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移除书签什么是法理学？
——《法理学问题》译后
什么是法哲学或法理学？这个问题看起来很简单。很多关于法理学的著作都将之界定为关于法律的根本性问题的研究。然而什么是法律的根本性问题，什么是关于法律的（about law）问题，而不仅仅是法律的（of law）问题，却不是那么容易回答的。我在此且按下这些问题，而是从1990年哈佛大学出版社出版的美国著名法学家、联邦上诉法院法官波斯纳的新著《法理学问题》说起。
一
这部法理学专著对波斯纳本人的定位是一部重要著作。
波斯纳巳经是我国法学界比较熟悉的学者了，他是美国知名的经济学家，与多位美国著名芝加哥学派的经济学家、诺贝尔经济学奖获得者关系密切。[1]1973年一部《法律的经济学分析》，使他名满天下，到1992年，该书已修改出版了四版，据说大陆现在有两种译本同时在进行。作为法律经济学分析的主张倡导者，波斯纳追求以现代微观经济学原理来彻底解说法律、特别是美国的普通法，追求有效率的法律；但这仅仅是他的一面。如同巴赫金笔下的陀思妥耶夫斯基，波斯纳是一个进行全面对话的人物，一个复调音乐。在美国，也许由于他与芝加哥学派的密切关系，波斯纳以保守主义而为法律界、法学界众所周知；但另一方面，他曾担任过美国联邦最高法院前任大法官、60—80年代联邦最高法院的自由派法官的核心人物小布冉能的法律助手，并一直保持亲密关系。1987年当美国联邦最高法院出现空缺时，虽然作为美国当代最著名的法律家之一的年富力强的波斯纳一直被认为最可能是里根总统的提名人选之一，但三次提名均没有他，原因也许就是他还不是那么保守，至少对里根派来说，他是不可靠的人物。他的《法律的经济学分析》被自由派当做保守派大加讨伐，而传统的保守派法学家又将法律经济学同批判法学联在一起当做是自由派对正统法律的破坏。[2]他与保守的芝加哥经济学家有亲密的学术关系，但他又写作了《法律与文学运动》，分明是一个文学批评理论的爱好者；而在本书中，波斯纳也对法律的经济学分析作了一定的批判。的确，波斯纳是一个复调。然而最能反映这种复调的，至少到目前为止，就是这本《法理学问题》。无论是否赞同波斯纳在本书中表述的对法律的基本问题的看法，但至少读者会发现一个与通常“标签”有所不同的波斯纳。
二
这部著作对美国法理学界也是一部具有意义的著作。尽管我们习惯将美国的法理学归于西方法理学，但美国土生土长的法理学实际上是与欧洲大陆的法理学传统相当不同的。西欧的法理学传统主要是从欧洲的理性主义的政治法律哲学（广义的法学）传统中、并以其为基干和框架发展起来的。它强调社会的整体政治法律制度的设计和安排，以传统的政制法律理念为中心，侧重于形而上的纯粹理性思辨，实际上与政治哲学难以区分。它与法律的实际运作、法官和律师的实践活动和经验关系并不紧密。它虽然强调司法独立，但法官基本被理解为立法机关所制定的成文法的执行者，法官的裁量余地相当小，因此法官的司法经验在法理学研究上未得到充分重视。由此可见，这种法理学是与西方的社会政治结构和制度变迁相联系的，是这种社会政治制度的产物并为其服务的。
早期的英美学者中的绝大多数以及部分当代美国学者是在这个学术传统中训练出来的，他们的著作在很大程度上保持了这个传统。就国内所翻译或介绍的多数来自英美学者的法理学著作和思想来看，绝大多数都是欧洲大陆法学的一种翻版。它们或者是以流派为中心，因此实际上是描绘介绍了西方法理学的演变和发展；或者是以传统的法学核心概念为中心展开的讨论。[3]但这些法理学著作，在我看来，不是美国的法理学。
美国却有相当不同的社会政治结构和制度变迁。美国是普通法传统，普通法强调法官立法，法律主要是法官在司法实践中形成的，只有少部分是立法机关制定的；同时由于美国的政治制度从一开始就受到法官的塑造，特别是在第四任联邦最髙法院大法官马歇尔任职期间，因此美国法官立法的传统比英国普通法更强。[4]这种法律传统使美国的法理学的发生和发展有一种不同的社会条件。可以说美国的法理学更多是法官的创造，而不是学者的创造。那种欧洲传统的法理学与美国法律的历史实践关系一直不直接，最多只是作为一种学术背景和价值体系而为美国法律界所分享。对美国法律影响最大的是一大批美国法院的法官。而到了1881年霍姆斯出版了《普通法》之后，可以说美国法理学已经初步得到概括，后来又经过一些法官和注重司法过程的学者，如布兰代兹、卡多佐、卢埃林、弗兰克、汉德，美国巳形成了自己的法理学传统。这一法理学传统以司法过程为核心，以法官的主体性为核心研究法律的和关于法律的问题。由于这一传统的特点，美国法理学往往不是那么“体系化”，往往散落在针对具体问题的司法意见或学术议论之中。由于注重司法实践，因此这种法理学从一开始就带有强烈的实用主义的色彩。这里所说的实用主义，其一是说它以经世致用为目的，对一切形而上的实体、抽象原则报怀疑态度，不追求体系，而是追求对司法活动的实际指导和指导司法的效率；由此产生的第二种意义，就是它从一开始就不把法律当作一个自主自洽的学科，而是不断吸收、接纳其他社会科学、自然科学和人文学科的研究成果，根据具体案件而综合性地运用这些人类知识来解决问题。因此在从霍姆斯开始的一系列美国法学家那儿，法理学与法律实践从来没有分离开来，而且总是不断吸收其他学科的知识。
然而，尽管这种法律研究实践的风格和精神一直对美国的法律有实际上的重大影响，但在传统的西方法理学占统治地位的知识权势关系中，在本质主义和普世主义的前见指导下，这些美国学者的这种著述并未被作为法理学而在西方法理学界获得应有的声誉。相反在美国法律贡献并不那么大而且事实上对美国法律实践影响也不大、但比较符合欧洲传统的诸如庞德、富勒的体系化的著作在国外法理学界享有很高声誉，并转而在中国得到比较多的介绍。这就是一种非常奇怪的现象，似乎有点类似于当代中国电影界的某种现象。也许从接受美学的角度来看，这是可以理解的。即庞德、富勒更符合欧洲包括现当代中国法学界什么是法理学的知识结构和预期，于是，他们被更快地接受了；而欧洲以及中国法理学界对霍姆斯、卡多佐等独特的美国法理学缺乏默契，因此无法理解甚至无法介绍他们的学说思想。
应当说，美国法理学传统之所以没有得到重视，另一个重要原因是没有对美国这种法律传统加以系统的哲学阐述的著作。除了卢埃林曾以《法理学》为题于现实主义已经衰落的1960年代出版了阐述现实主义法学的思想的著作外，其他重要的著作，例如霍姆斯的《普通法》，卡多佐的《司法过程的性质》都没有冠以法理学的名目；至于布兰代兹和汉德则只有就具体法律问题展开的学术思考。尽管名不等于实，但在一个陌生的环境中“名”有时具有决定生命的意义。
正因为此，波斯纳的这本法理学著作对美国法理学传统的真正确立和自我确认就具有一种特殊的意义。他在美国法律实践的、特别是霍姆斯以后的传统基础上，对关于法律、特别是美国法律的根本问题与美国各派学者作了美国司法对抗制式的讨论，提出了一个与以往的法理学不同的结构体系。在这个意义上，我以为这是第一部真正的美国传统的法理学著作，而不是一部来自美国学者的传统的法理学著作。
这个断言必须有一些限制。这并非说在波斯纳之前美国没有有其特色的法理学著作。但那些著作或多或少的都有更多的欧洲法理学色彩，或者是没有全盘地就关于法律的根本问题提出有外在结构体系的著作。前者如罗尔斯的《正义论》是一部国际影响很大的、有着相当完整体系的法理学著作，但其所讨论的问题以及讨论问题的角度和方式与美国法官、律师所讨论的问题差距颇大，因此对美国法律界没有产生直接的影响。后者如德沃金的《把权利当回事》虽然讨论的是美国法律的一些根本问题，但毕竟没有外在的体系，而且也不是从法官的角度谈问题，而是如同德沃金本人的另一部著作的题目所表述的那样，谈的是《有关原则的问题》，因此与美国法官的实践多少有些“隔”。其次，还应当承认，美国的许多法学论文或著作都涉及了波斯纳在此书中所讨论的问题。不少人亮出了各种牌子，例如批判法学对法律推理的确定性的讨论、法律与经济运动对法律中的成本收益的分析、在对宪法原旨讨论中形成的不同解释流派、与文学艺术批评理论相联系的法律阐释学，其中有些文章在深度上也许超过波斯纳的这部著作，但这些著述都只是从一个特定角度讨论了某个或某几个法理学问题，没有对法理学问题作系统全面的讨论。波斯纳在这本书中，以司法过程为基点对几乎所有这些问题都有一定深度的讨论和综合考虑，因此我称它是第一部自觉成体系的美国法理学著作也许是不为过的。
三
然而，波斯纳这部法理学著作的贡献又绝不仅仅在于它是美国的。的确，在一定意义上说，越是民族的、就越具有世界性，因此当波斯纳对霍姆斯以来的美国法学传统进行了总结并在一定程度上打破了先前的以概念和政制为中心的法理学或法哲学传统时，这本身就是对法理学的一个重要贡献。但这不必然被接受为法理学，如果它不是哲学的思考，如果它不能与西方的当代的哲学进行有效的对话。因此一部著作不仅要有特色，而且要有能力同当代对话，能被接受为是一种“哲学的思考”。如果不能过这一关，那么“你就老老实实待着吧”。而波斯纳毕竟是西方文化背景下成长起来的作者，一个当代作者，而且是一位对西方60年代以来人文学科和社会科学有着相当广泛了解的学者，因此他在这部著作中渗透了当代西方哲学影响，他不是在重复先前的以18、19世纪的以政治哲学和思辨哲学为主导的法理学传统，而主要以20世纪的分析哲学为工具，以实用主义哲学为基本态度（这两者都更多是英美的哲学传统），吸收融会了60年代以来对西方哲学影响重大的科学哲学、阐释学、语言哲学，以及其他学派如文学批评理论、批判理论，因此几乎可以说他的专著一下子就把法理学推到了当代的哲学氛围之中。
当代在此不仅是、甚至主要不是一个时间的概念，而更重要的是指、甚至主要是指现代社会中的一种思维方式。这种思维方式在一定意义上与后现代的诸多思潮是相通的。一般说来，后现代的思想家著作中体现了一种对现存知识和知识型的否定，强调非中心化、知识的破碎性、不确定性、非连续性和多元性。其实这些”性”都是从不同侧面、或者说以不同术语试图传达同一思想。他们的观点被概括为“反基础主义”、“视角主义”、“后人道主义”、“结构主义”、“后现代阐释学”、“非理性主义”、“认识论的无政府主义”以及“非哲学”等等。[5]但这些概括其实非常相似，那就是认为在追求知识问题上，我们无法发现或无法以我们现有的知识来发现一个确定不移的基础，并在此基础上建立任何学科的大厦或无内在冲突无内在矛盾的知识体系或结构；认为不存在一个确定的优越的观察理解问题的视点，无论谁也不能说他的视角最恰当、最优越，而他人必须接受。它把历史上以某种文化而构建起来的统一的东西重新还原成支离破碎的断片或部件，指出西方文化实际上并不存在那样一个内在一贯的整体，因此对以纯粹理性掌握现在、预测未来、安排未来表示怀疑，甚至怀疑人们能否自圆其说；它们不把历史、社会、制度看做一个理性展开的连续过程，而认为其中充满了断裂、偶然、错位，反对以理性主义安排的政府、历史和社会。它反对有一种形而上的统管其他或可以用来作为其他学科之基础的哲学，无论是思辨哲学、逻辑实证主义、还是语言哲学，正如维特根斯坦所主张的，“哲学死了”，如果有哲学的话，那只是在对具体问题的思考中体现出来的，即无法放之四海而皆准，也无法加以高度的抽象和概括。由于这些基本的对世界的看法，后现代思维表现出一种持续不断的否定、摧毁的特征，与肇始于笛卡尔的那种以肯定和建设为特征的现代以来的哲学传统形成一种鲜明强烈的对比。
应当承认法学界很少有人直接声称自己搞的是后现代主义，[6]而且确实由于对法学的实践性和社会性以及由此要求它所必须具有的有秩序、合法性都无法进行全面的后现代主义实践。但这绝不意味着法律和法学“幸免”于后现代的一些思考。这些思考确实影响了法律，特别是影响了一些法学家，并通过他们的活动（学术的和实务的）而影响了法律。但主要是影响了法学。例如，面对许多西方政治学法学家对《正义论》立论基础的批评，1980年和1985年罗尔斯分别发表了题为“道德理论中康德式的构造主义”和“作为公平的正义：政治的而非形而上学的”等论文。[7]文章中罗尔斯认为作为公平的正义所唯一要加以考虑的，就是辨识那些包含在一个民主社会的政治制度解释传统中的基本直觉观念。他指出：“表明一个正义概念之合理的，不在于其符合某种先于我们并给予我们的秩序，而在于其与我们对自己、对我们的期望的更深刻的理解相一致，在于我们认识到，只要我们的历史和传统包含于我们的政治生活中，这种正义观对于我们就是最合理的。”[8]罗尔斯在此的辩解并非是一种事实——历史的或现实的，而是他和他的同伴的内心确信和基本直觉。这种辩解在传统理性主义者或现代主义者看来是太不充分了、太可疑了。笛卡尔是追溯到我思之后发现其理论的支点或基础；康德在实践理性批判中借助于上帝之必须存在来支持他的学说；而罗尔斯只诉诸于内心的确信和由传统构成的直觉，并且明确以“我们”来加以限制。这并非罗尔斯不想寻求更坚实的基础——如果可能的话，而在于作为一个当代大哲学家，他知道一切这种努力都将注定是无用的，不存在这样一个确定不移的支点和基础，因此唯一的支点那就只能是罗尔斯也认为并不确定、会随历史发展变迁的内心确信和基本直觉。罗尔斯对自己哲学思想的这种解说和辩解也许会使许多许多基础主义者感到失望，但这恰恰反映了后现代哲学观对罗尔斯的影响，尽管也许罗尔斯本人未必一定乐意承认。[9]不仅是传统的政治法律哲学家受到影响，而且许多从事专门法律研究的学者也实际上接受了后现代主义的许多影响。例如我曾提到哈佛大学法学院宪法教授劳伦斯·却伯的一篇论文，他主张以爱因斯坦的相对论和海森伯格的测不准定理为指导重新调整对美国宪法的研究和实践，主张法律家应当也可以从现代物理学中学会一种新的理解法律和法律实践的观点。[10]
其他如在女权主义法学研究中强调男性女性之间对法律问题的理解感觉不同，其分析固然有种种弊端，但的确反映了后人道主义和视角主义观点。[11]批判法学也许是法学界受后现代主义影响最大并形成势力的一个学派。它的主要点在于强调法律并非如同许多法学家自称的那样是一个严格的逻辑体系，具有严格的确定性，相反不确定性是法律的一个重要的突出的特点。他们作了大量的这类工作，致使一些传统法学家称他们的工作是将传统的神圣法律原则“垃圾化（trashing）”，是虚无主义者。[12]这种批评与文学批评界传统主义者对后现代主义者的批评几乎完全一致。70年代和80年代，美国发生的关于美国宪法的“原旨”以及宪法解释的讨论也同样涉及后现代主义观点；反映了后现代主义的影响。例如，德克萨斯大学法学院的教授主张法律解释更类似于不同演奏家对同一音乐的不同表现；有的人以前苏联文学批评理论巴赫金的“复调小说”理论来对法律解释问题进行研究。[13]伽德默、利科等人的观点也不断影响了许多作者的著述。
上述的介绍实际上已涉及了后现代主义的另一个倾向，那就是不再有那种纯法律哲学，法理学家大量从自然科学、人文科学和社会科学汲取观点、启示来研究法律和法律现象。
在这种背景下，我们可以理解波斯纳的《法理学问题》。这是一部适时的、反映了当代西方特别是美国法理学现状的优秀著作。尽管波斯纳不是一个、而且由于他的职业也不应成为一个后现代主义者，但他生活在这样一个学术环境中，热衷于哲学、经济学、文学以及其他学科，是一位充满人文情趣的学者型法官，他必须而且也热爱同当代的一些学者对话，必须反击那些将后现代主义不加限制地运用于法律的激进观点。因此，尽管这部著作本身不是一部后现代的法学著作，但无庸置疑，其中渗透了后现代的观点，充满了后现代思潮影响下的法学思想与传统法学思想之间的论战。而且就著作的基本指导思想来说，具有后现代的风味。
波斯纳的这些背景和努力使他的法理学有一种结构的革命；他所研究的问题、术语和隐示的结论很多都是后现代学者所主张的，尽管波斯纳的一些基本信念和明示结论是现代主义的。例如他认为，法律中不存在逻辑的和科学上的确定性，而只具有交流意义上的确定性，即这种确定性基于社会和学术共同体的同质性（第1编）；他基本摧毁了依据传统的本质主义哲学范畴为构架构建起来的作为一些法律本体性概念，例如自由意志、心智、法律、事实问题和法律问题，而主张以一种行为主义、实用主义的态度来处置这些问题（第2编）；他在阐释学的基础上对法律解释和交流可能性作了深刻的分析，而主张超越解释（第3编）；波斯纳在包括本书中曾多次声称法律是无法界定的，因为它是一种活动，他认为法学并非一个自主的学科，而法理学是没有基础的，他对美国一些学者提出的可以作为法律基础的核心概念或方法，包括他自己作为领袖人物的法律经济学分析以及文学批评理论、女权主义、公有社会论（commutarianism）以及保守的新传统主义作了批判，揭示了在法律中没有一个完全坚实的、能够获得社会一致同意的基础（第4编和第14章）；波斯纳的结论是法律并非一个自给自足的演绎体系，而是一种实践理性活动，是在现有的知识基础上对尽可能多的因素的综合性思考基础上的判断，因此他主张一种实用主义的法学，一种霍姆斯以来的美国法官实际上以他们的实践体现出来的法理学（第5编）。
不仅在结论上如此，该书的其他方面似乎也显示了与传统法理学相当多的不同点。例如他继承了霍姆斯对许多普通法制度、概念的分析，指出了法律制度本身意义的断裂，显示了由尼采在《道德的谱系》中首创而由福柯大力推广发扬的谱系学、知识考古学在法律分析中的意义；他反复强调不要重视他对问题的结论、而要注意他分析的过程和态度；即使他的行文也是一种对话式的、反诘式的，似乎非常随意，并不刻意求工。他所借助的哲学不是那种传统的概念逻辑分析，总是非常具体、放在具体的环境中加以细致地考察。例如对著名的哈特/富勒论战，他指出论战双方的观点不仅是一种智力的交战，更是一种文化上的论战，这种文化就是美英（包括西欧大陆国家）两国中司法制度不同而因此辩论双方隐含的理论预设不同（291—293页）。为此，他把一个曾经是那么神圣的法理学大辩论解构得“不过尔尔”。所有这一切都显示了波斯纳这部著作更具有当代哲学意味，它基于当代西方哲学的基础上对当代法理学问题进行研究，在一定意义上改变了法理学的话语。
四
这部著作对当代中国法理学的建立和发展也具有很大意义。
首先，法理学究竟是普适的，还是具体的、随着历史和文化发展变更的？多年来我们尽管强调马克思主义同中国实践相结合，但法学界一直有一种强烈的普适主义的、本质主义的法律观，表现为相信有那么一些普遍的、永恒的关于法律的原则和原理，认为只要找到这些原则和原理，就可以放之四海而皆准，就可以解决中国的问题。而法律学就是研究这些被实体化的法律原则和原理。按照这种观点，我们的法理学所研究的一个重要题目就是法律的本质，无论具体论述的法律本质（统治阶级的意志、正义或者是权利义务关系）是什么，研究这一问题的学者们实际上是在主张只要研究清楚了这一问题，就可以提纲挈领地解决有关法律的其他一些问题。而事实上，无论我们将什么界定为法律的本质，我们都无法解决许多具体的法律问题，甚至无法增加我们对具体法律问题的实在知识，最多只能成为我们不特定的某种主张的一个支持。正是在这种普适法理学的确信指导下，多年来我们的法理学或者为前苏联的理论框架所笼罩，而近年来似乎又倾向于讨论正义、人权、市场经济这样一些问题。[14]我并不反对讨论这些问题；确实有必要讨论这些问题，然而哪些是我国法律的根本问题或关于法律的根本性问题，我们似乎还没有发现自己的位置。我们似乎还没有我们自己的概念和命题，因此也没有自己的传统。
波斯纳的著作本身似乎已经表明，不具有统一的法理学，法理学可以是具有民族文化特色的；因为不同的民族会有不同的法律概念、法律制度和实践，因此对不同民族可能有不同的关于法律的根本性问题，以及处理这些问题的特殊传统、范式和话语。这些特殊的传统、范式和话语也许并不会得到他人的承认（为了什么要得到承认？），但如果其有效、适合本国情况，那么它就存在了，就实际上对法理学的发展作出了贡献。也许由于中国近百年来法律一直处于激烈的变革中，因此中国的法律制度尚未定型，因此，什么是中国法律实践的特色也不清楚，因此中国法理学的形成还需实践的积累和总结。但至少我们这一代人应当清楚地意识到法理学不是一个确定的体系，没有一个确定的、普适通用的实在的研究对象（共享“法律”这个概念并不等于等同，这正如有多人都名为张三，不等于这些人就等同一样〉。我们应当以尊重的态度，而不是从一套外国的概念、原则、体系出发，应注意研究思考中国文化传统形成中国的问题、特别是中国社会民间现实，有自信心地逐步创建中国的法理学传统。
话说到这里，又必须后退一步。法理学毕竟是一种哲学的思考，简单地把中国的实践搬出去并不能构成法理学，必须要加以抽象，对中国的司法法制实践优点以及相伴随的弱点同时加以理论化的思考，指出合理性中的不合理性，不合理性中存在的合理性。只有这样的理论的思维结晶才能成为法哲学。美国的法律实践在霍姆斯之前已经有100年以上的历史，在此之前至少在欧洲大陆的普遍看法是大陆的法典化传统优于普通法传统，以致于边沁在19世纪上半叶大力鼓吹英国法法典化，然而历史显示出大陆法系可能完成的社会功能普通法也能完成。对美国的普通法传统的合理性的法理学论证却是到了霍姆斯才开始，并仍在继续。这表明仅仅有一种作法、甚至有对这种实践的简单表述还不足以构成一种智识的成果而被承认和接受为法理学。同样，中国的法律实践也不可能仅因为具有中国特色而自然而然就成为法理学，我们必须展示出这种实践所具有的特定文化意义和与这种文化和社会语境不可分割的合理性。例如我们的一些法理学教科书把社会治安的综合治理作为一个问题。[15]这种实践可能的确有中国特色，从实践上来看对中国法制建设甚至世界的法律实践都是有贡献的；意识到这是或者可能是一个重大法理学问题，也已经具有一定的法理学意义。但仅此还不够，如果没有深刻的理论思考，不给个“说法”，那么就不可能构成法理学，不可能为世界所接受，而只能是对现实作法的简单描述或对中央政策的简单搬用；更不可能对这一实践的优劣利弊、应注意的问题和分寸以及条件作出比较细致的指导。
第三，同时又与上一点相联系的是要学会同世界对话。前面的论说已经表明，即使是很有用的实践，如果没有恰当的理论表述构不成法理学；而即使表述了，不是按照一定方式或语式表述的也不会被认可。这里面当然有一个知识权势的问题，你说了不算，我说的才算；也许的确中国的学术、特别是社会科学和人文学科的成果之所以不能更多地得到世界承认与西方的语式和知识权势有关。我当然想废弃这种语式，但问题并不仅在于有这个语式。反身自问，我们的法理学的确有许多不严谨、甚至自相矛盾的命题。例如我们一方面说法制是一定基础之上层建筑，因此逻辑上应当是一切社会都是法制的社会（这里的法制并不必然带有褒义）；也因此，从逻辑上看所有的经济都是法制经济。但当我们要宣扬中国的社会主义市场经济中法制的重要性时，我们就说市场经济是法制经济，[16]甚至有些学者声称只有市场经济才是法制经济或者市场经济就是法制经济。这些命题有多少学术意义呢？如果说市场经济不是没有法律规范的经济，那么这个命题只是在重复或者演绎先前的命题；如果说只有市场经济才是法制的经济，那么其他类型社会中国家法律不（从来没有）干预、规制经济吗？如果说市场经济就是法制经济，那么也许这里面的隐含义是我们不必注意法制对经济的调整，而只需注意发展市场经济，因为市场经济就是法制经济。事实上，所有这些学者都只是在强调法制在市场经济中的重要性，强调市场经济要求的不是一般的法制，而是一种与之相适应的法制。既然如此，话就要说明白，命题就要精确，否则，法学命题就会成为政治性命题，成为一种宣传鼓动的口号。
也许有人会批评我在吹毛求疵，有意抬杠，有意混淆。的确，对我们当代中国学者来说，由于语境，这种理解是不成问题的；但我们并不仅仅是要同自己对话。我们中的不少人希望中国的学术走上世界舞台，希望同世界对话。如果不注意这些基本的方面，我们很难同世界对话，更不可能建立为世界承认的法理学。而且我们还要将我们的知识传给后代；当时代、语境不同时，他们能比较清楚地理解我们以不清楚的语言所传达的意思吗？
应当指出，中国的法学传统相当薄弱，法理学传统相当薄弱。一方面，由于社会变迁和变革，中国传统的法理学传统巳经基本断裂了。我们现在基本不再以“礼”、“德”、“刑”之类的概念来讨论中国的法律根本问题了，事实上与这些概念相伴随的法律根本问题也基本消失了。我们基本上已全盘接受了近代西方的法律概念体系。然而，绝大多数法理学学者又相当欠缺与这一体系相伴随的西方哲学思维的训练，绝大多数学者（包括本文作者）由于语言的限制只能或主要借助中文译本来理解西方法律和哲学，望文生义的误读、误解不少，因此中国的法理学需要精密化可说是非常必要的。这是与世界对话的前提。你不可能指望以结结巴巴的英语或汉语在一个英语或汉语环境中进行有效率的对话，更不用想影响别人，更不用说现在的世界法理学界的知识权势结构基本是英语的（象征意义上的，并非实指）。
第四，与上一点仍有联系的是，法理学应当大量汲取其他学科的研究成果。波斯纳在这部著作中不仅强调而且显示了法学不是一个自给自足的学科。他的著作本身就涉及了大量其他学科的知识和研究成果。他所谈论并大量倚重的维特根斯坦、哈贝马斯、伽达默、罗蒂、库恩、奎因、科斯在任何意义上都是法理学家，然而他显示出这些人物对法理学的贡献已经不可低估，甚至远远超过了当代一些法理学家。西方70年代以来法学的发展也显示了法理学需要不断从其他学科吸取养分，才能保持活力。而如果我们不注意这一点，总以为法理学是一门自给自足的学科，坚持某个时期和文化的法理学语言、概念、命题和方法，那么我们的法理学就会陷于陈旧，就无法回答当代和中国出现的许多新的关于法律的根本问题。
可能有学者会以学科细致化、专业化为由而坚持认为法理学有其独特的一套固定的概念和命题。其实严格说来，法理学从来就没有与其它社会科学、自然科学或人文科学有过分离。历史上宗教神学、政治学和古典自然科学就一直在法理学上有投射。例如霍布斯的《利维坦》就是在伽利略的物理学送动规律的影响和指导下写作的。[17]三权分立的理论最早受到基督教圣父、圣子与圣灵三位一体观的影响，受到几何学的支持。[18]早期的法学家几乎全都同时是政治学家，其中相当一部分又是著名的哲学家。而《论法的精神》更是大量运用了其他学科的材料。但这种情况到了19世纪末出现了一种遮蔽，自休谟提出实然与应然之区别并将科学界定为对实然的考察之后，一种科学主义、实证主义的浪潮席卷欧洲，法律界出现了实证主义法学、后来又出现所谓纯粹法学。许多学者将法律视为世界上各种事物的内在“规律”或秩序的体现，是人的只对客观事物的对应，是国家对这种关系的承认。他们主张就法律研究法律，认为有一种独特的法律推理，或者是严格的逻辑运用，或者是法律自身所独有的推理过程，认为依据逻辑发现法律内在结构就是法学家的任务。这种形式主义的法学观一直很有影响。但即使如此，只要细看一下，这些法学思想还是没有摆脱其他学科的影响。首先它发源于休谟、康德的哲学批判，它是实证主义哲学的产物，后来又受逻辑实证主义的影响。因此，所谓的纯粹法理学其实也并不那么纯粹。
但1970年代以来，尽管就法律的总体来说传统法律观仍然占统治地位，但在法学界，对其他社会科学、人文学科和自然科学的自觉借鉴和吸收是空前的。几乎所有学者型法律家都在不同程度上自觉把其他学科的知识引入法律研究。如前面提到的阐释学、女权主义法理学、却伯的文章、批判法学的垃圾化，以及法律的经济学分析等。这些努力本身就反射出后现代主义的哲学思维方式，即不存在一个可以明确界定为法律学或法理学的自主领域。在这许多社会、自然和人文学科被引进之后，法律与其他学科的界限不断被超越，法律没有一个核心，没有一个确定不移、坚贞不渝的本质。出现了研究法律的不同视角，法律不再是一个统一的无内在矛盾的实体，而是一个碎裂化的组合。
因此，无论是从推动中国法理学研究的发展，或是同世界对话，中国法理学都必须大量借鉴其他学科的研究成果。而且即使当代中国的其他一些学科也有相当一些成果可供法理学所借鉴，例如经济学界对制度经济学的研究，其实与法理学的制度研究有很多相似或相近之处；[19]又如社会学、人文学科内对阐释学的研究对法律的解释应当有很多启示作用，但我们许多法理学家却了解甚少，甚至完全不了解。世界并不缺少美，关键是缺少发现美的眼睛。这应当是对中国有志于法理学研究的人们的一种鞭策。
到此，似乎我还没有回答什么是法理学。但我的回答已经在我的叙述中了。法理学是对与被称为法律的那些社会现象有关的根本性问题的哲学思考。而法律这个概念是没有确定的所指，它是制度，也是国家颁布的调整社会某个领域的规范，也是司法执法机关的活动，是我们关于人类生活的某些价值判断，也是我们的社会生活形成的但有时自我也难以清醒体察的规范性秩序。我们可以提出很多定义，但没有一个定义可以不多也不少地囊括我们直觉中所认定的“法律”那种社会现象，法律现象与非法律的现象之间的边界是模糊的、甚至是没有边界的。因此所谓法律的或关于法律的根本性问题也并不是确定不变的，而是与我们的旨趣相联系的一种判断、一种共识；而人们的旨趣会随着特定社会的制度、文化传统和其他因素的不同而不同，会随着我们对社会中各现象之间的潜在影响关系的发现而改变。因此，法理学没有一个确定不变的研究对象。据此，我们可以说在原则上，建立中国的法理学是可能的。而这一可能性能否转化为现实，不仅在于我国法律实践的稳定实在的发展，更在于我们是否有能力进行哲学思考、并且愿意花时间进行思考和恰当表述。
1994年冬于北大蔚秀园寓所
（原载于《中国书评》（香港）1995年5月总第5期）
[1] 参见，杨龙、罗靖：“译者的话”，《产业组织：理论、证据和公共政策》，克拉克森和米勒著，上海三联书店，1989年，页5。
[2] 《法理学问题》，页547及其注16，页554—555。
[3] 前者如博登海默的《法理学》（前半部分）和哈里斯的《法律哲学》；后者如罗尔斯的《正义沦》，富勒的《法律的道德性》以及博登海默《法理学》的后半部分。
[4] 《法理学问题》，页25注30，页138注10。
[5] 参见，王治河：《扑朔迷离的游戏——后现代哲学思潮研究》，社会科学文献出版社，1993年。
[6] 但也有一些例外，例如B.D.D.Santos的著述。
[7] 分别载于journal of philosophy.1980年第7卷和philosophy and public affairs，1985年14卷。着重号为引者所加。
[8] 罗蒂：《后哲学文化》，黄勇译，上海译文出版社，1992年，页177；着重号为引者所加。
[9] 这是罗蒂对罗尔斯的解说。
[10] L.H.Tribe,“The Curature of Constitutional space: What Lawyers can learn from Modern Physics”, 1989.
[11] A.Jagger, Feminist Politics and Human Nature,1983. 又见R.West,“Jurisprendence and Gender”, 1988.
[12] 波斯纳：《法理学问题》，页109注14。
[13] 这是本文作者在1992年美国法律与社会协会费城年会上昕取的发言。
[14] 见沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社，1994年。
[15] 同前注14，页418—419。
[16] 同前注14，页143—144。
[17] 见《利维坦》，商务印书馆1985年中文饭；特别明显表现在前十章。
[18] 转引自M.J.C.Vile,Constitutionalism and Separation of Powers.1967，页15。
[19] 例子之一是樊纲对中国和西方企业制度的初步比较研究和分析，见“中华文化、理性化制度和经济发展”，《经济文论》，三联书店，1995年。
