法学本科教育的研究和思考*

    一、改革开放以来法学教育的回顾

    粉碎“四人帮”特别是改革开放以来,我国的法学教育取得了很大进展,无论在专业课程、教学内容和教材建设上都有了重大发展。

    1.恢复法学作为独立学科的地位。

    我国建国以后至1976年,由于历史上激烈的阶级斗争的影响,以及后来长时间的“左”的错误,我国法学教育虽然作为一个单独的学科得以延续,但法学教育的总趋势是萎缩。[1]更重要的是法学教育的课程设置、教学内容一直过于强调政治性,而法学学科本身的特点很少被研究和关注,课程设置相当简单,教学内容也侧重于对当时国家政策的解说和注释。法学教育名符其实是一种“政法”教育。

    改革开放以来,随着对“左”的批判,随着中国社会的改革开放和加强社会主义民主与法制建设,法学教育开始走上比较正规化的道路,并有了很大发展。[2]法律院校系开始注重研究法学自身的一些特点;一些学者先后多次提出要推动法学成为一门独立学科。[3]在法学教育工作者的努力下,法学的课程设置、教学内容和教材建设都有了很大的变化。就北大法律系本科生的课程设置来说,70年代末,主要课程有法理、法史(包括中外、思想和制度)、宪法、刑法、刑诉、民法、民诉、婚姻法、国际法和国际私法;而如今,民商、经济类法律课程,例如企业、公司、金融、票据、房地产、知识产权等课程大大增加,成为法律教学的核心内容。在有关经济、民商法律的课程内容剧增的情况下,其他课程也有所增加,例如与刑法有关的犯罪学、青少年法学;与法理有关的立法学;与宪法有关的行政法;与诉讼有关的行政诉讼,以及国际法的有关学科等。

    就教学内容来看,对法学自身的关注也大大增加。例如,早在70年代末80年代初,北大法律系就率先将《国家与法的理论》改为《法学基础理论》课程,其内容也有重大调整,将与法学有关、但更多属于政治学内容的国家学说从法理中调整出去。此后的十余年里,法理学又不断注意到科学与法律、精神文明、社会主义民主与法制、中国特色的社会主义理论与法律的问题、综合治理、市场经济、法律与社会正义等内容。又如经济法的内容,在80年代初,《经济法概论》刚引入教学时,很大部分内容被用来讨论经济法的研究对象、调整对象之类的抽象问题,内容极不充实。而如今经济法课程内容已有了较大改观。

    教学内容的变更,除了表现为内容的更新和充实之外,还有一种形式就是课程的分化,例如从法理学中分化出来的立法学、从法制史中分化出来的经济立法史等等。

    2.法学理论的发展。

    法学作为独立学科的发展,以及社会对法制的关注,促进了法学理论的发展。这最突出地表现在教学的内容上。十几年前,由于种种原因,除刑法、民法、宪法和法理等传统课程外,法律理论极其缺乏,特别是经济法的课程;而髙速发展的中国社会现实也使得原先有理论体系的课程无法满足社会的需求。在学者们的努力下,一些旧理论框架被突破了,一些被充实了,一些被发展了。例如在刑法中,关于法人犯罪的问题,直到80年代中期在刑法理论上仍然是一个空白,但如今,随着中国社会主义市场经济因素的发展和目标的确立,这个问题基本上已获得刑法学界的公认,并有了比较系统的理论阐述。又如经济法课程,最初基本上是阐述以计划经济为模式的社会主义经济学的一些基本原理和国家的一些政策。如今,经济法的理论已经有了很大发展,许多学者开始借助各种理论资源,努力重新构建经济法学科的理论框架和体系。

    3.理论联系实际的增强。

    70年代末,由于实体法的缺乏以及由此带来的一系列问题(例如法律实践问题研究较少,特别是民法、经济法),我国法学本科教育基本是集中关注抽象的理论问题,表现在课程上是理论课程或理论性课程占了绝大多数;而从事实际操作的课程相当少。例如当时北大法律系的实用课程只有四五门,而理论课程或理论性课程至少有六七门。即使是操作性很强的一些课程,也都比较重视一般的原则介绍。

    随着市场经济的因素在中国的发展和社会主义市场经济目标的确立,以及学生对法学课程的要求的变化,中国法学教育的发展已明显有了一个转变,教学内容日益注重实际,越来越细致,关心一些具体的、可操作的问题。例如对犯罪问题的研究,不仅是一般的犯罪和刑罚的问题,而且关注到青少年犯罪、经济犯罪、金融犯罪等问题。

    理论联系实际的另一点表现为对中国实践经验的研究和调查。例如在民事诉讼法中对调解问题的利弊及其改革的分析、在刑罚和刑诉中对收容审查的讨论、法理中对综合治理的研究、行政法作为宪法的分支的发展以及对司法程序的研究和教学。这些都反映了对中国问题和中国经验的关注。这种关注的结论并不必然都是肯定的,而是反思的,反映出法律教育的深化。

    4.教学科研人才开始形成梯队。

    在70年代末,全国法律院校系很少,法学教育人才极其缺乏。因此,在最初筹建法律院系的时候,受过专门教育的法律人才极其缺乏,不少教员是转行的;而且即使是法律本科出身的人,也由于昔日法学研究的众多问题而专业荒废甚多。这十几年来,在老一辈法学家的培养教育下以及当时中年法学工作者的努力和70年代末的青年学生的努力学习,到如今法学界的情况已有相当大的改观。基本上形成了老中青的梯队。从全国来看,一些七八十岁的老法学家、法律教育家仍然起一定的作用;一批五六十岁的壮年法学家目前把这一学科继续推进;而更为显著的是一大批三四十岁的中青年学者在全国各法律院系已起到中坚的作用。

    5.对外交流促进了中国法学教育的发展和改革。

    自80年代初,我国法学院系不断向国外以各种形式派出了大量的留学生、进修生、访问学者。尽管回国的人数还不很多,但对我国法学教有的课程设置、教学内容和教学方法的改革都有相当影响。

    以上五个方面,不一定能概括法学教育的全部状况,但无疑改革开放以来法学教育的成就是巨大的,是中国法学教育空前的发展时期。

    二、问题和挑战

    尽管取得了巨大的成绩,中国目前的法学教育还存在很多问题,也很严重,不能满足中国社会经济髙速发展的需要。根据问卷调查和访谈(调查对象主要是国家政法机关的工作人员、合作制律师、学校教师和在校的研究生),[4]发现以下几种现象。

    1.原先的热点变冷。

    现在法学院系的基础课或必修课基本是70年代末80年代初确定的。由于当时部门法相当少,有关民商、经济的法律少,因此大部分必修的法律课程侧重于理论。而且当时培养的毕业生主要是侧重培养教学科研人才、为党和国家机关包括司法机关输送干部,因此对学生的理论水平更为侧重;学生也比较侧重原则、理论的学习。此外由于当时法学高等教育尚未形成本科、硕士和博士教育的体系,因此许多课程都挤在本科教育的课程表上。

    当时的课程结构设置显然是有道理的,对于推动中国法学研究的上路以及法律教育的发展可以说是起到了极大的推动作用。而且由于国家包分配的体制,以及社会对大学生的高需求,所以学生分配根本不成问题。

    但目前由于实体法的大量增加,由于市场经济的因素,整个法学教育事实上正处在一个侧重点发生变革的时期。据我们问卷调查,答卷者普遍认为一些先前被定位基础课或必修课的课程没有必要,或者认为不必将之定为法学本科教育核心的课程。最明显的是有关法律史、国际法的课程。这是一个重大的变化。举例来说,70年代末80年代初,国际法在各校系都是最受欢迎的课程之一。我们分析研究认为,这种变化并不是由于这些课程本身有什么变化,而是社会发生了重大变化,使学生们的观点有了很大变化。所谓社会变化主要是社会对毕业生的需求发生了重大变化,以及人们选择的多样化。对大多数本科学生来说,无论是从事法学研究还是搞涉外公法研究,其可能性都很小,而且不具职业的吸引力,因此,尽管这些学科力量仍然较强,但对学生来说仍然缺乏吸引力。

    2.民商、经济法成为热点。

    在我们的问卷中,答卷者普遍将民商法和有关的经济法律列为重点。我们要求提出20门法律系的核心课程中,大多数人将民法概论、合同法、公司法、国际贸易法、票据法、消费者权益保护法、侵权法、知识产权法、反不正当竞争法等列入,其他的列入有法理、刑法、刑诉、民诉、国际私法、中国宪法等。这些课程中,民商、经济法课程占了重要的部分。

    3.务实。

    答卷者普遍认为目前法学教育的主要问题是法律教学理论脱离实际、教材老化或者认为社会自由其运作的逻辑。这种回答在国家工作人员和律师当中格外普遍,在校研究生也同样认为法律教学和实践的脱离是一个大问题;但也有少数人(几乎全是在校研究生,这也许本身就说明学生比律师和国家工作人员更脱离中国的实际)认为主要问题或主要问题之一是法学教育受意识形态影响过大。

    反映务实的还表现在,答卷者普遍认为:(1)法律教育只能起一个入门的作用,而主要要靠在实践中学习;(2)要求增加计算机、公文写作、模拟法庭等非常务实的课程;(3)认为中国的法律教育的道路应当更加务实;(4)认为现在法学院的学习缺乏经济学常识和社会知识的了解;(5)主张编写案例配合教科书教学。

    4.对理论的要求更强(这一点表面看来与上一点成为强烈的对比,似乎根本不同,但我将在后面分析两者的一致之处)。

    答卷者在对法学教育要求更加务实的情况下,又体现出对理论的迫切需求。他们认为法学'本科教育应当开设初等经济学、“真正的”法理学、法律社会学、法律经济学分析(经济分析法学)。还有不少答卷者认为法律教育应当主要是学会法律思考和推理。不少人认为中国的法律教育应当更加理论化或真正理论化。有的答卷者同时要求更加务实和更加理论化。在如何编写案例辅助教材问题上,几乎所有的人都要求分析得出的答案应当多样化,而不是一种“正确的”答案。

    5.在同样的情况下,在校学生从理念出发侧重于与“外”字有关的课程。

    在答卷中,一般说来,在校生仍然偏重外字号课程,但政法机关工作人员和律师似乎更侧重于中国本国的法律。例如在校研究生中有不少人主张将外国宪法列入法律系本科重要课程,而律师和国家司法干部几乎没有人认为外国宪法很重要。同样的是法律史课程中,国家机关工作人员略为偏重于中国法制史和中国法律思想史,而在校研究生侧重于外国史。

    所有这些从问卷中体现出来的特点,我们认为其中有一个基本点可以将之贯穿起来,即市场的需求使人们变得冷静而务实。即使对理论要求的强烈性这一点也反映出答卷者认为现有的理论课程或理论性课程不能满足现实生活的需要,因此要求有更加现实的理论以及其他学科的知识来解决或帮助解决他们所遇到的问题。而第五点在校研究生和已毕业的学生之间对外字号课程不同的侧重则反映了由于他们之间境遇的不同、可能的未来选择不同(前者更有可能出国,后者职业基本确定)而有偏好的不同。因此在校生侧重外字号仍然从另一个角度反映了务实心理。

    上述变化有积极的因素,它反映了中国社会的经济改革已触动了学生的专业选择,就业市场开始通过学生而对法学本科教育提出了挑战。中国法学教育已不得不关注社会,以经济建设为中心的社会共识已经通过市场、通过学生就业而对法学教育形成影响,因此必然对中国的法学教育产生重大的影响。这种影响甚至比国家主管部门的一般性政策调整更为深刻和激烈。

    问卷反映的倾向本身就是一些向题;但我国目前的法学教育还面临着一些宏观问题,是难以靠问卷来反映的。通过关心法学教育的校内外学者教师的讨论会,以及我校法律系讨论会,还提出了以下问题。

    1.法律专业设置的问题。

    目前各法学院校系都已纷纷设立民商法、经济法、国际经济法等专业。[5]许多人认为这种设置具有其特定的合理性,特别是在改革开放初期,当时由于国家急需部门法律专业人才,而我国以前的法律专业过于注重抽象的政治法律理论教学,因此设立经济法等专业对推动法律教育课程的结构性转换、对加速专业人才培养起到了积极的作用。但目前这种专业划分有愈演愈烈的趋势,已经造成了许多问题。实际上在法律系下面出现了许多小系,相互之间联系较少,法律系的学生往往很早就定下自己的专业方向。因此,自80年代末起,已经有不少人开始对专业设置提出了疑问。[6]

    这种专业设置产生了两个不利后果。其一,对法律本科毕业生就业不利。由于专业设置,用人单位凭所谓的经济法、民商法专业标签择人,因此对其他专业例如国际法、法律专业毕业生产生了一种客观上的排挤。而事实上,无论毕业于法律系的哪个专业,就总体来说,本科毕业生对法律基本知识的掌握实际上相差并不很多。因此专业划分对学生就业不利。[7]其二,专业划分如果越来越细并严格贯彻,很容易造成学生知识结构的不完整,缺乏对法律一般性知识的全面掌握,更缺乏对社会科学其他学科知识的了解,不利于高精尖人才的培养。[8]

    2.目前的以市场为导向的法学教育虽很有必要,但要防止一种倾向掩盖另一种倾向。

    由于市场的需求,现在法学教育有简单化的倾向。一些课程仅仅注意技术操作层面的东西,变成条文解说,而忽视理论、没有理论。因此在法学教育走向成熟之际,弄不好也有可能流于浅薄,使法学本科教育变成律师职业培训。[9]这种状况的后果也许目前还看不出来,但如果不注意真正的、深厚的法律理论训练,对中国法制建设可能会产生比较长期的消极作用,下个世纪就会缺乏出色的法律理论人才和教学人员。例如,目前的法律训练仍然受中国法律传统的影响,比较重视纠纷的解决,而不注意作为一种制度的法律,不注意这方面的理论研究和教学。这对学生法律素质的形成是一个重大局限。目前,不仅一般法律院系的理论教学流于浅薄,甚至象北大这样的昔日以理论见长的法律系,如今法律理论研究的后备力量也有不足。

    这里所说的理论并不仅仅指法学基础理论、法律思想史和制度史这样一些传统的理论课程,还包括经济法、国际经济法这样一些改革开放以来迅速发展起来的专业方向,甚至包括民商法、刑法这样一些有比较长久历史的专业方向。仰如,经济法概论的课程内容一直比较空,不能令学生满足;其他如民商、刑法等也都急需从理论上因答一些现实问题;需要能解决问题的、具有一般指导意义的理论。

    3.理论脱离实际仍然是课程设置和教学内容的重大而急需解决的问题。

    研究发现,学生之所以不喜欢理论,除了市场经济的冲击之外,最主要的原因在于法学的理论课程改革滞后,缺乏真正的、能说服人的理论。而且这一问题还不是、至少主要不是解放思想大胆改革就能解决的。现在的法学理论的许多问题不是敢不敢、愿不愿继续解放思想的问题,而是有没有能力和资源解放思想,愿不愿意下功夫努力发展理论的问题。在学术上,必需有学术传统和理论资源才可能发展理论,而我们目前的法学,无论在学术传统、规范和理论资源上都比较落后,不仅落后于文史哲这些老牌学科,也落后于近年在中国迅速发展的经济学。[10]

    首先,法学理论课的理论框架基本上还是旧的,许多地方显然是以刑法为中心而构筑的理论体系。例如法理学在论及司法原则时讨论的是公检法分工配合的原则、不溯及既往的原则、有错必纠的原则,以及在法律适用上讲的准确、合法和及时的六字方针,都明显带有我国以前的以刑法为法律中心的色彩;在理论论述中和举例上也都有明显的表现。又如西方法律思想史教材,介绍的重点仍然是西方历史上的政治学说或国家学说(广义的法学)而对法律和法制的问题研究介绍不够。

    其次,理论原则与实际操作缺乏沟通,因此学生感觉不到理论的指导意义。例如法学理论讲法律的本质,如果从原则上讲,抓住了事物的本质,就可以不为现象所迷惑,就可以解释现象问题;可是对学生来说,目前讨论法律的本质除了使我们意识到、注意到法律具有阶级性外,无法帮助我们解释大量的所谓的法律现象问题。理论如果需要有意义,必须同操作层面加强联系。

    第三,在理论联系实际的旗号下理论的非理论化倾向。法学理论包括各部门法的一般理论,长期以来都比较注意围绕党和国家的中心工作,这是必须的,也是应当的;但由于不注意从法律层面加以研究,所以往往流于照搬一些政治性的口号。例如中国特色的社会主义法律、社会主义市场经济。这些关注点要坚持,但必须从法律理论的层面加以分析讨论,提出法律的命题,而不能用政治命题或政治口号取代法律理论和法学命题。又如综合治理,这的确是法理学问题,但提出了法理学问题不等于就是法理学。只有真正理论化的东西才能有生命力,并对学生有吸引力。[11]

    4.法律缺乏交叉学科研究。

    法律是一个独立的学科,却不是一个自给自足的学科;为了满足社会发展的需要,它必须不断从其他学科中汲取知识来充实法律学科的发展。[12]特别是我国目前以经济建设为中心,法律与经济学的互相吸收、借鉴势在必然。事实上,近年来由于制度经济学的研究在中国的迅速发展,经济学界已经研究了许多具体法律问题,取得了许多对法学相当有影响的成果。[13]但在法学界,由于长期以来缺乏通才教育,法学界人士对市场经济的理论和实践都缺乏系统知识,或由于知识老化,法学院系的课程和教学内容既缺乏经济理论又缺乏对实际的了解。又如法律社会学的研究,尽管越来越多的法学工作者意识到关注实际的重要性,但由于对社会学知识的缺乏,近年来出现的法律社会学教科书和教学几乎还是从比较空泛的理论到理论,在某种意义上是先前的法理学的翻版,而不具有法律社会学所要求的那种以研究问题为中心,强调实证研究的方法的特征。[14]

    这种交叉研究之缺乏即使在传统的法学内部也表现出来了。例如,刑法中的某些犯罪和民法中的侵权之间其实并不具有截然的区别,某些犯罪与行政违法之间的区别,也并不断然,这种区分只是法律上的专断的区分。但目前这些领域的区分已变成了一种框框条条。

    5.对学生能力培养不够,而比较注意所谓的“知识”传授。

    近年来,由于国家立法的增加,不少学校都出现了颁布一部法律、开一门课的倾向。发生这种情况有多种制度上原因,但这种倾向应当纠正,否则法律院校系的课程必定会随着立法增多而无限膨胀,或者因教师人手不够或教材不足而留下一些空白。

    三、下二十年中国社会对法学人才的需求趋势

    针对上述问题,中国的法学教育必须根据多方面因素来对现有课程结构、教学内容和教材建设进行调整。法律教育改革的总体指导思想应当是面向未来、面向世界和面向四个现代化。特别是法学,作为一门实践的学科,应当围绕着解决建设中国社会主义市场经济中出现的、或可能出现的问题而发展,为中国的发展提供必要的法学人才。由于中国正处于一个转型时期,许多问题都还没有定型。因此,我们理解面向21世纪的法学教育主要是要研究21世纪头20年的法学教育问题,而不是笼统地提21世纪。

    根据现实情况和对不远将来的预测,大致估计在下20年内,我国的整个社会仍然处于一个建设完善具有中国特色的社会主义市场经济的时期。这意味着我国的社会面临着许多重大的变革,不仅仅是经济体制将处于重大变化和不断的调整之中,而且社会生活和国家的其他各项体制都将进行许多必不可少的改革。这一时期中国经济也将不断高速发展。针对这一情况,参考世界上许多经济发达.国家的法学教育,我们认为必须从两个方面考虑21世纪初期对法学教育的要求,即总体的法学教育和法学本科毕业生个人的知识结构、能力水平和业务素质。这两个问题是不一样的。因此在讨论法学本科教育问题时必须综合考虑这两个问题。具体说来,我们认为应当注意以下几个问题。

    1.以基本熟练掌握和运用中国的基本法律为目标,增加对市场经济所需要的法律的教学。

    法学本科的毕业生必须对中国的基本法律有比较全面了解,不能只限于了解某个部门的法律。因为现实生活中法律问题并不是如同法律教科书上那样简单明了的仅仅是某个部门法的问题。随着中国社会日益复杂化,现实生活中的法律问题将越来越多地涉及到多个部门法,例如一个经济案件可能涉及到宪法和行政法,又可能涉及国际经济法律问题,也可能涉及刑法问题,也必然会涉及到诉讼法的问题。因此,法学本科毕业生如果不能对中国的基本法律有比较全面的了解和把握,将事实上无法从事实际工作;或者必须在实践中继续或重新学习,而这将是一种教学资源的浪费。随着市场经济的发展,人员的流动必定大大增加,“从一而终”的就业现象将很少,在市场对法律本科生的总需求不太可能有大变化的前提下,具体行业对法学本科毕业生的具体需求仍然会有变化。因此,无论从法学本科教育的社会成本收益上看,还是从对学生的就业上看,都必须要求法学本科毕业生对中国的法律有比较全面的了解。鉴于此,从法学教育战略上看,应当对法学教育再分专业并越分越细重新加以审视。

    强调对中国法律的全面掌握,并不是要坚持法学本科教育的现状,并不是平均分配教学课时。在市场经济发展的今天和未来,必须增加有关民商经济的法律内容。包括法理、法律史和刑法都要关注研究与中国市场经济有关的问题。

    2.加强法学本科毕业生的实际工作能力的培养。

    我们认为由于我国法学教育体系已经基本建立,正规法律院校系法律教育巳经可以分流、而且实际上也已经分流,因此,法学本科的教育应当格外注重毕业生的实际工作能力的培养。其实上一点就已经涉及到这个问题,即实际工作能力不可能仅仅基于对某个部门法的了解,而必须是在对法律的比较全面了解的前提下才可能提高。

    但这个问题又不仅如此。例如在目前立法日益增多的前提下,不可能也不应当一部立法开一门课,甚至不可能就一部重要的法律开设一门课。要解决这一问题,尤其应当注意加强对能力的培养,能够“举一反三”,使学生熟悉法律的术语,熟悉支撑这一法律的基本理论和这一法律所力图解决的具体问题,能够熟练进行法律推理和思考,进而能够在无需课堂教授的情况下也能依靠通过法学教育培养起来的素质和基本知识迅速理解和运用新法律。[15]

    加强实际工作的能力,还必须关注由于中国的实际情况而产生的一些法律问题。对国外的法律实践和法律理论应当也必须借鉴,但法律毕竟是一门实践的学科,因此必然是一种地方性的知识;[16]至少就目前来说,法律还不具有世界的普遍性;只要有不同文化的存在,法律就必然具有地方性。因此法律一定要解决中国的或与中国有关的法律问题。不能培养出大量对外国法律理论或一般的抽象的法律理论头头是道,而对中国的现实法律问题无法解决的法律毕业生。法律各科目的教学都应当高度关注中国社会中的问题,注意培养学生求实、务实的素质和能力。

    要加强对司法制度执法问题和程序问题的研究。我国法学教育一般说来比较偏重于实体法律,而对程序法重视不够,对程序法实际运作中的问题重视不够。这是一种比较奇怪的现象,显然是受到中国传统法律文化的很大影响,即将法律看作是解决纠纷的工具,而不注意制度化的建设。这种文化传统有其长处,但最大弱点是不容易形成作为制度的法律。中国改革开放以来,由于社会处于改革的不断变动时期,制度也不可能在短期内形成和确定下来;由于社会对实体法大量需求,注重实体法教育几乎不可避免。鉴于中国的改革还要持续一段时期,因此这种状况也必然持续一个时期。尽管如此,随着社会主义市场经济的发展,随着政治体制的改革,制度化问题已经为包括法学在内许多学科所关注;[17]在司法活动中,也尖锐地提出了制度化的问题。[18]尽管法律可以作为社会变革的工具,但大量学者都从历史经验强调法律从本质上看是一种保守的社会力量,即法律是要将某一种规则、程序、秩序确定下来,从而可以维护社会的有序和稳定发展。如果我国的法学教育不注意这一点,在下个世纪就会显露出这方面的缺陷,我们国家的法制就难以作为制度确立起来。而对制度问题的关注和教育,对司法执法问题的研究教育,对程序问题的研究教学,是制度化建设的一个不可或缺的组成部分。

    3.在对现有法律理论课程和法律理论进行重大调整的前提下加强理论的培养。

    尽管目前从学生来看,普遍不重视法律理论,认为法律理论课程用处不大。但这并不意味着理论本身的弱点,而是表明了现有的法律理论课程需要重大改革。不能一味随着市场的一时波动而过份削弱法学本科的法律理论的教育。理由如下:第一,法律教育的分流要求法学本科教育具有一定的法律理论。目前我国从事法律的人员的教育主要来源有成人教育、自学考试、电大教育和正规大学法律本科教育。一种分流的事实已经形成。就一般而言,能够进入正规法律本科教育的学生,知识的结构比较全面,智力更高一些,对理论的敏感性和把握能力都更强一些。因此法学本科的教育决不能目光短浅,把法学科教育变为一般的律师职业培训。必须在承认法律教育分流的现状下,保持法学本科教育所具有的、而一般的律师培训所不具备的优点,即比较系统和具有一定的理论训练。

    第二,尽管法学本科教学的主要产品是从事司法工作的一般人才,成为律师和法官。但是,法学本科教育又是中国法学的总体教育体系的一个组成部分,它必须为法学的硕士教育和博士教育提供人才;而且即使本科毕业生也不会全部进入律师行业,从长远来看其中会有一部分进入政府机关,从事政策研究,甚至成为各级政府机关的领导人,也必然会有些人成为公司企业的负责人。法学本科教育必须考虑到这些因素,要准备并能够源源不断地为法学研究的高级人才、法学院的教师、政府机关的高素质公务员、未来的企业家提供后备力量。特别是要培养出中国的法学家。这就需要保持一定的有质量的法律理论教育。

    第三,高级律师、涉外律师人才的基础训练。这都是其他法律教育难以提供的。

    第四,现代社会对通才型人才和法律交叉学科人才的要求越来越多,这是其他法律教育难以提供的,而这恰恰是法律院校系本科教育的比较优势。

    4.扩展综合性知识、交叉学科知识的教育。

    由于社会对法学本科敎育的上述要求,以及当代各学科知识的交叉渗透,因此,21世纪初对法律人才的要求就不仅必须具有一般的法律知识,而且需要对社会、经济生活以及其他一些专门领域知识的基本了解。这种人才的培养是一般的成人教育、法律业余教育难以替代的。

    目前尤其需要注意加强的可能是有关经济学和社会学的知识。这些知识已经为国内外的经验表明是一个出色的律师、法官所必须具备的。应当迅速发展法律经济学的教育,这是一门以经济学的方法来分析法律的学科,因此与经济学在理论上有相通之处,但其着重点又不是通常的经济现象,而是法律现象。在美国,法律经济学分析已经成为各大法学院的必修课,从80年代初开始国会立法规定,联邦的任何立法在通过之前都必须经过法律的经济学分析,大多数联邦法院法官都接受了短期的法律经济学训练,更有一批擅长法律经济学分析研究的法官也先后进入了联邦的各级法院。[19]法律经济学已为实践证明是极为有用的分析法律问题、提出解决法律问题的办法的工具。这是一个沟通法律与经济的有效途径。其他各学科的知识也需要注意传播。

    5.加强法律职业道德的教育,特别要注意将这些教育渗透到法律专业课程中去。

    由于种种原因,法律职业道德的教育在我国一直重视不够,我们往往依赖于一般的政治和道德教育。就我们对西方发达国家的了解,法律职业道德虽称之为道德,实际上是基于法律职业的特殊性而演化出来的相当严格、非常详细和具体的职业法规。虽然这些规则主要不是由国家的强制力保证实施,却是由职业团体强制实行的,实际上具有法律的效力。这些职业规范也并非仅仅是对律师职业的限制,同时也是对职业的一种建设性支持,使得律师懂得他们可以如何行为,从而保护他们的利益。这些职业性规范不仅保护法律消费者的利益,保证司法公正,而且保证了法律职业行为的规范化,因而是形成法律职业共同体、维护法律工作者的利益必不可少的。例如,我国的司法程序现在倾向于普遍采取控辩制,这种制度的要求是律师为当事人利益不能说出他所知道的对当事人不利的事实,这也就意味着制度要求律师“不说出全部事实真相”;这也许违反一般人的道德,但却符合律师的职业道德。又如,法官对于一个凭直觉认为可能有罪或有过错的当事人,在没有扎实可信的证据的前提下,法官必须依据法律,而不是依据他的直觉判决。

    法律职业道德并不是同法律课程截然分离的课程。法律职业道德涉及到的主要是民法中代理、合同和侵权的内容,是民法代理法、合同法和侵权法在法律职业中的延伸,因此通过法律职业道德的学习,也是对民法的强化;同时对其他职业道德规则,如公务员、法官、检察官以至医务人员的职业道德具有一定的示范作用。

    以上是我们对21世纪初期中国对法学教育和法学人才素质的需求的一般预测。我们认为,要满足社会对法学人才的需求,不能只重视法学人才个体素质的培养,而必须从中国社会对法学教育人才的总体需要来考察,必须有一种宏观调控的眼光和计划。

    四、课程结构和教学内容改革的具体建议

    根据上面的分析,我认为,一般说来,法学本科教育的方向应当是为变革中的和变革后的中国培养带有现代意识的、具有一定学术背景的合格律师,同时注意为法律高级人才的培养打下良好的基础。据此,课程和教材改革应当是:以未来市场为导向,重新确定法律本科生的基本必修课程,重新规划各课程的内容,注意各课程的配合和整合,增加对本土知识和学术规范的关注,增加交叉学科的研究,注重能力培养。

    具体说来,我认为法学本科教育的课程改革和教学内容应注意以下几点,并在此基础上对法学课程和教材作出调整。

    1.取消综合性大学中法学教育中专业方向划分。

    这不仅对中国法学发展非常必要,而且对学生素质的培养和就业机遇都有好处。如在目前无法取消专业,则应强调淡化专业;在适当的时候,应在全国的法律院系中同时废除专业设置,以防止因不同学校的“专业名称”而造成招生中的不公平竞争。[20]

    2.在规定法学本科必须修满的法学课程总时数的前提下,重新确定一般法学基础教育的必修课程,减少必修的法律课程至20门左右。

    这20门课大致是中国司法制度、刑法、刑事诉讼法、民法通论、民事诉讼法、公司企业法、合同法、反不正当竞争法和反垄断法、税法初步、侵权法(消费者权益保护法等)、知识产权保护法、法理学和法律社会学(或法律经济学分析)、票据法、法律公文写作和模拟法庭、不动产法、国际私法、国际贸易法或国际商法、中国宪法和行政法、法律职业道德等。这些课程如平均每门课程80学时(法律职业道德显然不需这么多时间),加上其他公共课程例如英语、计算机初步、革命史、经济学等课程,共有25门左右的必修课。以四年计,平均每学期三门左右必修课。在头一二学年可规定每学期必修课为四门(16个学分),后两年每学期两门左右。学生可以作更大选择。

    这种学习负担比起目前学生实际承担的学习量要轻。据我们了解,目前北大法律系学生课程一般每学期都在30个学分左右。因此,如果按此计算,每学期平均可以有三门选修课(一年级除外)。

    3.适当时机取消法律本科生的实习。

    法律学科是一个非常实用的学科,必须重视社会实践,这是毫无疑问的。以前中国法律教育主要在学校进行,并且相当概念化,学生年龄小,从髙中直接入学,因此有必要进行社会实践。但随着中国市场经济的发展和社会变革,这种制度化的社会实践已经无法完成这一制度的设计目的,而已经演化出其他功能上相当的替代方式来实现这一目的。首先,从调査旳情况来看,社会实践日益困难,有经费上的和人身安全等问题。其次,到法院或其他司法机关实习,由于种种原因,并不一定能真正接触一些能提高学生法律素质的案件,往往做一些书记员甚至勤杂人员的事务性工作;这不仅是对学生能力的浪费,而且也是对国家财力的浪费。第三,普遍实行收费上学后(目前这似乎是一种趋势)这种制度更难以坚持,因为学生或学生家长不愿交钱来“放羊”。第四,取消这一课程,至少可以为学生再选修三至四门课程提供必要的时间,在目前学习时间有限的情况下,这尤为重要。

    取消法律本科生实习,并不必然会加剧理论脱离实际。理由是,首先,以前我们非常强调理论联系实际,学工、学农或法院实习,但实际收效并不很大,学生往往好高骛远,一开口就是“治国平天下”。但近年来,由于市场经济的冲击,学生有普遍“务实”的倾向,为了就业方便,许多在校髙年级学生往往利用课余或假期到律师事务所或法院实习。这表明制度(市场经济)比思想教育、比学校规定更能改变人们的行为方式和人们的偏好。其次,法学教育的课程结构和教学内容改革,特别是模拟法庭、法律文书写作和案例分析等课程都会有助于理论联系实际。

    具体做法上,则可以保留这一课程的名目,但学校不提供正式的时间,仅要求高年级学生利用课余或假期自己寻找地方实习。

    4.调整教学计划。

    我建议,从第一学年开始就讲授民法总论,第二年开始讲授刑法、刑诉和民诉,事实上将这些课程作为法律系的基础理论课,而将诸如法理学、法律史等理论课程排在三四年级上。之所以作这种安排,并不是不要或弱化理论,而是因为民法、刑法和诉讼法实际是一切法律的基础理论。这些课程中的主要概念、命题和内容在其他课程中都将不断出现。例如公司法中主要关系就是代理关系和合同关系的特定化。又如,消费者权益保护法实际上是民法中侵权法在近代的发展。其他有关民商、经济的法律也大都可以归结为一种合同或代理的关系。而侵权法与刑法也有很多相似之处,例如因果关系、侵权客体、侵权主体、主观方面和客观方面。因此将这些课程放到第一学年不仅为后来的法律课程打下基础,而且后来的课程实际上也不断强化第一学年的课程。

    不仅如此,据我对解放前中国、目前的台湾地区、日本、法国、美国和加拿大众多法学院课程的考察,民法(侵权、合同、代理)都是放在本科法律教育的头一年或第二年(当第一年基本用来学习其他非法律课程时),成为法学院的基础课程。[21]

    (这个建议的主要困难在于,中国目前法学教育在规划上还是作为通才教育的一部分,因此如何平衡通才教育和职业教育是一个亟待研究解决的问题。)民法和刑法可以说是最典型的私法和公法。从这两个具有代表性的法律进入法律领域可以对法律的其他问题有帮助。经济法在很大程度上同时具有这两方面的因素。

    只有在对实际的法律运作有所了解并发现其中问题时,才会激发学生对理论的追求,学习理论才有动力,才有成果,才会促进理论教师回答实践中的问题。如按目前把法理学放在第一年,实际上成为一种法律入门课,教师限于讲授法律的一些基本概念,理论课程根本无法深入。因此我国目前的法理学似乎可以分为两部分,一部分为《法学绪论》,作为入门课,放在一年级,另一部分为《法理学》,放在三年级或四年级作为选修课。其他如法律史、犯罪学、法律社会学之类的课程,都需要对法律的基本问题和概念有所了解的情况下才能事半功倍。

    5.注意培养法律分析和解决问题能力。

    要注意教科书与课堂教学的互相配合,教课书应着重概念和法律原则的陈述,而教学应当注意展现法学内在的逻辑关系和相关学科的逻辑关系。要编写案例。案例不要注重事件的重大,而要注意其中的法律问题的重大,能从中抽象出法律原则,而不是如同现在一样,案例被用来作为例子来说明某一个理论或概念。案例编写应当有多重或多角度理论分析,得出的结论除必然如此外,一般不应强调得出一个“正确的”的结论;要展示反对方的意见,以及反对意见的理论前设。要注意法律推理。要开设模拟法庭的课程。

    6.法律理论教材的重新编写。

    这在当前特别重要,包括法理学、法律制度史和法律思想史、法律社会学、法律经济学分析的教材,在注意研究具体问题的前提下提出和解答法律的基本理论问题。注重围绕着法律的一些基本问题,淡化对国家学说或政治学说的讨论和敎学(这应当是政治学系教学任务)。要注意方法论的教育。

    7.应规定综合性大学法学本科生必须到外系选修一门以上的基础性必修课。

    例如经济系的宏观或微观经济学,社会学系的社会学研究方法或社会学理论,哲学系的哲学史之类的课程。这种要求是考虑到我国的法学本科教育是本科教育,而不是美国的研究生教育。因此为保证法律本科生的综合性知识,这种要求是必要的。必要时应扩大法学院的双专业学生(学制可为六年),进行学制的改革,这无论对学生和对法律界都有很大好处。

    这种改制对法学的长远发展也可能是必要的。在美国,法学教育是研究生教育,学生来自各学科(包括自然科学、技术科学、社会科学和人文学科)的优秀学生,他们把先前的大学教育背景带进了法学院的学习,又进而带进了法学院教育,因此大大促进了法学教育的发展,同时也促进了法律理论和实践的发展。这种经验值得中国法学教育借鉴。

    8.如要强化职业训练,则应考虑学制的改革。

    目前我国法学教育是按素质教育和通才教育设计的,而社会需求却是按照高级职业人员来要求的。在这种情况下,法学教育处于一个难以两全的极其尴尬的境地:职业要求教学关注技术,而在没有足够的素质教育的前提下,仅关注技能就很可能浪费人才,而且也不可能培养出高水平的职业人员;而注重素质教育就没有足够的时间进行职业训练。特别我国目前法学院的学生绝大多数都来自高中校门,缺乏足够的社会知识和社会科学知识,因此素质教育又是必不可少的。

    从目前对国外通例来看,要培养出有一定文化素养同时又具有较高法律技能的人员,需要六年左右的时间。在日本和德国,大学法律系主要是素质教育;毕业后,要真正成为从事律师或法官职业,还要在经过两年以上的职业训练。[22]而在美国,素质教育放在法学院之前的大学本科,然后用三年时间进行职业教育。两种模式都表明律师的实际培养时间大致都在六年以上。而要求中国的法律系本科毕业生在四年期间内达到这一标准,是不现实的,因此目前必须重新考虑法律教育的体制。如果不变更我国法学教育规格,就必须重新确定中国法学本科教育的基本培养目标。

    9.在有实质性内容的前提下,大量增设法律选修课程。

    选修课程,我们认为不应当以介绍某一法律或某一行业的法律为主(目前是这种状况),而必须是注意提炼出某一法律或某一部门法的特殊法律问题和特殊司法程序问题。应此,除少数介绍外国法的课程外,绝大多数选修课程应当具有更深更高的要求。不能使选修课成为填补教师教学课时的一种工具。

    10.在目前鼓励、在长远要求法律系教师必须开始两门以上跨专业的本科生课程,逐渐取消教研室制度。

    例如一个人教刑法和刑事诉讼法,教法理又教公司法,教公司法又教税法。这种要求的好处不在于节省师资,而在于法学交融发展,有利于理论联系实际,有利于发现问题。从制度上看,是否可以先做两点要求,(1)可建议各院系取消和至少是弱化目前普遍存在的教研室制度或其变种。据调查,现在的教研室制度实际上起了一种划地为牢、老死不相往来的作用。对课程结构、教学内容的改革实际起到了阻碍作用。[23](2)今后各院系对教授法律理论课程的教师应当要求至少教授一门部门法的课程。这将便利理论课程了解专业课程中的实际问题,注意理论和实践的结合,彻底改变法律理论与实践的脱离。

    11.为加强理论联系实际,减少法学院人浮于事的情况,可以考虑法学院聘请一些有理论水平的律师或国家工作人员在法学院任兼职教授。

    五、关于教材编写问题

    1.应当集中力量编写一些案例分析的辅助性教材。

    首当其冲的也许是刑法、合同、物权、侵权、代理、刑诉、民诉、公司、证券、票据、消费者权利保护、知识产权、反不正当竞争法、国际商法或国际贸易法。所选案例应当以国内为主,如国内缺乏恰当案例,可采用或改编外国的一些恰当案例。案例编写要注意具有原则性意义的案例,而不能以案情重大、事件复杂为标准。因此,案例编写应当集中理论水平比较高的学者来编写;如有可能每本教材可否由一名有相当实际工作经验同时有一定理论水平的人参加(例如前几年毕业的现从事律师或司法工作的干部),案例不必定是成功的或完美的案例,案件判决错误只要具有理论和实践的意义同样可以编写(或者改编)。

    2.由学派理论不同的学者编写两三套同一部门法的教材。

    标准是,不能有结构上的变化,而必须有理论论述的不同。但目前,这方面似乎缺乏力量,因为国内目前缺乏明显的理论学派。此外一些主要教材一般应附与本课程有关的重要法律和重要的学术参考书。

    3.集中力量重新编写作为法理学而不是作为法学基础理论的法理学教材,编写真正的法律社会学教材和法律经济学的教材,在各校系自愿的基础上,应允许后两种教材作为法理课教材在法学院试用。鉴于此后20年内,司法执法问题将成为法治建设的重点,还应当编写有关司法哲学的法理学教材或案例辅助教材。

    4.由优秀壮、中青年学者自己单独或者牵头组织理论倾向近似的学者编写有理论个性色彩的教材。

    要对教材进行认真的学术化的批评,由牵头人本人对教材质量负全部责任。这种个人负责制的教材编写,可以防止强迫“婚姻”,有利于体系和流派的形成,有利于理论的自洽和统一,防止由于面子问题而出现的勉强的合作。强调壮、中青年教师,是因为目前一些以老教授牵头的教材,实际上是由或主要是由壮、中青年教师完成的;这种状况不仅不利于学术发展,而且也违背法治社会中公民的权利义务。但也不应一刀切规定由中青年教师编写,那同样是一种片面化。关键问题是个人(牵头人)负责制。

    也许更好的办法是教委暂时不干预并且不出面组织教材的编写,而让目前形成的“教课书市场”自己竞争、淘汰。若干年后,教委可以出面推荐一些教材,但应明文规定这种推荐不意味着其学术上优秀,因此不作为学术评判标准。这种做法也许会浪费一些资材,但从长远来看,通过市场配置也许更为有效。教委应干预的是一个学校(包括北大、人大、复旦这样的高校)完全使用本校编写的教材(这种情况实际上是一种人为的垄断,政府如认为必要,应当也可以依法进行管理和干预)。

    六、关于中青年学术骨干教师的推荐

    这仍然最好由法学教育和法学学术市场来决定。也许政府机关未必能做好这件事。大量事实表明,谁是谁不是骨干、谁得奖谁不得奖目前往往与各种权力关系有关,特别是与最后评选委员会中的人事关系有很大关系;我们并不是说这种体制下推荐出来的教师总是不合理的,但确实对真实状况有所扭曲,未必有利于被推荐的人才。在目前我国体制改革的条件下,也许这种推荐骨干教师的体制必须有所改变。

    七、一点也许是多余的忧虑

    从上面的分析和论述来看,许多变革都涉及到制度化因素,例如专业设置、学制长短、实习课程等等。因此,在考虑中国法学教育改革时,我的潜在主线都是制度化,而不是某些具体的分析结论或提议措施。我希望读者能注重这一角度。但我目前最大担心也正在于此,因为从目前来看,最重要的制度化因素,而目前被忽视的,是法律教育适度和稳步发展。在过去的近20年里,中国的法学教育有一个高速发展,但仍然不能满足中国社会发展的需要。许多人因此主张要进一步扩大法学教育的规模,如果不是增加法律院系的数量,也要增加在校学生的数量。但就目前来说,更重要的发展也许是要保持相对稳定,而不是相反。历史表明一种制度的建立不是人们主观愿望的产物,更不是在大步发展中能完成的,而往往需要稳定。这是一项需要时间的工作。从历史上看,只有稳步发展,新加入这一制度的人才有可能被这一制度所规范和同化;而如果大步发展,则往往出现的是相反的被同化;这时制度实际上被废除了。我们只要设想一下,假如中国现在一下子有3亿人移居美国,美国的制度结构还能象现在这样运作吗?因此,美国在移民准入时一直有所限制,并一直坚持保持欧洲移民占据多数,就是出于这样一种考虑。

    的确,历史的经验表明法学教育的迅速发展与经济的迅速增长是正相关的。例如美国在工业化时期(南北内战以后至19世纪末)也曾有过法学院迅速增加的现象,法律院校的数量从内战前1860年的21所法学院增加到1900年的102所,其中仅最后十年就增加了41所。就学生数量来说,1870年,美国全国只有1849名在校法律学生,而到1894年,其数量剧增至7600名。[24]但是这个速度与过去不到20年里中国法学教育的数量相比,则无法望其项背。据有关资料,从1976年到1993年,我国法律院校系数量从2个猛增到135个,从1976到1991年的15年里,在校的高等院校政法类学生人数总量增加了100倍左右。[25]更重要的是美国法学教育迅速发展是在法学教育模式基本确定的基础上开始的,而中国的这一发展却是在一个教育体制改革(即不定型、缺乏有效规范)的时期进行的。

    因此,我认为,中国高等法学教育的规模目前即使不可能压缩,也一定要暂时停止发展。否则,我预测,中国的高等法学教育的总体水平也许不是提高,而更可能是再一次降低,不仅不能形成一个适合现代化的有较髙职业技能和职业道德法律职业团体,而相反会出现一大批法律服务上的“假冒伪劣”产品,从而加剧社会的和法律的无序。因此,对那种倡导大力发展法学教育的方针,我持一种强烈的怀疑态度,并认为这仍然是一种计划经济、“大干快上”的方式。在我看来,问题并不在于要不要大发展,而在于能否大发展。历史曾多少次告诫我们,以大跃进方式来实现任何社会变革往往都是欲速则不达,这必须引起我们的深刻反省和冷静思考。历史并不会因为我们曾批评过历史上他人干过这类蠢事而允诺我们今天不会再干同样的蠢事!

    1995年4月30日初稿,

    1996年元月再改

    (原载于《比较法研究》1996年第2期)

    附录:

    美国的法学教育和研究对我们的启发

    从1985年8月到1992年9月,我在美国留学7年,先后在法学院和人文学院学习法律和法学,对美国的法学教育和法学研究有一些切身体验,我觉得这对我国目前法学教育改革也许有点借鉴作用。下面所谈仅仅是我个人的经验和分析,因此不全面之处,还请其他学友指正。

    (一)法学教育和研究的分布

    美国的法学教育是相当分散的。这首先要定义一下法学。我所说的法学包括一切与法律现皋有关的研究。由于这一极其宽泛的法学概念,因此,许多学科中与法律有关的课程和科研都包括在这一法学教育和研究之内。从某种意义上说,美国的法学研究,即作为学术性的法学教育和研究并不仅仅、甚至主要不是在法学院中进行,而是在其他系、科或法学院附属的研究所、中心进行的。
    之所以出现这种现象,首先是由美国法学院的性质决定的。法律训练和教育在美国属于职业训练,最早是由律师事务所进行的,后来才正式进入大学;进入大学后也一直是作为职业训练学校。其目的是培养合格的律师,学生一毕业就可以进行法律实务的操作。由于这一目的,法学院集中力量进行种种律师的技能训练,学术性探讨也是为培养合格和优秀律师而附设的,在法学院中并不占主导地位。法学院对学生的主要要求是了解法律,包括判例,了解运用法律的必要程序和技巧,培养学生按照律师的习惯来思考和分析问题,并能使法'官接受你对案件的分析和法律的理解。当然,在今天,要成为一个好的律师,良好的学术背景也是重要的,学术研究的成果有时在实际案件中也起到重要作用;但一般说来,并不很重要。因此,在法学院,从教授到学生所关心的都是“什么是法”,而不关心“什么应当是法”;即使讨论“法应当是什么”,也往往局限于对前例或成文法的不同理解,很少有人敢于在法庭提出“全新”的理解;即使任何新理解,也都必然适应某种旧框架,即旧瓶装新酒。这种制度和训练在功能上保证学生遵循现存的法律,保持了法律的稳定性,并进而对美国法律和政治的稳定起了重要作用。这是一种相当有致的保守的(不带贬义)的法律教育制度。
    由于法学院的这种性质,可以想见,它相对缺乏一种对学术性法律研究的制度性激励机制。因为就业问题是首要的,学生都侧重于实用课程,对学术性讨论法律问题关心较少。绝大多数学生都只关心必修的法律课程和与自己职业兴趣有关的法律选修课程,关心毕业后通过律师资格考试。对法哲学、法史之类的课程很少关注,甚至包括美国宪法这样的必修课程也关注不够(毕业后能有几人专门从事宪法诉讼呢?)。
    当然,法学院收费也是重要因素。美国法学院的收费比其他学院高得惊人,课程相当重,不少学生依靠政府教育贷款完成学业,学生觉得花费很多钱修一些不能直接和马上见效的课程太不合算,对理论性课程的需求自然相对降低,并且自然影响相关的供应。
    此外,美国的法学院教育是研究生教育,学生进入法学院前所学五花八门,对进院学生没有什么特别的背景知识要求;这种纷繁的本科背景固然有我将在后面论述到的好处,但毕竞也限制了在水平较为统一的层面上进行更高学术理论教育的可能性。
    出现这种现象的更深层的制度原因是市场经济。市场要求学生能实用,能打赢官司,而不关心律师的理论素养和功底的深浅。当然,美国的普通法传统,实用主义的哲学思潮,认为法律的生命是经验而不是逻辑,这对美国法学教育和研究应当说都有潜移默化、但深远重大的影响。
    不过,尽管这种制度不鼓励法学院内的学术性教育和研究,这却并不意味着法学院没有学术性的研究,更不意味着法学院学生和教授的学术水平比较低。应当说,美国的法学院,无论是教授还是学生的学术水平都是很高的,知识比较广泛,无论是法律、法学还是法学交叉学科的知识。这首先是因为,在某种意义上并从总体上说,美国法学院集中了美国社会人文学科学术能力和水平最出众的人才,无论是教授还是学生皆如此。由于美国律师的社会地位相当高,收入相当高;在美国的类似中国意义上的“文科”中,几乎没有任何其他专业比法律专业更能保证自由就业和高收入(在所谓“理科”中最佳的是医学,但在美国和法律一样也属于职业教育,而不是学术教育)。因此,每年都有大量的本科最优秀的各专业毕业生,从数学到商业,从哲学到历史,申请进入法学院。因此,法学院接受学生的标准也极高,可以说是“群贤毕至”;此外还有不少其他专业毕业的硕士、博士生,或者从业多年的其他专业的人申请法学院,可以说是“少长咸集”。这种状况保证了法学院学生的理论水平和能力相对说来都比其他“文科”专业的研究生水平更高。虽然受市场经济的条件制约,他们比较功利,但他们毕竟是各校最优秀生,智力能力相当高,这对他们理解其他学科和有关法学理论问题有决定的作用。其次,由于学生的本科教育专业不同,他们把各自本科专业的知识背景带进法学院,相互交流、影响和感染,不仅相互间有启发,甚至对教授都是某种程度的挑战,从而也推动了法学敉育和研究水平的提高。
    法学院的教授更是从最优秀的法学院毕业生中招聘的,并且这些人都是自愿放弃从事法律实务的高收入(即使最优秀的法学院教授的工资收入也远比一个普通律师的收入低)而选择了法律教育和法学研究的。这两点使他们不仅有能力而且是乐在其中地从事法学研究和教育。尤其这后一点远比其他因素使得法学院教授更可能有广泛深入的学术兴趣,并将之自然融入了他们的教学和科研,使得他们的学术水平比较高,知识广泛。许多教授同时还兼职律师,这并不完全是为了增加收入,而是为了更深、更广泛地了解社会、政府和司法,这使得他们具有理论联系实际的可能性和现实必要性。
    其次,美国法律教育尽管是职业教育,但由于普通法的传统和案例教学法,因此其任何部门法的教育同时在一定意义上必定是一种法律史的教育;当然,这种法律史教育是不同于我国的法律史教育的,因为普通法的制度使所有历史上的案例都不存在“过时”的问题,都可能从中引出对今天有用的法律原则,用后现代主义的术语说,历史是“平面化”的。因此讲美国宪法,必定从马伯利诉麦迪逊案讲起,从历史上的判例中得出的原则并不总是或一定比从昨天的判例中引申出来的原则缺之现实性。这实际上把史和法混合了。此外,由于在美国,如托克维尔所言,几乎所有的社会问题都转化为法律问题并提交法院解决,因此,法律教育必然同其他各种人文、社会甚至自然科学知识相联系。比如说,美国讨论妇女的人工流产问题,就不能不涉及妇女的个人自由、胎儿生命从何时开始这样一些哲学、社会学、政治学和自然科学的知识。要讨论死刑问题,就会讨论死刑的目的,死刑的功用。这不仅涉及哲学问题,而且涉及经验性实证问题。要讨论如何理解法律,就涉及解释和阐释的一系列哲学问题。各级法院的判例或多或少地都会涉及这类问题,因此,课堂内外不能不讨论研究这些问题。当然,由于“急用先学,立竿见影”,有时难免支离破碎,甚至误解或曲解,但又不可否认这种学习方法因有针对性,且涉及切身利益(关系到官司的输蠃),因此学习者都更为认真、自觉,而且更能铭刻在心,注重运用。比起一般的系统理论学习,这有其不可替代的优点。
    尽管如此,从总体来看,美国法学院内的学术性研究和教学是副业。在法学院,没有或极少专门进行纯粹法学理论课程研究和教育的教授,所有教授理论性课程的教授都有主要专业,教授一门甚至几门专业法律课程,有些理论课程教授则来自外系的教授,例如文学(教法律解释学)、哲学〈教自由主义政治哲学)、经济学(教政府管制或反托拉斯法)系等。
    除法学院外,在美国,那些在中国法学院内开设的绝大多数“理论法学课”,大都在法学院之外的院系教学和研究。主要在政治系、哲学系、社会学系、经济系、历史系、心理学系、商学院、犯罪学系和诸如妇女问题研究中心、东亚研究中心之类的研究机构中。这些系院、中心的研究一般说来更为系统化,学术味更浓,但也有一些注重实践的对策性研究和项目研究。
    经济系,是美国研究法律的一个重要学科,特别是关于政府的法律规制,例如价格管制、反托拉斯法、产权制度、工业组织(实际相当于中国的企业法)等。芝加哥大学的经济系对美国法学的贡献是举世闻名的,并且同芝加哥法学院一起成为法律经济学分析的主要“发源地”。
    在政治系,一般都要开设美国宪法、美国法律制度、立法过程、司法制度、政治法律思想史、政治哲学史课程,还有一些政策研究和对策研究、社会政策法律项目研究、法官和诉讼人的行为研究、法律与社会理论、选举制研究等课程。
    社会学系是另外一个法学学术研究的重要学科。其主要课程有社会理论、法律社会学、法律社会学史、法律社会学研究方法(定量的和定性的)、犯罪学、各种社会问题的研究、项目研究和评估等。许多对当代法学有影响的人物的思想,例如福科、哈贝马斯、库恩等,最初都是产生于或进入了社会学研究,然后再扩展开来的。
    哲学系的研究教学也仍然对法学的发展有重要影响。不仅传统的政治法律哲学、法哲学仍然是别无替代,例如著名的罗尔斯、罗蒂、诺齐克都是哲学系的教授),而且近年来,语言哲学的研究(特别是维特根斯坦)、科学哲学的研究(例如库恩)、以及哲学阐释学(例如伽达默尔)都对法学的研究产生了极其重要的影响。
    历史系都有法律史的课程,特别是美国宪法史;心理学系有法律心理学课程;人类学系有文化与法律、法律人类学之类的课程。对法律有影响的理论和方法也有很多来自人类学研究。商学院则有入门性的商法课程。美国的一些大学还有专门的犯罪学系,专门研究犯罪问题、违法问题和刑罚理论,它们原来属于社会学的一个分支,随着学科划分而成为独立的系。行政学系对行政法和行政管理的教学和研究也是重要的。除此之外,美国还有一些专门致力于法律边缘学科和交叉学科研究的研究所或学院,例如加州大学伯克利分校的法理学与政策研究项目、威斯康星大学的法律与社会研究所、亚利桑纳州立大学的法律交叉学科研究项目等等。这些研究生教育项目自身并没有齐备的课程,而是鼓励研究生到各有关系院上课、自己选择专业方向,结合各学科的研究成果和方法来研究与法律有关的社会现象,实标上是广义上的法律社会学研究。
    因此,就社会分工来说,美国法学院更为侧重于职业性教育,而其他学院侧重于学术性教育,但这两者并不是截然分开的,其教育和学术水平也并不完全取决于这种分工。

    (二)法学教育的进行

    1.法学院。

    法学院招生,至少要有大学本科毕业的学历,对本科所修专业则没有任何限制和偏重,只要学习成绩优秀、GPA、LSAT分数高就行。也有部分学生是已取得硕士或博士学位的人申请法学院。但他们的高学位对他们的录取并不起什么作用,重要的仍然是大学本科的成绩。
    常规的法学院教育为三年,毕业后授予法律博士学位(J.D,60年代以前称法律学士,LL.B)。绝大多数学生获得J.D后就从业了,包括从事教学,很少人继续在法学院深造。只有极少数学生可能继续攻读法律硕士,一般是某一专业化要求更高的部门法,例如税法或国标贸易之类的。就读法律硕士的较多是外国法律系毕业的学生。硕士一般一年完成,获LL.M学位。硕士毕业之后,继续攻读法学博士(SJD或JSD)学位的美国人更是凤毛麟角,较多的是外国学生或外校(一般是中等水平的法学院)毕业生。这种现象的出现主要是因为,法律科学博士学位对从事律师实务和其他非教学研究的就业和收入几乎毫无帮助。除了有志于研究教学(也不是必备条件)。几乎无人对这样的学习有兴趣;而对外国学生或外校毕业生,这也许是一个镀金的机会。法律科学博士一般要求是三年,但只有一年要求在校读书,一年后可离校,边工作,边作论文,论文完成后回来答辩。论文非常专门化,不会出现“论法治”或“论我国的法制建设”这类大得可以随意下笔又无处下笔的题目。
    法律本科教育,据说除耶鲁大学外,所有法学院都采哈佛大学首创的问答式教学法,又称苏格拉底教学法。学生课前必须细心研读有关案例,甚至对个别概念或语词都要细细琢磨。上课时,老师提问,学生回答,互相辩论,老师解说。老师提问,答不出来对成绩会有影响。课程除了一般的法律课程外,模拟法庭、职业道德都是必修课,而且都有实质性内容。

    2.其他院系的法律或与法律有关课程。

    本科是上大课,讲授为主,与中国似乎没有太大差别。比较有特色的是其研究生教育。
    硕士生一般两年,但不限于两年。一般至少要修30个学分以上的课程(10门课)另加6个学分的论文。博士生(Ph.D)要求至少三年,但往往需要四年到五年,至少要修36个学分的课程(12门课),另有24个学分的论文。这里所说的必修学分都必须是研究生课程。选修非研究生课程、与专业关系不大的研究生课程或外语都不计在此列。研究生课程成绩必须在8以上,达不到就必须重修或不计学分。研究生有共同的必修倮程,主要是理论课、方法论、高等统计和研究方法。此外是个人选修的专业课程,各人根据自己的研究方向选择。
    研究生的阅读量极大,每周每门课阅读一二百页书籍和论文是常事。阅读的并非课本或一般的论文,而都是本专业的经典原著或原著摘编、新近出版的研究成果(包括论文或专著),非常专门化。对学生的要求并非记住全书,而是要求总体上把握作者的基本观点、论题、研究方法、理论预设、论证和结论,要求学生能对之提出学术上的分析和评价。研究生一般每三两周就要写作一些小文章,5到10页不等。有些课程期中有考试,斯末有总考。每门课期末都要有论文。一般到期中,教授就提出要写论文,论文题目自选,但有一个大致范围。论文一般在15—35页之间,相当汉字8000至15000字之间,即相当于一篇论文。每篇论文的结构都大致相似,首先概括地提出文章的论题和观点;然后有文献回顾,从中提出自己的研究问题或命题;随后研究方法、原始数据或材料的来源;接着展开分析论述,最后有结论。文章必须按照本学科的引文规则引文,作为要求,文章绝对不能抄袭,不能东拼西凑,不能引证他人观点而不注明出处。如发现这类行为,无论怎样都一律不及格。论文最后要有引文书目。论文中的引文一般要求是引观点,而不是引行文,因此读书时记住他人的观点和论证方法远比记原文重要。所引材料要求可靠,所引著述必须是有学术价值的,除经典性教材外,引教材一般是不符合标准的。由于要求高,研究生一般每学期上三门课,压力就已经相当大,因为要完成三篇论文,并且要自己作研究,阅读一批与自己选题有关的文献,构思文章,提出观点,进行思考和论证。这应当说是相当高的要求。一些学生,因此选课时往往搞点“投机”,选三门略为近似的课程,争取论文选题相近一些,阅读材料少一些或可以“借用”;还有些人在各学期之间选择的课程相近,因此可以将上一学期的论文深化一下交差;尽管这是一种投机,但也有好处,可以不断深化研究,写出较高水平的论文,防止黑瞎子掰苞米,掰一个扔一个。
    此外有为学生单独开的阅读课。实际是学生本人自己选梓从一位教授就某个小专题读书,一般每学期10本以上,大约10天读一本并完成一个简短的读书报告。所读书不能是教材,甚至《XX史》之类的书也不在其列,而必须是专著或原著。
    大多数研究生,特别是博士生同时担任一位教授的助教或助研,要给本科生上一门课,或改卷、答疑;或查找资料,辅助导师研究。因此他们可从学校获得一定数额的奖学金。
    学生入学后或入学一年以后必须自己选定导师,导师不必定是教授或副教授,可以是讲师(Assistant Professor),哪怕他是刚毕业进校当老师,只要能自己开课,有独到的专业和专长,学生也可以选他当自己的导师,开设研究生的课。这实际上是市场机制在学校的表现之一,成为对教授学术研究的监督促进机制。当然这也可能出毛病,一些水平差的教授可能会迎合迁就学生;这样制度的前提是至少要有全国性的严格的学术规范和学术市场。研究生要选择一个指导委员会,一般5人,进委员会的老师由学生选择,可以是外校或外单位的人,但必须有一定的学术地位。说起来是由学生选择,但人选还是要参考导师的意见,防止各老师意见相左,人事关系上闹纠纷,学生自己从中受气。
    研究生、特别是博士生修完课程后,要进行综合考试,一般要考三门课,一门是与专业有关的理论,一门方法论,一门专业。考试内容不限于教科书(也没有教科书),而是由学生在导师指导下自己先列出所考课目的书单或重要论文的清单,范围不能过于狭窄,要经过导师和指导委员会批准后,复印散发给其他老师和博士生,以此为监督来保证质量。考试题由指导委员会的老师就清单所提书目论文提出,题虽不多,但要求系统论述,所以考试时间很长。各校考试方法并不完全相同。我所在学校规定连续考48小时,或考两个48小时,自己独自在屋中考试,可以查看各种书,也可以吃饭,上厕所,甚至睡觉,并无人监督,但不能有人帮忙。实际上,也无人能够帮上忙,没有时间也没有必要临时查看书籍。老师要求考生将有关问题的各派观点、方法提出,提出你的分析和论证,着重理论分析。由于对所出考题无法猜测,即使了解题目,答案也因每年学术研究的推进而每年不同,所以没有什么捷径应付考试;唯一的方法就是苦读,熟悉各家观点,了解最新进展,获得真正的理解和体会,并融化在自己心中,成为自己的资源,提高自己的分析能力。这种考试看似纪律并不严格,但却真正要求学生有真才实学,当然这也需要有高水平的老师才可能进行这样的考试,在中国目前是不可能实行的。记得当年我考试,48小时内,7道题写了近100页(大约6、7万汉字),可以说只有埋头敲键的功夫,哪里还有时间查书呢?
    考试完毕之后,由指导委员会各人分别评卷,每题至少有三人分别评分,打分分三等,出色地通过、通过和不通过。因为有多人评卷,所以只得到一位教授的通过,还可能不通过。如有一题通不过,考试就不能通过。通不过的就需要重新准备,适时重新提出考试,如还不能通过就得打背包回家,或重新申请其他学校。尽管最后通不过的人数并不很多,但第一次不能通过的人却不在少数。
    博士生资格考试通过后,就成为博士候选人(国内目前有些人对此不了解,往往一进入博士课程,就大言不惭地自称博士候选人),可以开始作论文了,论文题目并不是导师定;而是在学习期间逐步形成的,但要经导师同意。要写出关于论文的建议。论文建议实际是一篇非常正式的文献回顾和研究计划,大约在30页左右。建议经论文委员会批准后方可正式作论文,但由于建议是在导师指导下写出的,所以提交后得不到批准的也许有,我却未见过,也未听说过。作论文收集材料往往需花费很长时间,特别是法律社会学之类的研究或一些实证研究,用几年时间收集分析处理资料的情况很常见;一切齐备后才开始写作。初稿完成后,导师首先审阅,得到导师认可后再交答辩委员会其他成员阅读,听取意见后(意见往往非常重要,否则他们不会提),修改,有时甚至要推翻重写,最后获得一致同意论文答辩(并非一致同意论文通过)后,可申请答辩。一般说来允许答辩,即意味着可能通过,但答辩绝非一个过场,而是相当严格的论辩。提出的问题一般都是实质性的、观点性的,而不是个别字句的批字眼;有时某些导师不同意某个观点,争论很“凶”,但一般不会出现仅仅因学术观点不同而不予通过的。答辩可以当时通过,也可以通过后,论文仍必须作一些修改。此后即申请毕业。一般说来,在答辩之前,学生已经开始进入市场,发上个几百封求职信并不罕见;不少学生往往是找到工作后,才申请答辩或毕业。因此,在美国完成一个人文社科的学位一般都需要5年左右时间,而且相当紧张。
    最后,也许应当提一提美国的博士后。一般说来法律和法学教育没有博士后制度;其实博士后并不构成一个学位,也不是一种更高学术水平的标志。一般说来,博士毕业后都努力寻求就业,当老师、搞研究或从事实务,只有找不到合适工作并对所申请的博士后研究题目有兴趣的才申请博士后研究;博士后收入比较低,一般只及大学任教者的一半左右,而任教比起其他研究(更不说其他实务了)收入已经偏低。因此坦白地说,就总体而言,博士后的水平并不高于博士的水平,甚至情况是相反的。这种情况,目前在国内学校已引出不少误解和混乱。当然,我这些话可能引起一些人的愤怒;的确,由于我不是“博士后”,也许我心中有一种“狐葡效应”(这是朱苏人博士的专利,而并非我的首创),那就请原谅我这只吃不到葡萄的狐狸吧。

    (三)一点议论:制度的作用

    回顾了这些,我自己的感觉是,美国的法学研究和教育的一大特点是强调制度的制约和激励,主要指市场经济和相伴随的就业制度。法律教学和法学研究的制度都深深嵌入美国的社会经济制度内。这既有其弊端但也有其长处,而且这种利弊是出自同一个东西。法学院对学术性教育和研究不够重视,最主要是由于市场的约束;但是自由择业、而不是“学校留人”或“分配”却使法学院的教授的学术水平和研究能力都很强;法学院的研究生教育,以及其学生的来源也促进了学生的理论水平和实践能力相互提高;分散的法学研究机构和交叉学科更促使了法学院教育水平和学术水平的提高。这些对我国目前的法学教育改革应当有所启发。我国法学教育存在许多问题,例如“留不住人”的问题、学风不严谨、知识老化、年轻人“上不去”、研究生课程空洞炒冷饭的问题、法学院学生缺之其他学科的知识和缺之广泛理论兴趣的问题等等。多年来,我们习惯于以努力“抓”来解决许多问题,而我从美国学习的体会感到,这也许并不是最有效或不总是有效的解决问题的办法,应当注意建立和完善一种制度,制度约束一改变,人的行为方式就会改变。当然,世界上并没有一个十全十美的制度,但一个制度的弱点也许可以用另一个制度来有效补偿。此外学校的教育和研究又需要与社会的经济制度相互磨合和补充。这就对我们在寻求相对完善的中国法律教学和研究制度的建立有启发,不应当在无大制度背景的情况下设计制度,而应当注意两者的契合。这才是我不厌其详地介绍美国法学研究和教育的许多细节、却没有写什么“域外趣闻”的要旨所在。

    1995年9月于北大蔚秀园

    (原载于《南京大学法律评论》1996年春季号)


    * “本文是提交国家教委的一个研究报告。该研究是根据国家教委下达的《关于下达法学类专业课程结构、教学内容和教材建设调查研究课题的通知》的要求,结合北京大学法律系正在进行的教学改革和改革计划考虑到一般法律院系的未来发展而进行的。文中小标题,除最后一个外,均为“命题”。本研究得到北京大学团委调研部、学术实践部以及一些本科生同学和研究生同学的帮助;政法大学的方流芳提供了1993年12月吉林大学法学院关于法学教育的调查报告的内容,问卷调查得到了全国人大法工委的黄建初、湖北省政法委的邹斌、北京君和律师事务所的骆美化女士、北京同和律师事务所的刘东进无偿、负责的协助。此外,梁治平、方流芳、贺卫方、张志铭、周勇以及美国福特基金会项目官员张乐伦女士都对本研究提出了有价值的意见,在此一并致谢。本研究得到了国家教委的研究经费资助。

    [1] 1976年全国仅两所学校有法律系。

    [2] 1993年底全国已有135所法律(政法)校院系(点)、在校学生约35000人。引自司法部教育司编:《法学教育简报》增刊二,页40。

    [3] 例如,沈宗灵:“论法理学的创新”,《中外法学》,1989年3期,页1。

    [4] 我们排除了在校大学生。之所以这样设计,是考虑,经过比较完整的法学教育和有一定工作经验的人将会对他们的工作需要有更为深刻理解。

    [5] 到1988年底,全国有72所法律院校系设立了专业,其中49个法律专业,28个经济法专业,3个国际法专业,7个国际经济法专业,以及其他一些专业。转引自王晨光:“法学教育中的困惑”,《中外法学》,1993年2期,页72。

    [6] 参见,方腾高:“法学教育改革座谈会综述”,《中外法学》,1990年1期,页54以及王晨光和吴伟的发言;王晨光后来更系统地展开了他的观点,同前注5,页72—73。又见,孙东东:“市场经济体制下高等法学本科教育课程结构之我见”,《中外法学》,1995年4期,页42—44。

    [7] 为避免这种状况,据山东大学徐显明教授在最近的一次会议上(“中国高等法学教育制度的改革”,北京大学法律系,1996年1月14—15日)的发言,近年来,为了便利学生就业,有的法学院在设有不同专业的情况下,毕业生分配的专业定向则是根据毕业生的需要来确定,这表明专业划分已经没有太大意义。

    [8] 就目前各校的做法来看,许多法律院校系尽管有专业设置(个别特殊专业除外)但教学内容并无明显区分;有的院系,实际上是对外几块牌子,一套人马。而且由于选修课的增加,为了就业便利学生也自然打破了专业上限制进行选课。

    [9] 参见,沈宗灵:“有关法律教育课程体系的两个问题”,《中外法学》,1995年4期,页42。

    [10] 参见,朱苏力:“法学研究的规范化、法学传统与本土化”,《中国书评》,1995年3月号,页60—65。

    [11] 我曾在其他地方针对这些问题提出过批评。参见,苏力:“关于市场经济和法律文化的一点思考”,《北京大学学报》,1993年4期,页11-12;“什么是法理学”,《中国书评》,1995年5月号,页22—23。

    [12] 参见,波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,1994年,特别是页532—544。

    [13] 例如,陈昕主编的《社会主义经济的制度结构》(上海三联书店,1993年)和《社会主义经济中的公共选择问题》(上海三联书店,1991年)

    [14] 我曾在“读《走向权利的时代》”一文中对此略有分析。见《中国书评》,1995年11月号,页29—30。

    [15] 在“中国高等法学教育制度的改革”研讨会上,中国人民大学的王利明教授指出,并非所有的制定法都有一套独立的理论,而往往是基于某些基本法律的理论发展起来的。正因此,法学教育的重点应当是这些有理论的基本法律。

    [16] 参见:吉尔兹,“地方性知识:事实与法律的比较透视”,梁治平编,《法律的文化解释》,三联书店,1994年。

    [17] 例如经济学界近年来对制度,包括正式和非正式制度的关注和研究。参见前注13,以及《中国社会科学季刊》1995年冬季卷发表的主题研讨论文四篇。

    [18] 参见,季卫东:“程序比较论”,《比较法研究》,1993年1期;苏力:“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”,《法学研究》,1996年3期。

    [19] 参见,考特、尤伦:《法和经济学》,张军译,上海三联书店、上海人民出版社,1994年新版,“前言”,页2。

    [20] 在有许多法律院校系负责人参加的“中国高等法学教育制度的改革”研讨会上,几乎所有的负责人都在理论上认为应当在适当时机废除专业设置,但又都担心,在公众对法律院系专业情况有误解的情况下,带头这样做的院系会受到损害。

    [21] 参见,汤能松、张蕴华、王清云和阎亚林:《探索的轨迹》,法律出版社,1995年;《国立台湾大学法律学系83学年度(1994年)学期科目表》;司法部教育司编:《法学教育简报》增刊一、二,1995年12月28日。

    [22] 参见司法部教育司编:《法学教育简报》增巧一、二,1995年12月28日;又见,贺卫方:“培养高素质的法律家”,《南京大学法合评论》,1995年秋季号。

    [23] 关于教研室问题的更详细的分析,请看,王晨光,同前注6,页73—74。

    [24] L.M.Friedman:A history of American Law,1973.P526-527.

    [25] 有关的数据并不统一,可参见,《法学教育简报》增刊二,同前注2;又请参觅:汤能松、张蕴华、王清云、阎亚林,同前注21,页426、446、463。