当事人对具体争议事项约定仲裁，不能超出法律规定的范围。根据仲裁法第3条的规定，继承纠纷不能仲裁解决。故本题中甲乙双方因继承发生的纠纷不能仲裁，甲乙双方达成的仲裁协议因约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围而无效。法院应依法裁定该仲裁协议无效，对案件继续审理，故D项正确。

三、仲裁法的基本原则和基本制度

（一）基本原则