第十章秩序需求

第十章秩序需求

第四十节导言

在本著作中，我是根据两个基本概念来分析法律制度的，它们是理解法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或缺的。这两个基本概念就是秩序与正义。为使分析清楚明了，我拟在不同的章节中分别对法律与上述两个概念的关系予以讨论。然而，此后的讨论亦将表明，在法律的秩序要素同促进人际关系正义的法律安排的作用之间仍存在着诸多重要的联系与重叠交叉现象。

在下述各章节中，我将首先对秩序与安全作一界分。秩序（order）这一术语将被用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向。而另一方面，安全则被视为一种实质性价值，亦即社会关系中的正义所必须设法增进的东西。因此在这种视角下，安全同法律规范的内容紧密相关，它们所关注的乃是如何保护人们免受侵略、抢劫和掠夺等行为的侵害，再从较为缓和的角度来看，它们还可能关注如何缓解伴随人的生活而存在的某些困苦、盛衰和偶然事件的影响。

本书中所使用的秩序概念，意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。另一方面，无序（disorder）概念则表明存在着断裂（或非连续性）和无规则性的现象，亦即缺乏智识所及的模式——这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断的或“违背自然”的努力。我拟在下节中表明，人类的这种倾向乃深深地植根于整个自然结构之中，而人类生活则恰恰是该结构的一个组成部分。

第四十一节自然界中有序模式的普遍性

对我们周遭的宏观世界所作的观察表明，它并不是由无秩序的和不可预测的事件构成的一个混乱体，相反它所表现的则是意义重大的组织一致性和模式化。至少在那些对这颗行星上的生命体的日常生活起着决定性影响的外部自然界的现象中，秩序似乎压倒了无序，常规性压倒了脱轨现象，规则压倒了例外。我们这个地球在基本固定的轨迹中和在使生命得以存在数百万年的情形下，始终环绕着太阳运行。季节也总是可靠地更替着，而这就使人们能够在丰产粮食的季节中，为该年土地不产粮食的其他季节准备与贮藏下粮食。物质世界的组成部分，诸如水、火及化学物质等，多少都具有某些恒久不变的特征；而这些特征则使我们能够依靠它们的永恒性质而存在，并使我们能够在为人类目的运用它们时预测出它们的效用。例如，水被冷却到一定温度后会变成固体，而水被加热到一定温度后则会变成水蒸气。我们对自然界的整个控制，就是以一些确定的且常常是可以用数学方法进行计算的自然法则的存在为基础的。我们在建造隧道、运输舰船和飞机时，在治理水灾时以及在为工业及其他目的而利用电力时，就一直是求助于这些自然法则所具有的那种常规不变的作用的。生物的物理过程，也同样受制于一些法则。例如，人体正常的新陈代谢就是按照一种有序的系统而发生的，根据这一系统，它只会生长出为替换衰弱或损坏的细胞所需数量的新细胞。大多数疾病都表现出典型的症状，并且都遵循特定的发展过程；如果事实不是这样，那么所有药物治疗就只有凭据猜测或凭靠纯粹的偶然性来取得治疗成功了。

当然在另一方面，人们也可以想象，自然事件的正常的“合乎法则性”（lawfulness），也会受到种种例外或自然界有序运动的中断的影响。虽说这类中断本身会通过某些迄今尚未被人类发现的法则的运作而发生，然而据我们尚不完善的知识来看，它们似乎是扰乱事物正常秩序的灾变性事件。如同史前时期晰蜴类动物这样的生物物种，都已灭种了，而且不存在明显可查的原因。生命体的新陈代谢机制，可能会因癌组织的无序且大量的生长而遭到破坏，因为这些癌组织无视所有正常的界限。毫不遵循分类的疾病可能会在人体上发生，或者一些已知的疾病形式也可能会呈现一种异常的和不可预测的发生过程，而这会使确立已久的治疗方法和业经严格考验的疗法完全丧失作用。我们甚至不能把下属看法说成是完全不可想象的，即在几千万年的时间里，自然法则本身也会发生变化。

只要自然界中不规则的和完全不可预测的现象并未支配物理现象的周期规则性，那么人类就能够依凭可预测的事件发展过程来安排和计划他们的生活。为了设想出相反事态所可能导致的结果，人们只需去考虑一下万有引力定律普遍中止的结果（其结果是，所有的东西都会毫不受限地在空中向各个方向飘荡），或者我们这个行星固定运行轨迹中断的结果（其结果是，它会毫无目标地在空中飘动，从而可能会同其他天体相撞或者远远地离开维持生命的渊源，亦即太阳）。上述例子表明，自然进程所具有的占支配地位的规则性，对于人类生活大有益处。如果没有这种规则性，我们就会生活在一个疯狂混乱的世界之中。在这个世界中，我们会被反复无常且完全失控的命运折腾得翻来复去，似同木偶一般。人类试图过一种理性的、有意义的和有目的的生活的所有努力，都会在一个混乱不堪的世界里受挫。

上述对自然界合乎法则性的论述，似乎同古典物理学于20世纪期间所得到的纠正——有时还是具有深远意义的修正——并无二致。牛顿（Newton）及其他古典物理学家们把自然界的因果关系法则视为是一种绝对的法则；他们把物质世界看成是不具任何偶然性的，并且确信在这个世界上所发生的每件事都是以严格的必然性为其前提条件的。然而，量子物理学的实验结果却强有力地表明，在自然界的微观进程中，还存在着不确定性和随机现象。

一些现代物理学的伟大发明家，尽管承认新近经验证据的有效性，但却拒绝从中推出这样的理论结论，即自然法则缺乏不可抗拒的确定性因素和古典物理学家们所赋予它们的那种恒定不变的作用。他们把自然界中无法则的或无因的行为的明显例子都归因于人类认识能力的局限性和人类测量仪器的不完善性。

一些自然科学家近来在上述两个彼此相对的理论之间又提出了一种居间性观点。这种观点认为，没有必要象自然法则纯统计理论的倡导者所提倡的那样去摈弃或限制自然界中的因果观念。他们假定，因果规律广泛地寓于原子和亚原子的运动过程之中，但是他们又认为，这些规律不具有牛顿物理学所赋予它们的那种绝对必然性。它们有时会为我们所理解的那些产生于这些规律作用范围之外的偶然事件所干预。然而，在涉及粒子大聚合体的情形中，这种偶然性的不稳定状况则在某种程度上趋于互相抵销，以致可通过宏观观察发现的一致性往往近似于决定论规律的不可避免的必然性。

我们可以发现，上述三种观点都没有否认这样一种观点，即在自然界大规模的运作现象——这些运作影响着我们在这颗行星上的生活与活动的过程——的范围中，秩序压倒了无序。物理规律统计理论的拥护者颇为乐意地承认，行星运动、电动力学现象以及能量与动量定律，对于准确地预测未来事件都极具助益。然而，在一些其他领域，某些背离规律的微小的不规则的现象，实际上也已为人们注意到了。

第四十二节个人生活与社会生活中的秩序

如同在自然界中一样，秩序在人类生活中也起着极为重要的作用。大多数人在安排他们各自的生活时都遵循某些习惯，并按一定的方式组织他们的活动和空闲时间。在家庭生活中，家庭群体的成员通常也都会遵循某些特定的模式或习惯性方式：他们在一定的时间用餐；家庭杂务总是分配给某些家庭成员去干；总要留出某个时间来进行全家活动等等。

在商业、工业和职业活动的领域，安排、计划和组织的工作量就会更大。分工制度确立的结果，就是把严格限定的任务分配给从事各种活动的公司、社团和公共机构的成员去承担。人们设计出了调整有关雇工的雇用与解雇问题的政策。大多数组织的成员都遵守固定的工作时间。工业企业都实施生产计划；百货公司和食品零售商店都遵循销售程序。在大专院校，人们也宣布了有关管理招生工作、确定毕业要求、规定教职人员录用条件以及建立管理学校的制度等方面的规则或一般性政策。

在整个社会中，由规范调整人类事务的领域更加广泛。除了包括诸多其他问题以外，它还包括家庭单位的基本结构问题、缔结契约性协议的问题，以及财产的取得、处分和依法转移的问题。法律秩序还禁止某些明显反社会的行为，诸如暴力行为、非法侵占财产的行为以及较为重大的欺诈行为等。许多社会还颁布了规定政治决策程序和公民基本权利的基本法律。随着社会进步、人口愈趋稠密、生活方式愈趋多样、问题愈趋复杂，规范性社会控制程度亦愈趋提高。在一个现代的文明国度中，被制定来确保重大社会进程得以平稳有序的进行的官方与非官方的规定，其数量之大，可谓浩如烟海。

甚至在人们偶然组成的聚集群体中，人们为使该群体免于溃散也会强烈倾向于建立法律控制制度。例如，人们发现，战俘会很快制定出某些行为规则，以调整他们在战俘营中的生活；需要指出的是，这种情形有时是在战俘营管理机构未作任何倡议或没有介入干预之时发生的。

然而，人类对秩序的追求，时常会为偶然情形所阻碍，有时还会被普遍的混乱状况所挫败。这种规律层面上的混乱与失调的情形似乎在人类生活中要比在非有机的自然界中发生得更为频繁。人类在计算机的帮助下，能被安全地送抵月球并安全地返回地球。从很大程度上来讲，计算机之所以能够正确工作，就是因为得到了一些恒久不变的宏观物理学定律的保证。而另一方面，人类在政治、社会和经济生活中制定的计划却往往因事件发生的先后顺序的不可预测性而受到干扰。在战时或在艰难困苦之际，现存秩序被破坏的可能性是一直存在的；甚至在一个行之有效的法律秩序框架中，违反规范的现象亦是极为频繁的。大规模或突然地更改法律，也会扰乱人们的预期，因为人们在进行工作或安排个人事务时总是忠实于现状的。

我们甚至不能断言，对人类事务中秩序的寻求，已被普遍承认为个人努力或社会努力的一个有价值的目标。这是因为始终存在着那种“生活放荡不羁”（bohemian）的人，这种人蔑视学究式的条理性，且得意于其生活方式的自发性与不加约束的冲动性。另外各种青年运动于20世纪下半叶在许多国家先后出现，这些运动也都公开宣称，自发的随意的生活方式——服从于情绪和情感力量——要比爱秩序和原则化的理性更为优越。与法律和秩序相对抗，是而且始终是现实的一个方面，虽说这种对抗的程度和力量在不同的国家和在不同的历史情形中是不尽相同的。

尽管存在着与主张行为受法律控制和社会生活受规范调整的观念相反的意见，但对历史的研究似乎可以表明，有序生活方式要比杂乱生活方式占优势。在正常情形下，传统、习惯、业经确立的惯例、文化模式、社会规范和法律规范，都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理稳定的范围之内。古罗马人用“只要有社会就会有法律”这样一句格言（ubi societas, ibi ius）概括了社会现实的这个方面。我们应当提出这样一个问题，即我们能够从何处发现有关人类对有秩序有组织的生活的倾向的心理根源。

第四十三节对秩序之需求的心理根源

要求人与人之间关系有序的倾向，主要可以追溯至两种欲望或冲动，它们似乎深深地根植于人的精神之中：第一，人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向。第二，人倾向于对下述一些情形作出逆反反应；在这类情形中，他们的关系是受瞬时兴致、任性和专横力量控制的，而不是受关于权利义务对等的合理稳定的决定控制的。法律的秩序要素还可能具有一种审美成分，该成分在对艺术之匀称美和音乐之节奏美的欣赏中也会得到相应的表现；不过我们不打算在这里对此一假设作进一步的探讨。最后，对秩序的追求还具有一种思想（智识）的成分，该成分从根本上讲并不源于心理，而是根植于人的思维结构之中的。

西格蒙德·弗洛伊德（Sigmund Freud）在其撰写的一部晚期著作中分析了生命有机体所具有的那种重复早期经验的先见取向。他用动物生活的例子为其命题提供证明，并据此论证说，因循守旧和侧重过去的取向，甚至也牢牢地扎根在婴儿的生性资质之中。

孩子们总是不厌其烦地让一个成年人重复一个他教他们玩的或他同他们一起玩的游戏，直到他筋疲力尽无法再玩时为止。如果一个小孩听了一个好故事，他就会坚持要人一遍又一遍地给他重复这个故事而不要听新故事；他还会苛刻地要求，该故事的重复要完全相同，他也会纠正讲故事的人可能作出的任何更动。

弗洛伊德认为，欲求重复早期经验的愿望，在一个人的成年生活中不会象在孩提阶段那样表示出来，这是正常现象。在“外界干扰影响”

尽管弗洛伊德特别倾向于强调人的心理中因循守旧、侧重过去的倾向〔正如他有时把它称之为“强迫性重复”（the compulsion to repeat）一样〕，但毋庸质疑，惰性力量在个人生活与社会生活中也是极为强大的。许多人都是习惯的奴隶；他们愿意无怨言地或毫无质疑地承受现状，尽管改变现存事态完全有可能对他们有益。

但是人们要求连续性的这种倾向未必就意味着他们倾向于那种固化的僵性。人们对连续性的要求很可能是植根于他们（有意识或无意识）的下述认识之中的，即如果不依靠过去的经验，他们就无法使自己适应这个世界上的情势，甚至有可能无法生存下去。

毋庸置疑，人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在着联系的。无论何时只要人的行为受到法律规范的控制，重复规则性这一要素就会被引入社会关系之中。一种源于过去的权威性渊源，会以一种重复的方式被用来指导私人的或官方的行为。遵循规则化的行为方式，为社会生活提供了很高程度的有序性和稳定性。

弗洛伊德指出，人类神经系统在节省能量与减少精神紧张方面的需要，解释了人对于有序生活方式的先见取向。

从另一个角度来看，将社会交往置于规则支配之下的倾向，其更深层的心理基础乃植根于人们在受到他人专横待遇时所会产生的反感之中。例如，雇佣关系在很大程度上是受雇主一时的兴致、任性或变化无常的情绪支配的，除非雇工的义务、补偿率与工时都在某种合理的程度上得到了确定。由于遵循规则为人类事务赋予了一定程度的可预见性，所以人们通常都能够知道对他们的要求以及他们应当避免采取何种行为，以防出现相反的且不利于他们的后果。

然而我们应当强调指出的是，用规则管理人际社会关系，其本身并不能自动提供某种预防压制性统治形式的措施。即使规则的存在有助于人们在处理人际关系时消除任性与偏见的极端表现形式，但是却仍存在着这样一种可能性，即规则的内容与运作仍是苛刻的、非理性的和毫无人道的。尽管法律的秩序要素对权力统治的专横形式起着阻碍的作用，然而其本身并不足以保障社会秩序的正义。

第四十四节无政府状态与专制政体

社会模式中有两种类型被认为不具有可以创设与维护有序的和有规则的管理过程的制度性手段。这两种类型就是无政府状态与专制政体，当然这是从它们的纯粹形式来讲的。虽说我们几乎从未听说过有一个社会是在一种纯粹的无政府状态基础上运作的（至少在相当长的一段时间里是这样），或者是在完全专制基础之上运作的，但是对政治或社会存在的上述极端的和“边际”的形式加以思考，则有助于我们理解作为一种社会控制力量的法律的性质和作用。

无政府状态意指这样一种生活状况，在这种状况中，任何人都不受他人或群体的权力和命令的支配。无政府主义的哲学基础乃是这样一种假定，即“人的首要责任就是自主，亦即拒绝被统治。”

在无政府主义者的理论中，有一派是个人主义的无政府理论，另一派为社会群体的无政府理论。

然而，以为彻底消灭国家或其他有组织的政府形式便可以在人们之间建立起不受干扰的和睦融洽的联合，乃是完全不可能的。不无遗憾的是，人类事务中的秩序并不是自动生效的。即使我们假定绝大多数人在本质上是关心社会的和善良的，但社会中必定还会有少数不合作的和爱寻衅的人，而对付这些人就不得不诉诸强力以作为最后手段。少数不安定的或刑事上的因素，能够很容易地就把社会扰乱。新近统计数据表明，高度的经济繁荣——无政府主义者把它设想为他们的理想社会的基础——本身并不能自动解决犯罪问题。不论经济状况如何，“人必然是服从感情的”，的观点，并不能使一个社会妥善应付许多其他的工作，而履行这些工作则是该社会的成员或其工作机构所义不容辞的责任。例如，在管理政府部门和生产企业时，权力的行使与命令的发布有时则是保证获得有效结果所必要的。

此外，我们也不能假定，一种建立在无政府主义自由形式基础之上的社会模式，会给人们的生活和工作带来机会与条件的平等。有大量的历史证据证明，缺乏有组织的政府或者政府软弱无力，都极容易产生等级森严的科层统治或经济依附的状况。例如，在后古与中世纪初叶的某些时期，近似无政府状态的盛行，导致形成了社会制度的封建形态，而在这种社会形态中，社会地位较低的等级所享有的自由则是极为有限的。坚定的无政府主义者可能会回答说，这种现象应当归咎于遥远过去的特殊的社会偶然性，而且人们能够通过旨在改善人的本性的深思熟虑的政策而事先防止这些现象的再发生。但是，在人类历史发展至此的这个时刻，要证明上述希望是否有根据，则是极为困难的。

社会生活中与无政府状态完全相反的情形乃是这样一种政治制度，在这种政治制度中，一个人对其他人实施无限的专制的统治。如果该人的权力是以完全专制与任意的方式行使的，那么我们所面临的就是纯粹的专制政体现象。

纯粹的专制君主是根据其自由的无限制的意志及其偶然兴致或一时的情绪颁布命令和禁令的。某一天，他会因一个人偷了一匹马而判他死刑；而次日他却会宣判另一个偷马贼无罪，因为当该贼被带到他面前时告诉了他一个逗人发笑的故事。一个受宠的朝臣可能会突然被关进大狱，因为他在一次棋赛中战胜了一个帕夏（pasha：土耳其等国的高级官衔——译注）。一位有影响的作家会蒙受预见不到的厄运并被钉在火刑柱上烧死，只是因为他写了几句令统治者恼怒的话。这种纯粹的专制君主的行为是不可预见的，因为这些行为并不遵循理性模式，而且不受明文规定的规则或政策的调整。

历史上记载的大多数专制主义形式，并不具有上述纯粹专制统治的一些极端特征，因为一些根深蒂固的社会惯例或阶级习惯一般还会受到专制君主的尊重，而且私人间的财产权与家庭关系通常也不会被扰乱。再者，一个具有无限权力的政府，也可以通过宣布至少阐明了政府政策的基本目的的政治意识形态而为其行动提供某种方向。然而，这种意识形态框架所提供的官方行动的可预见性程度，却可能是极为有限的。革命的艾斯纳（Eisner）政府所颁布的一部法律就在此一方面提供了一个典范（该政府在第一次世界大战后的一段短时期内在巴伐利亚执政）。该法律规定如下：“任何违反革命原则的行为都将受到惩罚。惩罚的程度取决于法官的自由裁量权”。这一包罗万象的词语给予了司法当局以自由：它们可以在没有明文可查的标准的指导下，对不同政见者和他们不欢迎的族群的成员进行起诉。

上述两个事例旨在表明，实际上同授予专断权力并无区别的那种自由裁量权，也可以在法律的外衣下授予某个政府机构。从社会学的角度来看，把愈来愈多的、模糊的、极为弹性的、过于宽泛的和不准确的规定引入法律制度（特别是政治性的刑法领域）之中，无异于对法律的否弃和对某种形式的专制统治的肯定。这种状况必定会增加人们的危险感和不安全感。

在专制权力结构中，国民无法期望统治者的行为同一般性命令相一致，而这对于这些国民的行为来讲原本是具有决定意义的；因为这些命令并不拘束其制定者，而且严格遵守昨天发布的一般性命令，则有可能在今天或明天引起统治者的恼恨与报复欲望。每个个人都必须意识到统治者瞬时即变的怪念头，并力图使自己的行为适应于统治者的怪念头。在这种政权结构中，国民通常的精神状况肯定是忧虑不安的。

然而，有一种方法可以预防这种专制状况的发生，而这就是法律方法。

第四十五节法律的普遍性要素

法律在本质上是对专断权力之行使的一种限制，因此它同无政府状态和专制政治都是敌对的。为了防止为数众多的意志相互抵触的无政府状态，法律限制了私人的权力。为了防止一个专制政府的暴政，法律控制了统治当局的权力。法律试图通过把秩序与规则性引入私人交往和政府机构运作之中的方式而在我们上节所描述的两种社会生活的极端形式之间维持一种折衷或平衡。一个完善且充分发达的法律制度，对于无政府状态和专制政治这两种截然相对的形式来讲，处于居间的位置。通过一个行之有效的私法制度，它可以界定出私人或私人群体的行动领域，以防止或反对相互侵犯的行为、避免或阻止严重妨碍他人的自由或所有权的行为和社会冲突。通过一个行之有效的公法制度，它可以努力限定和约束政府官员的权力，以防止或救济这种权力对确获保障的私人权益领域的不恰当侵损、以预防任意的暴政统治。这样，最为纯粹的和最为完善的法律形式，便会在这样一种社会制度中得以实现，在该制度中，人们成功地排除了私人和政府以专断的或暴虐的方式行使权力的可能性。

法律欲把有序关系引入私人和私人群体的交往之中并引入政府机构运作之中的企图，若没有规范就无从实现。规范（norm）这一术语源出于拉丁文norma一词，它意指规则、标准或尺度。规范的特征——从这个概念同法律过程相关的意义上讲——乃在于它含有一种允许、命令、禁止或调整人的行为与行动的概括性声明或指令。在这一术语的惯常用法中，并不含有对个别的情形做完全个殊性的特定处理的意思。

有论者曾经断言，“如果一个小社会的领导人不根据规则却按照其主观的正义感来裁判每个案件，那么也几乎不会有人说这个社会是没有法律的”。

哲学家与法学家通常都强调法律同普遍性之间的紧密联系。亚里士多德（Aristotle）就指出，“法律始终是一种一般性的陈述。”

一些英美国家的论者也采取同样的立场。托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）认为，所谓“国家法”，就是那些“由英联邦强施于其国民之身的规则”。等学者的强调。

一个法律制度在指导私人行为与官方行为时所使用的规范，其形式一定是多种多样的。它们可能——恰如上述所引证的文字所表明的——采取典型的规则形式，这种形式可以被视为是规范性控制的方式，其特征是它具有很高程度的精确性、具体性和明确性。它们也可以采取原则的形式，亦即旨在确保公正司法的一般性准则，这些原则与规则相比，所涉范围更广泛、阐述也更模糊；另外，这些原则往往还会遇到各种各样的例外。

从语义与功能上考虑，坚持主张普遍性要素是法律概念的重要组成部分，是极为可欲的。首先，这一思路使法律这一术语的用法获得了语言上的一致性。

第二，当我们赋予人定法以一种与自然法则含义相联系的意义的时候，我们不仅使一个语言上的术语在使用的过程中保持了一致性，而且还在人的头脑中印刻上了社会法则所具有的一个非常重要的功能性特征。通过把一种一致的裁判标准适用于大量相同或极为相似的情形，我们实际上是将某种程度的一致性、连贯性和客观性引入了法律过程之中，而这将增进一国内部的和平，并且为公平和公正的司法奠定了基础。正如莫里斯·科恩所恰当指出的，“法律绝不能放弃它在一致性方面的努力。我们必须牢记，法律在每一起诉讼案件中总是要使至少一方当事人的期望破灭的。要维护其威信，就不能因小失大，而且还要求在公正性方面做出持久且明显的努力，甚至要给败诉方都留下很深刻的印象。”因此，我们不难发现，历史法学、社会学法学、分析法学和比较法学所处理的经验上的资料，很大一部分是立法规则、司法规则、惯例规则、公共政策原则、正当社会行为的标准和审判技术。

另一方面，一个法律制度的重要意义并不只局限于认可和颁布规则、原则以及其他构成法律规定结构的规范，这也是显而易见的。在适用、实施和执行法律规范时，实际上也是法律具体化和个殊化的过程。一条一般性规则规定，一个人只要违约就将承担赔偿责任；这条一般性规则就会成为下面这个具体司法裁决的渊源，该裁决指令甲方因其未能履行契约允诺而向乙方支付1000美元。一个授权为穷人提供法律服务的法规，会因在各个社区中开办法律援助机构而得到实施。一个赋予65岁以上的老人以社会保险救济金的法规，能通过给予合格申请者以月救济金的具体行政裁定而得到执行。一个在一般意义上规定抢劫罪构成要件的刑事法规，可以通过逮捕一个犯有抢劫罪嫌疑的人并在诉讼中通过对该人提起公诉而在一个个别案件中得到实施。

约翰·奥斯丁认为，法律这一术语应当只适用于主权权力者所发布的一般宣告，而不应当适用于具体的法院判决与行政决定。从我们业已讨论过的观点来看，奥斯丁的观点似乎更可取。当我们研究一个国家现行有效的“法律”或“法律规范”时，我们所想到的就是旨在控制私人行为和官方行为的规则、法规、条例和其他一般律令。法律的适用、实施与执行，应当同构成法律主体的规范性结构区别开来。

当然，如果不考虑规范性结构发生于法院、执法机关和行政机构日常工作之中的具体化过程，那么我们就不可能完全认识和详尽分析一个现行有效和实际运作的法律制度。一个抽象的法律规定在型塑人们的行为或为法律裁判提供一种渊源方面是否有效，只有通过考察行动中的法律（law in action）才能够确定。某种执法实践是否恰当和合法，法院应当确认它还是宣布它无效，这类问题也只有通过根据那些为指导官方行为而制定的规范性标准去衡量该实践才能够确定。因此，研究法律制度的学者的关注点，必须放在法律的“规则”部分上和这些规则在法院和其他与执法有关的机构中的实施情况上。

因此，我们可以说，一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的个殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的一面。例如，一部禁止非法侵占财产的刑法规定，一个人如果侵占属于另一个人的动产，就应当受到惩罚；然而这部刑法并未宣称，他在事实上将受到惩罚，因为我们从经验获知，他可能会躲避侦查或者会因缺乏足够证据而被宣判无罪。而另一方面，警察拘押和逮捕一个罪犯、发布一项禁止违法的劳务活动的执行令、司法行政官扣押债务人的财产等等，则都是经验性现实世界中的事实性现象。

法律秩序中的规范与事实这两个方面，互为条件且互相作用。这两者要素缺一不可，否则就不会有什么真正意义上的法律制度。如果包含在法律规则部分中的“应然”内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。另一方面，如果私人与政府官员的所作所为不受符合社会需要的行为规则、原则或准则的指导，那么社会中的统治力量就是专制而不是法律。因此，规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是在社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。

通过上述论述，我们或许可以得出结论说，法律制度乃是社会理想与社会现实这二者的协调者。根据一般社会经验，我们可以说它处于规范与现实之间难以明确界定的居间区。从它主张可欲的行为——这一主张会因人们无视它的标准和规则而无法实现——的角度来看，它仍然只是一种规范性要求。从它在某个国家的政治与社会生活中得到遵守与执行的角度来看，它就成了规范人们实际行为——无论是私人行为还是官方行为——的行之有效的力量。

第四十六节力求独立与自主的法律

为了使法律具有逻辑自恰性、可预见性和稳定性，高度发展的各个法律制度都力图创建一个有关法律概念、法律技术与法律规范的自主体。至少在法制发展过程中的某些重要时代，便盛行着把法律建成一门自给自足的科学的趋向，完全以它自己的基本原理为基础，且不受政治学、伦理学和经济学等学科的外部影响。法律在其发展的这个时期，主要是试图从其内部形成它自身的发展道路，并试图尽可能地从其自身的概念和观念的逻辑中推论出解答法律问题的答案。通过逐步建立一个专门机构和一个内部组织，通过创设一个特别的法律专家等级——这些专家以专门的训练与专门的知识为其特征，并通过精心设计一种同质性的法律技术与方法，法律试图确保和维护其自身的自治性。这并不意味着法律是静止的或不能发展和改善的，而是说人们试图使它以一种特立独行的方式存在和发展。因此，只是在一项法律争诉的事实被安排得与这个专门制度的要求相符合以后，人们才能对这些事实做司法上的认识和分析。显而易见，构成此一过程之基础的观点是：法律不得受政治或其他外部压力的影响，避免依赖于波动不定的经济情势，摆脱变幻无常的社会趋向的冲击，并且采取保障措施以杜绝不适当的偏见和因人而异的司法所可能产生的危险。使法律与外界相脱离的这种趋势，部分原因还在于司法界与法学界那些人的惰性，他们满足于用既有的工具进行工作，并且拒绝关注法律以外的世界。

把法律当作一个位于封闭圈地之中的不可企及的女神加以崇拜的努力，可以见之于古罗马与英国法制史的某些特定时期。如弗里茨·舒尔茨（Fritz Schulz）所指出的，“罗马私法，一如古典论者所描述的，已达到了很高的明确程度，而且在逻辑上也达到了很高的自恰性。但是，真正在其中起作用的法学观点的数量相对较小，因为所有与特别的或非罗马的变化相关的观点都被抛在了一边。这些法律规则具有着必然真理的性，一如它们完全忽视了公法所设置的限制条件或法律以外的责任那般。”罗马在进行法规汇编过程期间也逐渐形成了一个具有高度技术性质的辩护制度，其结果是，这些已成陈规的、完全拘泥于形式的辩护规则，往往不能符合生活与常识的要求。

同样，在英国法中，人们也可以在其历史进程中发现各种试图建立一个“纯粹”法律制度——其主要特征是内在的首尾一致性——的努力。正如F·W·梅特兰（F·W·Maitland）所指出的，“我国那些早期的法学家们老是喜欢说，‘法律将容忍损害而不能容忍不便’。他们的意思是说法律将容忍一种实际困难，而不能容忍不一致性或逻辑上的谬误”。

赋予法律以自主学科地位的努力是值得称道的，只要这种做法没有超出某些许可的范围。法律既不应当被等同于政治学，也不应当被淹没于即时的权宜之策的旋涡之中。法律的许多制度都旨在保护权利和预期的安全，使它们免受各种强力的侵扰，这些强力常常以各种公共的或私人的利益为由而试图削弱法律结构的完整性。为了实现这一目的，法律就必须能够抑制住政治压力或经济压力的冲击，因为所有这些压力都试图把强权变成公理。然而，这并不意味着法律框架能始终不受那些型塑并改变社会生活结构的社会力量作用的影响。更为具体地讲，法律无法避免该共同体的道德意识与社会意识之变化的影响。那种在根本不考虑一项法律结果所具有的伦理后果和实际后果的情形下就试图证明该项法律结果的必然性的法律教条主义，往往是自拆台脚和靠不住的。

尽管为了在社会中确保法治的实施，一个由概念和规则构成的制度是必要的，但是我们必须永远牢记，创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要，而且我们还必须谨慎行事，以免毫无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。我们不能将法律变成一个数学制度或一种故弄玄虚的逻辑体系。尽管法律的规范性标准和一般性概括会防止法律变得过于不确定或不稳定，但是它的安排却要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所做出的定期性评价。因此，法律的自治性只能是一种部分的自主性。试图把法律同外部的社会力量——这些社会力量不断冲击着法律力图保护其内部结构所依凭的防护层——完全分隔开来的企图，必然而且注定是要失败的。

尤其参见本书下文第5节。

关于正义与安全之间的关系，见本书下文第53节。

Iredell Jenkins, “Justice as Ideal and Ideology”，in Justice（NOMOS vol. VI），ed. C. J. Friedrich and J. W. Chapman（New York, 1963），pp. 204～209.该文对秩序和无序的概念作了极为精彩的分析。关于过分强调秩序的弊端，见本书下文第67节。

Henry Drummond, Natural Law in the Spiritual World（New York, 1889），pp. 38～39.该书对非连续性的和无规律的世界作了极为有趣的说明。

又见Rudolf Arnheim, “Order and Complexity in Landscape Design”，in The Concept of Order, ed. P. G. Kuntz（Seattle, 1968），p. 153：“如果自然界没有秩序，那么我们就不可能从经验中得到益处，因为除非相同的事物保持相似，以及相同的原因会产生相同的结果，我们在昔日所习知的东西才有可能服务于我们。”

Ernst Zimmer, The Revolution in Physics, transl. H. S. Hatfield（New York, 1936），p. 5；David Bohm, Causality and Chance in Modern Physics（New York, 1957），pp. 36～37.

Max Plank, Where Is Science Going（New York, 1932），pp. 99以次。他在该书的第100页指出：“直到目前，我还未找到任何能够强迫我们放弃那个有关世界受规律严格支配的假设的理由，不论这是一个力图发现我们周围的物质力量之本质的问题，还是一个力图发现我们周围的精神力量之本质的问题。”又见Albertd Einstein所写的序，同上书，p. 11，以及Wernex Heisenberg, Physics and Beyond, transl. A. J. Pomerans（New York, 1971），pp. 80，104～105一书中所论及的与爱因斯坦和其他物理学家的对话。

Niels Bohr, Atomic Theory and the Description of Nature（New York, 1934），p. 4；Bertrand Russell, Philosophy（New York, 1927），p. 294；Hermann Weyl, The Open World（New Haven, 1932），pp. 46～48，51.Erwin Schroddinger, Science and the Human Temperament, transl. J. Murphy and W. H. Johnston（New York, 1935），pp. 41，143～147，该书也倾向于此一观点。

Bohm, Causality and Chance in Modern Physics（New York, 1957），第一和第四章，对此观点进行了阐释；他的观点在某种程度上得到了Louis de Brog Lie的支持，Brog Lie在上书的第IX～X页的前言中也表达了其立场；Bohm的观点还在某种程度上得到了Max Born, Natural Philosophy of Cause and Chance（Oxford, 1949，pp. 3～4）一书的支持。

见Schroddinger, Science and the Human Temperament, transl. J. Murphy and W. H. Johnston（New York, 1935），pp. 45，145～146.又见Friedrich Waismann, “Werifiability”，in Essays on Logic and Language, ed. A. Flew（Oxford, 1955），p. 131

Jerome Frank, Fate and Freedom（New York, 1945），p. 145，他倾向于扩大自然中机遇和“自由意志”的因素。关于这一点，又见Frank, “‘Short of Sickness and Death’：A Study of Moral Responsibility in Legal Criticism”，26 New York University Law Rev. 545，at 618（1951）.

在生物学中也是一样，遗传规律的作用通过变基因的任意形式而得到了补充，并在某种程度上受到了抑制。当然，还存在着很多尚未解决的问题。Theodosius Dobzhanski, Genetics and the Origin of Species（New York, 1941），p. 8，他指出：“谁也不敢相信自己对进化的真正机制拥有知识。”更晚一些时候，Ludwig von Bertalanffy, Robots, Men, and Minds（New York, 1967），pp. 80～88，他也得出了同样的结论。

见Helmut Coing, Die Obersten Grundsatze des Rechts（Heidelberg, 1947），p. 19.

见Frederick J. Turner, The Frontier in American History（New York, 1947），pp. 343～344.

关于在力图完善和取得进步过程中发生的暂时失序状态所可能具有的益处，见Iredell Jenkins, “Justice as Ideal and Ideology”，in Justice（NOMOS vol. VI），ed. C. J. Friedrich and J. W. Chapman（New York, 1963），pp. 207～214.

关于“古典主义”与“浪漫主义”生活方式之间的差异及其对人们的法律态度的影响的讨论，见Edgar Bodenheimer, “Classicism and romanticism in the Law”，15 U. C. L. A. Law Review 915（1968）

拉德布鲁赫指出，著名诗人、作家和音乐家常常对法律制度持厌恶态度。见Gustav Radbruch, Einfubrung in die Rechtswissenschaft, 11 th ed. by K. Zweigert（Stuttgart, 1964），pp. 257～261.

“anomic”这个词源于“anomic”，是法国社会学家Emile Durkheim用来指称一种失范的状况或无结构增长的状况的概念。Emile Durkheim, Suiicide, transl. J. A. Spaulding and G. Simpson（New York, 1951），pp. 15，258，271

有关人类需要根据概念和分类进行思考的问题，我拟在本书下文第79节进行探讨。

Sigmund Freud, “Beyond the Pleasure Principle”，in The Complete Psychological Works of Sigmund Freud, transl. J. Strachey（London, 1955），XVIII, 34～43.

同上书，p. 35.大多数小孩，看见一张熟悉的面孔也比看见一张陌生的面孔要显得高兴。

同上书，p. 38.

同上书，pp. 22～23，36～38

同上书，pp. 22～23，35.弗洛伊德还将人对秩序的强烈欲望列入了这一范畴，“按照这种欲望，人们要求创制一种永恒不变的秩序，即无论在何地、何时，还是以某种方式做某事时，只要在一相同的情形之中，就毋需犹豫和疑虑。”Civilization and Its Discontents, transl. J. Riviere（New York, 1949），p. 55.

关于秩序和连续性所具有的益处，见Rudolf Arnheim, “Order and Complexity in Landscape Design”，in The Concept of Order, ed. P. G. Kuntz（Seattle, 1968），pp. 153～154.

关于儿童之安全需要问题的建设性评论，见Abraham H. Maslow, Motivation and Personality, 2d ed. （New York, 1970），p. 40.

Maslow, Motivation and Personality, 2d ed. （New York, 1970），p. 41.Friedrich Nietzsche认为人应当“生活在一种不安全感之中”，所以他对Maslow的这种观点颇不以为然。

Freud, Civilization and Its Discontents, transl. J. Riviere（New York, 1949），p. 55～56.弗洛伊德补充了一个观点，即有很多人表现出一种相反的倾向，他们倾向于在生活和工作中乱七八糟。同上书，p. 56.

关于遵循先例的心理基础的评论，见本书下文第86节。

Morris Cohen, The Meaning of Human History（La Salle, III. ，1947），p. 59

关于法律中惰性成份的更为详尽的探讨，见Edgar Bodenheimer, “Power, Law, and Society”（New York, 1973），pp. 34～49.

见本书下文第45节和55节.

Robert Paul Wolff, In Defense of Anarchism（New York, 1970），p. 18

Pierre-Joseph Proudhon, What Is Property, transl. B. R. Tucker（Princeton, 1876），p. 272.

关于无政府理论的探讨，见George Woodcock, Anarchism：A History of Libertarian Ideas and Movement（Cleveland, 1962），pp. 37～235.

Max Stirner, The Ego and His Own, transl. S. T. Byington（New York, 1963）.

关于Proudhon, Bakunin, Kropotkin, and Tolstoy等人的观点，见Woodcock, Anarchism：A History of Libertarian Ideas and Movement（Cleveland, 1962），pp. 106～235.

Benedict Spinoza, Tractatus Politicus, transl. R. H. M. Elwes（London, 1895），ch. I. 5

Wolff, In Defense of Anarchism（New York, 1970），p. 19.

是Proudhon给出这一假设的，Proudhon, What Is Property, transl. B. R. Tucker（Princeton, 1876），pp. 41，228，238，264，268，272，278

该文引证见Max Rumelin, Rechtssicherbeit（Tubingen, 1924），p. 40.

Statute of June 28，1935，German Official Legal Gazette（Reichsgesetzblatt, 1935），pt. I, p. 839.

Nicholas S. Timasheff, Introduction to the Sociology of Law（Cambridge, Mass. ，1939），p. 216.

关于权力与法律间关系的讨论，见本书下午第60节。

凯尔森把包含于司法判决（与审判该案件时所适用的制定法规则获法官创制的规则相区别）中的具体指令或命令称之为“个别规范”（individual norm）。Hans Kelsen, The Pure Theory of Law, 2d ed. ，transl. M. Knight（Berkeley and Los Angeles, 1967），p. 19.罗斯以相同的方式提出了“单个”的或“偶然”的规范（“singular”or“occasional”norms），例如，一种要求约翰·史密斯依照该命令付一笔钱给詹姆斯·布朗的命令。Alf Ross, Directives and Norms（New York, 1968），pp. 100，110～112，把规范这一术语作这种扩大适用的做法，我在本书的讨论中未加以采用，因为这种扩大化的做法，不仅与词源学而且也与日常语言使用方法完全相背离。

George W. Paton, A Textbook of Jurisprudence, 4 th ed. by G. W. Paton and D. P. Derham（Oxford, 1972），p. 75.

Pollock, A First Book of Jurisprudence, 6 th ed. （London, 1929），p. 34.

The Nicomachean Ethics, Transl. H. Rackham（Loeb Classical Library ed. ，1934），Bk. V. x. 4.又参阅Politics, transl. E. Barker（Oxford, 1946），Bk. III, 1286 a.

De Legibus, transl. C. W. Keyes（Loeb Classical Library ed. ，1928），Bk. I. vi. 19.

Dig. I. 3.1

Dig. I. 3.8.

Dig. I. 3.6.Paul（Paulus）是罗马法古代后期法理学家之一。

Summa Theologica, transl. Fathers of the English Dominican Province（London, 1913～1925），Pt. Ⅱ，1st Pt. ，qu. 90，art. 1

The Social Contract, transl. G. D. H. Cole（Everyman`s Library ed. ，1913），Bk. II, ch. 6.

Levithan（Everyman`s Library ed. ，1914），ch. xxvi.

The Province of Jurisprudence Determined, 2d ed. （New York, 1861），p. 15.

同上书，p. 11.这种使用术语的方式会导致这样一个结果，即立法机关颁布的特殊法案，如给予某一特定的人以抚恤金或护照，或使某一特定的公司享有免税权，就不能被视为真正意义上的法律。见Edgar Bodenheimer, “Separation of Powers and the Steel Seizure”，6 Virginia Law Weekly Dicts 103（1955）.上述特殊法案中有一些法案可以构成对一般性法律的豁免，而其中的大多数法案则可以被纳入行政措施的范畴（与立法规定或造法规定相区别）之中。

Pollock, A First Book of Jurisprudence, 6 th ed. （London, 1929），p. 8.

The Nature and Sources of the Law, 2d ed. （New York, 1921），pp. 84，161.

Gray, Jurisprudence（Brooklyn, 1953），pp. 97～116.

The Concept of Law（Oxford, 1961），pp. 15，21

The Morality of Law, rev. ed. （New Haven, 1969），pp. 46～49，53.

An Anatomy of Values（Cambridge, Mass. ，1970），p. 124.

关于规则与原则的区别，见Ronald M. Dworkin, “The Model of Rules”，in Law, Reason, and Justice, ed. G. Hughes（New York, 1969），pp. 13～24.

Dworkin, “The Model of Rules”，in Law, Reason, and Justice, ed. G. Hughes（New York, 1969），p. 14.他把政策定义为“那种确定了一个应予实现的目的的标准，一般来说，是指对一个国家的经济、政治或社会等方面进行改革的标准。”

关于作为审判渊源的各种类型的规范的讨论，见本书下文第15章和第16章。

值得注意的是，从历史角度来看，爱奥尼亚人的哲学渊源与立宪城邦国家之间存在着密切的联系。前者科学地描述了西方文明中的自然法则，而后者则凸显了法治在社会中的雏形。见Werner Jaeger, Paideia：The Ideals of Grek Culture, 2d ed. （New York, 1945），I, 110.

“On Life”，in Complete Works of Court Tolstoy, transl. L. Wiener（Boston, 1904），XVI, 233

Benjamin Nathan Cardozo, The Growth of the Law（New Haven, 1924），p. 40（italics mine）

Morris R. Cohen, “Law and Scientific Method”，in Law and the Social Order（New York, 1933），p. 194.

杰罗米•弗兰克对司法提出的“非盲目性”（unblindfolding）和一种更大的“个殊化”（individualization）的建议，也必须被认为具有这样一种危险。见Jerome Frank, Courts on Trail（Princeton, 1949），pp. 378以次，423.尽管弗兰克承认一般性规则作为指导或指南所具有的可欲性，但是他却仍愿意把很大的司法自由裁量权纳入所有的或大多数的法律规则之中，使他们尽可能多地具有弹性。他的方法似乎过高地估计了法律争议中的“独特性”事例，尽管人们有可能像他一样认为某些领域需要赋予审判过程以自由裁量权。

Patterson, Jurisprudence（Brooklyn, 1953），pp. 97.又见同上书，pp. 101～106，对法律的一般性所具有的益处进行的讨论。

见本书下文第51～53节。社会学观点（根据这些观点，法律的一般性因素在法律理论中的重要性被降低了，而且法律与政府自由裁量权之间的界限也被混淆了）由Franz Neumann作出了精彩的分析，见Franz Neumann, “The Change in the Function of Law in Modern Society”，in The Democratic and the Authoritarian State（Glencoe, III. ，1957），pp. 42～66

Austin, The Province of Jurisprudence Determined, 2d ed. （New York, 1861），p. 12.

Jerome Frank, Law and the Modern Mind（New York, 1935），pp. 46，128；Frank, “Are Judges Human？”80 University of Pennsylvania Law Review 17，at 41（1931）.霍姆斯法官再把法律定义为对法院事实上将会做什么的一种预测时，实际上也是采取了这样一种认识进路。见本书上文第31节。

关于这个问题，见Harry W. Jones, The Efficacy of Law（Evanston, 1969），pp. 3～5，9～12.

Jerome Hall特别强调了这一点，见其所著Living Law of Democratic Society（Indianapolis, 1949），chs. II and iII；Hall, Foundations of Jurisprudence（Indianapolis, 1973），pp. 153～168；On Hall又见supra Sec. 38.

见Hans Kelsen, The Pure Theory of Law, 2d ed. ，transl. M. Knight（Berkeley and Los Angeles, 1967），pp. 6，10，76～78.但是另一方面，从一个不同的视角看，把法律规范制度称之为“实然”的东西也是正确的，因为它反映了在一个国家中实际有效的法律，而这种法律显然与那种被某些哲学家视为一个完美社会的蓝图的理想法律系不尽相同。例如，见Gray, Jurisprudence（Brooklyn, 1953），p. 94.

Krl Llewellyn在其所著Bramble Bush（New York, 1930）第一版的第12页中指出，法律官员们“就争议所做的事，在我看来，本身就是法律”。但是，在此书的后来的版本（New York, 1951）的第9页中，他修正了这一观点，因为他认识到，在努力阻止专断的和压制的行为的方面，这个观点并不能够确当地考虑到那些旨在规制和控制官方行为的标准和规范。

关于这一点，见Mario Lins, The Philosophy of Law：Its Epistemological Problems（Rio de Janeiro, 1971），pp. 37～38.一种实现了的或部分实现了的理想已成为社会现实中的一个经验部分；这一点可以被扩充到他的观点中去。

见Rudolf von Jhering, Der Geist des Romischen Rechts, 8 th ed. ，Vol. II, pt. 1，pp. 19～22.在试图把法律制度描述成自主的和自我控制的体系且分立于和独立于那些影响法律创制与修改的社会力量和经济力量的方面，汉斯·凯尔森做出了最大的努力，而有关这方面的论述，最为详尽的请参见Hans Kelsen`s Pure Theory of Law, 2 rd ed. transl. M. Knight（Berkeley and Los Angeles, 1967）。关于凯尔森，见本书上文第26节。

Principles of Roman Law, transl. M. Wolff（Oxford, 1936），pp. 34～35.

Introduction to Publications of the Selden Society, VII（London, 1903），xviii～xix（Vol. I of the Yearbooks of Edw. II）.

收回不动产诉讼的历史，见William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, ed. T. M. Cooley（Chicago, 1899），Bk. III, pp. 200～207；William S. Holdsworth, A History of English Law, 3 rd ed. （Boston, 1925），Vol. VII, pp. 10～13.

Judith N. Shklar, Legalism（Cambridge, Mass. ，1964），pp. 143～144；他强调指出，法律的作用是一种政治工具，因此不用大张旗鼓地反对法条主义（legalism）。参见Shklar, “In Defense of Legalism”，19 Journal of Legal Education 51（1966）.

见本书下文第79节。

第十章 秩序需求