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移除书签市场经济需要什么样的法律？
——关于法律文化的一点思考
一
当前，我国正在努力建设社会主义市场经济。许多地方都出现了人人竟相“下海”经商的景象。如何更好地建立起社会主义的市场经济自然成为理论工作者不得不认真考虑的问题。但是否人人都具有经商的意愿和行为就可以建立这样一种市场经济？换言之，市场经济的形成的必要条件是否仅仅是或主要是市场的出现和建立？有的地方提出“不换脑筋就换人（领导干部）”的口号，指出了领导干部要带头解放思想，发展市场经济，这无疑是对的；但换脑筋是否只是领导干部的事，换脑筋是否只是政策指导思想的改变，是否只是如同某些新闻报道的那样，带头销售商品。一些法学工作者提出加强与市场经济相适应的立法司法的问题，主张必须由法律来规定市场经济活动参与者的权利和义务，设定行为规则。在这种思想指导下，不少法律工作者提出“市场经济就是法制经济”的口号和命题。这表明我们对如何建立社会主义市场经济的认识正在深化。然而，是否多立法就可以保证市场经济的形成和稳定发展？市场经济的法制是否等同于一般的法律？换言之，当我们已经确定市场经济的发展导向之后，我们需要什么样的法律？
本文试图对在我国建立社会主义市场经济的法律文化条件作一探讨。文章由以下几部分组成。根据韦伯对于现代资本主义市场经济和古代的有市场的经济，以及相应的法律文化的比较分析，笔者强调现代市场经济决不是这样一种“自由经济”，并非只要大家都从事商业活动就可以“自然地”形成。一个相应的社会法律文化对市场经济的形成和发展具有极其重要的作用。然后，我将简要地分析目前我国民众行为中所反映出的社会法律文化与构想中的市场经济的不相适应的一面。再次，我特别分析“市场经济就是法制经济”这一口号，指出这一命题，作为一个法学理论命题容易误导人，并不一定适应和能够促进我国社会主义市场经济的形成和发展。由此，我提出法律理论工作者在建设社会主义的市场经济中的重大贡献必然是长期的平凡琐碎的工作。
二
韦伯（Max Webber）对我国学术界已不是一个生疏的名字，尽管他的实质性观点之一，即只有基督教新教中所包含的文化基因才有可能发展出并有助于现代市场经济（韦伯自己称之为现代的资本主义经济），已受到二战后东亚一些国家和地区现代市场经济迅速爱展的事实的挑战，因此为东西方一些学者指出是一个虚假的经验命题；[1]但从另一个层面上看，其观点仍然具有重要的生命力和启示作用。韦伯提出的实际上是这样一个问题，即市场经济并不仅仅是一个经济的模式，而且是与一个社会的整体结构相联系的，其中包括制度；因此对市场经济的研究，就不能仅仅关注经济活动的一些硬要素，诸如生产或交换的规模、所应用的技术、所生产的产品等，而且必须同时考察市场经济社会中的一些软要素，诸如思维模式、行为方式、法律制度、宗教和管理等等。从社会学的角度上看，这一观点与马克思关于经济基础和上层建筑的辩证法的论述，可谓是异工同曲。[2]
具体说来，韦伯通过大量的社会文化经济法律的比较研究总结认为现代的市场经济是一种特殊的经济。其特点不在于或不仅仅在于有市场、人们有追求利润的动机和愿望、利用货币、价值规律起作用、或大规模的生产，而在于或而且在于市场经济的参与者以特定的思维方式和行为方式获得利润。前面所提到的那些因素在中国和其它社会中很早就有并一直存在。例如，中国古代很早就有“奇货可居”的商人和追求暴利的商业行为，也有诸如“洛阳纸贵”这样的市场调节和价值规律起作用的历史记载；而且这类现象在历史上的中国社会也并非只是偶然的或局部的，而是长期、广泛的现象。[3]尽管如此，中国却没有自发地产生现代的市场经济。[4]
韦伯认为现代市场经济的特点之一是，资产者或市场经济的参与者特别重视对于长期利润的精细和有系统的计算，而不是通过简单的投机行为和短期行为获取暴利。这是由于现代资本主义的经济是大规模的经济，投资往往需要集中大量资金，利润之回收常常需一年到几年的时间，生产和销售常常是跨地域的；而在这广阔的时间和空间中有可能发生许多不测事件，因此投资的风险很大也很多，弄不好就会倾家荡产。因此，必须尽可能的对可能发生的风险作出预测并提出相应对策，以保证投资决策得以顺利实现（当然，这种有预测和计划的经济活动并不必然总是成功）。韦伯从而称现代的资本主义为“理性的资本主义”，以区别于其它缺乏或无须进行长远预测和计划，短期的、撞大运式的市场经济，他称后者为“原始的资本主义”。
在此基础上，韦伯以大量篇幅专门探讨了社会法律文化在形成和发展这种“理性的”市场经济中的作用。韦伯写到：
现代资本主义的事业主要基于算度，并以这样的一个法律和行政制度为前提，即这一制度的运作，至少原则上，可能通过其确定的一般原则而加以理性地预测，就象对机器运作的预测那样。现代资本主义的事业不能接受……法官按照衡平观念或其它昔日普遍存在的、并在东方社会仍然存在的非理性的方法来决定具体案件。[5]
韦伯又写到：
一般的法的理性化和系统化以及……个别案件中法律程序运作的日益增长的可算度性，构成了资本主义事业存在的最重要的条件之一。如没有这样的法律保障，资本主义的事业是不可能进行的。[6]
对这种重视原则和形式（法律的内在逻辑关系和整体关系），[7]不专注于个别案件直接的实质结果，从而可以从形式上推出结果、预测结果的法律制度，韦伯称之为“形式理性”的法。他认为这种法律是与现代资本主义的市场经济的要求相一致的。他认为在现代资本主义的市场经济正式形成之前，西方社会，由于其文化传统、现代主权国家的建立及其对法制统一的要求，已逐渐形成了这样一种形式理性的法，从而对现代市场经济的形成和进一步发展起了先决性的作用。反过来，现代市场经济活动中所体现的这种形式理性又要求和彼进法律制度的进一步形式理性化。法律和市场经济呈现出一种辩证的、互动的、不断理性化的关系和进程。
韦伯的研究进一步认为相反其它社会中都没有这样一种法律观和法律文化，而呈现出一种他称之为“实质非理性的”法律。[8]这种法律制度的特点是没有确定的成文法律，法官常常依据社会上的一般的公正观念为准则，依据他个人对世态人情的洞察、他个人化的知识积累断案，因此常常只注重具体个别案件的结果的是非公正，不注意总体上制度上“合理”；注重解决具体纠纷，[9]而不注意抽象的法律条文和原则；注重个别案件结果的合乎情理，而不注意通过公共化的、形式化的逻辑思辨来发展和系统化法律的原则（形式）。因此，韦伯结论认为，在其它社会中虽然有资本主义的硬要素，却不能或未能导致现代资本主义的市场经济的形成和发展。这种法律，韦伯认为，是一种文化的反映，是与经济上的急功好利、缺乏长远打算、精密算度和计划相联系的。在这样的法律文化和法律制度中，由于缺乏明确、具体、系统、不矛盾、不依赖社会情绪化反应、可推演和算计的法律规则，因此，市场活动参加者难以对自己可能支付的成本和可能获得的收益进行比较精确的量化估算，无法对不同的市场经济活动的收益机会成本进行比较，因此必然养成随大流、急功好利、捞一把就走、碰运气多于理性的经济行为习惯，因此不是理性思考指导下的经济活动。
韦伯对法律的这种分类是为了学术上的便利而作的一种理想型或典型化的分类。[10]其实，历史上的每一具体社会中的法律都是混合型的，都必须也必然具有这两种法律制度的特点。所不同的仅仅是程度而已。而且也已有相当一部分外国学者在他们的比较法研究中都明确或默示地指出韦伯的这种分类与事实有出入。[11]但是，如同我将在下一节所展示的，韦伯的确指出了西方与古代中国在法律文化的一个重要区别。尽管这两种法律制度抽象地说无法比较髙下，但如果承认韦伯的分析有道理的话，那么，我们则在逻辑上必然得出这样一个结论：现代市场经济要求的不只是更多的法律和制度，而且需要更多的具有“形式理性的”法律制度以及社会文化。因此，随之而来的问题则是我们的社会文化和法律制度是否已具有足够的“理性”或“形式理性”来包容、促成和发展现代的市场经济。
三
我认为我们的社会无论在经济活动中或法律制度的运作上，都还相当缺乏这种“理性”或“形式理性。”
首先，我国目前市场经济的参与者来看，大部分国有和部分集体企业由于长期的计划经济的指导和其管理人员组织制度化的因素，相比而言，可能具有较强的韦伯式的“形式理性”或易于发展出形式理性。[12]这并不一定就能保证其在进入市场后有效运用和发展这一潜在的能力。不仅长期的计划经济统得过死可能使企业不习惯市场；而且个别经济活动者的行为倾向会受到市场的影响，为其它行为人的行为所影响或制约，而不总是能为行为人自己的意愿所决定（这道理就如同，在一个众人都只懂和说英文的环境中，一个说中文的人，如果要想同他人交流，就必须说英文）。而在建设市场经济的初期，市场相对说来缺乏游戏规则，因此我国多数私人和部分集体经济却比较明显地缺乏“形式理性”，表现为短期行为和急功好利，甚至使用一些非法或违法手段进行竞争。尽管外资和合资企业一般说来有较强“形式理性”，强调规则，但也有部分外资、合资企业因种种原因并没有长期的安排和计划，而是试图利用中国经济体制的转换和有利的优惠政策牟取暴利。这些因素，加上中国社会文化中本来就有重实质轻程序，重直观轻推理的倾向，企业的“形式理性”也很可能蜕变，变得为短期利益而不择手段。前几年出现的一些国有企业甚至不惜以倒卖原材料、走私等手段盈利就明显地反映了一种“形式理性”的衰退和“实质非理性”的增长。
一个社会中的市场经济参与者普遍存在“实质非理性”实际上反映了这个社会文化中缺乏“形式理性”。这种文化必然反过来制约着各经济实体的“形式理性”的发生和发展。这方面的例子太多了。比如说，1990年为减少某些产品的积压，加速资金流动，启动市场走出经济停滞，部分企业和商店降低了某些商品的价格以期吸引顾客。这一行为是一种市场经济意识和理性的体现，在其它市场经济国家都经常使用并行之有效。然而在我国，据当时报纸报道，一些消费者从商品降价中得出的结论是这些产品的质量有问题，从而更加望而却步。这一事实反映了仅仅厂商具有现代市场经济的意识和理性，而没有消费者的相应的市场经济意识和理性，厂商的“形式理性”同样也不可能实现。只有大家都按一种或相似的逻辑思考和理解问题，整个市场经济才有可能运作起来。可以说，正是这个意义上，市场经济的建设不仅仅是狭义上的经济变革，而且是一种文化的变革，一个系统的变革，是一场深刻的有时甚至是痛苦的革命。
之所以痛苦，是因为尽管原则上说，注重形式理性的市场经济和法律制度运作将从整体上带来更大的社会利益和秩序，但并不必然给社会中的每个人、每个企业都带来更大的收益。比如说，现在几乎所有的人都表示欢迎市场经济，但有多少人理解到并做好思想准备接受市场经济不可避免的裁减工人，以及可能出现的对妇女的歧视等现象呢？[13]有多少人能在接受一种逻辑时准备好也接受这一逻辑可能产生的对他不利的结果呢？尽管我们的社会主义的市场经济可能对这些现象有限制作用，但我们（包括市场经济的一些积极倡导者）有无准备接受这些不利的结果落到自己的头上。这表面看是一个言行一致或不一致的问题；但从文化上看，实际是一个是否有“形式理性”（尊重游戏规则的普遍性）的问题。
在法律文化上，这一问题甚至更为突出。中国法学界一般都同意这样一个判断，我国的法律传统历来普遍倾向于重视实体正义，轻视程序正义。[14]例如，发生经济纠纷后，当事人双方习惯于以调解解决，法律（包括合同）的约束作用是相当有限的，特别是在双方都无明显的道德过错的情况下。即使案件到了法院，法院也习惯于按照个别案件中的“公平”或“合乎情理”加以调解，很少强调纠纷解决的制度化。[15]当事人也常常找各种关系，请客送礼，甚至采取贿赂等不合法或违法手段来取得对自己有利的决定；即使目前律师在法律实务中所起的作用也常常并非法律的作用而更多的是关系的作用。[16]这其中的有些行为固然可以以不正之风解释，但在法律文化上不正是一种缺乏“形式理性”的表现吗？此外，我国法律机构的运作也常常过分强调对大众呼声的反应，“不杀不足以平民愤”之类的语词不时出现在司法判决书上；不仅大众有这个要求，司法机关也这样自我界定和行为。这种传统也限制“形式理性”法律的形成，使法院的运作较多为社会上不很确定的情绪性因素影响甚至左右。[17]
我必须申明两点，首先，我并不因此认为在我国无法建立社会主义的市场经济。理由是文化传统并非一种确定不变的东西，我所说的并非我国社会中没有，而只是缺乏形式理性。分享中国传统文化的一些东亚国家和地区的市场经济发展例证了以注重实质非理性为其文化特征的社会中同样可能建立现代市场经济。其次，我也并不认为我国社会法律文化的“实质非理性”的传统完全没有其合理之处。抽象地比较，根本就无法说“形式理性”和“实质非理性”的社会法律文化哪一个更好。[18]但要建立社会主义的市场经济，我们就必须不仅注意把经济搞活，也要注意如何搞活。我们不仅应注意制定法律，而且要注意作为制度的法律的建设，作为法学理论工作者尤其应关注相应的社会法律文化的建设。由此，我们可以断定建设社会主义市场经济以及与之大致相适应的法律制度，显然不可能在短期内由几个人就可以完成。这是一个长期的艰巨的任务，我们对此必须有一种清醒的认识和充分的准备。
四
那么，我们法律工作者，特别是法学工作者可以做些什么？我们可以也应当做的之一就是使我们的法律理论思维更精密、语言表达更精确、逻辑表述更严谨。从根本上看，这也是影响我们的法律文化进而影响我们的法律制度，使之具有更多“形式理性”的一个重要途径。我在此特别以“市场经济就是法制经济”这样的命题为例作一分析。我之所以以此为例，并非因为这一命题特别典型，而是因为这一命题当前得到了许多法学界人士的认同。而我个人认为，这种提法作为一种口号是具有一定的召唤力和针对性，有其重要的积极的社会意义。它在一定程度上反映了社会建立市场经济的迫切要求，和法学理论界的参与意识；也反映了人们对经济体制转换中出现的法制与经济间的不协调、不相适应甚至混乱状况的不满，反应了人们要求尽快解决一系列无序现象的愿望，还反应了人们对社会主义法制的信任（不可否认，其中也有迷信法制万能的成份）。这些都是可以理解、也是必须尊重的。然而，这些合理性都代替不了法学理论工作者的冷静的理论分析，不能以政治性的、情绪化的口号代替理论性的学术命题。作为一个理论命题，市场经济就是法制经济有歧义，容易使人误解，用它来指导我国的法制建设可能产生某些意想不到的副作用。
首先，从理论上看这个命题似乎在暗示，有些法学理论工作者则公开宣称，市场经济的本质是法制经济或法治经济，而且只有市场经济才是法制经济，而计划经济是行政经济，是人治经济。然而，无论是按照马克思还是韦伯的理论，我们都可以看出，没有一种经济活动没有相应的法制。没有一种具有某种强制性的规则的制约，人们实际上无法进行有效的交往、合作，更无法进行经济活动；因此，世界上不存在所谓的纯粹的、不包含人们的认知活动和社会制约的经济活动。这是马克思的重大发现，是为韦伯及后代许多重要的思想家和众多法学流派不断证明的。[19]正是在此基础上，马克思提出经济基础和上层建筑的整体观念和辩证法问题。如果我们今天还承认这一观点是有用的，我们就必须承认实际上任何社会都是有法制的，任何社会的经济活动都是在特定法制中进行的，体现了一定的法律关系和法律文化的。[20]尽管今天我们习惯了赋予法制一种褒义，但法制或法治本身并不必然允诺了一个美好幸福的社会。[21]因此，我们尽可以不喜欢先前的或某个社会中的法律制度，然而我们不能以否认其是法制而体现出我们这一代人的正义、深刻和智慧。否认市场经济之外的经济为法制经济的观点实际上反映了我们的一种傲慢和偏见，一种自以为是，一种由非历史主义和虚无主义带来的虚假成就感。一方面来看，这是17、18世纪启蒙主义思想和欧洲文化中心主义带来的激烈反传统的文化遗产。[22]而另一方面，这种貌似激烈的观点恰恰又反映出传统中国文化对法的狭义理解，依据这种传统的观点，社会的经济活动和其它活动可以在法制之外发生，与该社会的法制无关。
当然一个命题的重要性并不在于它是否逻辑上自洽，更重要的是其可能带来什么实践后果。我认为，以这一口号指导我国市场经济的法制建设可能产生一些在我看来是不好的结果。首先是可能盲目的搬用中国大陆以外的市场经济社会的法律，忽视我国的国情，把法律视为一种非背景化的普适制度。其次是容易导致一种经济和法制上的先验论，即先设想一个理想的、万能的市场经济和法制的模式，然后按照这种模式建立一种所谓的包治百病的法制。这两种观念都可能限制我们的想象力和创造力，导致立法的低效或无效，甚至反过来压制在中国正在或将要出现的一些新的并行之有效的市场经济法制模式和理论构建。特别是在目前，中国的社会主义市场经济究竟会是怎样的，这还不是一个明确的和确定的东西（我甚至认为这将不是一个模式，而必然是一个流动的形成和不断创造的过程）。然而更值得注意、最危险的是，这一命题往往容易鼓励人们支持政府以加强法制的名义和方式对市场进行过多的、不必要的干预——特别是当市场出现某种混乱、某些人受到损害时；而这种干预往往是无效益的，往往是更易于限制而不是促进社会主义市场经济的形成。[23]“我们以往的失败就在于轻敌呵！”
必须申明，我并不是反对——相反，我主张——借鉴国外和我国香港、台湾地区的法律，不反对加强理论探讨来指导我们的法制实践。但任何借鉴和理论都代替不了，而只能促成中国社会中形成和发展起来的市场经济及与之相应的法制。中国社会主义市场经济及相应法制之建立将主要是一个中国社会自身发展中人们的互动或反复博弈的过程。因此，重要的是要摸着石头过河，要“战战兢兢，如临深渊，如履薄冰”[24]由此，我认为“市场经济就是法制经济”这样的命题在理论表述上是不够精密的，就其自身来说，是与我们所接受的其它理论命题冲突的，必然导致对法律传统的虚无主义。在实践上，它也容易令人误认为，只要多立法，加强执法，就可以促成和发展市场经济，因此轻视了市场经济和与之相适应的法制建设的长期性和复杂性。
通过对这一命题的分析，我们可以看到我国法学理论界在某种程度上与我们的社会、经济和法律运作同样缺乏一种“形式理性。”这表现为法学理论命题过于注重对社会问题的政治性回应，而不注意理论的精密、细致、系统化以及理论命题的不自相矛盾。我并非在此主张理论研究不要关心现实，只注意理论在形式上的完美；而是认为法学理论工作者在关注现实的基础上，还要更加注重对理论自身的分析和对我们自身的理论思维方式的反省和改造，如果我们能在此推进一步，我们实际上也就是在发展“形式理性”，就是在改造“实质非理性”的法律文化传统；也就是在影响和改造我们的社会法律文化，间接地然而却是更深刻地促成社会主义市场经济的形成和发展。这种工作当然是长期、艰难、大量而又琐碎的；但不也正因为其艰难和长期，我们的工作才变得更有意义吗？！既然我们选择了这一职业，那么我们就责无旁贷！
1993年4月12日夜初稿，
1993年5月4日夜修改于北大26楼
（原载于《北京大学学报》（社科版）1993年第4期）
[1] 这类著作和文章相当多，可参见，余英时：《中国近世宗教伦理与商人精神》，联经出版社，1987年；
[2] 必须指出，在分析论述资本主义的发生发展问题上，马克思和韦伯的哲学出发点的确是很不同的。一般说来，前者强调经济基础在社会结构中的决定性作用，而后者强调精神文化的作用。后代学者们通常强调其哲学观念上之不同。然而，作为“布尔乔亚的马克思”（A·Salomon语），韦伯与马克思的思想和影响进行了一生的对话，马克思对他的影响是深刻的普遍的。韦伯自己也承认马克思对他的影响（参见，科瑟：《社会学思想名家》，石人译，中国社会科学出版社，1990年，页273—274）。从社会学的理论层面上看，他们两人都认为资本主义经济不仅仅是一种意志或观念的产物，或仅仅是一些生产的实在要素的组合，都认为必须对资本主义进行总体的考察。马克思的经济基础和上层建筑的范畴至少在社会学上应视为一个有启示作用的隐喻，即社会是一个有机联系的整体，而不是孤立的分离的；是对社会现象的一种划分，而不是对社会“实在”的描述或唯一的划分。
[3] 参见，郑昌淦：《明清农村商品经济》，中国人民大学出版社，1989年；该书以大量详实可信的历史资料显示了商品生产和交易在中国社会的普遍存在。
[4] 一些学者曾经认为如果没有帝国主义入侵对中国目的自然经济的破坏，中国的经济也会自发地遂步发展出现代的资本主义（例如，注3所引的著作就持这种观点）。但这种观点是以一种历史单线自然进化论为基础的。现代人类学的许多研究表明这种历史观是值得怀疑的。马克思晚年对所谓的“亚细亚生产方式”的思考实际上是对这种历史观的沉思。
[5] max webber,Economy and society:An outline of interpretative Sociology.1978
[6] 同注5,P853。
[7] 韦伯对“形式”这个概念的使用与我国社会中通常所理解的“形式”有较大差异。他对形式的运用继承了西方哲学文化传统——特别是亚里士多德的——用法。按照亚氏，简单说来，世界万物都是由质料和形式两部分要素构成的，由于形式的要素从而使无定型的质料成为具体的事物。因此，形式是西方哲学中的最重要的概念范畴之一，相当于我们通常所说的原则、原理或内在的逻辑结构。在法律上，所谓形式是强调系统的法律条文。而“理性”也不等同于“合理”或具有其它褒义。在韦伯来看，所谓理性和非理性都是指从法律条文到司法判决推理论证的特点，理性的推理是高度形式化的推理（例如运用形式逻辑），因此其他人也同样可以运用这种工具预知推理过程；非理性的推理，就是这种推理过程无法预知，例如凭个人直觉，因此更多是私人性的、特定性的推理。
[8] max webber, On Law in Economy and society, 1954.中文的有关材料，可参见，王晨光：“韦伯的法律社会学思想”，《中外法学》，1992年3期，页10。严格说来，韦伯的法律分类有四种，本文论述中仅提到相关的两种。
[9] 孔子说过：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎！”（《论语·颜渊》）
[10] Max Rheinstein, “introduction” to On Law in Economy and Society. 同前注8，页XXXI。
[11] 有关的对中国古代法律制度的分折，请看，布迪和莫里斯：《中华帝囯的法律》，朱勇译，梁治平校，江苏人民出版社，特别是该书的第三部分。
[12] 可能会有一些学者对这一判断提出异议。他们可能会认为相反由于长期计划经济的指导和企业的内部结构的原因，国有企业更缺乏“理性”或“形式理性”；而认为许多私营和集体企业更具有市场经济的“理性”。笔者认为在此首先不能将韦伯所使用的“理性”概念（强调原则性）同经济学上的“理性人”（追求效益最大化）的概念混同起来，因此不能将国有企业因缺乏自主性而在目前我国的市场活动中所表现出的缺少市场观念和对策的灵活性以及成功与企业的“理性”划等号。至少到目前为止，私营和某些集体企业的成功常常不是企业长期计划和系统盘算的结果，在韦伯看来更可能是其决策方式和行为方式的“实质非理性”——直观地按“市场缺什么，就生产什么”的原则决策和行为——的结果。因其企业小，注重短期效果，“船小好调头”，因此其在我国目前的经济体制变革和相应的“混乱”中具有国有和较大企业所无法具有的优越性。而较大型的国有企业和部分集体企业由于其经济规模不易转产，因此在投资扩大再生产时必须有较长期的考虑。尽管长期的计划经济的指导固然可能使国有企业缺乏进行市场经济活动的能力和灵活性，但也使其在贯彻计划的经济活动中增强了按规则办事的习惯和建立了一套制度和“官僚”（Bureaucracy）化的管理机制：桉照韦伯的理论，制度化和官僚制是与形式理性相联系的。因而我认为国有企业和部分较大型的集体企业，就其组织结构和运作方式来说，具有更多的“形式理性”或具有“形式理性”的潜能或倾向。当然我的这一分析仅仅是理论上的推论，而真正检验理论的应当是实践；因此对此问题可以进一步讨论，因为这一判断会涉及许多其它重大的理论和实践的问题。但即使承认我国国有和部分集体企业也缺乏市场经济所需“形式理性”，也不影响我的基本判断——我国市场经济的参与者普遍缺乏“形式理性”。
[13] 如同马克思，韦伯对与资本主义的市场经济相适应的“形式理性”的法律也作出了与马克思相似的批判性结论，如形式上的平等掩盖着实际上的不平等等。见韦伯，同前注8，第XIV章。
[14] 关于程序的意义，请参看，季卫东：“比较程序论”，《比较法研究》，1993年1期。
[15] 关于制度化的纠纷解决方式的优点，请参看，本书中“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”一文的有关论述。
[16] 参看，张志铭：“当代中国的律师业，以民权为尺度”，《走向权利的时代》，夏勇主编，中国政法大学出版社，1995年，页185及其注81、页190及其注93。
[17] 关于法律运作回应民情的利弊的更系统分析，请参看，苏力：“法律活动专门化的法律社会学思考”，《中国社会科学》，1994年6期，一文中的有关文字。
[18] 尽管韦伯明显地对“形式理性”有偏爱，他也承认“形式理性”的法律有时会导致非常不合理的结论（前注8，页980）。当代西方许多法学家和思想家也提出形式理性的实质化问题（例如，哈贝马斯：《交往行动理论：第一卷·行动的合理性和社会的合理化》，洪佩郁、蔺青译，重庆出版社，1994年，特别是章4，但译者将理性和理性化译作合理性和合理化值得商榷。
[19] 例如德克海姆关于两种法律的论述、福柯关于监狱产生的谱系学研究、以康芒斯为代表的制度经济学（《制度经济学》，于树生译，商务印书馆，1962年）和后来以科斯代表的新制度经济学（科斯的最重要的论文集《论生产的制度结构》的前书名就是《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译，上海三联书店，1990年）所体现的和借助的思想都从不同的角度阐述了和发挥了马克思首先提出的这一思想，尽管这些学派和思想家的具体的结论与马克思并不相同。
[20] 从事实上看，前苏联和东欧社会的经济法制是相当严密的，中国古代社会也有大量的经济立法和制度（如土地、税收、契约和所有权制度。我们可以对这些法律制度做出判断，却不能否认其经济也是特定的法制下的和与该法制相适应的经济。
[21] 请参看，卡夫卡的小说《审判》中所描述的那种“有法可依，有法必依，执法必严”的荒诞但发人深省的故事；另一个著名例子是纽伦堡审判提出的法西斯德国的法制问题
[22] 当代西方越来越多的学者指出，17、18世纪欧洲，特别是法国，思想家明显有一种非历史主义传统，似乎“理性”只是从他们开始，而前人都是愚昧、蒙昧的，大有“天不生仲尼，万古长如夜”的良好自我感觉。这种思想对当时的资产阶级革命曾起过重要作用，但其历史局限性已为后代学者们所指出。这类著作很多，可参考伽达默对理性的分析（《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社，1994年）欧洲文化中心主义曾认为其它社会是没有法律的，只有欧洲文化的社会才有，因此在殖民主义时期以至今日，欧洲人都曾力图将欧洲模式的法律强加给被殖民地的社会。随着法律人类学研究的开展，法律多元论的提出，这种以欧洲为中心的法律理论巳受到沉重打击。类似的问题，可参看本书，“法律规避和法律多元”一文。
[23] 关于这一点，参看本书中“市场经济对立法的启示”一文。
[24] 《论语·泰伯》。
