读劳伦斯·却伯的《美国宪法》

一

1978年哈佛法学院宪法讲座教授劳伦斯·却伯出版了他的宪法专著《美国宪法》，^[1]立刻获得了普遍的赞扬。1980年该书被评为“全国最出色的法学著作”而荣获三年一度的法学著作奖，并成为美国各州、联邦以及外国法院最普遍引证的头号现代美国宪法著作。十年后，却伯根据美国宪法的发展修改、丰富了该书，出版了该书的第二版，这一版比先前增加了近1/3的篇幅，计2000页（中译估计有250万汉字）。这样一部巨著奠定了他作为当代美国宪法的最著名学者之一的地位。说起来，令人难以想到的是却伯教授与中国还有些历史联系。他30年代出生于中国（按出生地主义他也可算是中国人！）的一个俄籍犹太人的家庭，5岁时到了美国，16岁进入哈佛大学；本科毕业后再进哈佛法学院，并以优异成绩毕业。法学院毕业后仅十年，就被美国时代周刊评为全美十名最优秀的法律教授之一。1985年他出版了《宪政的选择》，该书被称为“确定了他作为我们时代最领先的宪法思想家”。他思路极其开阔（笔者曾读过他以爱因斯坦的相对论和海森伯格的测不准定理为理论指导的长篇美国宪法论文），文思如涌（至1987年他已出版了十几本专著，近百篇论文），极富雄辩之才（作为倾向于自由派的学者，他曾多次在已趋向保守的联邦最高法院出庭辩论，获胜率竟高达70％以上；他多次就联邦最高法院人选问题出席参议院的听证会；也是哈佛法学院中最受学生欢迎的教授之一。哈佛校园一度流传这样一个笑话：80年代末期，却伯教授发现自己的办公室被人安装了窃听器，不知何人所为（此乃实事，一般怀疑是联邦调查局所为，因却伯思想属自由派，以法律积极参与社会活动）；法学院的学生们开玩笑说，这是却伯自己所为，目的是为了记录自己的日常会话，防止思想火花的遗失——由此可见其思想之丰富、并且在日常言谈中不断流露。

二

却伯教授的这部宪法著作是美国法学院的宪法教科书之一种。作为美国宪法教科书，是很难写成学术著作的。这是因为美国宪法和法律的传统与学术专著的要求之间有难以两全的内在冲突。美国虽然有当今世界上最久远的成文宪法文件，但作为实际运作的美国宪法制度，却是由法官根据对宪法阐释而累积建立起来的。翻开美国宪法，例如，人们发现不了有关作为美国宪政制度的特点之一的司法审查的明确规定；又例如，尽管美国联邦政府颁布了大量规制经济的法律并有大量的规制经济的活动，而宪法上并无明确的这种授权，有的只是在异国人看来含义不清的规制州际贸易和涉外贸易的权力。这些权力的行使以及支持这种权力行使的合法性的制度，是历史形成的，“是一个非连续的历史的构成；它是长期以来一系列并不完全一贯的妥协的产物；它反射的不是一种理想，而是反映出一套有时被强化、有时有冲突的理想和观念”（页1）。因此，要了解美国宪法，仅研究美国宪法文件根本不行，而必须研读大量联邦最高法院的决定。因此，几乎——如果不是全部的话——所有的美国宪法著作又同时是美国宪法著作。

然而，实在的历史并不是依照逻辑体系平滑展开的。历史有大量的断裂、错位，大量的断裂的连续和连续中的断裂；而大量的偶然事件，尽管许多消失在时闻中，有的却又成为某种新规则、某种新制度的种子。如果这样去记录、叙述美国宪法，宪法“就有从根本上成为奇闻逸事并支离破碎的危险”（页1），而不可能成为理论性著作。理论总是、而且必须是从特定角度对历史上的事件的有选择的记录、独具匠心的想象组合和某种清醒的和不清醒的有计对性的阐述。但这种理论化的历史又是相当危险的，因为在一定意义上，选择的同时就是排斥、就是否认、就是压制、就是要把丰富多样的实在和更丰富的实在的意蕴概括进一个有意无意预设的框架。正是在这个意义上，作为观念结果的理论，包括理论化的历史，总是对桀骜不驯的实在历史的征服。^[2]理论化的这种毛病是不可避免的；为了积累传播知识，这甚至是必要的。但以这种作法来教授和看待美国宪法，也许理论上成功了，但不仅有违历史，而且一旦进入司法实践和司法传统就会行不通。因此，一部好的同时有实践指导意义的美国宪法著作必须在保持历史之丰富性和历史解释之丰富可能性与理论的总体化倾向和要求之间保持一个必要的张力。

却伯教授的这一专著比较成功地做到了这一点。也许这正是其获得普遍好评的原因之一。在这部奢作中，他提出了美国宪法的七个基本理论模式来组织作为该书所讨论的宪法原则、规则、理论和实践。他认为，“这七种模式代表了从18世纪至今美国法律中进行宪法性论证和决定的主要选择”（页2）。这些模式是（Ⅰ）权力分离分割模式、（Ⅱ）隐含的有限政府模式、（Ⅲ）预期确定模式、（Ⅳ）政府运作恒常模式、（Ⅴ）偏好权利模式、（Ⅵ）同等保护模式和（Ⅶ）结构性正义模式。

却伯教授认为这些模式“代表了大致相近的趋势、强调和方法，而不是精密的正式体系，提出的这些体系并非相互排斥的”；“任何特定时期的宪法话语都来自不止一个模式所独有的观点和范畴。这些模式所反映的既不是完全清醒的思想格局也不是完全不清醒的解说性结构；它们结合了两种意识层次上的因素”（页2）。他认为这些模式具有特别的历史根源，在法律和政治实践中有具体反映，而不完全是强加的思维构建。可以说这些模式是却伯教授在吃透了司法决定和律师的论证后提出来的。

在却伯看来，这七种模式是在历史过程中逐步显现出来的，但相互之间并没有一个有序的承续关系。它们同时隐含在美国宪法中，在一个历史时期里，有一个或几个模式同时起作用。最早的占主导地位的是为了制约权力而提出的分权模式。分权包括两大部分，在中央政府是横向的三权分立或分离；同时采用联邦制，中央和地方之间纵向的权力分割。却伯教授认为尽管这一模式一直到今天持续有影响，但这个模式主要是在美国内战之前的年代扮演了深入广泛的角色。与模式（I）相伴的还有两个补充性的模式（Ⅲ）和（Ⅳ）：预期确定模式以及政府行为恒常模式。这两个模式从不同的侧面要求政府制度保持稳定和原则的普遍性，从而使人们得以恰当安排设计自己的活动。却伯教授认为这两个模式源于权力分离分割模式的一些预设，但这两个模式从一开始就明显超出了制衡观念（页5）。

却伯认为在1930年代之前与模式（Ⅰ）、（Ⅲ）、（Ⅳ）相伴的还有模式（Ⅱ）。这一模式基于一种形式主义的和本质主义的观点来看待联邦、州、地方政府和个人的权利，认为这些权利是不变的，是由这些事物本身的性质所决定的。因此，这就隐含着一个有限政府的模式。有些事政府不应管，也不能管；越权就是违宪。在内战前，个人权利主要由州和地方政府保护，因为这时的理论假设是地方政府与大众更接近，更好地表达了民众的声音。内战之后，这一权力逐渐由联邦政府承担。

但如何划分政府的权限呢？特别是在现代社会，国家干预经济和社会生活不可避免。于是出现了社会与联邦司法之间的剧烈冲突。20世纪30年代的大萧条、新政和这两者促成的智识运动，模式（Ⅰ）最终衰落了，其中的制度界限与个人权利之间的特殊联系被切断了。经济的大变革以及伴随着的观念革命摧毁了这样一种确信，即财产权和契约权是普通法中显现出来的一种自然秩序的结构。人们逐渐认识到自由并不是盲目的社会力量和偶然的经济力量的简单合力，而是政府的积极活动的作用。在这种社会大背景下，法官们再也不满足以界定政府机构的内在限制和内部界限来保证正义，他们在政府权力公正问题上耗费精力地寻求一种新理解。却伯认为从1937年以来的这种追求、以及这种追求的成功和失败标志着现代宪法思想的历史。

取而代之的，却伯教授认为，一方面是法学家仍然不时求助于预期确定模式和政府行为恒常模式，另一方面是依据美国文化而提出一些偏好的权利，专断地将之确定为“免受除合理性得到最强有力（most compelling）证明之外的一切政府的涉入”的权利。这种模式（Ⅴ）涉及到的有交流表达权、政治参与权、宗教自主权和个人隐私权。它并不寻求界定对所有政府机构权力的固有内在限制，而是规定有一些领域应当排除政府权。另一个竞争性的模式是同等保护模式（模式Ⅵ）。这一模式要求司法确定一些应当对所有人同等开放的社会和法律结构的根本方面，反对政府对所有应当同等对待的人们的基本权利有不同待遇标准。

却伯教授认为在当代，美国宪法中出现了模式（Ⅶ），结构正义的模式。他认为这是由于社会的一般性变革，由于60年代末期任命的一些最高法院法官对模式（V）和模式（VI）的解决具体问题的方法有争议。这一模式“完全由从模式（I）至模式（Ⅵ）已有的观点构成，但在其有关政府决策制定的结构性关怀与有关个人和社区权利的实质性关怀的联结方式上仍然是独特的”（页8）。

通过对七个模式的分析，似乎令人无从下手的庞大的、不整齐的、甚至有内在矛盾的美国宪法实践、宪法历史和宪法理论有了一个比较完整的体系和形态；一个历史的发展、演化、蜕变的体系；一个理论的结构体系；一个多种宪法观点共存、互补、联系的体系。也许，却伯教授的这部宪法著作之所以在诸多美国宪法著作中引人注目就是因为他的这种结构方式完成了历史、理论与多元宪法理论的统一。

三

却伯教授认为当代宪法的核心问题是要在限制政府权力和利用政府的权能两者之间保持必要的张力。如果说20世纪以前的美国宪法强调的是对政府权力的限制，那么自20世纪30年代以来人们已日益接受、并且事实上经常要求政府主动干预社会生活的许多方面。因此传统宪法中的权力分割分离和制约以限制政府的理想与美国人的现代信仰——即真正实现自由政府必干预而不是消极无为——就不可避免地存在一种紧张关系。由于美国传统宪法的文字限制，却伯教授认为，这后一种确信常常以特殊形式通过法官对宪法的解释而体现出来，进入现代宪法的话语。例如，政府必须为表达自由的机会提供便利，但这种观点是作为对政府限制言论和集会的禁止而出现的。又如，政府至少必须保证某些人最低限度的生计和住房，这一更加影响深远的观点的法律条文的表述是禁止未正当化的政府歧视和程序不公的政府剥夺。而这种宪法观念的转变从根本上看是社会转变（却伯认为这一转变在美国还没结束）的结果。

另一个美国宪法的理论问题也许是美国所特有的问题，即在一个民主风行的时代，为什么要由不是选举产生的法官来决定政府行动是否合宪，而不是由大众选举产生的国会来决定如何行为。但这实际上是一个普遍性的宪法、法哲学和政治哲学的问题，也许是不可能发现答案的问题。这一问题的最基本形式是，“为什么一个合法性基于被统治者同意的国家会选择以信奉一个原初协定——由人民制定的、对其后代有约束力、并且有意结构得难以改变——来构成其政治生活”（页1０）。

却伯教授以一个行为科学的实验的例子提出了宪法制度的作用问题。他认为宪法制度的作用就是为了防止社会的短期波动而危急社会的长远和根本利益。在传统的社会中，宗教或其他社会深层的持久确信曾起到这一作用。而在一个现代的利益主体多元社会中，“只有类似宪法的明确的协定才可能很好地服务于这些目的”（页11）。为了使社会不受一时的压力的影响，也许必须建立强制执行宪法协定的机制；“为获得以后的、更大量的利益，有效的设置一定要包括：（1）或者可以防止当有近期小利时偏好发生变化,（2）或者保持主体不随变化而行动的措施”（页11）。美国宪法和依据宪法建立起来的司法审查制度就是这一机制的作用。

但这一答案并没有结束问题，因为法官自己同样可能越出宪法委托给他们的权威领域，并因此为个人冲动服务而不是为宪法服务。对于这种危险，传统的回答是，由于司法部门“为严格的规则和前例所约束”（即我们所今天说的执法必严），由于司法部门“对剑（行政执法部门）和钱包（立法拨款部门）都[缺乏最终]影响”，联邦司法部门可以说是“既无强力也无意志，而只有判断”，并因此人们可以期望它一直是“最不危险的”部门（页12）。^[3]但这个回答是无力的，它没有回答司法的合法性和合理性的问题——尤其在一个司法失去神圣的光环之后的年代。

却伯对美国司法部门的特殊作用提出了一种广泛的功能主义解释。他认为，以民主的合法性为由而怀疑司法的合法性问题低估了在政治对话中严格的宪法话语和司法决定的位置。在司法中，法官、律师通过对宪法文本中有关权利责任的语言措辞的深刻差别进行辩论，这实际是在国民生活中进行说服教育，同时也是一种道德教育；其目的不在于为冲突各方寻求一个永久性的一致，而是寻求一个以司法调整的无尽的斗争。那么为什么只能用司法来调整，其他部门为什么不能履行这一历史使命？他认为尽管其他部门也宣誓要维护宪法，但在这个由政府各部门加入的关于宪政的对话中，司法部门有一种独特的权能，保持一种独特的许诺。司法部门通过对有多种解释的宪法的研读，对政府的权威作出解说并证明其正当。他认为只有一个不承担日常性的政治责任、但又相应地有责任受职业同伴以及警惕的普通批评者监督的对话机构，才可以指望保持这样一个许诺。

却伯教授又认为，尽管维护美国宪法应当强调司法部门的作用，但不应过多停留在对司法权能和合法性问题上的讨论。因为美国“宪法不仅是对联邦法官的命令，而且是对美国的一切公共政权的命令”（页16）。因此，却伯教授在全书中，并没有将宪法问题约简为宪法的机构问题，而是自始至终贯穿了对实质性问题的关注。“不可否认，一个问题的答案如何，很重要地取决于由谁来回答问题，因此对机构的担忧不可避免地与一些实质性担忧相关；但不能许可机构问题永久性地遮蔽了那伟大的真理，那就是，我们（指法官、律师、学者和政府官员等——引者注。）所解说的毕竟是一部宪法，而不只是宪法的司法处置”（页17，着重号为原作者所加）。

四

上面是基于该书第一章而对全书主题的一个概括，书中对美国宪法的具体细节有大量的细致精到的分析，在此无法一一涉及。即使对其主题，本文也无法、或者不愿作一个真正全面的批评。这是一部美国学者写的美国宪法专著，如若以一般的宪法理论或政治社会哲学理论加以而缺乏对美国社会的透彻理解，最多只是隔靴搔痒，或攻其一点不及其余。在下文中我想谈一谈阅读此书的两个问题。

首先，有必要指出，这部著作只是对美国宪法的解说，是对美国宪法的一种解说。将之泛化为普遍的宪法理论或哲学，或者将之视为对美国宪法的唯一解说那都将犯下非背景化的错误。却伯教授在该书的第一版序言中就说到：美国宪法是明知不完整的、经常是故意不确定的（Vii页）；而且全书的分析无一不是结合了对特定的美国社会历史背景的思考。不仅如此，却伯教授本人的政治倾向和他写作该书时期的美国宪法的变动也必然对该书的表述和强调有影响。却伯是美国宪法学界倾向自由派的学者；在该书再版写作期间，美国联邦最高法院已经出现了保守派法官占主导地位、从而对美国宪法作了一系列保守主义解释的局面；一些司法前例的效力被削弱、甚至有可能被推翻。^[4]却伯教授对这种倾向明确提出了批评（第一版序）。因此，该书在一定意义上是为他的宪法观和对美国宪法的理解作全面解说和论证，进而希求能直接或间接地影响司法界。例如他强调宪法不仅是对法官的命令，而且是对立法和行政官员的命令，实际是希望推动立法机关和行政官员对最高法院的制约。他甚至直接指出如果联邦最高法院推翻关系重大的司法先例，立法官员有权按照自己的对宪法的理解而颁布法律以维护被联邦最高法院所否定的宪法性权利。不了解并重视这一背景，就难以恰当把握却伯对美国宪法的解说和宪法选择。

应当指出，该著作的政治倾向性丝毫也未减少该书的学术价值。其实，所有认真的学术著作（这就排除了为商业利益或评定职称而草草拼凑的所谓学术著作）都具有倾向性，都是有感而发、有感而作；不存在中立客观的、因而优越于他人、他人应当或必须接受的理论视角和学术结论。却伯自己也在书中指出这一点。宪法的解说和批评都涉及到对价值的选择，涉及到在对立的观点之间选择“站队”的问题。

五

更重要的是这本书对于我——一个中国读者的启发。首先，什么是宪法。宪法按其西文字面来说指的是国家的实在的根本制度。正是在这个意义上，亚里士多德才写下了《雅典政制》，而当时的希腊各城邦并没有成文宪法。亚氏只是描述了各城邦的实际政治运作的根本性规则。但是在17、18世纪法国启蒙思想家影响下，近代宪法被文字化了，被仅仅视为是规定性的；由于对文字的迷信，人们似乎感到文字规定可以改变社会中政治的运作。但历史已一次次证伪了这种宪法观。今天世界绝大多数国家都有成文宪法；曾有美国学者研究发现从文字上看这些宪法实在是差别不大，但实际运作差别很大。这种现象或者表明文字性宪法不可能有效规制社会的运行机制；或者表明应当修改我们对宪法的理解，应当把宪法理解为一个社会中实际政制的描述。由于美国宪法和法律传统，美国学者对美国宪法的理解历来都具有这种具体性，而不只是阐述宪法的所谓“原理”和美国宪法文字本身。

相比之下，我国的宪法研究过多地注意了规定性，而不注意对中国历史和现实的社会政制运作的概括和描述。依照这种观点，结论之一必然是中国历史上没有宪法。的确，中国直到近代以前一直没有成文宪法，也没有与近现代西方相似的实际的宪法制度。但这种观点的最大误区是否认任何社会政治运作都具有制度性的因素，它进而使我们不重视对我国历史和现实的政治运作的考察、总结和概括。同时，这种观点又是以西方宪法（甚至是以法国和美国宪法，因为英国并没有一部成文宪法）为标准的产物：如果仅因为我们历史上没有与西方宪法相类似的东西就认定中国历史上没有宪法——宪法在此被神圣化了，宪法被等同于一种特定历史时期的西方的意识形态（并不是马克思主义，而是17、18世纪的西方的政治国家话语）却伯的著作也许有助于我们打破这种由中国人自己制造的西方宪法中心的迷思。却伯的著作雄辩地、也切实地展现了美国宪法的演化、发展以及其内在模式的流变。今天的美国宪法的确还是二百多年前的那部宪法，但却伯的分析却显示又不完全是、甚至完全不是那部宪法。却伯说宪法是一个无穷尽的、一个国家（nation）的世代人都参与对话的流动的话语。如果我们以一种现实主义的和历史主义的态度来重新考察中国历史和现实，也许更有利于我国社会政治经济发展、改革和开放；也许我们可以为人类提供一些有价值的经验和教训。

却伯的著作还指出一点，即并不存在一种普遍有效和永恒有效的宪法制度模式（其他西方国家的历史似乎也说明了这一点，法国自1789年革命以来宪法已换了多部，而英国从来就未曾有过一个确定的宪法文件），宪法模式是随着社会发展而发展的。如果我们以那种基础主义的或本质主义的哲学观看待宪法，试图设计一个万古长新的制度，那么在这个后现代的社会中必定要失败。无疑，我们当前的改革要求政府转换职能，减少政府对社会特别是经济生活的干预。但如果以为这就证实了18世纪西方的宪法观（有限政府、三权分立等）是永恒真理，那就是一个历史的误会。如同却伯教授的细致分折所表明的：在现代社会，为了社会的利益和保障个人权利，政府应当同时也必须积极主动地干预社会；关键在于程度。

美国宪法毕竟持续二百多年了，除了添加了26条修正案（而其中也只有大约十几条意义特别重大），美国宪法没有变化；那么美国宪法又是如何得以演化流变的呢？却伯教授的著作（当然还有其他人的关于美国宪法的著作也显示了这一点）表明了法官、律师对宪法的阐释性的适用是推动美国宪法适应美国社会变革的动力。通过这些人的相互冲突性的合作（一个矛盾的表述！），一部明知含糊、故意不确定、甚至今天看来曾有过重大历史错误的（关于美国黑人不算完全的人的文字仍然存在）美国宪法变成一个非常细致具体的可操作的制度。只要粗略一翻，读者就可以感受到那些如此一般性的宪法语言在这些法官、律师的手下竟变得如此精致微妙和具体，如此富有可塑性却又如此坚韧。因其可塑，所以美国宪法可以随美国社会发展而流变；因其坚韧，所以美国宪法又确实在规定、限制着美国社会和政府。而这一切又不是恣意的决断，而是有一定的合理性证明的（justification）。

请不要误解，我并不是在赞美美国宪法本身。我只是在赞美美国的法官和律师们的工作和技巧，赞美他们在其传统中游刃有余得心应手地维护了美国社会制度。一部宪法之所以能保持这种张力，在我看来，并不是宪法文字的功绩，而是人的功绩。这种宪法的实践传统是我国法律界非常缺乏的。在一定程度上，我国的法学界和法律界基本上把宪法只作为一种理论，而未能以自身的法律学识和法律技巧将之投入创造性的社会实践，因此我们的宪法理论缺乏活力。我们最多只是直接粗糙地引述一些宪法条文，从中看不到智识、看不到语言和现实的丰富潜在性。究其原因，我并不如同一些学者那样将之归结为中国的政治意识形态，我更多地看到的是我们法学界和法律界的学术传统的欠缺，我们智识的开发不足。

六

由于美国的普通法传统和我国的法律传统的差异，多年来我国在翻译介绍美国法学著作时常常出现一个接受美学的何题，我们介绍的几乎全是不涉及或很少涉及美国司法判决的学术著作（例如可称之为美国法学第一名著的霍姆斯的《普通法》至今没有一个译本，甚至节译本也没有）。这有预期读者的问题，也有、甚至更重要的是译者自身的一系列问题。然而，对美国法律影响最大的可以说首先是法官的司法决定（其中决大多数都可以称之为出色的甚至是第一流的法律论文），其次是从具体案件的分析入手的法学著作。因此，如果要想真正了解美国法，也许我们法学界和法学翻译界应当作一个知难而进的方向调整，把目光扎得更深一些。却伯教授的这部著作就是主要基于对美国宪法性司法决定的分析而写出的。对中囯读者来说初读这部著作，也许会感到与我们习惯的理论性宪法著作的概念相悖，难以把握，感到似乎既没有体系，也没有“点”。但这也是我们拓展自己的关于理论学术著作的视野和增长把握学术著作的能力的机会，使我们看到关于宪法的知识的另一种表现方式；这是我们更切实而不是泛泛了解外国法所必须的。这也是我认为值得推荐却伯教授的这部著作的原因之一。

1994年8月于北大蔚秀园

（原载于《中国书评》（香港）1994年9月创刊号）

[1] 1978年英文第一版，1988年第二版。此后该书引文页码一律见文章正文，除注明为第一版的之外，均引自该书第二版。

[2] 这一思想是福柯首先清醒地提出并有意识地运用于他的研究中，福柯的著作大都处理的是这样的题材。然而，这一思想至少可以溯源至意大利哲学家克罗齐关于“每一部真正的历史都是当代的历史”的著名命题，和美国历史学家卡尔·贝克尔关于“过去是全部现在的产物”的命题；见，克罗齐：“历史和编年史”和贝克尔：“什么是历史事实”，均载于《现代西方历史哲学译文集》，张文杰等编译，上海译文出版社，1984年，页293、238。

[3] 这一短语以及这一传统的分析均出自汉密尔顿；见，汉密尔顿、杰伊和麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆，1980年，页391。

[4] 这一转变始于70年代初期。从50年代中期一直到60年代末，美国联邦最高法院在首席大法官沃伦的领导下，对宪法的许多条款进行了重新解释，引起的几乎是一场宪法革命。但1969年起，保守派的尼克松当选总统，沃伦因年老退位，另一自由派大法官因经济问题被迫辞职，在两年之间，尼克松就获得机会更换了联邦最高法院总共9名大法官中的4名，其中包括首席大法官。从那时至今，美国联邦最高法院可以说一直是保守派占据优势。