第十二章法律——秩序与正义的综合体

第十二章法律——秩序与正义的综合体

第五十五节秩序与正义的关系

我们在前两章中试图表明，一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。这一论断可能会受到质疑，因为任何人为的制度都不可能同时实现两种价值，即一仆不能同侍二主。当这二主所追求的是截然不同的目标，发布的是互不一致的命令而且几乎每从事一定的行动他们就发现其目的相左时，这种质疑便可能是正确的。但是从另一方面来看，当这二主为共同的主要目标奋斗并在追求这些目标中相互合作，而只在相对较少的情形下才分道扬镳时，对这二主中任何一主的服务就显然不会排斥对另一主的服务。在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，他们往往会在一较高的层面上紧密相联、融洽一致。一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。但在另一方面，如果没有一个有序的司法执行制度来确保相同情况获得相同待遇，那么正义也不可能实现。因此，秩序的维续在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的，而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用。为人们所要求的这两个价值的综合体，可以用这句话加以概括，即法律旨在创设一种正义的社会秩序（just social order）。

如果在一个国家的司法中甚至连最低限度的有序常规性都没有，那么人们就可以认为这个国家没有“法律”。也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重判断失误的不完善的社会中，这却是行不通的。

正如我们在前文所指出的，正义要求对相同情形或极为相似的情形予以平等对待。既然在一个有组织的社会中，不同的法官对于何种情形需要作相同的判决的问题有可能存在严重分歧，因此必须制定一整套对司法具有拘束力的标准，而认识到这一点，对于适当行使司法职能而言，几乎是一项不可或缺的条件。如果没有这种标准的帮助，即使法官只是一个人，他也难以公正平等和不偏不倚地执法。

由于人对获得某种程度的规范性指导的愿望如此之强，所以那种完全依赖法官自由的无限制的智慧的审判制度在历史现实中是很难得以确立的。然而，这并不意味着规范性指导总是由正式规则、法规、法令或先例予以提供的。那些在一定程度上与司法相一致的行为准则，可能具有社会、伦理或宗教的性质，可能是以惯例和习惯为基础的，也可能是由盛行于一个特定社会中的社会制度所具有的内在逻辑构成的。柏拉图曾在其早期著述中大肆诋毁在司法制度中使用固定的限制性规范，然而即是如此，他还是希望法官能受他有关理想国的社会哲学和道德哲学的约束。他在《共和国》一书中对理想国的内容作了详尽的阐述。

不据法司法的审判制度是一极，处于与它截然相反的另一极则是一整套有条有理、阐释详尽但却又未能符合社会正义感的规则。人们认为，按这样一套规则而实现的平等待遇乃是一种虐待性平等（an equality of mistreatment）。除非是在一个机器人的社会里，否则政府当局将很难维持和实施这样一种充满了严重不公正规定的法律制度。由于人们不会长期忍受他们认为完全不合理和难以容忍的社会状况，所以一个不具坚固的正义基础的法律秩序所依赖的只能是一个岌岌可危的基础。正如约翰·迪金森（John Dickinson）所说的，“我们所需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，换言之，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则，这个制度就会不可行；而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断地被人们所违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性则正是该制度存在的理由”。

人们有可能对此观点提出异议，因为在数个世纪中，许多人一直忍受着奴隶制的压迫，而在其他历史状况下，下层阶级也经常是毫无怨言地默默承受着贫困、疾病和低于标准的生活水平。关于上述奴隶制的问题，我们的答案就是，奴隶制法律把统治奴隶的无限权力赋予了奴隶主，因此奴隶所受的待遇完全取决于奴隶主为奴隶阶层所制定的“法律”。罗马奴隶制的历史告诉我们，当大片农业区的奴隶所受到的待遇是极其残酷和非人道的时候，社会秩序有时就会因奴隶起义、甚至是旷日持久的奴隶战争而严重扰乱。至于上述第二个论点，毋庸置疑，事实也的确如此：芸芸众生曾屈辱地承受着苦难、不幸和无权状况，因为他们的宗教信仰或其他信念使他们相信，现存的万事万物之秩序乃是注定的，是上帝安排的。假定这种信念是不合理的，而且这些不幸的阶层实际上应当享有比他们被赋予的权益更多的权益，那么上述事例也仅仅是证明了这样一个问题，即对不正义的感受包含着一种主观成分，它需要以一种对不合理的歧视的意识作为产生这种感受的条件。通过教育或灌输来塑造正义情感的可能性，乃是使正义受制于某些历史的和心理的偶然性的因素之一。另一方面，当许多人的正义感都被彻底唤起的时候，通常的结果便是产生某种形式的蓬蓬勃勃的社会行动。

至此，我们只讨论了两种极端状况，即没有秩序的正义和没有正义的秩序（justice without order and order without justice）。绝大多数可行的法律制度都避免了这两种极端形式，并找到了某种综合正义和秩序这两个价值的可行方法。即使如此，秩序与正义这两个价值偶尔也会出现分道扬镳的情形。

例如，可能会发生这样的情况：受理一起诉讼案的一位法官会得出这种结论，即适用一项在早期案例中所确定的规则，会对当下案件中的一方当事人不太公正。然而，他仍可能决定遵循先例，因为另一方当事人所依赖的恰是该规则的持续效力，或因为他十分重视法律的确定性和稳定性。在这种情形下，法律制度中的这两个主要价值就会发生冲突，而这一冲突是依照倾向有序的和可预见的司法方式加以解决的。我们拟在后面论述遵循先例原则时再讨论这个问题。

但是另一方面，也可能发生这样的情况：一位法官或与实施法律有关的其他机关决定，有序的连续性在某个特定案件中必须让位于正义的强制性要求。在这种情形下，习惯上的法律普遍性在一个具体情形中就要被牺牲，以满足实现个殊性正义的需要。为了正义的利益而背弃或放宽既定规范的要求被认为是必要的，尽管秩序倾向于常规性和一成不变地苛守规则。

亚里士多德早就认识到了这个问题，他指出，“对于有些情形来讲，是不可能制定法律的，因此需要创制一种特殊的法令。”然而，我们必须认识到，在司法上对原有的法律规则附加例外或限制条件，在许多情形下无异于开始使用一种应适用于未来所有相似情形的新的规范标准。法官会发现现行法律所作的分类和区别过于粗糙和太过空泛，所以他们会主张用更为精确和高度严谨的概括去替代它们。

无论是在罗马法律还是在英国法律中，我们都可以发现这种发展过程的事例。因此当英国大法官法庭第一次准许强制照约履行时，该法庭做出这种准许所依据的乃是衡平或良心，因为司法官员认为，普通法的损失补偿救济手段无法充分补偿原告因被告违约而给他造成的损失。然而，一旦法院在法律救济手段被认为是不充分的其他情形和相似的情形中都理所当然地准许强制照约履行时，那么一开始从衡平的角度对普通法规定所作的背离，就转变成了一种“衡平法的规则”。出于同样理由，当罗马执政官在古市民法（ius civile）因僵化和狭隘而被认为是不完善的情形下允许当事人重新起诉与辩护时，这种创新便被纳入了一个被称之为裁判法（ius honorarium）的独立的法律部门之中。这类发展恰如其份地展示了法律的一个性质，亦即法律作为一种可被称之为渐进分化（progressive differentiation）的工具的性质，换言之，使法律的分类和区别日益适应生活的复杂多样性与变幻无穷性。亨利·梅因爵士把衡平法的这两大历史制度描述为法律发展和法律改革的工具，是完全有道理的。但是我们也必须牢记，衡平法的这种进化过程，为法律在本质上的规范性质提供了有利的证据，而非不利的证据。

然而，人们也会以一种与前述极为不同的或更具限定性的方式使用“衡平”这一术语。一个衡平法上的判决，可能既不是以某一现行法律规则为基础，亦非旨在创设一个新的先例序列。它的惟一的目的就在于在一个以某种不可能以相同或相似方式在现实中重新出现的事实组合为特征的案件中公平地对待各方当事人。H. G. 汉伯里（H. G. Hanbury）极为正确地指出，“每个法律制度都肯定会不时地发现那种高呼冤情的特别难断的案件——如果法官根据规则来裁决这种案件，那么就必然会在良心上产生难以承受的内疚。”从有关英美衡平法制度的历史涵义来看，用另一个术语而非衡平这一术语来描述司法过程的这一方面，也许更可欲。德国人采用了“Billigkeit”这一术语；我们则不妨采用希腊词“epieikeia”或“个别衡平”（individual equity）这一词组来称谓这种现象。然而需要指出的是，无论选择何种术语，既然这一实现正义的司法工具缺少法律治理所特有的规范因素，因此我们应当把它同“法律”这一术语的原义明确区分开来，亚里士多德就曾在其所著《伦理学》（Nicomachean Ethics）一书中对此作过明确的界分。

尽管需要适用“epieikeia”的情形并不象人们有时所认为的那么多，但是大多数法律制度还是形成了一些应对这种问题的方法。古罗马人便授予他们的皇帝以不受法律约束的广泛特权。一旦皇帝（或作为其顾问的法学家）认为适用某一成文规则或其他规则会导致一种不适当的或不公正的结果时，他就有权在审理这一特殊案件时宣布该规则无效。根据教会法，大主教亦可行使同样的免除适用法律的权力。在美国的法律制度下，法官在某些情形中享有“平衡各种衡平原则”的自由裁量权；大多数州的法官都被赋予了在对未成年者判处监禁时考虑个别情形的权力和在裁判离婚案件时考虑财产分配的权力；行政首脑所拥有的赦免权，实质上就是在一些可使罪行减轻的要素没有或未能被法院充分考虑时主持公道或通情达理的权力；陪审团有时也通过行使被弗兰克（Frank）法官称之为的那种“事实裁量权”（fact discretion）

秩序主张与正义要求之间的分歧，除了会在正义具体化成为必要的情形中发生以外，还会在另一种情形中产生。只要一个现行的法律制度满足了人们的基本需要和要求，社会就会认为该法律制度是正义的，或者其合理的程度至少是能为人们所接受的。由于经济或社会条件的改变、技术的进步、政府管理上的失误、或统治精英阶层的堕落等等，所以那些对人们的需求只给予一般性满足的措施仍可能会使人们感到不满，而且人们也会因此认为，现行的法律制度应当被一种能更好地满足人们的正义感的法律制度所替代。如果法律因其对必要的变革所具有的惰性或抵制力而不能逐渐适应或应对新出现的情况或问题，那么一场社会危机或革命有时就会使法律制度发生一次实质性的改革，或促使人们对法律制度进行大检查，而这种改革或检查的目的就在于使这两大最重要的法律目标进行协调，至少也是使它们之间的距离缩小。

我们在上面对法律性质所做的考查，关系到一个法律制度的存在或不存在的问题。莫里斯·豪里奥（Maurice Hauriou）曾声称，法律不仅具有形式，而且还具有内容。法律的形式表现为规则和执行这些规则的司法行为；其内容便是那些旨在实现某些价值的规则的内容。但是普遍性这个基本要求并不排除有时为了个别衡平而采取背离规则和原则的做法，亦不排除保留行政和司法自由裁量权领域的做法。

如果一个社会制度根本无视正义观念所隐含的主要实质性价值中的某个价值，那么这也会妨碍它成为一种法律制度。例如，如果一个社会不保障其成员的生命、肢体完整及个人财产免遭侵犯，那么就会出现上述情形。

但是从另一方面来看，一个法律制度的存在与否，并不是以人们为正义中这三个基本成分（安全、自由和平等）所规定的序列结构为条件的。只要一个法律制度的完整性没有因其互为补充或相互冲突的价值被无视而遭到摧毁或严重破坏，那么这个法律制度就仍有可能以安全为中心、或以平等为侧重，或以最大限度的自由为晧的。由于这三个价值深深地植根于人的本性之中，所以在它们之间实现合理的平衡就是一个法律制度真正成功的标志。

第五十六节法律的稳定与变化

“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。由于过分变动和时常变化的状况会导致法律的朝令夕改，所以这些状况与真正含义上的法律是不相符合的。

然而，稳定性和确定性本身却并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。法律还必须服从进步所提出的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。

法律中的许多变化都是缓慢而又渐进发生的。这些变化往往局限于法律制度的一些特殊方面，或局限于一个特定框架中的具体问题。法律秩序中受到影响的部分会在某种程度上发生变化，而其原有结构的大部分则仍保持不变。大多数法律改革都具有非整体的或不完全的性质，而这恰恰解释了下述事实，即稳定与变化在法律生活中趋向于互相连结和互相渗透。

有关法律静止与运动的问题，与我们在前一节中所讨论的论题有着密切的联系。由于法律力图增进社会的秩序价值，因此它就必定注重连续性和稳定性的观念。正如我们所知，社会生活中的秩序所关注的是建构人的行动或行为的模式，而且只有使今天的行为与昨天的行为相同，才能确立起这种模式。如果法律对频繁且杂乱的变化不能起到制动作用的话，那么其结果便是混乱和失序，因为无人能够预知明天将出现的信息和事件。这样，遵循先例原则与遵守业已颁布的制定法规范，就会成为促进秩序的恰当工具。

但是另一方面，在执法中追求正义，有时也需要做出不同性质的考虑。根据人们对秩序和常规性的欲求而形成的先例原则要求：过去以一种特定方式裁定的事实情形在今天也应当以同样的方式裁定；尽管如此，正义所期望的平等并不一定就是过去裁决与当今判决间的相等。在某些情形下，正义所要求的乃是一种空间上的平等（an equality in space），而不是时间上的平等（an equality in time）。平等对待那些根据当今社会标准而应受到平等待遇的个人、群体或情势，是符合正义要求的。因此，一旦过去的价值判断不再与现在的价值判断相一致，那么遵循先例与正义之间就会发生冲突。在这种情形下，在尊重先例与服从正义间维持一种有益的平衡这一棘手任务，由司法机关承担。

在时间上的平等（即将早期判例适用于相同或基本相似的情形）与空间上的平等（亦即平等对待那些根据当今社会哲学观认为应当平等对待的人与物）之间达致协调，乃是一项相当艰巨的任务。它涉及到对法律应以怎样的速度去适应变化不定的时代潮流这个问题的恰当测定，还涉及到对新兴的社会理想或趋向的恒久性和确定性这个问题的评估。当一个法院面对着否弃某一早期司法原则的任务时，它还必须考虑一些其他问题。例如，诉讼一方当事人对包含在先例中的规则的持续性效力所持的信任度，以及法院废弃早期判例的立场对法律关系与交易——这些关系与交易在此次诉讼中并未涉及但却是根据同一早期规则而缔结的——的影响等问题。

反映在先例与遵从法规这两个原则中的法律的秩序功能，有一种使法律变得呆板僵化并守成当下社会与经济现状的倾向。它增进了法律所固有的溯及力量与惰性力量，并使法律制度具有了某种程度的抗变性质。试图通过司法行动从法律制度内部完全克服这一缺陷，殊非易事。真正有效的救济方法往往来自外界，或通过行使政治权力来促成立法以完善法律，或建立一个衡平法制度以对严格意义上的法律制度进行补充或修正。罗马人和英国人发展出了各自的衡平程序和制度，作为对其严格法的程式化与僵硬化品格的修正，并对正统的法律制度的保守性所产生的不足之处加以纠正，注意到这一点是颇具启发意义的。这些程序显示了法律的正义力量，亦即一种大体以目的论为指导的旨在使法律与社会功德保持平衡的力量。

总而言之，我们可以说，无论是向后的拉力还是向前的推力，对任何法律制度的恰当运作而言都是至关重要的。法律发展中侧重过去的力量与侧重未来的力量之间的对比，在一个国家的不同历史发展阶段中是不尽相同的。一个理想的法律制度可能是这样一种制度，其间，必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的，而其这类修正只会给那些有可能成为法律变革的无辜牺牲者带去最低限度的损害。

第五十七节法律的命令因素与社会因素

那些视维持秩序和国内和平为法律惟一或首要的任务的法理学论者，倾向于把法律视为是政府的训令或命令——颁布这些训令或命令的目的就在于实现上述目标并确使其成功。如果没有某种程度的政府行动的合作，维持公共秩序是极为困难的，而在一个复杂和分化的社会中就更是如此了。然而，国家治理始终会涉及到这样一个问题，即只有少数人能行使指导性权力，或在必要的情形下行使强制性权力。对于那些影响社会全体成员的利益与福利的社会控制措施，要想得到全体成员的一致同意通常是不可能的，因此就必须由那些被赋予了特殊权力或特权的少数人来制定这些措施。约翰·奥斯丁（John Austin）及其追随者指出，享有要求人们应该服从其法令的权利的机构就是“主权者”，而主权者发布的命令就是法律的实质和核心。

然而，还存在着另一个法律哲学流派，其创始人是尤根·埃利希（Eugen Ehrlich）。一如前述，埃利希及其追随者将法律视为由社会成员所遵守的安排、日常惯例以及正义原则的集合体，而不是主权者所发布的命令之总和。他们认为，法律是与人共存的，它反映在他们的婚姻安排、财产交易、遗产处理之中，而且还反映在它们的群体和社团的内部法则之中，所以它对于理解法律秩序而言要比研究政府如何通过法院判决（埃利希视这些判决为例外情形）实施其命令具有更为重大的意义。这一法律社会学流派倾向于强调法律制度中的下述因素，即那些趋于使法律制度成为一种自生自发的、非强制性工具的因素：它们调整着在社会中共同生活并互相发生各种关系的普通人之间彼此提出的主张与要求。

在对上述两个相互对立的理论进行判断时，没有必要强迫人们接受它们必定互不相容和相互排斥的结论。政府在颁布法律和法令时可能会注意到并遵循正义的基本命令；其正式法典所基本反映的也可能是人们的普遍信念。但是另一方面，许多社会安排、习惯和惯例也可能与公共秩序的要求完全相符。因此，那种主张法律要么只与政府或命令联系，要么只等同于人们的社会习俗及其正义理想的绝对化理论，不能说是现实的真实写照。

然而，在政府颁布的法律与人们在现实生活中遵循的活法（living law）之间很可能出现分歧。平民大众有可能拒绝接受强加于他们的部分法律规定并尽可能地规避这些规定。反过来看，政府也有可能拒绝接受普遍盛行的社会习俗并在必要时试图以强力改变它们。如果上述情形真的发生，那么人们就会在是政府命令代表“真正”的法律还是大众的信念代表“真正”的法律方面发生分歧。

在一个民主制度中，政府法令同社会利益间的潜在分歧被认为可以通过普选立法机构的方式而被降低到非常小的程度，因为根据这种方式，当选代表的首要义务就是忠实地反映被统治者的利益。人们设想，立法者所颁布的法律只应当记载和表达人们的希望和需要。然而，在为我们所知的现实中，上述设想在民主国家中并非总是能够得以实现的。立法者可能会误解人们的愿望或为了大经济财团的特殊利益而牺牲他们的愿望。他们也可能颁布他们认为对加强国内安全或应付紧急状况极为必要的法律，但是这些法律却可能因严重束缚或限制大众的权利和自由而得不到大众的拥护。在非民主制度的社会中，在政府政策与人们的希望和情感之间发生脱节的可能性会成倍地增加；而且还很有可能发生这样的情况，即国家机器主要被用来维护和巩固现行政权，却很少关注广大民众对其颁布的措施或法律制度的内在正义所做出的反应。

一种极具洞见能力的法哲学会认为，无论在何种政治或社会制度下，法律都不可能要么完全是政府性的，要么完全是社会性的。这种法哲学一是认为法律产生于社会与其统治者间的紧张及协调关系之中，二是认为法律制度反映了命令性因素与社会性因素间微妙的互动关系；当然，这两种因素在不同国家和不同历史阶段中常常是交替占优势的。人们必须在政府与人民之间找到某种妥协方法以保护法律制度的完整性和效力。如果政府走得太远，超出了人民所能接受的限度，或者反过来看，如果一个前进中的国家被一个主张倒退的政府拖住，那么整个或部分法律制度就会陷入困境。

当立法者制定的规范同整个社会的价值判断及真正利益完全一致的时候，就达致了一种理想的境况，但是政治现实往往实现不了这一理想。立法者有可能是征服者集团的代表人，并会把征服者的价值判断体系强加在广大的被征服者的身上。他们也有可能是经济支配集团或政治统治集团的代理人，他们关于何谓可欲的社会政策的看法会带有阶级偏见或阶级利益的色彩。当然，还有一种可能性就是政府领导人是些品格高尚的改革家，他们立志要提高社会的伦理标准或纠正因顽固遵循陈腐习俗而造成的缓慢发展状况。

当我们论及有关“伦理—命令协调”在下述场合就有可能发生这样的情形，例如，社会中的不同阶级或不同派别遵循和实践种种完全不可调和的“活法”。如果发生这种情况，那么法律就有可能完全或在很大程度上消失，而暂时取代法律的则可能是相互对抗的集团所展开的争斗或内战。

当社会秩序完全处于专制之下的时候，则可能发生另一种极端情形。在专制秩序中，法律的内容——至少是部分内容——可能是全无理性的，并被大多数人视为不可接受的。如果法律退化为暴虐的专制，而且与人们的正义感相抵触的程度达到了令人难以容忍的地步，那么有关这种完全不正义的法律措施的有效性问题就被提到了首要位置之上，并且需要找出一种方法去解决它。

第五十八节法律规范的有效性（validity）

如果人们说一条法律规范是有效的，这就意味着这条法律规范对于它所指向的那些人具有约束力。一般而言，法律规定具有强制力乃是法律作为社会和平与正义的捍卫者的实质之所在，因此法律规范的有效性问题乃是一个植根于法律过程之中的问题。如果一项有效的法律设定了义务或禁令，那么它就只能要求此义务达及的那些人服从它和依从它。如果它授予私人以权利或权力，那么这些权利和权力就必须得到其他私人的尊重，而且在它们遭到侵损时应当得到司法机关的保护。再者，一项有效的法律还必须由那些受托执法的机构付诸实施。

一项法律规定的有效性必须同其在社会秩序中的实效（efficacy）区别开来。用哈里·W·琼斯（Harry. W. Jones）的话来讲，“只有当构成社会的人——无论是官员还是大多数私人公民——的实际行为与宪法规定、制定法规定或判例法规定所指定或认可的标准相一致时，这些规定才在该社会中具有实效”。

从纯粹行为主义的观点来看，法律的有效性问题提出了一系列棘手的难题，因为它所涉及的是法律规范在理论上是否存在的问题，而不是人们在实际的现实世界中遵守或执行法律方面的可见的行为。斯堪的纳维亚的法律现实主义学者阿尔夫·罗斯（Alf Ross），为了在一些准先验的有效性浅滩中航行，曾试图把这个问题归入以心理本质为标志的领域。

罗斯所持的有效性观念，乃是以某种“关于法官精神生活的假设”为基础的，即法官在其社会的规范性意识形态的驱动下所进行的那部分精神活动。

罗斯认为，这种认识法律有效性问题的进路所具有的主要的实际意义乃在于这样一个事实，即它为人们做出有关一条法律规则将在未来的法律判决中被法庭所适用的预测提供了基础。

罗斯对有效性现象所持的上述认识进路，不能被视为是解决该问题的一种令人满意的方法。对于一项法律规范是否有效这个问题的回答，并不完全也不主要取决于对法官“毫无偏见的行为态度”以及隐于这些态度背后的驱动力的分析。首先，法律有效性问题的范围并不局限于司法审判领域。众所周知，对于一个被要求遵守某一法律命令而他本人却认为该命令是不合理的人来说，他也可能不得不面对这个问题。第二，对可能在此一法律领域中做出某一判决的法官的精神反应进行探究，似乎并不是该项法律规范有效与否的最终的试金石。有可能出现这种情况，例如，尽管一项判决已具有了“已决事件”的效力，但它却会被法学界普遍断定为是具有错误观点的判决（并在一定的时间后会因此原因而被推翻）。确定一项规范有效与否的最可行的标准，似乎是处理该问题的观点所具有的合理性和说服力，该观点与可适用的规则和原则的一致性以及该观点同整个法律制度的精神和价值模式的相符性。

罗斯认为，通过他的理论建构，他已把法律的有效性问题从规范性理想领域中切割了出来，并把它变成了一种现实的现象。

正如赫伯特·哈特（Herbet Hart）所指出的，在所有发达的法律制度中都有一套规则，这套规则旨在建立一个官方机制以对该制度的有效的和强制性的律令做出权威性的识别。他把这些规则称之为“确认规则”（rules of recognition），并将它们同调整社会中的人际关系以及区别正义行为与不正义行为的“首要”（primary）社会行为规则区分开来。

有关法律规范有效性问题的一些规则，具有一种纯粹的形式技术的性质，而且往往允许对其遵守与否做出简单的甚至几乎是机械的决定。一个国家的宪法或一般性法律可能规定，一项提案须经过立法议会三读通过，即必须在立法机关的两院中都获得多数赞成票，必须由国家首脑签署以及必须在官方的法律汇编中出版。如果这些形式上的要求都已达到，那么该法律就可以被认为是有效的而毋需顾及其内容的性质。

甚至在司法审判程序这一专门领域中，亦会不时发生有关价值论的和评价性的棘手问题。联合国宪章第18条规定，联合国大会的决议应以到会及投票之会员国之多数决定之。但另一方面，联合国大会对于“重要问题”之决议，则需要到会及投票之会员国三分之二多数决定之。显而易见，对联合国大会议程上的一个问题是否属于“重要问题”加以确定，有时就需要做出具有复杂和可能具有争议性质的价值判断。

在一些联邦制国家中，法律的有效性不仅取决于对某些形式性的立法程序的遵守，而且还要取决于对某些立法管辖权规则的服从。为社会所关注的某些领域是由联邦立法机关加以规定的，而其他的领域则是由政府附属单位的立法机构加以规定的。因此，在美国，对州际贸易和对外贸易的调整权都控制在国会手中，而各州立法机关则在决定公民于侵权、合同及州内关系等方面的权利与义务时具有广泛的权力。在盛行这种制度的地方，有关法律有效性的规则并不只具有纯粹的形式性质，而且还可以宣称某些题域超出了一个立法机关的管辖权范围。

一个国家的宪法或基本规范可能再进一步，规定法律的有效性应以遵守某些被认为体现了该社会秩序中的基本正义原则的标准为条件。例如，美国宪法就规定，未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；而且任何州不得拒绝给予任何人以相同的法律保护。

赫伯特·哈特争辩说，旨在为法律有效性提供标准的确认规范的目的，乃是要增强法律的确定性和明确性；他指出，在早期不发达的法律制度中，法律规则、道德义务与社会习俗之间的分界线是极不清楚的。如果确认规则的主要目的在于促进对强制性法律规则的辨识，那么纯粹形式的识别标准就要比注重法律规则内容的实质性标准优越得多。要确定一项法案是否在立法会议上通过了三读、是否为实际投票人的多数票所赞同、以及是否已由国家首脑所签署等问题，通常来讲是一项较为容易的事情。当法律的有效性还取决于对具有管辖性质的限制条件的服从时，辨识的确定性便开始减小。例如，若把联邦政府的贸易和征税的权力同各州在这方面的权力分开，则必然会使美国最高法院在其判决中创设微妙的差别原则和不确定的标准。

当对正当程序的考虑或对要求保护个人尊严的考虑被纳入确定过程之中时，将法律中的有效规则同无效的或违宪的规则加以区别时所具有的便利便会达到最低点。在这里，由于需要诉诸毫不明确的和变幻无常的评价标准，所以明确规则的自主性与自足性便遭到了破坏。判断一条法规或其他法律措施是否同“正当程序”的命令相符合，往往需要做出高度精确的规范性考虑，亦即要求对法律制度中不同层次的规定间的协调共存问题进行认真的判断，对相互冲突的社会价值进行权衡以及对这些价值进行排序。在宪法领域中，罗斯在试图把法律有效性的问题归为一种对司法心理态度的事实解释方面所做的努力，遇到了特别严重的困难。

当我们在一国实在法并未明确阐述的一般正义原则中探寻有关确定规范约束力的法律标准时，我们便步入了法律有效性问题所涉及的最为敏感也最具争议的领域。例如在中世纪，教会权力机构在许多非宗教当局的支持下，拒绝承认那些被认为与神法或自然法相抵触的国家法具有有效性。

在我们生活的这个时代，那种认为不正义的法律就不是法律的观点，已很少为法律哲学家或法庭的法官所赞同。这种理论有着明显的缺陷。一项制定法是否“违背理性”往往是十分不确定的，而且有关一项特定法规是否公正与合理的问题，人们也往往会产生广泛且重大的分歧。如果公开承认人们有权无视、废弃或不遵守一项不正义的法律，那么这些情形就会置法律制度的确定性与权威性于一种无法承受的压力与重负之下。正如西班牙的经院哲学家弗朗西斯科·苏亚雷斯（Francisco Suarez）所指出的，“必须作出有利于立法者的假定……，这是因为如果不存在有利于立法者的这种假定，那么就会给国民无视法律大开绿灯：法律不可能公正到足以使一些人不对它们产生怀疑，尽管这种怀疑所依据的显然是一些似是而非的理由。”

然而值得我们注意的是，也可能会发生这种情形，即一个暴虐政权会把一些完全蔑视所有文明礼仪标准的规则颁布于法律之中。例如，让我们假设一个政府下令灭绝然而，出于法律安全的迫切需要，上述权利只能在极端的和无法解决的情形——即政府犯了令人难以容忍的错误的情形——中加以行使。另外，行使这种抵制权利的人还必须冒有这种风险，即他有可能错误地判断了合法行使这种权利的严格前提。

在希特勒时代以后，西德最高法院向前迈进了一步并在判决中指出，如果国家发布的命令是完全应受谴责的而且其不合理性已达到了令人难以容忍的程度，那么抵制执行这些命令的权利在某些情形下可以转变为一种不遵守这些命令的法律义务。这种立场为那些（根据那种能使抵制义务成为有效的状况之性质）可能发现自己承受着必须去遵守不合理的命令的极大压力的人设定了一些道德责任的高级标准。在这种情形下，法官必须表现出极大的智慧和对人性的理解，而且法官在裁定因未能抵制不合法的法令而应承担的责任时，还应当考虑当时为确保服从这些不合法的法令而行使的强制手段的性质与严厉性。但是在另一方面，我们也必须认识到，除非我们准备生产一代机器人，这些机器人甚至对最为专制和最无人性的强盗政权也将表现出奴隶般的、毫无怨言的顺从，否则就需要有责任心的人在执行极恶的命令时做出批判性的判断，即使他有可能因此而承受被剥夺基本权利的风险。在这一领域，法律科学所能做的不过只是提出一些解决这种问题的宽泛标准，并将其细节留待处理这类情形的法官根据特定的事实从司法上加以考虑。

赫伯特·哈特所持的立场同我们在本节中所主张的观点，在一些实质性方面大相径庭。哈特从法律与道德之间必须进行严格区别这一前提出发，得出结论认为，法律必须被认为包含了所有依据宪法上的或一般法律中的标准（这些标准是由实在法律制度确立的）而有效的规则，而毋须考虑这些规则的内在正义性。他坚持主张，如果人们采纳一种较为狭义的法律概念，而把令人厌恶的规则排除在外，那么就会一无所获，即使这些规则的不道德程度达到了登峰造极的地步，情况亦然。

在一些情况下，这种观点有可能会导致极不可欲的后果。哈特认为，尽管一个个人可以以更高的正义为由而拒绝服从令人憎恶的法规，但是法院仍必须因该人不服从法律而制裁他。很显然，我们不能以一项法律虽然有效但在道德上很可耻为由而给予法官——法律制度的受托人——以拒绝适用此项法律的权利。因此根据哈特的理论，一个人如果因为拒绝执行一个疯狂的暴君所发表的有关屠杀大批无辜人民的并在形式上有效的命令而被科以死刑，那么即使在该暴君被废黜以后这个人也必须受到法院的制裁，除非人们采取了溯及既往的手段而废除了此项不公正的法律，或者立法院颁布了大赦令。但是，废除一项法律或颁布大赦令都非轻而易举之事。另外，即使在专制暴君统治时期，赋予司法机关以无视或反对主权者发布的令人憎恶的命令的权利，似乎也是可欲的，只要法官能鼓起勇气采取这种冒险的措施。

哈特认为，如果一项法律符合了国家实在性的“确认规则”所规定的标准，那么该项法律就是法律；他的这个观点源出于他所持的这样一个信念，即确认规则的首要目的乃是加强法律制度的确定性和稳定性。这种现象时，人们就有正当理由对某些法律的有效性提出质疑。

上述结论，即使从哈特十分强调的法律确定性的观点来看，也是站得住脚的。宣称一项法律规则有效的目的就在于确保该项法律规则得以有效的遵守和实施。然而，如果许多人都认为该项规则是完全不合理的或不正义的，那么这一目的就无从实现。在这种情形下，对该项规则的遵守及实施往往也会遭到破坏，从而使该规则部分失效。在纳粹德国，法律规定不得向遭迫害的少数民族提供援助或给予安慰，否则将受到严厉惩罚，但是许多受人尊敬的和一贯守法的公民却都无视这类法律。象拉尔夫·沃尔多·埃默森（Ralph Waldo Emerson）这样品行高尚和负有责任感的人，就曾在其日记中写道，他将不服从《逃亡奴隶法令》（Fugitive Slave Act）的规定，而且并不只是他一个人持有此观点，有许多人都站在他的一边。当一条规则或一套规则的实效因道德上的抵制而受到威胁时，它的有效性就可能变成一个毫无意义的外壳。只有用服从正义的基本要求来补充法律安排的形式秩序，才能使这个法律制度免于全部或部分崩溃。

第五十九节制裁的意义

在前一节中我们业已提出，必须对法律的有效性与法律的实效加以区分；我们还指出，对法律有效性的探求是旨在确定某一特定行为规则是否具备一条应得到遵守与实施的法律规则的资格条件。而另一方面，法律实效所涉及的则是另一个问题，即一项行为规则在社会秩序中是否在事实上得到了实施，亦即它是否得到了其适用对象的遵守以及是否为政府当局所实施了。

制裁（sanctions）问题是一个关系到法律实效的问题。人们之所以规定制裁，其目的就在于保证法律命令得到遵守与执行，就在于强迫“行为符合业已确立的秩序”。

一些有关法律的定义和理论认为，通过制裁可以增进强制力，而且制裁的作用远比其他促使人们有效遵守与执行法律命令的手段大得多。其中的一些定义和理论几乎把强制性制裁规定视为法律得以存在和得以有效的基本条件。例如，人类学家E·亚当森·霍贝尔（E. Adamson Hoebel）就把法律定义为“一种社会规范，违反这种规范，就要由拥有为社会所公认的执行制度特权的人通过威胁适用或实际适用物理力量（physical force）的方法对之进行制裁。”

如果上述种种论断必须被解释为意指制裁作为附属物乃是一个绝对必要的条件，亦即一项法律规范得以存在和得以有效的根本标准，那么我们就有必要就此断言展开论辩。在某个法律制度中都有一些具有促进性的（facilitative）规范而非强制性的规范。

在这类规范中，有赋予个人以权利的规范、授予组织以权力的规范以及对政府机构制定政策的自由裁量权领域进行确定的规范。对于不行使法律所赋予的权利、权力或自由裁量权，是毋须附设制裁的。在这个意义上可被视为是不具制裁性的规范的例子有：允许人们通过财产转让而移转所有权的规范、允许人们根据遗嘱处分财产的规范、允许人们在政治选举中投票的规范以及允许人们就公众利益问题畅所欲言的规范。

对于此一论辨，凯尔森答复说，“那些本身并未规定强制行为（因而并不命令，但却允许创立规范或明确允许一定的行为）的规范，是一些依附性规范（dependent norms），它们只有同那些明确规定强制行为的规范相联系，才会具有效力。”因此，允许人们通过转让或分配从所有者那儿获得所有权的任意条款（permissive Provision），乃是通过对任何妨碍受让人拥有其财产的第三者设定强制性制裁而得以实施的；赋予某些个人以投票权利的规定，其效力的实现乃是以对其他人和政府官员确立不得干涉有权者行使这一权利的强制性义务为条件的；授予行政机关以制定规则之权力的条款，只有在具体化这种授权以后才会具有意义，所谓具体化，就是在所颁布的规则不为其调整对象所服从的情形中，可通过设定惩罚而予以实施之。

凯尔森竭力主张法律强制理论的普遍性，但这种努力实际上却存在着一定的虚构性。赫伯特·哈特曾颇有说服力地指出，对于那些授予某些人以权利和权力的规则，我们必须从行使这些权利与权力的人的角度来考察。经过考察以后，我们就会清楚地看到，上述有关的授权乃是一种授权规范，而不是一种强制性规范。再者，我们也不能说，那些授予一国之公民以言论自由或投票权利的规范，其有效性是以其他限制或制裁那些企图干涉人们行使上述权利的人的规范为条件的。另一方面，除非对破坏这些权利的行为加以制裁，否则这些权利的实效就有可能遭到破坏。这会在下述情形中发生：在某些激进的政治群体中或在一般人中所盛行的那种偏狭的情绪，常常会促使人们产生取消他们毫无限制的言论自由或政治选择的意图。

在大多数法律制度中，除了一些允许行使权利和权力的规范以外，还存在着一些其他不具有强制实施因素的规范。由婚姻关系中所产生的合作义务，就属于这类规范。宪法中有时也包含有某些不能强制适用于某些高级官员之身的条款。制定法或司法判例会承认主权豁免原则，该原则禁止人们因一国的侵权行为及违约行为而对该国起诉，尽管人们可以得到一种救济手段以对抗对这一行为负有责任的个别官员（但是这种救济通常是无效的）。

在这些情形下，我们必须同意阿尔夫·罗斯的论断，“如果说每条法律规则都必须由强制力作为后盾，那么从这个意义上讲，强制力就不可能是法律概念的必要成分”。

尽管这一主张在罗斯所作的特定表述中有值得商榷的地方，但是它仍比那种认为制裁的存在乃是每一法律规范的显著标志的观点具有更大的解释力和具有更强的说服力。一个法律制度，如果没有可强制实施的惩罚手段，就会被证明无力限制不合作的、反社会的和犯罪的因素，从而也就不能实现其在社会中维持秩序与正义的基本职能。这就解释了这样一种普遍的现象，即所有成熟的和高度发达的法律制度都通过把强制性的国家机器置于执法机构和执法官员的支配之下以使法律得到最大限度的服从。尽管早期法律制度的特征是政府制裁机构的不完善而且还经常依赖于受侵害的个人与群体的自助形式，但是法律的进步却伴随着这样一种明显的趋势，即通过创立和维护官方程序（这种程序是用以执行和实施那些能确立约束性义务的法律规范的）来保证这些法律规范的实效。

然而，上述观点必须同那种认为政治上有组织的强制力乃是一套法律规则得以存在的绝对必要条件和主要标准的观点区别开来，因为后一种观点忽视了这样一个事实，即一个法律制度之实效的首要保障必须是它能为社会所接受，而强制性的制裁只能作为次要的和辅助性的保障。一个合理的和令人满意的法律制度之所以会得到社会大多数成员的遵守，乃是因为它服务于他们的利益、为他们所尊重、或至少不会在他们的心中激起敌视或仇恨的情感。强制只能用来针对少数不合作的人，因为在任何正常并运行有效的国家中，须用制裁手段加以对待的违法者的人数远远少于遵纪守法的公民。

有人可能会反对上述观点，因为有些法律制度或这些法律制度的某些部分并未被认为是合理的和正义的，而且公民服从它们只是出于害怕，因为如果不遵守这种法律，他们就可能会受到强制性的制裁。然而，在这种情形下，破坏和抵制这种法律制度的行为很可能会广为蔓延，并将逐渐削弱该制度的基础与强力。即使不是这样，这种制度的存在也不可能被期望维持多久，因为要少数政府官员将一个不为人们接受的法律制度强加给广大人民实是极为困难的。正如弗里霍夫（Freehof）所指出的，“警察权力（police power）当然是必不可少的，然而却永远是不充分的。如果大多数公民决定采用暴力，正如历史上多次发生的那样，那么警察权力也是无济于事的。秩序的真正生命力依然源自内部。是良知造就了我们所有的公民。”如果大多数公民不愿意遵守该法律，那么强制就会变的毫无意义，以强制作为威胁手段也会丝毫不起作用。

让我们假定存在着这样一种社会，在该社会中，社会团结达到了顶峰，结果使统治当局对强制力的运用变得毫无意义。该社会成员经由教育、劝说以及本人的经验而逐渐相信法律的有益作用，所以他们习惯于遵守法律。法律的主要作用并不是惩罚或压制，而是为人类共处和为满足某些基本需要提供规范性安排。使用强制性制裁的需要愈少，法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。

因此，我们完全有理由认为，如果人们不得不着重依赖政府强力作为实施法律命令的手段，那么这只能表明该法律制度机能的失效而不是对其有效性和实效的肯定。既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给该制度下定义，那么我们也就不应当把强制的运用视为法律的实质。正如佩顿（Paton）曾确切指出的，“学术界对制裁的过于关注，导致了一种错误的法律观。健康观念使我们首先想到的并不是医院和疾病、手术和麻醉，而不论这些东西对于维护社会福利是多么必要。最好的医疗方法是预防疾病的发生，正如法律的真正益处在于它确保有序的平衡，而这种平衡能成功地预防纠纷。”正如药物效用的最佳状态乃是人体不再需要它，法律的最大成功也在于当局对公民的生命、自由和财产所进行的令人讨厌的干涉被降到最低限度。

对法律制裁理论来讲，最具挑战性的检验领域之一乃是国际法领域。约翰·奥斯丁（John Austin）不承认国际法具有法律性质，其依据是国际法的规则和原则并不是由一个最高政治主权者制定的，而且国际法没有规定任何法律制裁手段来保证其规定的遵守。上述两种观点所具有的一种共同倾向是，它们都把制裁视为所有法律的基本组成部分；它们的区别只在于它们对强制执行程度类型的认识有所不同，而这种程序被认为是满足有关法律制裁的要求的手段。

如果要做出国际法是一种真正的法律这样的评价，就必须首先承认这样一个事实，即国际法制度的规则如果不以国际法律社会或国际法律社会大多数成员国的接受为基础，那么该制度就不可能有效。应当强调指出的是，大多数调整国际关系的惯例和条约规定之所以在很大程度上都得到了遵守，乃是因为它们有利于有关国家维持和平共处，而且遵守它们还会有助于赢得国际间的友好亲善。当然，这并不意味着国际法始终得到了遵守，相反，一些国家实际上为了自身的利益、自我扩张的欲望以及有时为了民族生存的欲求，也常常违反国际法。但是，只有当违反国际法现象的频繁程度已然使整个国际法制度达致行之无效和变成空想的地步的时候，这种违反国际法现象的事实才会迫使我们去否认国际法的法律性质。然而，在可获得的证据的基础上，我们却无法得出这样一种普遍性的结论。正如杰塞普（Jessup）和穆尔（Moore）所指出的，国际法规则更多的是被遵守而不是被藐视。尽管历史上存在着动荡不安的时期，其间骚乱、社会动荡或国家侵略行为淹没了人们对和平的希望，但是这种状况总是同那些国际秩序相对稳定以及对国际法的违反只构成例外而非常规的时期以交替的方式存在着的。当然，我们必须承认，国际法执行程序中所存在的不足之处，会大大减损它作为国家间稳定机制的作用与效力。鉴于此，人们有时也将国际法比作早期的法律，因为后者也同样缺乏由政府所执行的行之有效的制裁形式。但是这些考虑只能帮助我们懂得这样一个道理，即国际法是一个处于发展初期的还很不发达的法律制度；上述考虑并不能迫使我们推断出国际法根本不是法律的结论。

最后，我们可以得出结论认为，法律制裁问题，总的来说是同法律的秩序作用及其增进正义的目的联系在一起的。法律强制执行措施，其目的乃在于实现和加强有序的、一致的和有效的执法。如果法律制度缺乏正义，那么依赖政府强制力的做法——作为政府的首要政策目标——就不可能得到人们的普遍拥护。但是另一方面，如果一个正义的和令人满意的法律制度能在思想上和行动上赢得人们的忠实服从，那么这种法律制度也就毋需辅之以制裁了。由于人和制度都有缺陷，所以上述那种理想状况能否实现就颇值得怀疑了。只要在有组织的社会中和在国际社会中还存在大量的违法者，那么法律就不可能不用强制执行措施作为其运作功效的最后手段。

这也是朗·L·富勒的观点：The Morality of Law, rev. ed. （New Haven, 1969），p. 39.

Roscoe Pound, Jurisprudence（St. Paul, Minn. ，1959），II, 352～374.庞德认为，不据法司法，“是一种根据主导的善的感觉的司法，它不受规则的限制。”同上书，p. 367.

见本书上文第2节。

Administrative Justice and the Supremacy of Law（Cambridge, Mass. ，1922），p. 122.

关于法律规范的有效性问题，见本书下文第58节。

见本书上文第51节，注释[11]。

见本书下文第86节。

The Nicomachean Ethics, Transl. H. Rackham（Loeb Classical Library ed. ，1947），Bk. V. x. 4.

同上书，Bk. V. x. 5.关于亚里士多德的衡平观，见N. D. O`Donoghue, “The Law Beyond The Law”，18 American Journal of Jurisprudence 150（1973）

Ancient Law, ed. F. Pollock, 4 th ed. （New York, 1906），pp. 27，67.

Modern Equity, 7 th ed. （London, 1957），p. 4.

Jerome Frank, Courts on Trial（Princeton, 1950），p. 328.关于陪审团偏离规则方面的详尽论述，见Mortimer R. Kadish and Sanford H. Kadish, Discretion to Disobey（Stanford, 1973），pp. 45～69.

关于这一问题的进一步讨论，见本书下文第76节。又见Kadish and Kadish, pp. 85～91

Hauriou, “Classical Method and Juridical Positivism”，in The French Institutionalists, ed. A. Broderick（Cambridge, Mass. ，1970），p. 125.

又见本书上文第45节。

关于正义与安全的关系，见本书上文第53节。

一个法律制度承认奴隶制度，意味着在国家法律所忽视的社会生活领域中开辟了一块领域，而这个法律空缺则由奴隶庄园的自治法律所填补。这一思想是由埃德加·博登海默提出的：Power, Law, and Society”（New York, 1973），pp. 134～139.对奴隶人格的否定（这种状况可以由其主人所给予他的实际待遇而得到纠正），被斯多葛派哲学家声称为是相悖于自然法的。见本书上文第4节和RenéMarcic, “Sklaverei als Beweis gegen Naturrecht und Naturrechtslehre”，14 Oesterreichische Zeitschrift fur Oeffentliches Recht 181（1964）.

关于平等待遇原则，见本书上文第52节。

见本书上文第54节，关于基本的法律价值的相对序列的讨论。我们将指出，赋予这些基本法律价值的先后顺序，乃是以经济因素，历史和社会环境以及民族特征为基础的。

Pound, Interpretations of Legal History（Cambridge, Mass. ，1923），p. 1.又见Jean Beetz, “Relections on continuity and Change in Law Reform”，22 University of Toronto Law Journal 129（1972）.

Benjamin N. Cardozo, The Growth of the Law（New Haven, 1924），p. 3.

Lord－Chancellor Hardwicke在Walton v. Tryon, 21 Eng. Rep. 262（Chanc. 1753）一案中指出：“确定性是稳定性之母，因此，法律旨在确定性。”Welter Gellhom在评论这一论断时说：“甚至连Hardwicke大法官也没有任意抬高稳定性的地位，使之置于其他迫切需要的事物之上。”“The Legislative and Administrative Response to Stability and Change”，17 Vanderbilt Law Review 91（1963）.

见Cardozo, pp. 1～3，143～145；Harry W. Jones, “The Creative Power and Function of Law in Historical Perspective”，17 Vanderbilt Law Review 135，尤见140（1963）.

见本书下文第85节和86节。

见Cardozo, The Paradoxes of Legal Science（New York, 1928），pp. 29～30.

236 N. Y. 156，140 N. E. 227（1923）

该案例在卡多佐所著之书第105页中进行了讨论。

Brown v. Board of Education, 347 U. S. 483（1954）

关于罗马衡平法和英国衡平法，见Henry Maine, Ancient Law, ed. Frderick Pollock, 4 th ed. （New York, 1906），pp. 55-69.

关于这一问题的更为详尽的论述，见Edgar Bodenheimer, “Power, Law, and Society”（New York, 1973），Secs. 5，and Ch. II.

关于奥斯丁与分析法学派，见本书上文第25节。

关于埃利希与社会法学派，见本书上文第28节。

Max Rheinstein in“Sociology of Law”，48 Ethics 232，at 235（1938）一文中已论及了这种种可能性。

例如，在印度，政府就已开始通过实在法去促进早日摒弃种姓制度的遗俗。

Nicholas S. Timasheff认为，这是作为政治制度和社会制度的法律所面临的最主要的问题。Introduction to the Sociology of Law（Cambridge, Mass. ，1939），pp. 15，235～248.

见本书上文第44节。正如该节所指出的，这些情形是极为罕见的。

见本书下文第58节。

Harry. W. Jones, The Efficacy of Law（Evanston, III. ，1969），pp. 3～4.其他有关有效性与实效的区别的讨论，见Hans Kelsen, General Theory of Law and State, transl. A. Wedberg（Cambridge, Mass. ，1949），pp. 29～37；Eduardo García Máynez, “The Philosophical－Juridical Problem of the Validity of Law”，in Latin－American Legal Philosophy, transl. G. Ireland et al. （Cambridge, Mass. ，1948），pp. 462～463，477～478.

琼斯指出，只有当转向讨论制定法因被废弃（即长期未被遵守和未得到执行）而是否仍旧有效的问题时，有效性与实效的区别才会变得模糊起来。同上书，p. 9.关于制定法被废弃问题的讨论，见本书下文第78节。关于一般的有效性问题，又见Jerome Hall, Foundations of Jurisprudence（Indianapolis, 1973），pp. 54～77；George C. Christie, “The Notion of Validity in Modern Jurisprudence”，48 Minnesota Law Rev. 1049（1964）.

琼斯援引一项纽约的关于限制教师、卫生工作人员及其他公共雇员罢工的法律作为例证。同上书，p. 11.

关于罗斯的一般哲学，见本书上文第33节。

Alf Ross, On Law and Justice（Berkeley, 1959），pp. 18，35.

同上书，p. 37

同上书，pp. 73～74；Ross, Towards a Realistic Jurisprudence（Copenhagen, 1946），pp. 77，81.

Alf Ross, On Law and Justice（Berkeley, 1959），pp. 35，40～41，44.

关于霍姆斯的法律观点，见本书上文第31节。

Ross, Towards a Realistic Jurisprudence（Copenhagen, 1946），p. 92.关于法律中的理想成分与现实成分之间的关系，见本书上文第45节。

Alf Ross, On Law and Justice（Berkeley, 1959），p. 77.

Alf Ross, On Law and Justice（Berkeley, 1959），p. 90.

紧接下来对有效性这个特殊问题的说明，将提供许多例证。极有可能的是，罗斯本人并不会对本书正文中的这一说法提出质疑，因为他并没有完全否认法律过程包含着规范性的“应然”因素。然而，他却倾向于通过把法律现象归于一种基本上是社会学的和心理学的“实然”领域，而把这一因素减到最低限度。然而，这种观点并没有正确地对待法律过程的复杂性。见本书下文第82节。

关于这一点，见杰罗米·霍尔对罗斯观点所给出的详尽且极具说服力的批判：Jerome Hall, “Reason and Reality in Jurisprudence”，7 Buffalo Law Review 351，at 372～380（1958）

H. L. A. Hart, The Concept of Law（Oxford, 1961），pp. 89～93.又见本书上文第27节。

例如，英国的法律要符合一定的议会程序的专门规则方面能被认为有效力。英王御准只是一种形式。见William Geldart, Elements of English Law, 7 th ed. by D. C. M. Yardley（London, 1966），pp. 3～4

U. S. Constitution, 5 th and 14 th Amendments.

同上书，1st Amendment and Art. I, sec. 9

The Constitution of Europe, ed. E. A. Goerner（Chicago, 1967），p. 137.

Hart, pp. 90，92

埃德加·博登海默表述了比较宽泛的、日益变化的正当程序标准的演变：Edgar Bodenheimer, “Due Process of Law and Justice, ”in Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, ed. R. A. Newman（Indianapolis, 1962），pp. 463～496.

见R. W. and A. J. Carlyle, A History of Medieval Political Theory in the West（New York, 1903～1936），II, 32～33，78～79，96～98，105～108.Walter Uumann解释了这一论点在法理学上的基础。The Medieval Idea of Law（New York, 1946），pp. 35～39，53～57.

“The City of God, ”Bk. XIX, ch. 21，in Basic Writings of St. Augustine, ed. W. J. Oates（New York, 1948），II, 497；The Free Choice of the Will, transl. R. P. Russell（Washington, 1968），Bk. I, ch. 5.

Summa Theologica, transl. Fathers of the English Dominican Province（London, 1913～1925），Pt. Ⅱ，1st Pt. ，qu. 93，art. 3.然而，圣·托马斯本不愿意承认人民拥有对所有不正义法律的无限制的反抗或抵制权，见本书上文第6节。有关中世纪经院哲学学者的观点的一般讨论，见R. Darrell Lumb, “The Duty of Obeying other Law”，1963 Archiv fur Rechts－und Sozialpbilosophie（Beiheft No. 39），p. 195.

Selections from Three Works of Francisco Suarez, transl. G. W. Williams（New York, 1964），Bk. I, ch. IX, par. 11.又见Morris Cohen, Reason and Nature, 2d ed. （Glencoe, III. ，1953），p. 25：“如果每个个人都拒绝遵守他认为不道德的法律，那么一个法律国家就将丧失对无政府状态的优势。”

见Book of Esther iii：13.

第二次世界大战后在德国发现的备忘录，披露了一些纳粹强盗所制定的要灭绝整个波兰民族的计划。

Matth. ii：16

如果存在着废除遭到反对的法律的制度化渠道，那么人们就有很好的理由视这些渠道为纠正立法者所为的不正义情形的惟一工具（除极为特殊的情况以外，如司法机关方面完全或几乎完全缺乏独立性）。与此相关的问题，请参见RenéMarcic, Rechtsphilosophie：Eine einfubrung（Freiburg, 1969），p. 280.

关于反抗或抵制的权利，见John Locke, Two Treatises of Civil Government（Everyman`s Library ed. ，1924），Bk. II, chs. 18～19（当托马斯·杰斐逊起草《独立宣言》时，关于这一论题的论述曾影响过他）。Giorgio del Vecchio, justice, ed. A. H. Campbell（New York, 1953），pp. 157～158.Franccois Gény, Science et technique en droit privépositif（Paris, 1924），IV, 125～137；Richard A. Wasserstrom, “The Duty of Obey the Law”，10 U. C. L. A. Law Review 780（1963）.与此相关的公民不服从或非暴力抵抗（civil disobedience）的问题，本书将不作讨论。在美国，这一问题常常与立法机构可能违宪行使立法权力的情况交织在一起。作者在21 Virginia Law Weekly Dicta 1（1969）中陈述了他关于这个问题的基本立场。精彩的导论性论述，见Morris Keeton, “The Morality of Civil Disobedience”，43 Texas Law Review 507（1965）；Mark R. MacGuigan, “Civil Disobedience and Natural Law”，11 Catholic Lawyer 118（1965）

埃德加·博登海默讨论了西德法庭关于纳粹的立法规定和司法规定的有效性问题的判决，见Edgar Bodenheimer, “Significance Development in German Legal Philosophy since 1945”，3 American Journal of Comparative Law 379，at 387～391（1954）；Heinrich Rommen, “Natural Law in Decisions of the Federal Supreme Court and of the Constitutional Courts in Germany”，4 Natural Law Forum 1（1959）；H. O. Pappe, “On the Validity of Legal Decisions in the Nazi Era”，23 Modern Law Review 260（1960）

Decisions of the Bundesgerichtshof dated July 12，1951，3 Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen 94，at 107（1951）.最高法院的准则与古斯塔夫·拉德布鲁赫的论断相似，认为“当实在法与正义之间的差距到了不能容忍的地步，以致实在法因成为错误的法律而须让位于正义时，”这种制定法也就失去了其有效性。Rechtsphilosophie, 4 th ed. by E. Wolf（Stuttgart, 1950），p. 353.关于拉德布鲁赫，见本书上文第34节。

H. L. A. Hart, The Concept of Law（Oxford, 1961），pp. 100，205.

同上书，pp. 203～207.又见Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals”，71 Harvard Law Review 593，at 616~617，60（1958）.关于对哈特观点的批评，见Lon L. Fuller, “Positivism and Fidelity to Law－A Reply to Professor Hart”，71 Harvard Law Rev. 630，pp. 648～657（1958）.

Edgar Bodenheimer, “Due Process of Law and Justice, ”in Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, ed. R. A. Newman（Indianapolis, 1962），pp. 463～496

美国最高法院法官罗伯特·H·杰克逊在The Supreme Court in the American System of Government（Cambridge, Mass. ，1955），p. 5.中也赞同这种观点。根据美国宪法，第5和第14修正案中的正当法律程序条款，通过给予司法机关以有可能推翻完全不合理和专断的法律的权力，而架起了通向自然法思想的桥梁。

Paul Tillich, Love, Power, and Justice（New York, 1954），p. 88.

F. Lyman Windolph, Leviathan and the Natural Law（Princeton, 1951），p. 30.

Hans Kelsen, General Theory of Law and State, transl. A. Wedberg（Cambridge, Mass. ，1949），p. 15.又见John Austin在其所著The Province of Jurisprudence Determined, 2d ed. （New York, 1861），p. 6.中的定义：“一旦某项命令未得到服从，或者（用相应的表达方法）一旦某项义务未得到践履，那么就很可能会招致灾难，而这种灾难常常被称之为制裁，或称之为强制服从。”

Kelsen, The Pure theory of Law, 2d ed. transl. M. Knight（Berkeley, 1967），p. 35.杰罗米•霍尔曾指出，一些国家的法律也承认心理制裁，如谴责和反面的公开宣传；他同时还指出，人们在一般意义上讲不应当在法律制裁理论中过分强调物质力量的作用。“Legal Sanction”，6 Natural Law Forum 119，at 122（1961）.又见他在Foundations of Jurisprudence（Indianapolis, 1973），pp. 101～141.一书中对制裁问题的详尽探讨。

Anthropology：The Study of Man, 3 rd ed. （New York, 1966），p. 440.

Max Weber on Law In Economy and Society, transl. E. Shils and M. Rheinstein（Cambridge, Mass. ，1966），p. 5.

Jurisprudence：Men and Ideas of the Law（Brooklyn, 1953），p. 169.

Philosophy of Man, transl. T. O. Martin（Washington, 1953），p. 305.

Kelsen, The Pure theory of Law, 2d ed. transl. M. Knight（Berkeley, 1967），pp. 19，21；Anthropology：The Study of Man, 3 rd ed. （New York, 1966），pp. 33，54.

Kelsen, Anthropology：The Study of Man, 3 rd ed. （New York, 1966），p. 58.他的观点得到了Albert A. Ehrenzweig的支持：Psychoanalytic Jurisprudence（Leiden, 1971），p. 48，在这本书中，他讨论了在赋予权利、权力和法律资格或能力背后所“隐藏”的制裁。

H. L. A. Hart, The Concept of Law（Oxford, 1961），pp. 40～41.

Arthur L. Goodhart, English Law and the Moral Law（London, 1953），pp. 13～17.他在这里讨论了把制裁理论适用于英国宪法的不确当性。

Towards a Realistic Jurisprudence（Copenhagen, 1946），p. 111.

同上书，p. 112

在这个意义上，我们赞同耶林关于没有强制力的法律可以比作“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”的说法。见本书上文第23节。

在这个问题上，让我们回顾一下尤金•埃利希所阐发的遵守法律的典型原因，无疑是有助益的。见本书上文第28节。关于人们在原始社会中服从法律的动机，见Bronislaw Malinowski, Crime and Custom in Savage Society（Paterson, N. J. ，1964），pp. 15，22～49.

Solomon Freehof, “The Natural law in the Jewish Tradition”，5 University of Notre Dame Natural law Institute Proceedings 15，at 22（1953）

有一些同质性的小型社会，其成员受同样的理想的驱使，可以说达致了这种程度的团结。

同样的观点：Lon L. Fuller, “Human Interaction and the Law”，in The Rule of Law, ed. R. P. Wolff（New York, 1971），p. 183

George W. Paton, A Text－book of Jurisprudence, 3 rd ed. by D. P. Derham（Oxford, 1964），pp. 74～75.

同上书。

Kelsen, Principles of International Law, 2d ed. by R. W. Tucker（New York, 1967），pp. 18～39.关于国际法中一般的制裁问题，见Josef L. Kunz, “Sanction in International Law”，54 American Journal of International Law 324（1960）；Myres S. McDougal and Florentine P. Feliciano, Law and Minimum World Public Order（New Haven, 1961），pp. 1～96，261～383；Wolfgang Friedmann, “National Sovereignty, International Cooperation, and the Reality of International Law”，10 U. C. L. A. Law Review 739（1963）；Arthur L. Goodhart, English Law and the Moral Law（London, 1953），pp. 208～221.

联合国宪章第41条和第42条规定了由安理会实施的集中组织的制裁。使用这些制裁的目的，仅限于旨在维持和恢复国际和平。但是，大国之间意见分歧却一直阻碍着这一集体制裁制度的成功应用。

见Philip Jessup, “The Reality of International Law”，18 Foreign Affairs 244（1940）

第十二章 法律——秩序与正义的综合体