第六章 功利主义

第二十二节 边沁和穆勒

功利主义（utilitarianism）是一场风行于19世纪英国的哲学运动，虽然它也波及到别的国家，但却始终带有一种明显的英国色彩。功利主义的一些渊源可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫·休谟（David Hume，公元1711～1776年）的论著。休谟是以人类价值经验为基础的价值经验理论（empirical theory of value）的奠基人。第六章 功利主义 - 图1我们必须将关注点集中在杰里米·边沁（Jeremy Bentham，公元1748～1832年）和约翰·斯图尔特·穆勒（John Stuart Mill，公元1806～1873年）的著述上，以对功利主义学说达致一种充分详尽且系统全面的认识。

边沁的理论是从这样一个公理出发的，即自然把人类置于两个主宰——苦与乐——的统治之下。只有这两个主宰才能向我们指出应当做什么和不应当做什么。第六章 功利主义 - 图2他认为，应当根据某一行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。

边沁将功利定义为“这样一种原则，即根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为”。第六章 功利主义 - 图3

边沁认为，政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。第六章 功利主义 - 图4他确信，如果组成社会的个人是幸福和美满的，那么整个国家就是幸福和昌盛的。

边沁认为，立法者要想保障社会的幸福，就必须努力达致四个目标：保证公民的生计（口粮）、富裕、平等和安全。他指出，“法律的全部作用可归结为下述四个方面：供给口粮、达到富裕、促进平等和维护安全。”第六章 功利主义 - 图5

仅次于安全的目标，就是边沁要求立法者所应力图促进的平等。他坚持认为，“只要平等不侵扰安全、不阻挠法律本身所产生的预期的实现、不扰乱业已确立的秩序，就应当提倡平等。”第六章 功利主义 - 图6在边沁的心目中，平等并不是一种条件的平等，而是一种机会的平等。正是平等，才允许每个人去寻求幸福、追求财富、享受人生。

边沁从不怀疑经济上的个人主义和私有财产权的可欲性。第六章 功利主义 - 图7

尽管边沁偏爱经济自由主义，但是他的立法理论却与现代社会改革家的思想之间存在着某种联系。A. V. 戴西（A. V. Dicey）就曾论证过这种联系。他指出，最大幸福原则既可以为那些拥护福利国家的人所采用，也可以为放任主义的崇拜者所采用。第六章 功利主义 - 图8

约翰·斯图尔特·穆勒赞同边沁的观点，认为“行为的‘是’与其趋于增进的幸福成比例，行为的‘非’与其趋于产生的不幸福成比例”。第六章 功利主义 - 图9

穆勒在解决法律哲学中的一个主要问题时所采取的研究进路与边沁不同，这个问题就是应当给予正义观念以多大的重要性。边沁是用一种非难的方式论及正义的，并且将正义完全置于功利的命令之下。第六章 功利主义 - 图10

第二十三节 耶林

约翰·斯图尔特·穆勒在其名著《论自由》（On Liberty）提出了一个国家在界定和限制个人自由时所应遵循的指导原则，即“人之所以有理由个别地或集体地对其中任何成员的行动自由进行干涉的惟一目的，乃是自行保护。这就是说，对于文明群体中的任一成员，之所以能够施用权力以反对其意志而不失为正当，其惟一的目的就在于防止危害他人。然而，仅仅是自己的利益，不论是物质上的还是道德上的私利，都不构成采取这种干涉措施的充足理由。”第六章 功利主义 - 图11

德国法学家鲁道夫·冯·耶林（Rudolph von Jhering，公元1818～1892年）在其颇有影响的著作《法律：作为实现目的的一种手段》（Law as a Means to an End）中，详尽地批判了穆勒所提出的这个论式。例如，他指出，根据这个论式，中国政府就不能禁止鸦片输入中国，因为这将毫无根据地侵犯购买者的自由。他接着追问道，“中国政府是否就无权禁止鸦片贸易呢？当自己的民族正在从肉体上和道德上毁灭自己的时候，中国政府仅仅出于对自由的那种学究式的尊重、为了不侵犯每个中国人购买任何他想买的物品的既有权利，而应当袖手旁观吗？”第六章 功利主义 - 图12

耶林认为，保护个人自由并不是法律的惟一目的。耶林反对任何试图用一抽象的、无所不包的公式来解决控制个人自由问题的做法。他认为，法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。他论辩说，个人的存在既为自身也为社会，而且法律也应当被视作是“个人与社会之间业已确立的合伙关系”第六章 功利主义 - 图13

耶林法律哲学的核心概念是目的。他在一部他所撰写的重要的法理学著作的序言中指出，“本书的基本观点是，目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机”。第六章 功利主义 - 图14根据他的观点，法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的。

在他常被引用的那个法律定义中，耶林指出了法律控制的目的或意图，“从最广义的角度来看，法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和”。第六章 功利主义 - 图15他认为，法律用来保护这些价值的手段和方法不可能是一致的和一成不变的。这些手段和方法必须同当时的需要和一个民族所达到的文明程度相适应。

耶林法律定义中的形式要素见之于强制（compulsion）概念。国家乃是为了确保人们遵循法律规范而实施强制力的。耶林宣称，没有强制力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。第六章 功利主义 - 图16国际法就相当缺乏强制力，因此耶林认为，国际法只是一种不完全的法律形式。

那种把法律视为是一种实现功利目的的工具的理论，趋向于相信立法者的活动是有意识的和系统的。耶林说，“对程序形式和实体法所进行的所有彻底的改革，都可以追溯到立法。这并不是或然的，而是必然的，这种必然性深深地植根于法律的性质之中。”第六章 功利主义 - 图17如果目的是法律的创造者，那么有目的地用制定法的形式制定规则就是产生符合时代要求的法律体系的最佳方法。因此，边沁这位英国功利主义改革者坚持把法律完全法典化，就绝不是偶然的了。边沁主张编纂法律的努力至少可以说是取得了部分成就。就在他去世的那一年（1832年），他的一些改良法律的建议，在英国当时的立法改革中得到了实现。德国在耶林逝世四年之后也通过了一部民法典。虽然耶林对这部法典的制定没有起决定性的作用，但是他对法律所持的一般态度以及他坚持“目的”是法律控制的驱动力的观点，却为这种立法工作奠定了基础，并创造了氛围。

  • 特别参见休谟的两部专论：Inquiry concerning Human Understanding（1748）Inquiry concerning the Principles of Morals（1752）.
  • 见Charles Hendel对休谟的介绍：Hume, An Inquiry concerning the Principles of Morals（New York, 1957），pp. xxxv～xxxvi.
  • Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation（Oxford, 1823），p. 1.关于边沁，见Elie Halévy, The Growth of Philosophical Radicalism, transl. M. Morris（New York, 1928），pp. 35～87；John Plamenatz, The English Utilitarians（Oxford, 1949），pp. 59～84；Edwin W. Patterson, Jurisprudence（Brooklyn, 1953），pp. 439～459；Dean Alfange, “Jeremy Bentham and the Codification of Law”，55 Cornell Law Quarterly 58（1969）；H. L. A. Hart, “Bentham and the Demystification of the Law”，36 Modern Law Rev. 2（1973）.
  • Morals and Legislation, p. 2.
  • 同上书，p. 3.
  • 同上书，p. 70.边沁分析了人性极为敏感的种种快乐，其中有感觉引起的快乐、财富引起的快乐、技能带来的快乐、和睦引发的快乐、美名引起的快乐、权力产生的快乐、虔诚产生的快乐、仁慈引起的快乐、恶行产生的快乐、回忆引起的快乐、想象带来的快乐、期望引起的快乐、社交引起的快乐、解除痛苦带来的快乐。同上书，p. 33；而在此书的第34～37页中，边沁对这些快乐作了进一步的定义。边沁认为，快乐和痛苦可以被视为数学上的量，并可以通过运用一种“享乐主义者的计算”（Hedonistic calculus）来权衡它们。
  • A Fragment of Government, ed. F. C. Montague（Oxford, 1891），p. 93.
  • The Theory of Legislation, ed. C. K. Ogden（London, 1931），p. 96.
  • 同上书，p. 98.
  • 同上书，p. 99.又见上书，p. 120：“确立完全的平等乃是一种幻想；我们所能做的就是减少不平等”。
  • 边沁把产权定义为“预期的一种基础；由于我们处在这种关系之中，所以它也是我们从我们被认为所占有的事物中获取某些利益的一种基础”。同上书，pp. 111～112.
  • 边沁认为，如果法律不抵制私人经济的努力、不维护某些垄断、不限制工业和贸易，那么巨大的财富便会逐渐地、无震荡地、无革命地被分散开来，而且更多的人也能适当地分享更多的财富。同上书，p. 123.关于边沁对“自由放任主义”的倡导，见Friedrich Kessler, “Natural Law, Justice, and Democracy”，19 Tulane Law Review 32，at 44～46（1944）.
  • The Theory of Legislation, pp. 100～102.
  • A. V. Dicey, Law and Public Opinion in England, 2d ed. （London, 1914），pp. 303以次.
  • 同上书，pp. 306～307.
  • 同上书，pp. 306～307.
  • Utilitarianism, pp. 11～12，18～19.
  • 同上书，p. 22.穆勒补充说，“在拿撒勒城的耶稣的金律中，我们发现了功利伦理的全部精神”。又参阅上书，pp. 15～16.
  • “有时候，为了更好地隐瞒欺骗行为（对他们自己隐瞒，无疑也对别人隐瞒），他们为自己构造了一个幻影，亦即被他们称之谓的正义：它的命令是要修改（这被解释为意指反对）善行的命令。但是正义，在它所具有的惟一有意义的角度上看，乃是为了论述的便利而虚构出来的一种角色，它的命令就是适用于某些特殊情形的功利命令”。Morals and Legislation, pp. 125～126.边沁还反对所有的自然法理论。他把法律定义为“立法者的意志或命令”。Theory of Legislation, p. 82.据此，我们可以说边沁是法律实证主义的先驱者。见本书下文第24节。
  • Utilitarianism, p. 63.
  • 同上书，p. 65.
  • 同上书，pp. 73，78.
  • In The English Philosophers from Bacon to Mill, ed. E. A. Burtt（New York, 1939），p. 956.
  • Jhering, Law as a Means to an End, transl. I. Husik（New York, 1924），pp. 408～409.关于耶林，见Patterson, Jurisprudence, pp. 459～464；Friedmann, Legal Theory, 5 th ed. ，pp. 321～325；Iredell Jenkins, “Rudolf von Jhering”，14 Vanderlilt Law Review 169（1960）.
  • Jhering，上文第114页注释③，p. 397.
  • 同上书，pp. 68～69.耶林指出，必须根据社会能从中获得的利益来衡量个人生活的价值。同上书，p. 63
  • Pound, Jurisprudence（St. Paul, Minn. ，1959），I, 130.
  • Jhering，上文第114页注释③，p. liv.
  • Jhering, The Struggle for Law, transl. J. Lalor（Chicago, 1915），pp. 8～9.
  • Jhering，上文第114页注释③，p. 380.
  • 同上书，p. 331.
  • 同上书，p. 241.
  • Jhering, The Struggle for Law, transl. J. Lalor（Chicago, 1915），pp. 9～10.