第一章 古希腊和古罗马的法律理论

第一节 早期希腊的理论

世界上所有的民族和国家在其历史发展的早期阶段都形成了某些关于正义和法律之性质的观念和思想，尽管这些观念和思想的具体内容和表述方式可能不尽相同。我们之所以从阐述希腊人而非某个其他民族的法律理论入手来考察法律哲学的演化过程，完全是因为古希腊的先哲们对自然现象和社会现象有着非凡的哲学洞察力。希腊人经由对自然、社会和社会制度所做的彻底且基本的分析而成了西方世界的哲学先师，与此同时，希腊哲学也成了人们考察整个世界哲学的一个显微镜。希腊思想家提出的一些假设和结论因日后的经验和发现而未能经受住时间的考验，但是这些思想家用哲学的术语提出和讨论人生基本问题的方法以及寻求解决这些问题的各种可能进路的方法，却可以说是持久有效的。从这个意义上讲，弗里德里希·尼采（Fricdrich Nietzsche）就此提出的论断在今天看来仍然是正确的，“当我们言及希腊人时，我们实际上是在不由自主地谈论现在和过去”。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图1

我们是通过荷马的史诗和海希奥德（Hesiod）的诗歌了解古希腊人的法律思想的。当时，法律被认为是由神颁布的，而人则是通过神意的启示才得知法律的。海希奥德指出，野兽、鱼和鸟之所以互相捕杀，乃是因为它们不知道法律；而奥林匹斯山众神之首的宙斯却把法律作为他最伟大的礼物赐予了人类。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图2海希奥德认为，法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。

在古希腊的早期阶段，法律和宗教在很大程度上是合一的。在法律和立法问题中，人们经常援引的是特耳非（Delphi）的圣理名言——他的名言被认为是阐明神意的一种权威性意见。宗教仪式渗透在立法和司法的形式之中，祭司在司法中也起着至为重要的作用。国王作为最高法官，其职责和权力也被认为是宙斯亲自赐予的。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图3

希腊人曾把葬礼看成是神法的命令，违反者将会遭到神的诅咒和惩罚性报复。索福克勒斯（Sophocles）的悲剧《安提戈涅》（Antigone）中有一幕著名的戏，它生动地描述了这种宗教义务与一位世俗统治者的命令发生不可调和的冲突的情形。克里奥（Creon）国王禁止人们为安提戈涅的兄弟浦雷尼克（Polyneiks）举行葬礼，因为他生前违反了国家的法律。安提戈涅明知她的行为会使自己面临死亡的危险，但她还是勇敢地向这种法令提出了挑战，并且按照希腊宗教所规定的仪式埋葬了她的兄弟。当克里奥国王要求她说明理由时，她论辩说，在埋葬她的兄弟时，她所违反的只是克里奥的法律，而不是不成文的法律：

它们既不属于今天也不属于昨天

永恒地存在着：（没有人能确知它们的生成之时）

我不怕激怒任何人

（也蔑视神的报复）为了捍卫它们。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图4

在这个著名的剧本中，我们发现了历史上最早对这样一个为各个时代法律思想家都关注的问题的阐释，即两种法律秩序冲突的问题；这里的焦点在于这两种法律秩序都试图要求人类对它们表达排他性的绝对效忠。

公元前5世纪，希腊的哲学和思想发生了一次深刻的变化：哲学开始与宗教相分离，而且希腊古老的、传统的生活方式也受到了彻底的批判。人们渐渐地不再把法律看作是恒定不可改变的神授命令，而认为它完全是一种人为创造的东西，为权宜和便利而制定，并且可以根据人的意志而更改。同样，人们还否弃了正义概念中的形而上特性，并开始根据人的心理特征或社会利益对其进行分析。

实施并推进这种“价值观转变”的思想家，被称之为诡辩派（一译智者——译者），而且可以被视之为哲学相对论和怀疑论的最早的代表人物。例如，早期诡辩派的领袖人物之一普洛塔高勒斯（Protagoras）就否认人具有关于众神是否存在的任何知识，而且还宣称作为个体的人是一切事物的尺度。“存在”（being）对他来说只不过是经过主观渲染的“表象”（appearance）。他还认为，每个问题至少都存在两种观点，而把弱势的论点辩为强势的论点正是诡辩的功能所在。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图5

诡辩派论者安堤弗（Antiphon）将自然（physis）和法则（nomos）作了明显的区分。他宣称，自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法则的命令则是人类专断制定的，是那种因时、因人和因势的变化而变化的、偶然的和人为的安排。他认为，任何人只要违反自然法则就必定会受到惩罚。但是，如果一个人违反国家的法律而未被发现，那么他就不会受到惩罚也不会丧失名誉。这个论辩中所隐含的乃是这样一种假设，即人所约定的惯例（human convention），实际上只是对自然“权利”（natural“right”）设定的一种桎梏。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图6

从与上述相类似的前提出发，诡辩家卡里克利斯（Callicles）也把“强者之权利（right of the strong）”宣称为与“约定”法（conventional law）相对的“自然”法的基本原理。他认为动物生活和人类生活的本质是建立在强者对弱者持有先天优势的基础之上的；而另一方面，人之法例规定则是由弱者和多数人制定的，因为弱者总是占多数。法律试图使人平等，然而人在本质上却是根本不平等的。因此，如果强者蔑视民众的约定，摆脱了非自然的法律限制，那么他实际上就是在按自然法则行事。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图7

同样，斯拉雪麦格（Thrasymachus）也鼓吹“强权即公理”。虽然他可能不赞同卡里克利斯对自足的超人的那种狂爱，但他却深信，法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自身的利益而制定的。柏拉图在其《共和国》一书的一段著名文字中，就确信斯拉雪麦格对正义作过下述定义，“我断言，正义不外乎是对强者有利的东西。”第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图8

第二节 柏拉图的法律观

在柏拉图的《共和国》一书中，苏格拉底（Socrates）在同斯拉雪麦格讨论正义的含义时，能使他的听众相信斯拉雪麦格“颠倒”了正义的定义。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图9

就柏拉图的哲学而言，我们必须在他的正义理论和法律观之间做一明确界分。柏拉图的正义理论详尽而明确，并构成了其整个哲学体系的基石，而其间的大部分观点也都坚持始终；但是另一方面，柏拉图的法律思想则是其思想体系中的表层，且在其后半生发生了实质性的变化。

在柏拉图看来，正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图10他认为，社会中的每一个成员都有其具体的职责，并且应当将自己的活动局限于对这些职责的恰当实施。一些人有命令的权力，即统治的资格；另一些人则有能力辅助那些掌权者达到其目的，他们是政府的辅属成员；而其他的人则适合于当商人、手艺人或士兵。

柏拉图深信，人生来就是不平等的。他认为这种不平等是在其共和国中确立等级制度的一个正当依据。他宣称说：

汝曹于一国之中。以彼此产生于自地。人人同胞。然造化汝曹于地中者则上帝也。而上帝造汝曹之法不同，欲其于人间执统治权而有高贵之荣誉者，成之以金质；为辅弼者，成之以银者；其余工匠农人等，则成之以铜或铁质。而此种阶级，分际必不容紊。虽传至后世多历年所亦然。惟如金与银之性质相近者，固可有时而调和。以金统之父母，而偶有银统之儿女，或以银统之父母，而乃有金统之儿女。固均之无不可。惟有一规例，为上帝重言申明，而人当绝对服从者，即人必始终重视其子孙之血胤不乱。设一金统或银统之人，而有铜铁杂乎其间，则其人必降杀阶级。其子孙为工匠农夫，而不复为人所恤。设铜铁级中之人，而有金银级之子孙，则自升进而为统治或辅助统治之人。而原其所以必有此规例者，以神曾告人，国家一级铜铁级中之人之统治，其国必不免于灭亡。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图11

在柏拉图的理想国中，金质的人应当是统治者，他们必须是哲学家（因为柏拉图认为，统治权如果不和哲学相结合，就无法消除国家中的恶行）。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图12统治者将被授予绝对的权力，已使其能为了国家的利益而理性地、无私地行使权力。银质的人应当成为军人，保卫国家并辅助统治者履行其统治的职责。铜质和铁质的人将组成生产阶层。为了能够全心全意地执行公务，前两个等级必须放弃家庭生活和私人财产；这两个等级中男女的所有结合都应当是临时的，而且应当由国家根据优生的目的——繁衍最优人种——而加以调整；然而，第三亦即人数最多的那个等级的成员，则可以在政府的严格监督下建立家庭和拥有私人财产。

柏拉图说，每个等级都必须将其活动严格限制于适当履行本等级的具体职责。在他的共和国中，所确立的当是一种界分严格的三个等级间的劳动分工。每个公民对于政府按其特殊能力和资格而分配给他的任务必须克尽职守。统治者、辅助者、农民和手艺人，都必须固守自己的天职而不干涉任何他人的事务。“各守本分、各司其职，就是正义。”第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图13

柏拉图认识到，即使在他的理想国里也会出现纠纷，而这些纠纷必须由政府当局来裁决。他在《共和国》一书中提出了这样一种理论，即在裁决这样的争议时，国家的法官应当拥有很大的自由裁量权（discretion）。柏拉图不希望他们受法典中所规定的固定且呆板的规则的约束。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图14

柏拉图在其《政治家篇》（The Statesman）的对话录中，阐述了他不甚重视法律的理由。他在该书中指出，“法律绝不可能发布一种既约束所有人又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正当的规定。人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事务无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。”第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图15

也许是由于试图在西西里岛的锡拉古城（Syracuse）建立柏拉图式的理想国的失败所造成的影响，第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图16

第三节 亚里士多德的法律理论

亚里士多德（Aristotle，公元前384～前322年）是在雅典柏拉图的学园中接受哲学教育的，因此他深受柏拉图思想的影响；但是他自己的哲学却在许多方面背离了他的老师。与其老师相比，他更尊重现实社会中的实际情况，更注重人和制度的缺陷，并以此来调和柏拉图式的唯心主义和唯理主义。

亚里士多德的现实主义使他认识到，那种按柏拉图的理想国图式所组织的国家必然在一般人性这些暗礁面前撞得粉碎。正如柏拉图本人在取得西西里岛冒险尝试的惨痛经验第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图17

亚里士多德指出，以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。除非在法律未能作出一般规定从而允许人治（即行政统治）的情形下，法律对于每个问题都应当具有最高权威性。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图18

然而，亚里士多德意识到了这样一个事实，即在司法时，可能会出现这样的情形，即法律规则的一般性和刚性可能会使法官无法将该规则适用于个别案件的解决。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图19

亚里士多德对分配正义（distributive justice）与矫正正义（corrective justice）进行了界分，但我拟在他处对这一著名的二分观展开讨论。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图20

虽然亚里士多德“惯例正义”（conventional justice）这一术语的含义是相当清楚的——公路规则就是这个方面的一个典型事例——但他的自然正义（natural justice）的概念却因上述引用文字之后的一段陈述而变得模糊不清了。在这段陈述中，亚里士多德似乎一方面承认自然法的可变性，但同时又承认自然法的恒定性。他甚至认为，只有在众神之间才可能存在永恒的正义；尽管在我们这个人的世界中也存在着诸如自然正义这样的东西，但是所有这类正义规则却都是可变的。亚里士多德的本意——尽管这个文本有可能是以一种歪曲了的形式传给了我们——或许是，在原始社会被人们认为是“自然正义”的东西却有可能违反一高度发展的文明社会中的普遍正义观。随着人类在控制其难以理解的自然力方面、在发展一种更为强有力的道德意识方面和在获得更高的相互理解力等方面的进步，人类的正义感也会变得更为精细。与惯例正义规则不同，自然正义可能会给人们规定某些社会行为和交往的形式，而且这些形式还被认为是强制性的，而不是偶然的或是在道德上根本无关紧要的。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图21亚里士多德在阐述其思想时所依凭的这种含混不清的方法，使得任何试图阐释其思想的努力都变成了一种碰运气的猜测。

有关自然正义的规则与国家制定的实在法之间的冲突所导致的法律后果的问题，亚里士多德并没有给出回答。他明确承认有可能存在“不正义”的法律（unjust law），例如：由多数人通过的一部把少数人的财产在多数人的成员中进行分配的法规。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图22

第四节 斯多葛派的自然法观

斯多葛派哲学（the Stoic school of philosophy）的奠基人是塞米特（Semitic）思想家芝诺（Zeno，公元前350-前260年）。芝诺及其追随者把“自然”的概念置于他们哲学体系的核心位置。所谓自然，按他们的理解，就是支配性原则（ruling principle），它遍及整个宇宙，并被他们按泛神论的方式视之为神。这种支配性原则在本质上具有一种理性的品格。芝诺认为整个宇宙乃是由一种实质构成的，而这种实质就是理性。因此在他看来，自然法就是理性法（law of reason）。人作为宇宙自然的一部分，本质上就是一种理性动物。在服从理性命令的过程中，人乃是根据符合其自身本性的法则安排其生活的。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图23斯多葛派学者教导说，人的生活应当不受情感和主观激情的影响，而且应当使自己不依赖于外部世界，不受世俗之物的支配，并用理性的方式支配其本能。人应当无所畏惧，对必然的命运安之若素，努力奋斗以达到精神上的完全平衡与和谐。

斯多葛派学者认为，理性作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础。他们认为，神圣的理性寓于所有人的身心之中，不分国别或种族。因此，存在着一种基于理性的普遍的自然法（common law of nature），它在整个宇宙中都是普遍有效的。它的要求对世界各地的任何人都有约束力。斯多葛派的哲学家还教导说，人类世界不应当因其正义体系不同而建立不同的城邦国家。他们创立了一种以人人平等的原则和自然法的普遍性为基础的世界主义哲学（cosmopolitan philosophy）。他们的终极理想就是建立一个所有的人都在神圣的理性指引下和谐共处的世界国家（a world-state）。

西塞罗（Cicero，公元前106～前43年）是罗马伟大的法学家和政治家。他深受斯多葛派哲学家观点的影响。象斯多葛派哲学家一样，他倾向于把自然和理性等而视之，并把理性设想为宇宙中的主宰力量。

真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性；它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。通过命令的方式，这一法律号召人们履行自己的义务；通过它的禁令，它使人们不去做不正当的事情。它的命令和禁令一直影响着善良的人们，尽管对坏人无甚作用。力图变更这一法律的做法是一种恶，试图废止其中一部分的做法也是不能容许的，而要想完全废除它的做法则是不可能的……。罗马的法律和雅典的法律并不会不同，今天的法律和明天的法律也不会不同，这是因为有的只是一种永恒不变的法律，任何时侯任何民族都必须遵守它；再者，人类也只有一个共同的主人和统治者，这就是上帝，因为它是这一法律的制定者、颁布者和执行法官。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图24

西塞罗在把“自然力量”赋予法律时明确提出，智者的理性和思想应当是衡量正义与不正义的标准。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图25

西塞罗认为“最愚蠢的想法”就是相信一个国家的法律或习惯中的内容全都是正义的。他追问道：难道由暴君制定的法律是正义的吗？难道一部规定暴君可以（甚至不通过审判就可以）任意处死一个他想处死的公民的法律能被认为是正义的吗？盗窃、通奸、伪造遗嘱能被统治者的法令或立法机关通过的法律认可吗？西塞罗认为，答案是不言自明的。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图26因此，西塞罗似乎赞同这样一种观点，即完全不正义的法律不具有法律的性质。

罗马法的古典时期（从公元前1世纪至公元3世纪中叶），有许多著名的法学家也都同样为斯多葛哲学所影响。然而，这些学者的工作在很大程度上是一种实践性的工作，因此他们几乎没有机会就法律和正义的性质问题进行抽象的理论讨论。虽然罗马法古典时期的法学课本中充满了关于自然法（Jus naturale）、自然理由（naturalis ratio）和自然理性（natura rerum）的论述，但这些书中所阐释的“自然法”通常都不是西塞罗所讨论的那种普遍且永恒的法律，它所反映的毋宁是一种由人们提出的解决某个案件的方法，而这种方法同罗马社会期望人们的行为方式相一致或同某一特定的事实情形所固有的正义相一致。正如恩斯特·利维（Ernst Levy）所言，“对他们来说，‘自然’不仅是人或事物的物理属性所产生的东西，而且还是那种在（法律）制度框架内似乎与一种规范且理性的人类利益秩序相符合的东西，也因此是一种毋需做进一步证明的东西。”第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图27

有时候，古罗马法学家所使用的自然法概念在某种程度上也比较接近西塞罗关于这个术语的定义。例如，古罗马法学家盖尤斯（Gaius）在他的《法学阶梯》（Institutes）中宣称，“凡依靠法律和习惯统治的国家，都部分地运用了他们自己的法律，部分地运用了为整个人类共有的法律。任何民族为自己制定的任何法律都是该国所特有的法律；它被称为市民法（jus civile），因为它是这个国家特定的法律。而自然理性在整个人类中确立的东西，则是为全人类平等遵守的；它被称之为万民法（jus gentium），因为它是万国适用的法律”。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图28

盖尤斯所论及的市民法，乃是一种只适用于罗马公民的法律，而万民法则是在涉及到非罗马公民的争议中加以适用的规则体系。万民法是由一些惯例、规则和原则组成的，这些惯例、规则和原则反映了那些与罗马有交往的异邦异国的法律制度中的共有成分。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图29由于它是一个普遍的或者极为普遍的规则体系，所以盖尤斯认为它就是自然法（jus natural）。

但是，古罗马法学思想中还出现过另一种自然法的概念，不过，它的意义不是特别大。公元3世纪的罗马法学家乌尔比安（Ulpian）认为，“自然法是所有动物所通有的法律。这种法律并不是人类所特有的，而是属于生活在陆地或海洋中的所有动物，也属于空中飞翔的鸟类。因此，就出现了我们称之为婚姻的男女结合，也因此出现了繁衍后代的问题。就此而言，我们可以说所有的动物，甚至包括野兽，都通晓此类法律”。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图30

斯多葛派自然法观念中的一个重要因素乃是平等原则。斯多葛派哲学家深信，人在本质上是平等的；因性别、阶级、种族或国籍不同而对人进行歧视的做法是不正义的，是与自然法背道而驰的。斯多葛派这种有关人人平等的思想在罗马帝国时期的政治哲学和法理学中赢得了一席之地。当然，斯多葛派哲学的影响只是有助于形成某种较大的社会平等趋势的诸多因素中的一个因素，这种趋势在奥古斯都（Augustan）王朝后期颇为凸显。但是，由于当时的一些伟大的皇帝，如安东尼厄斯·皮厄斯（Antoninus Pius）和马库斯·奥里利厄斯（Marcus Aurelius），以及一些法学家，如帕皮尼安（Papinian）和保罗（Paul）等人，都受到了斯多葛主义的重大影响，所以我们也不应当低估这种哲学与罗马帝国的人道主义、平均主义思想之间的因果联系。论者们作出了各种各样的努力，都试图使实在法与斯多葛派的自然法的要求相符合，尽管这些努力只涉及到某些具体措施，而未影响到罗马法的主体及其制度。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图31但是，这种新的平等理论的传播，却对奴隶制度尤其是家庭制度产生了影响。

关于奴隶制度，我们可以在《查士丁尼市民法大全》（Justinian’s Corpus Juris Civilis）有关奴隶制的定义中发现斯多葛派关于人人平等的思想。法学家弗洛伦提努斯（Florentinus）曾在马库斯·奥里利厄斯和康莫杜斯（Commodus）的统治时期任教。他把奴隶制界定如下，“奴隶制是万民法的一种制度——这种制度是同自然背道而驰的——因为根据这种制度，一个人被迫变成了另一个人的财产。”第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图32当然，实行这些保护性的措施在某种意义上讲也有经济上的考虑。奥古斯都（Augustus）平定罗马帝国以后，奴隶的人数开始减少，保护残剩奴隶劳动力便成为一种必要。但是，人道主义思想对上述方面的发展，也产生了非常重大的影响。

在一定程度上源于斯多葛派关于自然法和平等观念的那种人道主义思想的发展，也同样可以见之于罗马家庭法律制度的发展之中。首先，它影响了罗马家庭妇女的法律地位，并有助于这些妇女从丈夫的独裁权力的支配中慢慢地解放出来。在早期的罗马法中，正式的婚姻都伴附有夫权；根据这种婚姻形式，妻子必须服从丈夫专制的统治。他操握着她的生杀大权，可以卖掉她或贬她为奴隶。妻子不能拥有任何独立的财产，没有权利同丈夫离婚，而丈夫却有权同妻子离婚。除了这种严格的正式的婚姻形式以外，当时还存在一种自由的婚姻形式，根据这种自由的婚姻形式，妻子可以保持其人身和财产的独立。但在罗马共和国早期，夫权婚姻（the marrige with manus）乃是婚姻生活的一种习惯形式。这种情形以及已婚妇女的法律地位和社会地位，却在罗马共和国晚期和皇帝们的统治时期发生了变化。夫权婚姻越来越被自由婚姻所代替。在罗马共和国的最后一百年中，自由婚姻已经占据了主要地位，虽然夫权婚姻还有残存，但已成了一种例外。奥古斯都所颁布的《关于通奸的法律》（Iex Julia de adulteriis）取消了夫权婚姻中丈夫对妻子的生杀权。到了查士丁尼（Justinian，公元483～565年）时代，夫权婚姻已完全消亡，而且法律也不再承认这种婚姻形式。在帝国时期，罗马的已婚妇女实际上已独立于其丈夫，而丈夫也很少能够或已完全不能控制其妻子的行为了。妻子可以自由地、很容易地同丈夫离婚。从某些方面看，当时的妇女甚至要比当下大多数文明国家法律下的妇女获得了更大的解放。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图33

其次，父母与子女之间的法律关系也同样采取了较为人道的形式，尽管此一发展过程是渐进的和非常缓慢的。罗马家庭中的一家之父对子女的人身和财产的专制控制从来没有被彻底取消过，但是通过一系列具体的法律措施，这种状况逐渐得到了缓和。卡拉卡拉（Caracalla）规定，除了在极为贫困的境况下，否则不得出卖孩子。哈德良规定，如果一家之父滥用权利而杀死自己子女，就必须受到惩罚。安东尼厄斯·皮厄斯和马库斯·奥里利厄斯国王则取消了父亲强迫自己成年的子女与其自由结婚的配偶离婚的权利。帝国后期甚至还规定了父亲在抚养子女方面的义务。父亲处置其成年儿子财产的绝对权力，也逐渐受到了限制。在奥古斯都统治时期，处于父权之下的士兵已有权独立地使用其在服役期间获得的财产（军功特有产）。经过一段时间以后，一家之父的处置权又受到了一些限制。第一章 古希腊和古罗马的法律理论 - 图34

值得人们注意的是，我们绝不是说在上述整个发展的过程中斯多葛派自然法观念的影响是首要的因素。众所周知，历史上的每一发展都是由许多同时发生、相互影响的因素决定的，而且要衡量其中某个具体因素所起的作用，往往也是很困难的。因此，我们只能说，在罗马共和国晚期和帝国时期，政治和法律生活中的许多领袖人物都受到过斯多葛派哲学的影响，以及这种人道主义哲学很可能在罗马这一历史时期的社会和法律改革中发挥了某种作用。我们也必须认识到，在那些可以解释斯多葛派哲学为什

么会降落在罗马这块沃土上的社会学因素中，有一种因素颇为重要，即朝世界帝国发展的趋势，这种趋势在罗马共和国晚期趋势明显，并且导致了罗马帝国的诞生。斯多葛派在自然理性基础上所提出的只有一种共通的公民资格和一种共通的法律的世界国家的那种观念，在上述发展趋势中获得了一种极为真实且非乌托邦式的意义。由于公元212年大多数罗马行省的国民都获得了公民权，所以建立一个文明人类（civitas maxima）的共同体的思想——同早些时候小城邦的狭隘观念相对立——也几近完全实现了。正是在这种情势下，并在基督教思想日益兴起和广为传播的支援下，斯多葛派的哲学思想自然而然地对罗马帝国的政治发展和法律发展产生了重大的影响。

  • Human, All-Too-Human, vol. 7 of Complete Works, ed. O. Levy（New York, 1924），pt. Ⅱ，p. Ⅲ.
  • Hesiod, Erga（Works and Days），transl. A. W. Mair（Oxford, 1908），pp. 273-285（verses 274以次）.
  • Felix Fiuckiger, Geschichte des Natrrrechts, I（zurich, 1954），Io；Aifred Verdross-Drossberg, Grundlinien der antiken Recht-und Staatsphilosophie（Vienna, 1948），p. 17.
  • 见Fiuckiger, pp. 12-13.
  • Antigone 450.
  • 被保存下来的Protagoras（希腊语和德语）的残篇文本，可见之于Hermann Diels, Die Fragmente der Vorsokratiker, 6 th ed. by W. Kranz（Berlin, ），Ⅱ，263以次。
  • Diels, Ⅱ，346.又见J. Walter Jones, The Law and Legal Theory of the Greeks（Oxford, 1952），p. 38.
  • 见Callicles in Plato, Gorgias, transl. W. R. M. Lamb（Loeb Classical Library ed. ，1932），483-484.
  • The Republic, transl. A. D. Lindsay（Everyman`s Library ed. ，1950），Bk. I. 338.
  • 同上书，Bk. I. 344.
  • The Republic, transl. A. D. Lindsay, Bk. I. 343.关于斯拉雪麦格的正义观，见前节文字。
  • 关于苏格拉底，见Ernest Barker, Greek Political Theory：Plato and His Predecessors, 4 th ed. （London, 195 I），pp. 86-99.
  • 柏拉图关于正义的这个精彩定义，见Barker, p. 149.
  • The Republic, Bk. Ⅲ.415.
  • 同上书，Bk. Ⅴ.473.
  • The Republic, Bk. Ⅳ.433.有关柏拉图正义观的进一步讨论和分析，见本书下文第47节。
  • 同上书，Bk. Ⅳ.425，427.
  • 见Roscoe Pound, “Justice According to Law, ”13 Columbia Law Review 696-713（1913）；14 Columbia Law Review 1-26，103-121（1914）.Karl R. Popper, in The Open Society and Its Enemies（Princeton, 1950），Chs. 6-8，他把柏拉图描述成唯理主义的全权论的哲学家。与此不同的观点，见John Wild, Platos Modern Enemies and the Theory of Natural Law（Chicago, 1953）.又见Jerome Hall, “Platos Legal Philosophy, ”in Studies in Jurisprudence and Criminal Theory（New York, 1958），pp. 48-82；Carl J. Friedrich, The Philosophy of Law in Historical Perspective（Chicago, 1963），pp. 13-19；Huntington Cairns, Legal Philosophy from Plato to Hegel（Baltimore, 1949），pp. 29-76.
  • The Statesman, transl. J. B. Skemp（New York, 1957），294 b. 在较后的一段文字中，柏拉图以相同的方式指出，“立法者……在其为整个群体制定的法律中，永远不可能准确地给予每个个人以其应得的东西。”同上书，295 a.
  • 同上书，294 a.
  • 关于西西里岛实验的描述，见Barker, pp. 113-116.
  • 见Plato, The Laws, transl. R. Bury（Loeb Classical Library ed. ，1926），Bk. Ⅳ.715.D. 在此书中，柏拉图放弃了他在《共和国》一书中所提倡的统治阶级的共产主义。国家的统治者及其辅助者，也象生产阶级一样，被允许拥有家庭和私有财产。
  • 见本书上文第2节，2，n. Ⅱ.
  • Plato, The Laws, transl. R. G. Bury, Bk. Ⅳ.713.C.
  • Aristotle, The Politics, transl. E. Barker（Oxford, 1946），Bk. Ⅱ.252 b. 又见Ernest Barker为此书所撰写的序言和Friedrich, The Philosophy of Law in Historical Perspective, pp. 19-26.
  • The Politics, Bk. I. 1253 a.
  • The Politics, Bk. Ⅲ.1282 b；Bk. Ⅳ.1292 a.
  • 同上书，Bk. Ⅲ.1287 a. 这很可能是哈林顿“法治而非人治”观念在历史上的第一次表述（empire of laws and not of men）。
  • 同上书，Bk. Ⅲ.1284 a and b. 在不存在这样一个“人间上帝”时，亚里士多德认为，建立在中产阶级力量之上的民主制度乃是最好的政体形式。Bk. Ⅳ.1295 b and 1296 a.
  • 同上书，Bk. Ⅲ.1286 a. 这一观点似乎与前面一段文字相矛盾。前一段文字指出，“德行才能超越其他人的人士，是不受法律约束的。他们自己就是一种法律。”同上书，1284 a。但从上下文可以看出，亚里士多德在这里所讨论的乃是选举法和与政治职务之分配及条件相关的法律。根据他的观点，这些法律不应当适用于“德行才能超越其他人”的人士。
  • 同上书，Bk. Ⅲ.1287 a.
  • “法律始终是一种一般性的陈述，但也存在着为一般性的陈述所不能含括的情形。”Aristotle, The Nicomachean Ethics, Transl. H. Rackham（Loeb Classical Library ed. ，1934），Bk. V. x. 4.
  • 同上书，Bk. V. x. 6.英国早期的衡平法制度，从亚里士多德的观点来看，被认为是对刚性的和僵化的普通法制度的一种矫正。
  • 同上书，Bk. V. x 4-6.关于亚里士多德的衡平观，又见本书下文第55节。
  • 见本书下文第47节和第49节。
  • Nicomahean Ethics, Bk. V. Ⅶ.1.在《政治学》一书中，亚里士多德认为，城邦属于那种根据本性而存在的事物种类，而且人据其本性则是一种意图过城邦生活的动物。见Bk. I. 1253 a.
  • 本书作者自己关于这个问题的观点，见本书下文第50节。
  • Nicomahean Ethics, Bk. V. Ⅶ.4.
  • The Politics, Bk. Ⅲ.1281 a.
  • 同上书。
  • The Politics, Bk. Ⅲ.1282 b；Bk. Ⅳ.1292 a.
  • 但是另一方面，在《法律篇》一书中，柏拉图则在某种程度上承认了人民有反抗或抵制国家颁布的极为不公正的命令的权利——甚或是一种义务，见Bk. Ⅵ.770 E. 关于不正义的法律的有效性问题，见本书下文第58节。
  • “那么，什么是人的特性呢？理性。当理性是正确的并且达致完善时，人的福祉就是完全的”。Seneca, “Ad Lucilium, ”in Epistrlae Morales, Transl. R. M. Gummere（Loeb Classical Library ed. ，1930），Epistle 76.10.
  • De Re Publica, transl. C. W. Keyes（Loeb Classical Library ed. ，1928），Bk. Ⅲ.xxii. 西塞罗所给出的“自然法”的例子是允许对侵略行为进行自卫的规则（De lnventione, transl. H. M. Hubbell, Loeb Classical Library ed. ，1913，Bk. Ⅱ.liii. YI）；对狡诈行为和欺骗行为的禁止（De Officiis, transl. W. Miller, Loeb Classical Library ed. ，1913，Bk. Ⅲ.xvii）；以及从一般角度来看，一个人不应当伤害任何其他人的原则（Bk. Ⅲ.V）.参阅Ernst Levy, “Natural Law in the Roman Period, ”2 University of Notre Dame Natural Law Institute Proceedings 43，at 44-51（1949）.
  • De Legibus, Bk. Ⅰ.vi. 20.
  • De Finibus Bonorum et Malorum, transl. H. Rackham（Loeb Classical Library ed. ，1915），Bk. V. xxiii.
  • De Finibus Bonorum et Malorum, transl. H. Rackham（Loeb Classical Library ed. ，1915），Bk. V. xxiii.
  • De Legibus, Bk. Ⅰ.XVi. 45.
  • 同上书，Bk. Ⅰ.xii. 33-34.
  • 同上书，Bk. Ⅰ.XVi. 43-44.
  • 同上书，Bk. Ⅱ.v. 13.关于西塞罗，又见Cairns, Legal Philosophy from Plato to Hegel, pp. 127-162；Friedrich, Philosophy of Law in Historical Perspective, pp. 27-34；R. Stone de Montpensier, “A Reappraisal of Cicero`s Jurisprudence. ”54 Archiv fur Rechts-und Sozialpbilosoppie 43（1968）.
  • Levy, “Natural Law in the Roman Period, ”2 University of Notre Dame Natural Law Institute Proceedings 43，p. 51.他还给出了许多例子，见pp. 51-54.又见Max Kaser, “Mores maiorum und Gewobnbeitsresbt, ”59 Zeitschrift der SavignyStiftung（Roman. Abt. ）59（1939）.
  • Gaius, Inst. I. I. I；Justinian`s Digest I. I. 9.
  • 见Henry Maine, Ancient Law, ed. Frderick Pollock（London, 1930），pp. 52-60.
  • 除了其他的惯例外，这类一般性惯例还有：自卫的权利；占有被其所有者放弃了的动产的权利；禁止乱伦的惯例；根据母亲的身份决定私生子的身份的惯例。
  • Dig. I. I. I. 3.
  • Levy, “Natural Law in the Roman Period, ”2 University of Notre Dame Natural Law Institute Proceedings 43，p. 66.
  • 后来，基督教思想也曾极大地鼓励了人道主义的实践。
  • Dig. I. 5.4.
  • Dig. L. 17.32.又见Inst. I. 2.2：“战争已经爆发，而且监禁和奴役都是与自然法相违背的，因为根据自然法，所有的人都是生来平等的”。
  • 违反这一法规并不会使主人受到刑法的惩罚，因此，这种法规并不具有很大的价值。Theodor Mommsen, Romisches Strafrecht（Berlin, 1800），p. 617，n. 2；Fritz Schulz, Principles of Roman Law, transl. M. Wolff（Oxford, 1936），p. 220.
  • 关于奴隶制的改革，见W. W. Buckland, The Roman Law of Slavery（Cambridge, Eng. ，1908），37；Schulz, pp. 215-222；Paul J. rs, Wolfgang Kunkel, and Leopold Wenger, R. misches Privatrecht, 2d ed. （Berlin, 1935），p. 67；William L. Westerman, “Sklaverei”，Pauly-Wissowas Reallenzyklop. die, Supp. Vol. VI, p. 1041.
  • 但是，罗马妇女并未获得政治权利，如选举权和担任公职权。
  • 关于罗马法中家庭关系规定的演化，见Schulz, pp. 192-202；W. W. Buckland, The Main Institutions of Roman Private Law（Cambridge, Eng. ，1931），pp. 56-72；J. rs, Kunkel, and Wenger, pp. 271-296；James Bryce, “Marriage and Divorce”，in Studies in History and Jurisprudence（New York, 1901），pp. 782-811；H. F. Jolowicz and Barry Nicholas, Historical Introduction to the Study of Roman Law, 3 rd ed. （Cambridge, Eng. ，1972），pp. 114-120，233-239.