法律规避和法律多元

“盗亦有道乎？

……何适而无有道邪？夫妄意室中之藏，圣也；入先，勇也；出后，义也；知可否，知也；分均，仁也。”^*

一

法律是人们在群体生活中的产物，也是在群体生活中得以传承的，因此，在这个意义上法律是一种文化的现象，法律的运作反映了一定社会的文化。这一点已经为越来越多的学者们所意识到并承认。我们也日益意识到由于地理环境、生产力水平和生产方式的不同，因此人们的社会群体的组织方式就会有不同。在这个意义上，各个民族或社会的文化是可能不同的，然而文化并不是以民族或社会为单位的。马克思对法律的分析虽然没有运用现代意义上的文化这一概念，^[1]但他的关于法律是建立于一定社会的经济基础上的上层建筑组成部分的著名观点的逻辑演绎已包含对一种绝对的、抽象的和统一的“民族文化”或“民族精神”的批评。他的阶级分析的观点更表明每一特别社会中法律文化和法律观正义观上必然存在着对立甚至某种程度的分裂。

著名德国法律社会学家韦伯通过比较研究对各社会的法律作了四种理想型的划分。他特别分析了与市场经济相适应的法律和法律文化。^[2]韦伯的文化对法律运行的影响的理论论述仍然是以国家或社会为单位的，即他的基本假设是一个国家或社会中只有一种文化，该社会或国家的法律运行就体现了这种文化。然而这只是一种为理论研究所作的必要假设，韦伯曾明确指出他的法律分类是“理想型”的划分。这意味着，从逻辑上看，现实社会中的法律可能包含有两种以上法律类型。因此，文化多元和法律的多元就是马克思·韦伯等法律社会学家的言下或言外之意，尽管他们并没有明确提出这一概念。

前一代思想家的结论应当成为我们研究的起点。因此对于我们来说，问题则在于，当一个社会或国家中有几种文化共存时，对该社会的法律运行会产生什么特殊的影响？这种影响是什么，如何表现出来的？当代中国是否存在法律多元的问题？这是本文将要讨论的问题。

本文将首先通过对一个“私了”案例的分析，揭示我国当代社会实际生活中的法律多元及其互动关系。随后我将介绍法律多元研究的一些理论观点。这之后，我将重新回到中国，具体分析我国的法律多元问题。最后，我将探讨研究法律多元问题对建立中国当代法制建设的现实意义。

二

首先让我们研究一个私了案件：

“一位男青年甲爱上了另一个村子的女青年乙。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方以强力奸污了女方。回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了，条件是：男方娶女方，并支付女方人民币3000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10000元。双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成协议，赔5000元。尽管男女双方都未达到法定婚龄，他们还是通过熟人领取了结婚证。但是，这一规避法律的私了被政府发现了。婚姻被宣告无效，男青年受到正式起诉并被判刑。”

这个案件并不完全是真实的，而是根据新闻界报道的几个类似案件，有所删减，有所增益。但这种事情在中国社会中却是比较普遍的，特别是农村；当然不一定都是刑事案件，有许多可能是民事侵权案件。正因为其普遍，并往往被一些概括性论述定型化了，因此值得细细考察；同时也因为这个案件的普遍，考察它对中国当代法制建设的启示就具有一定的普遍意义。

不知法还是法律规避　许多中国法学者常常一言以蔽之地将上述案件中行为人的所作所为定为不知法。因此在这些学者看来，要真正加强法制，建立起法律的权威，根除这种非法交易，重要的是加强法制教育，使人民懂得法律，知道以法律来有效地保护自己的合法权利；当然加强执法的力度也是重要的，但首先是知法。中国近年来一直在全体人民中实行的普法教育，就是基于这种观点。

初看起来，这一论点是有道理的，但实际上是不合逻辑的、不能令人信服的。事实是，女方已经报告了当地派出所，男方也来到女方家中要求女方撤诉；很明显这表明他们双方都知道该男青年的行为是非法的、可能会受到法律的制裁。如果他们真的不具有“政府”会如何处理此事件的任何知识的话，这些活动都不会发生。当然他们也许了解的法律并不多，但这里问题的关键并不是对法律了解多少。

因此，事实上，他们是在知道国家法律会制裁男青年的情况下，做出了一种充满文化意蕴的理性选择——合作规避国家制定法。这种选择虽然没有以国家制定法的规则作指导，但决不是没有知识和规则指导的行为。他们选择的解决问题的方式显示出有一种文化和规则在起作用。否则，也许女青年会哭上几天，然后就忍了；也许女方及其家庭会选择报复，而报复的手段几乎是无限多样的。如果男方真的不知法，他可能会对自己的所作所为不以为然，他甚至会来安慰女方，但绝对不会请求女方撤诉——其之所以请求撤诉是因为他知道他可能受到国家制定法的制裁。而之所以双方可能很快达成协议，也并不因为这种协议是最“自然而然的”、或最合理的。因为，如果没有一些潜在规则的制约，解决纠纷的手段必定是无穷的，因此，他（她）们就难以达成协议。正如人们只有说共同的语言才能对话一样，人们只有分享某些规则，才能达成协议。而正是由于这种潜在的规则的作用才使得双方认为他（她）们所达成的协议是公正的、合乎情理的，至少是双方可以接受的（只要试想，如果这个男青年强奸的是一位在美国长大的女孩，这个协议能够达成吗？）。

这种类型的纠纷解决方式在中国农村并非少数。考虑到这种方式的流行、经常和恒常，考虑到其在中国社会中实际所起到的维护社会秩序的功能，我们也许可以称那些潜在的、指导这一纠纷解决的规则为一种“民间法”——在社会中衍生的、为社会接受的规则。^[3]因此，在这个意义上，我们看到那种学者们称之^为法律多元的现象。^[4]正是由于法律多元的存在，因此，人们可以选择其自愿遵循的规则，选择能获得更为有利后果的规则。

以民众的自愿选择和接受为标准，在这个案件中，我们可以说国家制定法被打败了，或几乎被打败了。当然男青年的这种选择，这种规避法律和惩罚的努力也许并不难理解。然而，更重要的、值得注意的是受害者及其家庭在明知国家制定法所提供的正式法律保护的前提下合作了这种法律规避。他（她）们自愿做出了一种选择，假定每个人的选择都是理性的话，那么这就意味着他（她）们接受这种民间法或习惯法为他（她）们的最佳法律保护。^[5]

法律规避的合理性　为什么会发生这种情况呢？为什么被法学家和立法者假定为人民的最佳保护的国家制定法会被这些受保护对象自愿放弃？这种行为是合理的吗？

一种精英观点认为是这些人不懂得自己的最佳利益。这种观点是不能接受的，因为这种观点的隐含义是只有受过法律训练的律师或政府官员才能了解其他人的最佳利益，因此这些人可以为他人做出选择并规定下来。这种观点具有太强的威权主义的味道，如果不加限制，^[6]必定会导致在其他领域剥夺人们选择的自由；同时，这种观点即使动机是好的，有时结果也将无效，它并不能使社会主义法制建立健全起来，因为法制的建立，尽管需要强制，但最主要是要得到人民的自觉遵从。

只要放在中国社会背景下，我们就可以发现受害人的法律选择是合乎情理的，并且是相当理性的。我们可以暂时不考虑其他一些复杂因素，例如，受害人对违法者的复杂情感（否则受害人不会赴约），两个家庭也许先前有比较好的关系，而这种关系会因为违法者进监狱而被摧毁。即使如此，受害者也会认为对方的和解是一种可接受的选择。由于历史的影响，中国人对妇女的贞操非常强调，特别是在农村。中国文化的这一方面在某些时候会变成妇女的一种沉重负担：^[7]一个性犯罪的受害者有时很难找到到令她满意的男子同自己结婚，她的不幸经历有可能因其他原因被了解她的不幸经历的人们用来指责她。因此，如果她请求严格执法，她可能失去很多未来的利益，或者准备承受许多“成本”，她不能不认真考虑到这些可能的后果。

而另一方面，如果她接受这种私了，她不仅可以在某种程度上保护她的名声，较少承担那些可能发生的后果的风险，而且她及其家庭可以得到一笔赔偿。这笔钱对一个不富裕的农民家庭来说，是不能轻视的。加上她对违法者的复杂情感。在这种情况下，她的选择是非常理性和合乎情理的，尽管是违法的。

这样一来，我们就有理由结论说，这里的法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性，而恰恰证明了他们的理性。而这样一来，这里也就证明了在中国目前的社会文化条件下，国家制定法在某些方面是不完善的，因为保护受害人的法律可能要求受害人付出更大成本。

说受害人的选择是有理由的（justified）并不是说这一选择的结果在法律上是正当的，也不是说我们的道德观就必定认可它。但我们在此应当研究的问题并不是作一个道德的或法条主义的评价，而是应当思考：如果想以国家的制定法改变行为人的行为，制定法可以和应当如何改进？显然，道德法治教育本身不可能是改变人们对待法律制度的态度的充分条件，尽管是一个必要条件。因为人们的选择是在所有现存的社会限制条件下做出的，包括正式的和非正式的法律，而不仅仅由或主要不是由观念决定的。

国家制定法的作用　尽管许多学者可能认为在这个事件中行为者的“私了”是合乎情理的，但绝大多数人会认为在这个事件中——假定其成功了——国家的制定法被规避了，因此制定法没有起作用。但这个看起来很坚实的结论同样似是而非，经不起分析推敲。事实上，即使规避法律成功，国家的制定法在这整个规避过程中仍然扮演了一个重要角色。

首先，是受害人向警方（国家法律的一个代表）的报告、或者是违法者知道自己的行为可能受国家法律的惩罚才使得违法者不得不提出私了。如果没有这种权力的存在，如果违法者不知道他可能受到惩罚，那么就很难设想违法者会主动请求私了。进一步看，如果双方对国家惩罚强奸犯的严厉程度全不了解，他们就没有一个基点进行讨价还价。^[8]换言之，正是依赖于国家制定法的隐性存在，那些民间的、习惯的“法律规则”才变得起作用。正是在这个意义上，在解决这一社会冲突中，我们可以说国家制定法通过民间的“法”始终存在，扮演了一个角色。

其次，由于国家制定法是私了的基点，因此哪一方对国家的制定法了解得越多、越确定，他们在讨价还价的过程中就处于越有利的地位，他们就越可能运用这些知识来控制局面、操纵整个私了过程。假设受害人要价过高，令违法者无利可图——例如要违法者赔偿100000元且不结婚，那么违法者在没有那么大财力的情况下也许更情愿上法庭公了，而不是唯唯诺诺地接受对方的要求；而这个结果也是受害者不愿看到的局面。因此，受害者的要价也必须在对方可以忍受的范围内。而什么才是对方可以忍受的，什么是不可忍受的，除了要了解其他信息（对方的支付能力、对方的社会关系和家庭背景等）之外，重要的一点就是了解有关此案的国家制定法。为了获得这些信息，双方都必然会通过各种途径获取有关国家制定法的知识，尽管其获得的知识是不完全的，动机是“不纯”的。这样一来，这一规避法律的过程竟就变成了一个学习制定法的过程。规避法律的企图竟成了他们学习法律的动力。换言之，他们越是希望能有效规避制定法，他们就越愿意了解国家的制定法。在这个意义上，规避制定法的过程成了一个学习、了解甚至研究国家制定法的过程。

第三，国家制定法的影响并非到此为止。即使这一规避结束了——无论其是以成功还是以失败结束，国家制定法通过这一私了过程所产生的影响却将仍然存在。规避者在规避过程中获得的对国家制定法的知识会对他们的未来行为产生某些影响，他们会知道国家制定法对这类事件会如何处理并因此在他们未来的行为中体现出来；他们还可能对其他人——家庭成员、亲戚朋友——的行为产生某些影响。当然，我们不应夸大这种影响，它将是非常有限的，但是不能忽视的。

之所以不能忽视这种微小的影响，是因为，正是在无人意识到的情况下，国家制定法正在以一种特殊的途径渗透到社会中来了，在某种程度上改变了人们的行为，因此也就是在改变民间法的规则。这种影响日积月累，国家制定法所体现的那种价值，其所要求的那种行为模式就会渐渐地改造民间法所体现的价值，改变人们的习惯的行为模式和规范，实际上就是从根本上改变了民间法。

三

通过对这一“私了”案件的分析，我们可以看出法律多元的研究的学术和实践的意义。

首先法律多元的研究指出了法律与社会生活方式之间的密切关系，有助于打破统一的法律模式的观念和世界单线近化的观念。法律多元这一概念始于人类学的研究，特别是西方学者对非洲和拉丁美洲的部落居民的文化和法律的调查后产生的。^[9]这些学者在许多殖民地或前殖民地发现多种文化以及相应的多种法律体系共存的状态。一方面，殖民者带来了现代西方文化和西方的法律制度，在殖民地建立起据说是更为文明的法律制度；而另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律。在许多地方，殖民地人民仍然习惯于他们的法律文化，一旦发生了纠纷，人们并不是借助于那些殖民者给他们带来的、据说是更公正完美的西方式的法律制度，而是更多地借助于自己的、被称之为“原始的”、“低级的”法律制度。这样，在这些殖民地或前殖民地国家就同时存在着并有效地运作着两种或几种完全不同的法律制度。西方学者将这种状况概念为法律多元主义。

然而，这种文化的法律的多元主义并不限于近代的殖民地社会。殖民地内的法律多元只是许多其它社会内发生的或发生过的法律和文化传播、移植、征服，以及因此而产生的法律多元的现象中的一种。因此，法律多元的研究也是对法律文化传播的研究。学者们发现，在许多殖民地社会，欧洲文化并非第一个外来的法律文化。在许多世纪里，许多社会曾为不同的异族所征服，不断有人口的迁徙，也自发地进行法律改革，这些都会造成法律多元的情况。当代美国著名文化人类学家吉尔兹就曾描述了印尼的爪哇岛法律的多元复杂性，这种法的多元是来自中国南方和越南北方的居民、印度和中国的商社、伊斯兰教传播者、荷兰和英国殖民者、日本占领军以及目前的印度尼西亚国家等力量相碰撞的结果。^[10]因此，只要真正对某一社会进行细致的研究时，我们就会发现我们原来的想法，即一个社会的传统文化和法律在历史上完全没有变化，完全自发地产生，只是一种虚构和假设，是一种浪漫化了的或者天真的虚构。

法律多元的研究对西方社会的传统的法律研究也形成了冲击。西方学者很快发现即使在现代西方发达资本主义社会中也普遍地存在着法律的多元的现象，因为这些国家也有历史，有外来影响，有社会变革和法律变革，有文化的断裂和更新，有大量的移民，更有社会阶级。社会中实际上存在着规范、秩序的多元。这种法律的多元对社会的法律观念，对各社会阶层和次群体中的秩序形成，以及国家中制定法的运作都有深刻和广泛的影响。因此，许多学者已将法律多元的概念运用于包括美国、英国和法囯这样的发达的工业化社会，研究其法律的有序化问题。一位美国学者指出，由于法律制度这一概念非常广泛，可以说，每一个社会在法律上都是多元的，而不论其有无殖民地的历史。^[11]

法律多元是两种或更多种的法律制度在同一社会中共存的一种状况，^[12]因此法律多元的研究必然涉及国家法（尤其是制定法）和民间法的互动关系和国家制定法有效性的发生渠道。法律人类学家指出，在每个社会中都有一些组成该社会所必要的次群体（Subgroups），如家庭、宗族、社区和政治联盟这样一些社会单元。在长期的社会生活中，每一次群体中都形成了一定的带有强制性的规范或“类法律”，并具有自身的特点。尽管这并不是严格意义的法律，但由于占统治地位的法律制度的影响，它们却常常模仿或分享了国家法律的机构形式和符号形式；而另一方面，由于种种原因，民间法的一些做法也会影响国家制定法的结构形式和运作方式。

但这两者之间的关系并非简单的互动关系。法律多元的研究促使研究者重新考察国家法和民间法之间的更为复杂的互动模式。以前，法学家或法律社会学家习惯于将法律与社会当作两个分离的实体，法律与社会的关系被视为两个实体间的关系。而由于法律多元是同一时空、甚至是同一问题上的多种法律共存，因此任何两极对立的划分，诸如民间法和国家制定法，在实践上都是一种错误。在任何具体的社会中，所谓社会制度都不仅仅是国家的正式制定的法律，而是由多元的法律构成的，这些多元的法律总是同时混缠于社会微观的同一运行过程中。仅仅由于这些民间法是一些非正式的、我们觉察不到的制度或惯例，因此它们对人们行为的影响，对社会正式制度的支持、补充或抵制往往被置若罔闻，它们对人们的影响看来非常自然。

法律多元的研究因此在一定程度上促成了法律社会学研究的转向，促使法律社会学家转向对那些作为社会背景成为人们社会生活的“正常”方式的研究。70年代中期以后，法律学者打破了以国家制定法为中心的观念，不再把国家、律师、法院和监狱所组成的体系视为唯一的社会秩序，而是注意记录社会规范的其它形式——那些在不同的程度上也利用了法律的记号，却运行在占统治地位的法律运行的阴影下的社会规范。他们关心的不仅是中央占统治地位的统一法律制度，还要发现那些在社会中进行着的规范社会的其它形式，以及这些形式在什么程度上构成一种“法”。

所有这些，都给法律研究带来了新思路，促进了法学对社会现实的研究，也带来法学的发展。

四

中国近代虽曾经历了半殖民地的历史时期，但在中国就其整体来说并没有殖民地社会那种赤裸裸地为外来法律强加的问题。中国的文化是独特的，尽管有发展，有外来影响，但并未失去那种独特性。建国以后，我国的政治经济法律体制都强调集中统一，保持了体制上的统一。那么中国的法律有没有择律多元的问题？如果有，又有那些特点呢？

我认为我国的法律多元的问题也是存在的、而且在对外开放和建立社会主义的市场经济过程中，这种现象有可能发展。

首先，至少从上个世纪中叶以来，由于外国法律制度的引进，由于外国政治法律文化观念和思想影响下的大规模的激进的和保守的法律改革，当代中国的国家法律制度至少在形式上已经是由各种外来的法律制度、规则、概念、术语所构成。无论英美法、西欧法、前苏联法和日本法都对中国当代国家法律有着或有过相当影响。随着对外开放和与国际交往的增加，外国法律的影响可以说仍在增加。^[13]这构成法律多元的一个层次。

更重要的是中国的传统法律制度和文化，以及在那文化中积累起来的人们的行为规范、行为模式和法律观。这些东西，尽管从某种特定的法律定义出发可以否认它是一种法律，然而无法否认的是与这种制度和文化有联系的观念和行为方式仍深刻地存在于中国社会中，规范着中国社会、特别是中国农村社会生活的许多方面，影响着中国的现代国家制定的法律的实际运行及其有效性，还必须指出，即使在所谓的中国传统法律文化中，也决不是铁板一块。中国古代的礼法之争，从法律多元主义的角度观察，实际上也是两种法律规范性秩序之争。^[14]由于中国传统官方国家制定法的调整范围的有限性，以及中国传统官方法律文化对民众直接诉诸国家制定法解决纠纷的不支持态度，中国人在长期社会生活中为调整社会关系、解决纠纷形成了实际上存在的民间法律——尽管民间法律也总是受到国家法律的意识形态的影响，而不是完全独立于国家法律的意识形态之外的。此外，中国历史上少数民族的法律文化和规范也是中国传统法律文化的构成部分；中国地域的广大，民族众多从而形成了许多有地方特点、民族特点的规范性秩序。这一切一切都往往被当做统一的和单一的中国传统法律制度和文化，但在一个整体的概念后面我们仍然可以发现规范的冲突，或者说法律多元的问题。而且，它又作为一个整体与现代的主要是以外国法律制度为蓝本的当代中国国家法律构成复杂、普遍而深刻的法律多元问题。

最后，在今天改革开放和建立社会主义市场经济的新形势下，还有一个以计划经济为基础的与计划经济相适应的法律制度与正在形成的或将要形成的以社会主义市场经济为基础与市场经济相适应的法律的共存并冲突的问题。近年来，法院对许多类似案件处理的不同，社会对这些案件的处理有时甚至完全矛盾对立的评价，在一定意义上反映了新时期的法律多元问题。与经济体制改革和市场经济的建立相联系的，是地方立法权的增加和立法的增多，以及地方与国家制定法的矛盾和冲突问题。近年来一些地方出现的所谓“遇到黄灯抢着走，遇到红灯绕道走”的情形，我们在此且不论其实质问题的对错和是非，仅从法律所要求的普遍性这一特点来看，其反映的恰恰是一种法律多元的问题。随着各地方立法的增加，各地方之间的法律规范冲突的增多也并非不可能。在这些法律多元以及相应的法律冲突和规避中，什么是最主要的。目前，人们最关注的是经济体制转换时期的法律多元问题，表现为新法和旧法，法律和政策的问题等。然而，在我看来，最根本的问题仍然是所谓的中国社会传统法律——现在更多表现为民间法律——和现代国家的制定法之间的冲突问题。

尽管我们承认中国有传统的法律文化，但先前人们一般认为传统的法律已经随着旧时代的结束而结束了。这种观点是与我们将法律视为制定法的法律条文和特定法律制度的这样一种法律观以及法律工具主义相联系的；并因此把法律的现代化简单地看作是一种立法和法律制度的变革。一旦变革了，就以为旧的法律已经消失了。还有一些人在对中国传统的法律文化的批判中，自觉不自觉地采取了一种法律虚无主义的态度对待中国法律文化。他们以西方现代国家法为模式和标准，否认昔日中国有法。在此基础上，他们认为只要加强立法和严格执行制定法，同时进行普法启蒙教育，就可以建立现代的法制。因此他们看不到中国社会中实际运行的规范的巨大力量，以及在此基础上建立现代的统一的法制的艰巨性和长期性。基于这种认识，对中国法制现代化的期望值自然偏高，而失望之余，他们往往变得格外激进，责备民众的愚昧无知或保守势力的强大。

然而，这种观点显然是错误的，正如我在对“私了”案件的分析中所展示的，如果不是以外在形式界定法律，而是以其对社会中人们的行为和社会生活的规范功能来界定，我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的；那种认为中国传统的法律已随着旧制度的废弃而无效了的论点是天真的；而那种认为人们无知、愚昧、不懂法的看法是贵族化的。在中国社会中，特别是农村中，许多带着传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。

这种传统由于已成为人们生活的一部分，因此，我们感觉不到它是外在的，而是被当做理所当然天然合理的。在没有其它生活方式对比之下，甚至它的存在也难以被觉察。只有在外来法律试图重新规范社会生活时，这种民间法律才通过民众对外来法律的种种不合作、规避法律、寻求“私了”显示出来，并显示出它的力量和功能。

五

意识到和承认这种法律多元在我国的存在有重大的现实意义。我们法学工作者常常感叹中国建设社会主义法制的艰难，我们过去常将之归于建国以后一段时间内政治上的失误。这种看法有一定道理，但从法律多元主义的角度看——我个人认为是更深刻的角度——可以理解为以中国传统法律为基础的中国民间法律对以欧洲法律为模式的法制的一种抵制。如果我们接受这一结论，对法律多元情况的研究，特别是国家制定法与社会的其他规范性秩序的互动关系的研究，就具有特别重要的意义。这种研究一方面将有助于我国社会和法制的重构。另一方面则可以打破以欧美法律制度为理想法律模式的迷思，我们将发现和重视在社会中一些适用于中国的、有助于社会安定和经济发展的规范性秩序，从而建设一种具有中国气派的同时具有普遍意义的现代法制。我们也将对人类的法学做出更大的贡献。这决不是一种政治的说教或演绎，而是基于对法律多元的承认而必然得出的结果。

即使在纯求知或学术上，注重研究中国的法律多元问题也可以给我们以新的启发。比如说我们法学界已经习惯于将中华法系看作是一个比较统一的整体和一致的传统。这种观点当然是有道理的，但仅仅是在一定的范围内。从法律多元的角度，我们可以发现和看到中华法系在历史上并不是一个统一的传统，而是存在着许多冲突、断裂、变异；在法律规范秩序的主流旁总是有支流。我们也许因此可以发现许多由于我们的注意力过份集中在国家制定法而忽视的一些东西，被压抑的一些声音。我们也许可以重新写中国法律发展的历史，以谱系学的方式（genealogy），而不是因果的模式（history）。80年代一些学者笼统地反叛历史、反传统，尽管貌似激进，实际上也正是接受了这种中国法律传统一统论的观点。而同一时期出现的对西方的法律文化的笼统地赞扬，也是否认了西方法律文化本身的历史变化、融合、变异和断裂。在这种态度指导下，就不可能对西方法律制度和文化有很好地借鉴或移植，很可能借鉴的只是一个由部分西方学者所构建的意识形态的影子。因此，我们必须扩大法学的研究范围，注重实证的对社会规范性秩序的研究，发现那些因融入社会的背景而不为我们看见的，却被我们当做天经地义理所当然的社会规范。

更具体地说，对中国现实存在的法律多元何题的具体研究，可以为市场经济条件下立法、执法和司法的有效性问题提出新的研究角度和解决办法。我们可以研究国家制定法是如何取代或无法取代某些乡规民俗，是以何种方式取代的，有无其它可能的方式，可以借用哪些和何种方式等等。我们还可以也应当研究在建设社会主义市场经济的新时期有什么新的规范性秩序已经或正在形成，原因是什么，条件是什么，对国家制定法的贯彻实施有什么样的影响，对中国社会和法制的现代化有什么积极的或消极的影响。我们还可以也应当研究在对外经济交流加大和加快的情况下，国外的或国际的法律或规范性秩序对我国国家制定法和区域的规范性秩序形成的建设性和破坏性影响，以保证我国社会经济发展的稳定。

通过对法律多元的研究，我们还可以预测至少在近期我国的法律多元的状况会加剧，法律的冲突会增加，法律规避的案件也会增加。然而，从上面的分析可以看出，这也许并不完全是应当或能够避免的现象。特别是在目前的体制转换和社会变革时期，恰当的利用法律多元会促进社会规范秩序的形成，实现或辅助实现社会安定和规范、行为有序的功能。我们还可以看到，当国家的制定法不能直接有效和充分影响社会实现其功能时，在一定条件下，国家制定法可以通过各种法律规避来影响社会，改变民间法律和大众的法律观念。虽然这种影响是间接的，需要很长的时间，但其对社会的影响有可能更加深刻。但要成功的保持这种渗透和影响，极其重要的条件是国家法律必须保持一定的震慑力和权威性。没有这种权威和震慑，甚至法律规避也不可能发生；而只有普遍的肆无忌惮地对国家制定法和社会的其他规范或类法律的破坏，国家制定法的影响和渗透也落空，社会中的规范性秩序就不可能蜕变和转化；最终必然会使建立大致统一的现代法制的理想被会落空，社会主义的市场经济也不可能顺利建立。

1993年7月15日初稿

8月27日改于北大26楼

（原载于《中外法学》1993年第6期）

* 《庄子·肤箧》

[1] 这一宽泛的文化概念是19世纪末以后主要是由文化人类学家和比较学者逐步发展起来的。

[2] 见Max.Webber:On Law in Economy and Society,1954.

[3] 这并不是说民间法的资源完全来自民间。民间法必定会受到历史上的在社会中占主导地位的意识形态的影响。例如，中国社会中的这种纠纷解决方式的普遍存在是与中国古代社会中的儒家传统有关的，但也不仅仅是儒家传统。

[4] Sally Engle Marry,“Legal Pluralism”, 1988

[5] 这里的“最佳”是从被害者角度、按照她的偏好界定的，而不是按照学者、政府官员或其他外人的角度界定的。这种界定是符合法律的经济学原理的，经济学不接受一种普适的标准，而认为并假定个人是其最佳利益的最佳裁判者。

[6] 这一限定是重要的。我并不认为所有这些案件国家法律都不应干预。国家法律应当干预，因为这种干预实际是对社会文化的一种改造。但这种干预不仅应当有限，而且事实上也总是有限的。

[7] 但这并不是对妇女的桎梏，如同当代许多人巳经习惯批评的那样，是一种封建意识，应当根除。从另一个角度来看，强调贞操在历史上从功能上对防止对妇女的性犯罪从而保护妇女身心是有一定作用的。正是由于对贞操的强调，作为一种意识形态或社会舆论，就会对可能的性犯罪者构成某种程度的心理和舆论制约，也必然会影响对性犯罪者惩罚的严厉程度。当然这只是一种理论的分析，还需要实证研究。但是有一些实证研究已经表明，一种习惯和观念之所以可以长期存在，总是具有某些未被发现的存在的合理性，即使一些今天看来非常荒谬的、迷信的做法，在当时当地的社会中也许都有一些特殊的社会功能。参见弗雷泽的分析，《魔鬼的律师——为迷信辩护》，阎云祥、龚小夏译，东方出版社，1988年。

[8] 设想一下，如果他们认为这种行为的惩罚只是关三天或罚款100元，违法者一方有可能出价3000元吗？受害人一方还敢要价10000元吗？

[9] 例如，人类学家马林诺夫斯基在本世纪初对“野蛮社会”——欧洲文化中心者对非欧洲文化国家和社会的显然带贬义的称呼——的考察发现，这些社会并非没有法律，没有的只是欧洲文化模式的法律和制度而巳。

[10] Clifford Geertz：Local knowledge.Basic books,1983.

[11] 同前注4，页869。

[12] 同前注4，页870

[13] 近年来我国法院系统的一系列改革措施都明显带有美国法律的色彩，例如未成年人审判庭的普遍建立，在民事诉讼中采取更多的抗辩制，让法官扮演消极的裁判者的角色等等。

[14] 最明显的例子是唐代围绕徐元庆案件的处理展开的争论，争论双方都有其道理，难以分清高下。见柳宗元：《驳复雠议》；参见张国华和饶鑫贤主编：《中国法律思想史纲》上册，甘肃人民出版社，1984年，页512—513。