第十八章司法过程中的技术

第十八章司法过程中的技术

第八十四节宪法之解释

宪法制定者将宪法确定为治理人类政治组织群体的一种根本大法。宪法文献提出并阐明一国政体所赖以建立的原则。宪法调整有关如何在各种行使国家主权的机构中进行国家权力的分派与分配的问题；它规定行使上述权力的方式；它通常还包括有赋予社会全体成员以基本权利的权利宪章（也可能有基本义务的规定），也正因为此，宪法成了最高的法律。

在那些把解释宪法规定之含义的权力委托给某个独立司法机关的国家中，政府的这个部门就承担了一项崇高的任务。由于有关把宪法规范适用于政府问题及其同公民关系问题的判决往往会对该政体的幸福和盛兴产生重大影响，所以如果不认真严肃地关注一个宪法性判决所可能给人民生活和社会福利造成的政治、社会及经济的影响，那么为司法领域中的司法机关所设定的上述责任，便不可能得到履行。一般法理学能给予那些承担此项义务的权力机关以何种帮助呢？

在解释宪法性规定的领域中，存在着两个基本问题。如果我们不对法律有序化的终极目的予以某种考虑，那么就不可能解决这两个问题。第一个问题是，如果一项宪法规定的含义不确定，那么是否应当诉诸于颁布该规定时社会对它的普遍理解来加以解决，抑或一项宪法规定是否应当根据解释该规定时所拥有的知识、需要及经验来予以解释。第二个问题乃是关于是否承认宪法性裁决非正式渊源的问题。它所关注的是这样一个问题，即一项实在宪法命令的含义及适用范围，是否可以根据那些未得到宪法正式文本直接认可的重要政策原则来加以解释。我们将把我们的讨论范围局限在上述两个有关宪法解释的主要问题方面。

就第一个问题而言，美国宪法的权威人士可以被划分为立场极为分明的两大阵营。考虑到使用术语方面的便利，我们把第一阵营的成员所倡导和捍卫的观点称之为历史解释说（the theory of historical interpretation），而将第二阵营所主张的观点誉之为共时解释说（the theory of contemporaneous interpretation）。大法官罗杰·塔南（Roger Taney）在“德雷德·斯科特诉桑福德”大法官塔南在陈述其观点的过程中，以下面这段话奠定了他对宪法解释的哲学：

我们相信，没有人会认为，在欧洲各文明国家或在我们这个国度，公众对这个不幸的种族所持的看法或情感的变化就应当促使本法院对美国宪法之语词做出一种有利于他们的较为自由的解释，而这种解释的宽泛程度则超过了制定与通过该宪法时立宪者们所意图赋予这些语词的含义。任何被要求对宪法做出解释的法院是根本不会接受自由解释这种论点的。如果该宪法的某一规定现在被认为是不正义的，那么该宪法本身就会规定一种可以使它得到修正的方式。但是，在它尚未得到修正之前，那么现在对它的解释就必须按照通过它时所理解的意义来进行。这不仅要在字面上一致，而且在含义上亦须如此，并且要把相同的权力授予政府、为公民保有和确使公民享有相同的权利和特权；只要它继续以目前的形式存在，那么它就不仅需要用相同的语词来表达，而且表达的含义和意图也应当相同，在这里，相同是指与立宪者制定该宪法以及美国人民投票通过它的时候它所具有的语词、含义及意图相符合。采用任何其他解释规则都会使最高法院丧失司法性质，并使它仅仅成为当下民意或激情的反映。

晚些时候，法官萨瑟兰（Sutherland）先生在“住宅建筑与贷款公司诉布莱斯德尔”在另一案件中，萨瑟兰法官更为系统地阐述了他的宪法解释理论：

美国宪法的含义并不会因经济情势的盛衰而易。我们经常听到人们用不怎么专业的语言说，必须按照当下情势解释美国宪法。如果这是指美国宪法是由活的语词构成的，亦即这些语词可适用于它们所包括的每种新情况，那么这种说法便是颇为正确的。但是，如果这是意指美国宪法语词在当今的含义并不是制定宪法时这些语词所具有的含义——亦即是说，它们现在并不适用于一个它们在过去会适用于的情形——那么这就会使该宪法丧失其基本要素；然而这种基本要素却是使美国宪法在人民修正它（而不是人民的官方代理人修正它）以前持续有效的要素，因为是人民制定了美国宪法。

大法官马歇尔（Marshall）在“麦卡洛克诉马里兰”（McCulloch v. MaryLand）这一著名的案件中则提出了与上述理论相对立的理论，亦即共时解释说（the theory of contemporaneous interpretation）。在该案中，马歇尔大法官宣称，美国宪法“旨在于未来的长时间中一直沿用下去，从而旨在适应人类事务中的各种危机。”

如果我们欲对上述相互对立之论点的优劣做出一种妥适的判断，那么我们就有必要牢记布兰代斯（Brandeis）法官在“伯内特诉科伦多石油与气体公司”通常来讲都同意，一条按照那种与其原始理解相一致的含义加以解释的宪法条款，必定会常常被适用于种种新的情况和新的事实情形，尽管这些情况和情形对于宪法制定者来讲也许是在当时没有碰到过的。因此，在宪法平等保护条款已经得到了一种权威性解释即该条款禁止不合理的差别待遇和歧视待遇以后，有关某一歧视性法律是否违反了这一条款的问题，就必须按照审判时有关合理的普遍观念加以确定之。在美国宪法商业条款已被解释为制止对州际贸易设定实质性负担之后，有关这种贸易中的某一特定负担是否重大到足以准许司法干预的问题，就必须根据纠纷发生之时所存在的贸易状况的背景予以评价。然而，就是从有关宪法规定之适用的问题而不是宪法规定之解释的问题上来看，法官们在他们是否应当受早期先例（即处理实质上相同的事实情形的先例）的约束方面，也还会发生分歧。

这一争议的焦点主要集中在对宪法性规定的含义进行司法解释的领域。如果美国宪法契约条款的制定者们在当时的意图就是要禁止一切侵损合同效力的做法，那么最高法院的法官们是否可以在日后认为，由于公共政策与道德方面强有力的、令人信服的原因，侵损合同效力的某些做法可以得到支持？如果美国宪法的制定者们在当时的意图就是要使国会完全不能干涉言论自由和集会自由，那么最高法院在日后是否可以允许某些限制言论自由和集会自由的国会议案，因为这些限制被认为在国家安全与自我保护方面是绝对必要的？在这里，我们遇到了一个范围极为明确且具有头等重要性的问题。

在努力发现解决上述问题的方法时，人们完全有理由从这样一个预设出发，即致力于建构一种恒久的政府与社会组织框架的那代人，必定会受到经验不足和眼光局限等方面的负面影响，而这将在他们所创设的宪政制度的长期操作与运行中明显反映出来。人们在预见一个新体制所会产生的某些后果及状况方面的这种无能为力，实际上是一种认知的局限，即使是最富天赋、最为聪颖的人也无从避免这方面的局限性。如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本不意识他们在判断方面的这种局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确地强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们自己的方法去解决他们的问题，只要这种解决方法与他们所制定的宪政制度的一般精神和基本目的相符合即可。由于他们是在认识到社会境况总是处于不断的变化之中而且总是受不可预知的偶然性所左右的时候试图建立一种持久的社会生活模式的，因此假设他们视自己所制定的根本大法为通过该法律时所存在的现状的一种完全固化之物，也显然是不合理的。法官卡多佐先生宣称，“一部宪法所陈述的或应当陈述的并不是适用于过去的规则，而是针对日益扩展的未来的原则”。

然而，有关宪法解释的上述观点，应当用某种限制性考虑加以调和。即使一部宪法的颁布可以被确当地解释为是对该宪法的未来解释者的一种授权，亦即他们可以把它当作一种旨在应对日后各种不同情形的活文献，但是这种授权命令却不能被认为可以扩大适用于那些完全破坏该宪法精神的解释，也不可以将宪法中的规定变成同它们原始含义相对立的东西。我们可以用一些例子来说明有关通过解释过程修正宪法规定与破坏宪法规定这二者之间的区别。人们可能会认为，一项保障言论自由和出版自由的宪法条款，根据所许可的解释自由，不可以被解释为是对国家安全构成严重威胁的言论，如发表有关部队运输舰在战时航行的消息，或发表有关易于将国家分裂成敌对双方或交战阵营的言论，如煽动种族或宗教仇恨与冲突的言论。我们完全有理由认为，保障言论自由的目的，就是为了确使公众能够对其所关注的一切事项进行充分的甚至是激烈的争论；但是，我们却不能因此把有关准许泄漏可能会使敌方获益的信息的意图或准许宣传散布易于导致暴乱或内乱的言论的意图都转嫁给该宪法保障条款的制定者们。但是另一方面，对言论自由保障条款所作的解释，如果使立法机关能够仅凭据小小的籍口或仅根据公众利益就中止该条款的实施，那么也显然是违背该保障条款的精神和目的的，即使有关言论自由之价值的主流观点可能发生了重大的变化。在这种情形下，只有颁布一部新宪法或通过一部广泛的修正案，才能使那种对言论自由的新态度合法化。同样，根据一部建立在权力分立一般性原则基础之上的宪法，法院对那种基于某些颇有说服力的考虑并在做出防止滥用权力的正当措施的情形下而将某个有限领域的政府权力加以合并的法规予以赞同的做法，未必就超越了司法解释的权限。但是另一方面，如果把某些权力结合起来会严重侵损权力分立基本原则并会损害该原则在一个广泛的公共生活领域中的基础，那么对这种权力结合的认可，就违背了宪法的这一基本要求。上述考虑的结果是，尽管一种宪法理论的灵活性与适应性允许日后的解释者考虑不同时期日益变化的需要并使他们能够应对新出现的无先例的问题，但是出于保护一部宪法的精髓及其基本的完整性之必要，这种灵活性与适应性就必须有其范围的界限。要对一部宪法作真正的根本性的变更，必须通过对它的修正而不能通过对它的解释来达到这个目的。

我们在这里要讨论的第二个问题与上述第一个问题紧密相关。这个问题所关注的是，为了给明确表述的宪法规定提供宪法文本中未能直接体现的相互对立的或至少是部分抵触的宪法性原则，法院是否有权将一些例外或限制条件纳入这些规定之中。最高法院在解释美国宪法时就常常发生这个问题。例如，美国宪法第四条规定要求各州给予其他州的公共法令、诉讼记录及司法程序以完全的诚信。在解释该条款的含义时，美国最高法院认为，尽管有关完全诚信的命令在宪法文本中是用明确无误的术语加以表述的，但它并不是无所不包的，因此就会有一些例外情形，例如，一个要执行其他州公共法令或判决的州，可能会在该姐妹州的法律或政策同本州的法律或政策之间更倾于后者。

美国最高法院的一些法官，其中包括著名法官布莱克（Black）和道格拉斯（Douglas），同该法院大多数其他法官的那种实践发生了分歧，即在某条措词明确的宪法命令以确切无误的术语对某一特定公共利益加以保护的情形下仍然试图平衡相互冲突的公共利益。因此，法官布莱克先生认为，根据宪法第一修正案，个人“被保证享有纯粹的明确的权利去表达他们自己对目前公共利益问题的看法”；

然而，自由意志绝对论的主张者似乎忘记了这样一个事实，即“尽管第一修正案所规定的种种自由是至关重要的，但是这些自由的行使却必须同保护那些在民主政治中所必不可少的并为我国宪法所保障的其他权利相符合”。

没有出版自由，便没有自由社会，然而，出版自由本身并不是目的，而是实现自由社会这一目的的一种手段。宪法对言论自由进行保护的范围与性质，必须按照上述角度去认识，并根据它来加以运用。司法机关的独立，也不外乎是实现自由社会这一目的的一种手段，而且一个独立的司法机关是否能够恰当地行使其职责，也取决于它是否能够恰当地认识或看待出版自由。因为，如果人们有理由认为出版界的所作所为是在妨碍司法机关据其职能仅凭所受理的案件事实进行审判活动，那么司法机关便不能够恰当地行使职责。只有当法院能够在没有外来压力——无论是用酬金讨好还是用冷落威胁来施加这种压力——的情形下实施法律，司法机关才是独立的。

可见，上述两种相互冲突的价值都是植根于我们宪法生活结构之中的。如果这两种价值发生冲突，那么就需要司法机关对之加以合理的调整和协调。同样，政府在保护自身以防他人蓄意用武力推翻政府的方面所享有的权利，从人在遭遇生存之威胁时所会做出的人性反映来看，一般来讲也必须被认为是政府的一种固有权利，而不问它是否得到了宪法的明文认可。然而，如果政府因使其政权蜕化为完全专制或无政府主义的混乱状况而违背自己的职责，那么认为它业已丧失了那种权利，就不能说是没有道理的。如果有关的宪政制度是一种对严厉批评政府的自由予以坚决保护的自由社会制度，那么镇压革命活动的权利就必须局限适用于那种对国家安全构成极大威胁的行为，也当然是不言自明之理了。

为了就这些重要问题形成一种妥适的观点，我们有必要牢记，一个社会所具有的那种明文规定的实在法，永远无法囊括整个社会中的“活法”结构。一个社会总是根据一些原则运行的，而这些原则源出于该社会制度的精神与性质之中，而且也是该社会有效运作所必不可少的，尽管这些原则并未得到立法机关或立宪大会的正式表述。出于法律明确性和稳定性的考虑，必须赋予社会实在法的地位通常来讲要比赋予法律非正式渊源的地位优先，但是在正式渊源与非正式渊源之间必须进行相互调节的情形也还是存在的。这在宪法领域中表现得尤为突出，例如，一个国家整个有组织的生活方式，受着法院就重大问题所作的判决的影响；又例如，一些并没有被宪法制定者们以特定表现形式予以承认的宪法价值，也许会在这个国家生活的日后发展阶段中变得极为需要司法保护。简而言之，一部成文宪法总是不完善的。然而我们却必须坚持认为，法院须给予宪法的实在规则以极高的优先权，并且只有当那种在特定场合下呼吁承认某个未明确规定的原则的要求已具有极为强大的力量的时候，人们才可以认为宪法的实在规则应让位于某一非成文原则（如国家安全原则、自卫原则或不可抗拒的必要性原则）。

第八十五节法规之解释

正如罗斯科·庞德（Roscoe Pound）所指出的，关于法院如何处理通过法规手段而带来的法律中的变革问题，人们可以设想出四种不尽相同的方法：

（1）法院可以把它完全纳入法律体系之中，因为它不仅提供了一项应予适用的规则，而且还提供了一个推理得以依据的原则；法院还可以认为，由于它在当前较为直接地表达了普遍意志，所以对于相同的一般问题而言，它要比法官所造的规则具有更高的权威性；由于它还可以作为类推推理的依据，所以它也优先于法官所造的规则。（2）法院可以把它完全纳入那种同任何其他法律规则一样都可以作为类推推理依据的法律体系之中，但是就相同的一般问题来讲，法院可以把它视为同法官所造的规则具有相等或同等的权威性。（3）法院可以拒绝把它完全纳入法律体系之中，而只是直接实施它而已；法院也可以拒绝将它作为类推推理的依据，但却对它作出自由解释以包括它所旨在包括的整个领域。（4）法院不仅可以拒绝将它作为类推推理的依据或拒绝直接适用它，而且还可以对它做出严格的狭义的解释，只把它严格地适用于那些被它明确指涉的情形。

查士丁尼《国法大全》中所反映的罗马法观点，基本上符合庞德所描述的第一种方法。罗马法学家朱里安（Julianus）指出，“并不是所有的特殊情形都能在法律和元老院的议案中加以规定的，但是当它们的含义在某种情形中是明确的时候，行使管辖权者就必须运用类推方法适用该规定，并以此方式行使审判权。”

罗马法在发展到相当成熟以后对法规所奉持的态度，渐渐为现代罗马法系因袭了下来。一般来讲，罗马法系反对这样一种解释理论，根据此一理论，法规语词本身就应当为确定该法规的内容提供惟一的基础。罗马法系倾向于认为，解释法规的主要目的乃在于确定构成有关法规基础的意图或目的。从总体来看，罗马法系并不倾向于那种“含义清楚的规则”（the plain-meaning rule），根据这种规则，只要一条法规的语词似乎是清楚明确的，那么就必须适用它，而不论该法规的制定者旨在通过它们所要表达的含义为何，也不用诉诸于那些有助于阐明它们含义的外部帮助。再者，罗马法系还优先倾向于这样一种做法，即允许把制定法规定扩大适用于下述情形：尽管该规定措词的最宽泛的含义亦无法含括这些情形，但是它们却的的确确属于该法规所构想的原则或社会目的的范围内。这种方法被认为是类推方法。因此，如果法律赋予遗嘱执行人以某种诉权，那么只要该法律的一般目的可以适用于遗产管理人而且也没有正当理由把那种诉权仅局限适用于遗嘱执行人，法院就极可能准许遗产管理人享有相同的诉权，尽管这在该法律中根本没有规定。如果法律对有关处理因债务之过失履行而引起的责任未做一般性规定，但却为卖主、买方、业主、承租人、委托人及受托人设定了这种责任，那么人们在没有无不辩驳的理由把该原则仅局限于适用上述列举的几类人的时候，该原则就可能会被扩大适用于其他债务人。

塞缪尔·索恩（Samuel Thorne）曾经指出，在英国中世纪历史的某些时期，普通法对法规解释所持的观点与罗马法和罗马法系所持的一般态度并无二致：

18世纪时，布莱克斯通（Blackstone）在其所著《英国法论》（Commentaries on the Laws of England）一书中仍然以一种限定严格的措词谨慎的方式对法律的衡平解释原则予以了承认。

如果议会明确规定应当干某种事情，尽管这可能是不合理的，但是我知道一般形式的宪法规定都没有赋予权力机关以控制这种情形的权力；而且人们为了支持该规则的这种含义所通常给出的例子中，也没有一个例子能够证明，当某一法规的主要目的是不合理的时候，法官有权否弃这一法规；因为那会把司法权力置于立法机关的权力之上，进而颠覆整个统治结构。

紧接着，他又对这种承认议会至高无上的观点附加了一个重要的限制条件，“如果一般措词产生了某种附带问题而且该问题又恰巧是不合理的，那么法官就可以体面地得出结论说，议会在当时并未预见到这种后果，因此法官有权按衡平原则来解释该法规并仅在这点上无视它。”然而，布莱克斯通又指出，如果可以恰当地推断出议会的意图就是不附例外地将该项权利授予某个人，那么该法令便应当被解释为可以适用于那个案件。

在19世纪，法规的衡平解释原则的残存力量在英国被彻底摧毁了。人们在今天认为，法官的职责仅仅在于确定议会在其法规中所表述的内容并将法规语词适用于他所受理的案件。在疑难案件中，法官给法规补充遗漏要点（除非不作这种补充，该法规就会变得毫无意义）或附加衡平法上的例外，都被认为是越权行为。人们认为，法规的真实含义是同其语词的明确含义所传达给法官的那种意义相一致的，而且法官应当尽可能地给予法规所使用的语词的字面含义以充分的效力。

在美国，法规解释法亦处于不断的变化之中。相互冲突的倾向在法院中都起着作用，因此很难对何者应被认为是美国对待法规的普遍态度的问题做出总体性描述。卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn）曾经指出，美国法院可以使用的大量的解释准则包含有一系列反对命题和矛盾命题，而且实际上人们能够发现某种法规解释的规则以支持法院所希望得到的任何结果。然而，尽管在法律解释这一领域中，当今仍然存在着大量的不确定性和混乱状况，但是某些发展趋势和发展方向还是显而易见的，而这可以使人们谨慎地预见到法规解释法则在美国可能具有的前景。

在美国的法律史上曾有过这样一段时期，当时法院认识法规的方法就是我们在本节的开篇部分介绍的庞德所描述的第四种方法。当一条法规包含有一种背离普通法的立法性改革时，法院不仅可以拒绝将它作为类推推理的依据，而且还可以用最为狭义的和限定最为严格的方式解释该法规的术语。他们在这个方面的态度同弗里德里克·波洛克（Frederick Pollock）爵士于1882年所描述的英国法院的态度颇为相似。波洛克认为，这种态度“很难得到圆说，除非它是以这种理论为基础的，即议会通常会使法律朝更坏的方向转化，而且法官的职责就是要使议会干扰所带来的危害限于尽可能狭小的范围之内。”

今天，美国联邦法院和许多州的法院在接受制定法方面的态度，从整体上看，已没有上个世纪那么敌对了。但是，当某一制定法规定的措词极为明确的时候，那么在确定立法意图时是否还允许诉诸一些有益的外部帮助呢？对于这个问题，美国的司法实践仍处于举棋不定的状况。许多州的法院采取了这样一种立场，即当某一法令含义明确的时候、又当（仍从该法规本身来看）它明显只能有一种解释的时候，法院对该法规就必须做出这种解释，而毋需探究其立法沿革。

美国最高法院在涉及含义明确的规则时做出的裁决，并不总是连贯一致的。把立法意图置于法规字面含义之上的最为引人注目的判决例证，可能是著名的“三位一体教会”（TrinityChurch）案。1885年，美国国会禁止人们以那种同尚未移居美国的外国人缔结劳务合同的手段去鼓励外国人移居美国。该规定的但书将职业艺术家、演讲学者、歌唱家和家庭仆人排除在该规定的适用范围之外，但却没有提及传播福音的牧师。一家教会同一位英国牧师缔结了一份有关该牧师前来美国并出任该教会的教区长和牧师的合同。在他来到美国并接受了他的工作以后，政府试图对该教会科以（该法令所规定的刑罚）罚款处罚。然而，最高法院却拒绝只按字面意思解释该法规。最高法院在考虑该法令的名称（仅指“劳务”）及其目的而不是其语词以后，得出结论认为，所有可资利用的资料都表明了一个意图，即该法令只试图对从国外引入廉价的无技能的劳动力加以控制。

但是另一方面，在“庄·富克诉怀特”（United States v. American Trucking Association）一案中，该法院在下述文字中猛烈抨击了正统形式的含义明确规则：

当（明确的）含义导致荒谬的或无益的结果时……本法院会撇开其语词含义而去考虑该法令的目的。然而，经常会发生这样的情况，即当明确的含义未产生荒谬的结果而仅仅只是产生了一种与整个立法政策明显不相符合的不合理的结果时，本法院所遵循的也只是其目的而不是其文字措词。当我们可以获得有助于解释该法规中的语词含义的资料时，那么禁止使用这种资料的“法律规则”肯定是不存在的，而不论根据“表面考察”这些语词的含义是多么清楚明了。

罗斯科·庞德勇敢地预言道，“我们业已跨入的法律发展进程，一定会使我们采纳第二种方法，并最终会使我们采纳第一种假设的方法（如同在本节开篇时所论及的）。这种发展的可能性源于这样一个事实，即成文法律正在美国的法律制度中起着日益重大的作用，而且普通法法官在美国历史早期阶段对立法改革所表现出来的怀疑态度，也正日趋被那种对法规的更为肯定的态度所取代。

在对待编纂法或制定法时，我们从普遍的经验中获知，一条法规的语词往往不能完整地或准确地反映该法规制定者的意图和目的。当立法者试图用简洁但却一般的术语表达其思想时，那些在过去曾属于整个意图范围中的情形，在当今则几乎被完全切割出去了；但是另一方面，对于为法定语言所经常适用的情形，只要立法者在先前就已经意识到该问题，那么他们肯定会确定一种例外。在按字面含义解释法规可能会导致一个不公平的判决的时候（而且如果立法者在先前就熟悉该案件的事实，那么连他本人也决不会同意这种判决），还必须要求法官去服从法规语词，这样做是否必要或是否可欲呢？

一个可以用来支持按字面含义解释法规的论点，是建立在这样一种考虑基础上的，即这种解释理论能使法律具有确定性和明确性。当一个人为了了解他的权利与义务或其他人的权利与义务而研读法规时，应当能够使他信赖该法规文本，而不应当强迫他对立法者在通过此法规时脑子里所真正思考的东西进行费力的考查。当这个论点适用于一个平民或商人时，初一看，这个论点似乎具有特别的说服力，因为平民或商人对于钻研其所关心的法规的立法沿革来讲，根本没有相关的手段。然而，我们也能就这个论点所提出的问题做出答复。首先，普通人很少研读法规；如果某一法规的内容对于他们的私人事务或商业事务特别重要的话，那么他们通常会向律师或某个其他通晓该问题的人进行咨询。第二，即使这些普通人研读法规，大量案例中的语词含义对他们来讲也是不清楚的，反过来讲，就是清楚，也会引起他们误解的。许多法规中都含有专门的法律术语，而这些术语则未必就是不解自明的。甚至在使用日常语言中的语词时，这些语词也往往可以作广义或狭义的理解。在这种状况下，如果法规解释要服从智力平平的人所能理解的那种通俗自然的语言含义标准，那么这种解决问题的方法就显然过分简单化了。

然而另一方面，有人也可能会宣称，尽管普通人倾向于用含义明确的方法作为立法语言的取向并不能证明诉诸字面解释理论为正当，但是律师的利益则要求采用这种方法。一些能力超群的论者曾指出，如果试图通过使用当时的立法准备资料来探究立法目的，那么这种努力过程中就会充满陷井和圈套。这些论者还指出，那种试图发现统一的立法意图的工作，从很大程度上来看，只不过是一种虚幻的徒劳无益的工作，因此就一般情形而论，更可取的乃是让法官用合理解释法规的手段去发现他们自己所应采纳的解决解释问题的方法。

那种劝告法官在使用立法背景资料时要有约束的原则，是很有些道理的，但是它的那些警告性告诫有时则是言过其实了。非常明显，一个立法机关的众多成员甚或一个立法委员会的成员，对于某一法规的有效范围或目的往往也是众说纷纭和意见分歧的，而且他们还会就某条成文条款或规定的适用范围问题发生实质性的分歧。正如哈里·W·琼斯（Harry W. Jones）所指出的，“如果‘立法意图’被期望来表示上下立法两院的全部成员对法规术语所作的一种一致的解释，那么显而易见，它只是一个纯属虚构的概念而已。”再者，对当时的立法准备资料进行研究，往往还可以把引起该立法法规产生的一般舆论氛围、使它得以通过的一般社会状况以及立法机关所试图加以调整的特殊“损害行为”都明显反映出来。通过揭示该法案背后的动力即政治目的、社会目的或经济目的，这些背景资料还能为确定一般性立法意图提供重大帮助。然而，我们也必须承认，如果这种立法意图根本没有得到规定，亦即是说，如果它在被选定来实现它的法规术语中完全未得到反映，那么法官就有正当理由拒绝实施这种依靠诉诸外部资料而辨析出来的立法意图。

如果法官对一条法律规则所被认为具有的那种含义存有疑问，假定他会去查阅当时的立法准备资料并将这种资料作为他确定该规则意图的一种线索，那么就会发生这样一个问题，即他是否受立法者在该法则通过时所持的观点之约束。该法官是否必须遵循对该法规的那种历史解释呢？或者他是否有权按照立法者（如果他于审判该案时在场的话）可能表达的观点来审判这个案件呢？后一种见解在1573年时为普洛登所采纳：

为了在一条法规的字面含义按照衡平法可以伸缩之时做出一个正确的判断，可以采取这样一种好方法，即当你仔细考察这项法规时，你可以假定立法者在场，并假定你向他提出了你想知道的有关该衡平原则的问题，然后，如同你想像如果他在场他所会作的回答那样，你必须自己做出这样一种回答……。如果立法者会遵循该衡平原则，那么你可以不考虑该法规的语词……就可直接效仿该立法者去采纳这一衡平原则，因为你的所作所为只不过是立法者所会采取的做法，而且你的做法并没有与法律相背离，而是与法律相符合的。

这种方法的弊端在于这样一个事实，即确定立法者在审判之时可能会对有关法规采取的看法同该法规通过时立法者所采取的观点是有区别的，所以这是一件碰运气的工作，其结果也肯定只是推测性质的。另外，如果有可能在审判时向不同的立法者征求有关该法规解释的看法，那么他们很可能会做出不同的反应。因此，法规解释工作是否应当以这样一个不确定的和难以把握的标准为基础呢？

如果法官对法规用语的含义和范围产生疑问，一般来讲，他们应当通过使用他们可资利用的各种帮助和资料来确定立法目的，然后再将如此发现的立法目的予以实施。这一规则应当起支配作用，即使在通过法规时普遍的社会形势自那时起发生了某些变化，以及它曾指向的损害行为或恶行在涉及该法规解释的裁决予以宣布时已在相当程度上发生了变化。这种做法可能会产生这样一种裁决，即从公平与正义的角度来看，这种裁决很可能会遭到质疑，但是这一方法却有助于在探究有关立法意图时防止过分的主观性。

另一方面，如果某一法规赖以为条件的社会情势、习俗和一般态度自该法规通过之时起已发生了一种显著的、实质性的和明确的变化，那么法院就应当达致一个不同的结果。在这种情形中，法官应当能够做出一种可能性极大的假定，即这种明确显著的情势变化不可能不对法律制定者产生影响。因此，如果一条区分男人与女人民事地位的法规，是在法律上男女不平等现象被认为是那个社会制度所具有的一个必要的和有助益的先决条件的时期颁布的，那么我们就应当假定那些制定该法规的立法者倾向于赋予该法规以一个宽泛的适用范围。在那种主张男女不平等的社会态度已经让位于男女实质性平等的观念以后，法院就有充分的理由把那个法规局限适用于尽可能狭窄的范围。如果这种方法产生了人为的歧视性待遇，那么法院在一些情形下可以用来摆脱此种困难的一个方法——除了废除该法规以外——就是以其完全过时为理由而根据正当程序条款拒绝给予它以持续效力。

如果由法官做出某种纠正行为乃是在解决某个法律纠纷中达致公平合理的结果所不可或缺的条件，那么人们就有充分的理由主张法官有权对忽略的要点予以补充并对在制定成文规则时所出现的明显过宽的情形加以纠正。因此，如果人们能够发现把遗产管理人排除在有关法规的法律术语之外纯属立法者之疏忽大意而别无他由，又如果扩大适用该法规不会导致不公平的结果，那么我们就很难理解为什么法院不能将赋予受托人、受信托人以及遗嘱执行人以某种民事诉权的法规扩大适用于遗产管理人。

我们在这里所采取的观点，可能会受到批评，因为它支持对立法机关的权力进行过当的司法干预和侵犯。有人可能会说，尽管完善法官造的法很可能被认为是司法机关合法权限范围内的事情，但是随意对待法规的做法则必须被认为是一群并不具有这种权力的人在不适当地僭取立法权力。

然而，上述批评缺乏说服力。一个通情达理的立法者会意识到他自己所制定的法律中肯定会有不足之处。他也会知道，制定法规则几乎不可能被表述得如此之完美无缺，以致所有应隶属于该立法政策的情形都被包括在该法规的文本阐述之中，而所有不应隶属于该法规范围的情形亦被排除在该法规语词含义范围之外了。再者，我们也不能假定，由一些通情达理的人组成的立法机关会坚持要求对纠正小错误及不当之处的事情也享有排他性权利。如果立法机关要求这种排他性权利而且得到了这种权利，那么立法机关就会始终忙于修正其自己颁布的法律，而且常常是忙于修正一些微不足道的要点；这显然是不切实际的，因为还有其他的和更为迫切的政治要求压在当代立法者身上，而这些要求已足以使他们穷于应对了。再者，即使最终做出了必要的修正，受字面含义解释法规的原则束缚的法官在此同时所造成的不公正现象却依旧无法得到纠正。

根据上述考虑，我们必须指出，一个立法机关应当以默许的方式把对法规的字面用语进行某些纠正的权力授予司法机关，只要这种纠正是确保基本公平和正义所必要的。只要这一权力能够以审慎的节制的方式行使，只要司法机关避免对法规作重大的修改（这是英国中世纪某些时期的法律的特点），那么把有限的衡平法上的纠正权力授予法院就不会导致对规范体系或规范体系的实质性部分造成破坏。当我们在同时认识到那个按字面含义解释法规的时代根本没有能够有助于达致那种为主张含义明确解释原则的倡导者曾希望能够实现的法律安全之程度的时候，这种认识便给那些支持将正义考虑重新引入法规解释规则的论点增加了说服力。

第八十六节遵循先例原则

在前文的一节文字中，我们曾得出了这样一个结论，即在英美法律体系下，司法先例在当今被认为是法律的正式渊源。但是另一方面，我们也曾指出，由于法院在对待早期判例所确立的法律规则时采取自由的方式（如用重新表达、限定、扩大、缩小或改变这种规则的种种方法），所以同法规相比，先例必须被认为是一种效力较弱、权威性较低的法律渊源。因此，我们并未授予我国的法官以修正法规文本的权力，然而我们却允许他们重述或修正法官制定的法律。在本节中，我们将更为详尽地分析我国法律制度赋予司法先例的权威性待遇及程度的问题。这一分析将主要关注两个基本问题：（1）遵循先例原则之含义及其限度；（2）推翻先例之效力的问题。而与之紧密相关的一个问题即应当如何确定一个案件的判决理由（ratio decidendi）的问题，我们拟在下一节中予以讨论。

遵循先例乃是用来意指英美先例原则的一个最为普通的术语。该术语是拉丁语stare decisis et non quieta movere（即遵守先例、不扰乱确立的要点）的缩略语。如果用一般的方式来表述，遵循先例乃意味着某个法律要点一经司法判决确立，便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述，那就是说，一个直接相关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。

在遵循先例规则得到严格一致适用的法律制度中，法院决不能无视或不顾先例，即使对于被要求在某个诉讼案中适用该规则或原则的法官来讲，那个作为该规则或原则的根据的先例似乎业已陈旧，甚至是完全不合理的。遵循先例原则的这一要素常常遭到外行与法律工作者的抨击。外行抨击该原则的一个范例乃是经常为人们征引的江奈生·斯威夫特（Jonathan Swift）所著的《格列佛游记》（Gulliver’s Travels）一书中的一段话。“这些律师有这样一条准则”，格列佛说，“即凡是有前例可援引的事再发生，就算是合法，因此他们特别注意把以前所有违反公理、背叛人之理性的判决记录下来。他们管这些判决叫作先例，时时引以为据来替不法行为辩护；而法官也总是根据先例来处理案件。”一些法学家和法官也同样指责说，先例原则导致了极度的保守主义。

既然信奉先例原则明显会促使法律僵化和恪守现状，那么我们就必须追问遵循先例原则的优点及值得称道的方面究竟是什么。我们可以列举出下述五个确有助益的因素来支持遵循先例原则：

1.该原则将一定的确定性和可预见性引入了私人活动及商业活动的计划之中。它能使人们在进行贸易活动和安排他们个人的事务时具有某种把握，即他们不会被卷入诉讼之中。它为他们预测社会的其他成员可能会如何对待他们的方式提供了某种根据（假定这些社会的其他成员是遵守法律的公民）。没有这种可预见性的要素，人们便无法确定他们的权利、义务和责任，从而也不能确定他们在干什么事时是不用担心受到强制性的制裁的。如果每一项业已确立的规则都容易在一夜之间即被废除，那么人们便永远不会知道是和解争议还是将争议呈诉法院，而且在这种事态下，诉讼案会增长一千倍。

2.遵循先例为那些给私人以咨询的律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定根据。如果一个律师不具有一些可以帮助他预见诉讼案所可能导致的结果的有助益的工具，那么他对他的当事人来讲便不会有什么用处。用威廉·琼斯（William Jones）爵士的话来讲，“除非法院受先例之约束，否则不是律师的老百姓便不会知道如何行事，而在许多情形下，就是律师也无法知道如何提供咨询”。

3.遵循先例原则有助于对法官的专断起到约束作用。它对于那种容易产生偏袒和偏见的既软弱又动摇不定的法官来讲，可以起到后盾的作用。通过迫使他遵循（作为一种规则）业已确立的先例，该原则减少了使他做出带有偏袒和偏见色彩的判决的诱惑。“如果美国废除了先例原则（同时制定法只具有相对有限的适用范围），那么在未被制定法所规定的整个人际关系领域中，法官就会按照他们个人的旨趣和他们个人的是非观去自由行事。”这种状况无益于维持人们对法律的尊重，也无助于保持公众对司法机关的廉洁公正性所具有的信任。人们之所以愿意把司法判例视为有约束力，其中的一个重要原因便是人们假定它们是以客观的法律规定为基础的并且是以不受主观偏见和个人情感影响的推理为基础的——尽管上述状况在法律制度的运作实施中并不总是能够达致的。

4.遵循先例的惯例还可以增进办理司法业务的速度，从而促进司法工作的效力。遵循先例可以节约时间并节省法官的精力，与此同时还可以减少诉讼当事人的诉讼费用。它使法院在一个法律问题每次重新提出时就重新考察该问题的做法成为不必要。法官卡多佐先生指出，“如果过去的每个判例在每个新案件中都要被重新讨论，而且一个人无法在其他走在前面的人所奠砌的可靠的基础上砌他自己的砖，那么法官的劳动就会被增加到几乎使他垮掉的地步。”

5.先例原则还得到了人之正义感的支持。用卡尔·卢埃林的话来讲，先例在法律中的效力得以提高，乃是通过“那种奇妙且几乎是普遍的正义感而实现的。这种正义感强烈要求，在相同的情形中，所有的人都应当得到同样的对待。”

然而，在同正义的关系中，先例原则却存在着一个经常为人们所论及的弱点。当某个问题再一次发生且又需要审判的时候，一个左右法院审判的先例有可能被认为是过时了。在前一次审判与后一次审判的期间内，占支配地位的正义观念有可能发生显著的变化。可能反映了历史早期观点的前一个判例，有可能拒绝受理以侵犯隐私权为基础的诉讼；而对于一位当代法官来讲，该先例则可能是显失公平的，因为我们关于侵犯个人隐私的观念在此期间已发生了很大变化，并变成了一个较为敏感的、较容易引起人们关注的问题。

假定平等与正义之间存在着一种紧密关系，那么我们就必须认识到，遵循先例所关注的平等乃是在一个过去的判例与现在的判例之间的那种平等。但是另一方面，正义则可能因社会观的变化而要求修改平等标准。尽管遵循先例增进了时间上的平等，亦即是说，平等对待甲于1760年就其案件提起的诉讼同乙于1960年发生的诉讼案中所获得的判决，但是正义所关注的，较为严格地说，则是空间上的平等，即按照当代价值判断进行权衡的方法来平等对待两个人或两起情形。再者，一个早期的判决有可能是一个水平差的无能的法官做出的，因此人们可以用正义与合理方面的考虑作为废除这个判例的依据。

当法官遇到一个过时的或不合理的先例时，他能有何作为呢？他是否可以以该判例与我们当下的是非观念不相符合为理由而无视或不顾该先例呢？抑或他是否必须为了稳定性而牺牲正义并奉行此一不受欢迎的先例呢？

1966年以前，英国上议院和美国最高法院就上述问题采取了两种彼此冲突的立场。英国上议院于1898年裁决道，它完全受其自己做出的判决的约束。这一原则是在“伦敦街有轨电车公司诉伦敦市议会”

在美国，人们从未将遵循先例认为是一种不可抗拒的命令，而是认为遵循先例的义务是受有关推翻早期先例的权利限制的。尽管某一管辖区内的低级法院被认为是受中级法院或最高上诉法院的判例约束的，但是各州的最高法院以及联邦最高法院却都为自己保留了背离它们早先确立的规则的权利。然而，为了法律稳定，他们通常也不会轻率地运用这一特权。法官卡多佐先生指出，“奉行先例应当是规则，而不应当是例外”。

美国对待先例的态度，看上去要比英国上议院于1966年以前所遵行的政策更为可取。既然维持稳定性并不是法律制度的唯一目标，那么就应当给予法官以否弃那些完全陈腐的、根本不明智的且与社会福利大相径庭的早期判例的权力。“如果法官不幸曲解了他们那个时代的习俗，又如果他们那个时代的习俗己不再是我们这个时代的习俗了，那么他们就不应当将其后继者的手脚束缚住，使他们无能为力。”（Helvering v. Hallock）一案中着重强调了最后一点；他在该案判决书中指出，“我们承认遵循先例体现了一项重要的社会政策。它反映了法律的连续性成分，并植根于人类满足合理期望的心理需要之中。但是，当遵循先例同一个适用范围更广泛的、在实质上更合理的且为经验证明是优先的原则发生冲突时，遵循先例就只是一项政策性原则，而不是信奉最新判例——而不论它是怎么个新法、怎么个有问题——的一项机械准则。”然而，在赋予法院以推翻其判例的权利的时候，我们应当明确这样一点，即法院在行使这种权利时，应当确使否弃一项早期规则所导致的损害比保留它所导致的损害要小，即使该项规则是一项可受质疑的规则。在涉及到否弃业已确立的先例的每一个案件中，法院都必须慎重地把法律制度稳定性和连续性的利益同改革和完善法律制度的利益予以平衡。

根据一个仍占支配地位的原则而否弃某个先例的做法，会产生一个令人遗憾的结果，即一个推翻先例的判例会产生追溯效力。“皮普尔诉格雷夫斯”（Pelple v. Graves）一案中的判决，极为恰当地说明了这个问题。1928年，美国最高法院裁定，各州无权从版权费中征收所得税。1932年，该判例遭到了否定，其理由是该判例是错误的。在这两个判例间的三年中，埃尔默·赖斯（Elmer Rice），一位居住在纽约州的剧作家，拿到了一大笔剧本的版权费，但他并未就这笔钱缴纳纽约州的所得税。在1928年的判例被推翻以后，纽约州当局向赖斯先生追缴他就这笔版权费所拖欠的三年税款。纽约州法院支持税收当局，责令赖斯先生不仅要对拖欠税款负责，而且还要对延误纳税支付6%的利息。

该上诉法庭所作的判决乃是以这样一种理论为基础的，即当一个先例被推翻之时，这个否弃先例的判决就必须被认为意味着法律历来如此，而被否弃的判例则必须被视为是无效的。“司法判决只是法律的证明。否定先例的判决并未改变法律，只是通过质疑这个被否定的先例来证明法律。由于采纳了法院只是宣布先存法律的理论，因此其逻辑结论便是，否定先例的判决具有溯及既往的效力。”

这种裁定在下述情形中可能会产生棘手的问题和不公正的现象，如一直依赖某个先例的双方当事人突然发现，那个曾被他们认为具有支配作用的法律己被推翻。在一些情形中，法院一直在努力防止出现这种不公正的现象。例如，在一个解释法规的案件中，人们时常认为，法院对法规术语所作的解释，必须被纳入法律文本之中，并在实际上成为该法规的一个不可分割的组成部分；因此，法院就不能用追溯效力去改变这种解释，因为这种追溯效力会使根据这种解释而缔结的合同和取得的权利丧失效力或受到侵损。但是另一方面，如果不存在某种值得保护的依赖状况，那么就没有理由不即刻实施该法院所宣布的新规则。

第八十七节案件之判决理由

我们在前一节中讨论了遵循先例原则的一般意义、支持该原则的政策论据和在其适用方面所设定的一些可欲的限度。我们在本节中所要讨论的则是一个更为狭窄的和更具专门性的问题。这个问题源于这样一个确凿的事实，即在一个司法判决中所作的每一个陈述，并非都是一种应当在呈现相似情形的日后案件中予以遵循的权威性渊源。只有那些在早期判例中可以被称之为该案件的判决理由（ratio decidendi）的陈述，一般来讲，才能在日后的案件中被认为是具有约束力的。当法官在裁定一个日后的案件时，他可以完全不考虑那些不具有判决理由性质的主张。这类非权威性的陈述通常是指附带意见（dicta）或（如果这些意见对于裁定争点是极不重要的话）附带判词（obiter dicta）。

无不遗憾的是，有关案件判决理由的构成要素及其范围是什么的问题，还完全没有定论。在“西北人寿保险公司诉赖特”（Northwesten Life Ins. Co. v. Wright）一案中，威斯康星州最高法院用下述文字表述了它对案件判决理由的概念，“一个判决的关键部分乃是其中的支配原则。当然，那些反映受某种特定原则支配的特定事实的细节，也是不无益处的；但是，归根结底，对于一个现存的判决是否是一种在其他案件中应予遵循的可靠的指南来讲，其重要特征并不是那些通常只作为证据的详细情形，而恰恰是那个原则。”然而，人们却普遍认为，法院在司法意见中所陈述的各种法律主张——即使它有可能是该判决的基础——并非都具有属于判决理由的那种权威性。法院所阐述的法律原则，也许比审判它所受理的案件所要求的原则在范围上要宽泛得多；而且己完全得到确认的是，在这种情形下，那些并不直接支撑该判决所必要的其他观点，必须被视为是一种法官意见。这种只把判决理由视为是案件支配原则的限制性理论，乃是约翰·萨尔蒙德（John Salmond）爵士与埃德蒙·摩根（Edmund Morgan）教授在讨论这个问题时以一种恰当的方式提出来的。萨尔蒙德指出，“一个先例……乃是一种本身就含有一项原则的司法判决。因此，作为它的权威性要素的根本原则，就往往被称之为判决理由。”他进而指出：

只要有可能，法院就应当按照原则来裁定事实问题。尽管这种做法是法院的义务，但是它们在对原则进行这样的阐述时则必须谨慎从事，以将它们限定在所受理的案件的要求范围之内。这就是说，法院决不应当确立那些比为此目的所必需的范围更加广泛的原则。惟一具有权威性的司法原则，乃是那些与其对象直接相关的并且在范围上限制颇严的原则。所有其他的论据，充其量只具有说服性功效。它们并不是真正的判决理由。它们同判决理由不同，因此被人们称之为法官意见或附带意见，亦即顺便陈述的东西。

摩根以同样的方式将判决理由定义为“司法意见中那些提出了为法院所适用的法律规则的部分，而且适用它们也是裁决当事人提出的问题所要求的。”

在英国，阿瑟·古德哈特（Arthur Goodhart）教授就何谓案件判决理由的构成要素的问题提出了一个极为不同的理论。古德哈特就否定那种判决理由的法律理论观提出了三个主要理由。首先，他指出，法官意见中可能根本就没有提出法律规则。第二，法官所确立的规则有可能不是太宽就是太窄。第三，在上诉法院，不同的法官在他们各自的意见中所提出的法律规则，有可能互不相干。

古德哈特的理论，就其基本核心的内容来看，得到了格兰维尔·威廉斯（Glanvile Williams）教授的采纳。

西德尼·波斯特·辛普森（Julius Stone）两位教授提出了一种更为激进的观点。按照他们的理路，那种认为每一已决案件都有独特的判决理由的假设是错误的。他们坚持认为，在每个案件中，实际上都隐含有一整套可能为人们使用的判决原则。在审理一个案件时，谁也无法确定那些可能为人们使用的判决原则中何者最终必定会成为占支配地位的原则。斯通认为，如果在一个裁定意见中陈述了十个事实，那么解释该判决的一般性主张有多少，就会出现多少有关上述事实的各种可能性组合。只有对就某一特定法律问题所作的一系列判例加以全盘研究，才会在某种程度上反映出某一特定先例在法院限定、扩大、解释、重新解释和重新阐述某一早期原则这种创造性工作的能动过程中的命运。

如果我们自问美国法院对于确定判决理由的问题在当今所持的普遍态度是什么，那么我们极可能得出这样的结论，即大多数美国法官会认为萨尔蒙德和摩根的观点代表了一种最令人满意的方法。换言之，大多数美国法官会认为，应当从支配某个早期判决的一般性原则中去发现案件的判决理由，只要此项一般性原则的阐述对于裁定诉讼当事人之间的实际问题来讲是必要的。然而，尽管当今的绝大多数法官都会在理论上赞同这一发现判决理由的基本方法，但是他们在要求使用这一方法的具体案件中却仍然会得出具有重大分歧的结论。正如卡尔·卢埃林所指出的，

当人们试图以理性的方式去发现有关解决判决理由原则在当下的这种颇为混乱的局面的方法时，看来还必须防范两种危险。一方面，赋予某种源于法院而不是源于立法机关的原则之陈述以准规范的效力，实是不可欲的。法官在其所承担的职责的压力下，往往没有闲暇和时间去极为仔细且详尽地拟定出这样一条法律规则，这条法律规则不仅要适用于正在审理的案件，而且与此同时还要完成另一双重任务，即通过对它的阐述而含括所有相似的情形，同时排除所有应当被排除在该规则范围之外的情形。另一方面，立法者在专家委员会的帮助下，能够对一条法典规定或其他成文法规的措词、内容及其有效范围进行详尽而彻底的思考，而且还能够力图把它整合进整个实在法的结构之中。正如圣·托马斯·阿奎那不无洞察力地指出，“那些制定法律的人对于制定什么样的法律早就作了预先考虑；而每个个别案件的判决则必须在案件一发生时就宣布。”在这些情形下，要把通常给予立法性规范的权威性及恒久性也同样赋予法官为解决某一具体事实情形而阐述的规则，显然是不可取的。我们还必须考虑这样一个事实，即尽管法官免不了也要制定规则和原则以填补实在法制度中的空隙，但是法官所承担的首要职责却并不是立法；代表公众制定法律规则，乃是赋予立法机关的一项专门职责。考虑到上述原因，合理明智的决定便是将低于通常赋予立法性规范的正式权威性给予司法规则，并在它们被认为是构想拙劣、表述笨拙、涉及范围太广或限制过窄的时候，允许对它们进行修改、重新阐述、扩大或限制。

判决理由原则所面临的第二种危险，来自于另一方向的威胁。尽管赋予司法规则以准法规效力会使先例制度的结构趋于封闭和过于僵化，但是对于判决理由问题采纳唯名论的哲学却会导致一种相反的危险，即造成一种过于灵活的、准无序的法律制度状态。按照我们所发现的那种占优势的观点来看，只有法院所陈述的为裁定争点所必要的那一部分法律主张，才是判决理由。如果“必要”这一术语按照一种限定极为严格的含义而被解释为“绝对必要”的同义语，又如果法院总是有理由把某一见诸于司法先例中的法律规则缩小到最狭窄的范围以与那个案件的事实情形相一致，那么司法唯名论（judicial nominalism）就会获胜。卢埃林列举了一个极端的例子。而将上述案件的判决理由缩小到该案件的特定事实，那么就会呈现出一个不恰当和危险地适用占支配地位的判决理由原则的事例。可以用来说明不能允许采用这种方法的另一个例子乃是，一家法院在过去规定了这样一条规则，即如果一棵树的树枝妨碍了某个邻居土地上的作物，或者给他带来了不便之处，那么这个邻居就可以把这些树枝砍掉。一个法院在后来审理一个邻里土地所有者砍蔷薇树树枝的案件时，则否定了那个早期判例的支配效力，其理由是：由于该早期判例所涉及的是树而不是蔷薇树，又由于在当时所必要的就是制定一条可适用于树的规则，所以那个砍树案的判决理由并没有含括蔷薇树。

按照古德哈特的理论，只要审理第一起这种案件的法官当时就在裁定意见中明确指出，他认为，诸如卷入一起事故的汽车所具有的构造式样或颜色，或者伸入他人土地上的树枝种类等事实，对于裁定该案件来讲是无关紧要的，那么，就可以避免发生上述那种结果。但是，古德哈特关于判决理由的理论也受制于两大弱点，而这两个弱点则为人们反对采用这一理论提供了依据。第一，法官并不总会用如此之多的话来告诉我们在他们的裁定意见中哪些具体事实是他们认为重要的，哪些具体事实则是他们认为不重要的。对那些被早期的法官认为是重要的事实的重新解释，往往是一种推测和猜测，而且在确定什么样的事实是早期的法官认为重要的时候可以使用的最佳的线索和最安全的线索，乃是他所阐述的支配该案件的法律主张，如果人们能够在其裁定意见中发现这种主张。第二，赋予审理第一个案件的法官以权衡事实之重要性的绝对权力并用他的权衡观点去约束审理这类案件的第二个法官的做法，看来也是不可行的。第一个法官可能会把某些事实看成是相关的，然而基于对该情形的进一步仔细研究，也可能是根据不同的事实构成的背景，人们却可能发现那些事实只具有相当次要的从属意义。

关于判决理由的性质与范围的正确观点，必须从这样一个前提出发，即无论是案件的重要事实还是法院所阐述的那种法律规则，都不构成一个判例的权威性要素。在确定某个早期判例的重要性时所应追问的首要问题乃是，构成第一个判决基础的公共政策原理（即第一个法院力图使它成为的那种法律主张的形式）是否也同样适用于第二个案件。如果一个日后发生的案件所具有的事实与一个早期案件中所呈现的那些事实相同，那么一般来讲，对日后发生的案件的裁定就应当同对该早期案件的裁定相一致，只要这两个案例都受构成该早期判例之基础的公共政策原则或正义原则的支配。然而，法官也可能以一种不适当的或笨拙的方式陈述此一早期案例的政策原理，或者他在阐述该原则时所选择的语词形式太宽或太窄。判决中所阐明的原则，不应当比解决法院受理的法律问题所必要的范围宽，但是应宽泛到足以把那些根据合理之理由都无法同该手头问题相区别的情形包括在内。

正是判例基本核心内容中的具有恰当限定范围的原则，而不是第一个法官把该原则纳入其间的那种正式化的法律规则，才应当被赋予先例之效力。因此，如果一家法院裁定，谋杀遗嘱人的遗产继承人不能凭据该遗嘱人的遗嘱获得财产，因为“任何人都不得通过自己的犯罪行为而获利”，那么一家法院在后来审理有关遗产继承人过失杀害遗嘱人的案件的时候就可以认为，那家法院在审理早期案件时所考虑的原则事实上同该原则的语词陈述中所表现出来的范围是不相符合的。第二个法院可以假定，真正促使第一个法院那样裁定其案件的乃是这样一种考虑，即不应当准许故意杀害遗嘱人的遗产继承人凭据该遗嘱规定获得财产。因此，第二个法院毋需假定，第一个法院意在表明它已预断到了该过失杀人案，亦毋需假定它有权用其对一个构成其判决基础的原则所作的过于宽泛的阐述去约束后来的法官。

根据上述观点，一个案例之所以具有先例所具有的那种支配力，并不仅仅是因为人们能够辨识出早期案例的事实与日后案例的事实之间的相似之处与类似之处。人们必须通过把这两个案例的事实同一个可以合理地含括这两种情形的法律政策原则联系起来，才能够发现其间的判决理由。在许多情形中，当法院第一次表述这种政策原则时，该原则并不会似一件精致完美的创造物那样呈现于众。该法院往往是以一种尝试性的和摸索性的方式来陈述该政策原则的，而且在其他法院有机会纠正第一个原则的不足之处以前和有机会将例外、限制条件和防止误解的说明移植入该原则以前，该政策原则的真正含义与范围是无法确定的。正是以这种方式，案件判决理由的真正和详尽的含义才会慢慢地渐渐地发展起来，而且它还需要经过一系列涉及第一个案例中所表现出来的情形的种种变化形式的判例的发展，一个包含有一些严格例外的成熟的法律规则才能够取代见诸于最初判例中那个尝试性的不完善的政策原则形式。一言以蔽之，判例的整体发展过程可以逐渐地划定第一个试图确立某项法律规则的法院所无法明确规定的该项原则的外部界限。

第八十八节司法过程中的发现与创造

我们在前文的一节中在我们这个时代，在对司法过程的认识中，法律创造说必须被认为是一种最普遍的共识，尽管在司法立法的量与范围的问题上仍可能存在着分歧。

当我们试图回答法官是法律的制定者还是法律的发现者这样的问题时，我们必须在论证的第一步便明确，不能以这样的方式来提这个问题。司法判例的种类不仅各异繁多，而且用同一个标准去衡量所有的判例也是不可能的。为了就这个问题给出一个相当成熟的回答，我们就必须对一些不同的情形进行界分。

1.如果一条完全确立的普通法规则或含义明确的制定法规则可以明确适用于某一案件的事实，那么显而易见，法官创造活动的范围就极为狭小了。当法官发现在这种情形下没有其他切实可行的选择时，他只要将该规则适用于该案件的事实就可以了。至少在下述情形下法官是这样做的。例如，法官并未想到或没有充分理由赞同修正或推翻普通法规则或宣布该规则违宪。

的确，法官有时也承认某些法规在适用与实施方面存在着一些例外。因此，衡平法院在传统上会对那些在技术上违反《禁止欺诈法》但已部分实际履行的协议予以强制执行，而且衡平法院还认为，允许一方当事人以该合同未以书面形式缔结为由而违反该合同，在某些情形下是不公平的。不论人们依据较新的理论主张说，在这种情形中，法官是在“制定”新的法律，还是按照较老的观点认为，法官是在“发现”立法者真实意图中或压例一切的衡平与正义中的例外，从很大程度上来讲，这其实只是用词上的分歧而已。

2.当然，也存在着这样的情形，即尽管没有直接相关的先例或制定法规则，但是法院在力图合理解决手头问题时却能从大量的判例汇编中发现间接指导。有一些判例与法院正在受理的案件会具有某种相似性，而且这些判例是以某种完全适宜被扩大适用于正被受理的案件的法律原则为基础的。在这种情形中，人们可能会说，法官是用类推的方法发现了准据法，因为这种方法是以那种把早期案例同正在受理的案件联系在一起的共同社会政策为基础的。诉诸法律的理由一致，判决就必须一致（Ubi eadem legis ratio, ibi eadem dispositio）。

3.假设在美国西部的一个州，在它被接纳进合众国以后，法院第一次被请求裁定哪一种水源法应当在该州起支配作用。普通法河岸权原则视所有河岸所有者为平等者；该原则允许每个人在任何时候为自己的土地合理地使用河水。但是另一方面，与其相对的先占原则却给予了第一个占用水源者以优先权，只要他有益使用该水源。

如果该法院在仔细衡量了这两个规则的含义与效果以后裁定支持先占原则，那么人们就有可能说该法院制定了新的法律。然而，如果该州是一个干旱州，只有为数极少的几条小河流，而且年降雨量也小的可怜，那么该州自然条件方面的“自然法”就会迫使该法院在事实上必须在先占原则与普通法原则之间选择前者。如果所有的人都对这几条河享有平等的权利，那么谁也不可能把水用来干有益的事情。因此，说在这种情形中的法院是从该地区社会与经济的迫切需要中发现了法律，亦并不是完全不可以的。

4.此外，还会有这样的情形，即法院在两个相互冲突的权力界线之间，或在两个令人信服的公共政策原则之间很难做出选择。例如，在宪法案件中，两种公共利益（如出版自由权利与要求公正审判的权利）也许不得不放在一起加以衡量，或者一种有价值的个人利益也许不得不与一种极为重要的公共利益放在一起予以调整。法院在这种情形中进行判决时，必须考虑整个社会秩序结构及其占支配地位的价值结构和支配该社会的正义理想，以发现一个能够解决有关相互抵触的原则或社会利益之间的冲突问题的正确答案。实践中常常会发生这样的情况，即如果我们就该问题的两个方面的论点设计一张平衡表，那么根据对判断的积极性要素与消极性要素所作的仔细分析，我们就会发现，其间一方的论点明显占有优势。因此，我们可以说，法官是从那种较为不可辩驳的或较有说服力的论点中发现法律的，但是在这里，我们显然进入了发现与司法创造之间难以确定的两可性领域。

5.法院在判例汇编中无法发现任何指导，而且试图把握社会道德动向的企图也无法产生任何确实的成效，这种情况也是有的。如果法院不能在法规的目的中、在正义考虑中或在明确的或不明确的社会制度前提中找到恰当的答案，那么法院就可能不得不就诉讼程序、破产法或行政法的某个技术要点做出决定。理性通常允许采纳几个有效的解决方法，然而面对该问题的法官却必须设法用斩钉截铁的手段去解决这种棘手问题。尽管这种情形很少，但是毋庸否认，在这种情形中，司法审判中存在着创造成分或立法成分。

当下的一些法律制度，通常都不倾向给予司法机关以广泛的权力去大规模地更改法律。例如，诉讼程序的基本规则大多已被纳入法典了，尽管通过立规（立法）权力之委托，法院可以插手这方面的法典编纂工作。一些新的法律部门，诸如那些处理工人伤残赔偿、社会保险和原子能等问题的部门，通常都是通过立法动议而不是司法动议而涌现出来的。我们也不给予我国的法官以确定劳工和雇工的最低限度工资和最长工作时间的权力；我们并不允许他们建立退休金制度、或改变所得税率、抑或采用强制仲裁手段解决劳务纠纷。正如法官霍姆斯（Holmes）先生曾经指出的：

我毫不犹豫地承认，法官的确而且必须立法，但是他们只能在原有法律的隙缝间进行立法；他们仅限于从克分子到分子的运动。一个普通法法官不会说，“我认为，对价原则只不过是历史上毫无价值的东西，因此我不会在我的法院中实施它”。一个行使有限的海事管辖权的法官也不会说，“我非常赞同有关雇主与雇工的普通法规则，并打算在我的法院中完全采用它们。”当然，他不能以那种方法去扩大地区法院的排他管辖权并削弱各州的权力。

法官卡多佐先生对这种情形也作了总结，他指出，“当与束缚法官的规则的数量和压力进行比较时，法官的创造力便微不足道了。”

既然法官的主要职责是裁定植根于昔日的纠纷，那么一般而言，我们就不能把那种建立未来法律制度的正式任务分派给法官去承担。大体上来讲，法官必须留在现行的社会结构框架之中，并凭靠过去与当今历史向他提供的资料进行工作。情况之所以如此，乃是由于他必须考虑律师及其当事人的合理预期，因为我们不能要求律师及其当事人去推测那些一心要对法律进行重大修正和改革的法官的意图。法官可以在本书前几节中所提出的界限范围之内，为防止法律大厦或该大厦之部分腐朽或崩溃而进行必要的修正和弥补工作。他可以扩大或缩小现行的救济手段，偶尔还可以创制一种新的救济或辩护手段，但这须以正义要求采取这种措施为条件。然而，就法律制度的基本结构改变而言，一般来讲，法官必须依赖外界的援助。他本人则不能拆毁法律大厦或该大厦之实质性部分，也不能用新的法律去替代原有的法律。

因此，当法官作裁定时，他会在大多数情形中承担处理一切可能的现存资料的任务而不是创制某些完全新资料的任务它只意味着，从一般的与实质的意义上来讲，审判并不是一种毫无拘束的司法意志行为，而是一种要把判决立基于那些被认为是审判活动的合法工具的正式和非正式渊源资料之上的有意识的努力。

我们认为，根据法官为社会所履行的职责，法官一般来讲不应当被视为是一种新的和更好的制度的缔造者，但与此同时，我们也决不希望贬低少数被历史承认为社会进步的革命者与开拓者的法官所作的工作和取得的成就。曼斯菲尔德（Mansfield）伯爵属于这些精英分子中的一员，另从大法官马歇尔（Marshall）的工作的某些方面来看，他也可以被列入此精英行列。某个法官做出的大胆破例的行为，在历史的某个时期或紧要时刻，也可能对社会带来裨益。当然，也可能会发生这样的情形，即停滞或衰败的现象只有通过司法审判者才能得以克服，而又由于该审判者确信社会上的一些占优势的价值观已完全过时或不合理，所以他愿意承担风险并决定给未来指出一条新的前进航向。进步往往取决于一些伟大人物所做出的有胆识的、决定性的和反传统的行动。尽管我们应当坚持认为，法律改革的重大任务应当留待那些享有立法权的人或机构去完成，但是我们如果不是同时也给予司法机关以权利去领导社会道德观，并给予其以权利在司法审判中开创一种同人们所可领悟的、最高层面的知识和最真实的洞见相一致的新正义观念，那么我们的观点恐怕就是一种狭隘的观点，可能还是一种庸俗的观点。

60 U. S. （19 How. ）393（1857）

关于这一案件，见Carl B. Swisher, American Constitutional Development, 2d ed. （Boston, 1954），p. 247

Dred Scott v. Sanford, 60 U. S. （19 How. ）393，at 426（1857）

290 U. S. 398（1934）

同上书，at 453~455.

West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U. S. 379，at 402~403（1937）.Thomas M. Cooley亦持相同的观点，见Constitutional Limitation, 8 th ed. by W. Carrington（Boston, 1927），I, 123~124

17 U. S. （r Wheat. ）316，at 415（1819）.关于宪法解释的有意义的研究，见James B. Thayer, “Legal Tender”，in Legal Essays（Cambridge, Mass. ，1927），pp. 60~90.又见Charles A. Miller, The Supreme Court and the Uses of History（Cambridge, Mass. ，1969），pp. 149~169.在此著作中，他提供了有关宪法解释方面的颇具意义的参考文献。

Home Building, Loan Assn. v. Blaisdell, 290 U. S. 398，at 442~443（1934）

State v. Superior Court, 146 p. 2 d 543，at 547（1944）.又见Holmes法官在Gompers v. U. S. ，233 U. S. 604，at 610（1914）一案中所指出的，宪法条款的含意应该“从其渊源及其发展的过程中”去发现。

285 U. S. 393，at 410（1932）

见从其观点中所做的引证：West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U. S. 379，at 402~403（1937）

Benjamin N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process（New Haven, 1921），p. 83.

同上书，p. 84；Josef Kohler, “Judicial Interpretation of Enacted Law”，in Science of Legal Method（New York, 1921），pp. 192～193；Lorenz Brutt, Die Kunst der Rechtsanwendung（Berlin, 1907），pp. 62～65

关于这一点，见法官Frankfurter先生在National Mutual Ins. Co. v. Tidewater Transfer Co. ，337 U. S. 582，at 646～647（1949）一案中的反对意见。

例如，见Fall v. Eastin, 215 U. S. 1（1909）；Magnolia Petroleum Co. v. Hunt, 320 U. S. 430，at 438（1943）；Williams v. North Carolina, 325 U. S. 226（1945）；Alaska Packers Assn. v. Industrial Accident Commission, 294 U. S. 532，at 547（1935）；Huntington v. Attrill, 146 U. S. 657（189）

341 U. S. 494（1951）.见Bernard Schwartz对此案件的讨论，The Supreme Court（New York, 1957），pp. 307～319

这一原则可以从该宪法第1条第8款中得到间接依据，该条款赋予国会以用民兵警卫队镇压暴动的权力；另外，该原则还可以从该宪法的前言中得到间接依据（“以保障国内安定”）。

Wieman v. Updegraff, 344 U. S. 183，at 194（1952）.

American Communication Assn. v. Douds, 339 U. S. 382，at 448（1950）

Poulos v. New Hampshire, 345 U. S. 395，at 423（1953）一案中的反对意见。又见William O. Douglas, We the Judges（Garden City, 1956），p. 307：“命令是以绝对的形式出现的……规定是无所不包的和全面的。‘不’这个字在所有的语言中所具有的终决性，没有几个字能有”。

Schwartz, The Supreme Court（New York, 1957），p. 232.又见Schwartz, Constitutional Law（New York, 1972），p. 252：“为此修正案所保障的权利尤其属于人们所赞同的司法审查理论的范围，根据此一理论，审查对人身权利的限制要比审查对财产权利的限制，更为严格。”这一观点好象得到了New York Times Co. v. United States, 403 U. S. 713，at 714（1971）一案的支持。

328 U. S. 331，at 354～355（1946）

Pound, “Common Law and Legislation”，21 Harvard Law Review 383，at 385（1908）

Dig. I. 3.12.

Dig. I. 3.13

Dig. I. 3.18.又见Celsus, Dig. I. 3.17：“知道法律，并不意味着熟悉其语词，而是指熟悉其含义和意义。”

然而，在发现这些意图或目的的最好方法的问题上却存在着不同的意见。见Arthur Lenhoff, “On Interpreative Theories：A Comparative Study in Legislation”，27 Texas Law Review 312，at 326（1949）；Franccois Gény, Méthode d`interprétation et sources en droit privépositif, 2d ed. ，transl. Louisiana State Law Institute（Boston Rouge, 1963），pp. 173～189；Konrad Zweigert and H. J. Puttfarken, “Statutory Interpretation-Civilian Style”，44 Tulane Law Rev. 704（1970）

Samuel E. Thorne, A Discourse upon the Exposicion and Understandinge of Statutes（San Marino, Calif. ，1942），Introduction.

同上书，p. 42.

Eyston v. Studd, 75 Eng. Rep. 688，at 694（1573）.又见同上书，p. 695：“我们的法律（与别国的法律一样）包含两部分，即肉体部分和灵魂部分：法律的语词是法律的肉体，法律的意义及理由则是法律的灵魂。……常常发生的情况是你认识这些语词，却不理解其意义，因为意义有时比语词更为狭窄和精密，有时则更宽泛。”

同上书，p. 698

见James M. Landis, “Statutes and the Sources of Law”，in Harvard Legal Essays（Cambridge, Mass. ，1934），pp. 315～216

Ed. W. D. Lewis（Philadelphia, 1898），Bk. I. 91.

同上书。

见E. R. Hopkins, “The Literal Canon and the Golden Rule”，15 Canadian Bar Review 689～690（1937）.正如Hopkins教授所指出的，Altrincham Electric Supply Co. v. Sale Urban District Council 154 L. T. R. 379（1936）一案显示出，在上议院看来，法官没有权力改变法规语词的明确含义，即使这些语词会导致荒谬的结果。

见P. B. Maxwell, The Interpretation of Statutes, 12 th ed. by P. St. J. Langan（London, 1969），pp. 28～29.然而，英国法院不时地适用“金律”，根据这些金律，当这些语词会导致极大的不一致性，荒唐性或不方便时，没有必要给予这些语词以普通的重要含义。见River Wear commissioners v. Adamson, 2 App. Cas. 742，at 746（1877）和Maxwell，同上书pp. 43～45.

见Maxwell, p. 29，quoting from Sutters v. Briggs[1922]，1 A. C. 8

同上书，pp. 50～51.这一方式得到了British Law Commission英国法律委员会的批评：The Interpretation of Statutes（No. 21，1969）。

“Remarks on the Theory of Appellate Decision and the Rules or Canons about How Statutes Are To Be Construde”，3 Vanderbilt Law Review 395（1950）

Essays in Jurisprudence and Ethics（London, 1882），p. 85

见J. B. Fordham and J. R. Leach, “Interpretation of Statutes in Derogation of the Common Law”，3 Vand. L. Rev. 438（1950）

Fleischmann Co. v. U. S. ，349，at 360（1925）；Jackson v. Northwest Airlines, 70 F. Supp. 501，at 504～505（1947）；Judd v. Landin, 1 N. W. 2 d 861，at 863～864（Minn. ，1942）；Hasson v. City of Chester, 67 S. E. 731，at 733（Va. ，1910）

见Notes, 3 Vand. L. Rev. 586（1950）；52 Columbia Law Review 125（1952）

Church of the Holy Trinity v. United States, 143 U. S. 457（1892）.关于对含义明确规则的批判，见Harry W. Jones, “The Plain Meaning Rule and Extrinsic Aids in the Interpretation of Federal Statutes”，25 Washington University Law Quarterly 2（1939）

264 U. S. 443（1924）.又见Caminetti v. United States, 242 U. S. 470（1917）

310 U. S. 534，at 543~544（1940）；又见Boston Sand and Gravel Co. v. United States, 278 U. S. 41（1928）.The Uniform Commercial Code第1~102节规定，“本法典可以被自由地解释和运用，以促进实现构成本法典基础的目的和政策。”

Pound, “Common Law and Legislation”，21 Harvard Law Review 383（1908），p 386.

见Max Radin, “Statutory Interpretation”，43 Harv. L. Rev. 863（1930）；Radin, “A Short Way with Statutes”，56 Harv. L. Rev. 388（1942）；P. A. Ekelof, “Teleological Interpretation of Statutes”，2 Scandinavian Studies in Law 75（1958）.关于这一观点的精彩分析以及对法规解释中的各种其他问题的讨论，见Joseph P. Witherspoon, “Administrative Discretion to Determine Statutory Meaning”，35 Tex. L. Rev. 63（1956）；38 Tex. L. Rev. 392，572（1960）

“Statutory Doubts and Legislative Intention”，40 Col. L. Rev. 957，at 968（1940）

同上书，p. 969.又参见Felix Frankfurter, “Some Reflection on the Reading of Statues”，47 Col. L. Rev. 527（1947）

Eyston v. Studd, 75 Eng. Rep. 688，at 699（1573）.关于在没有明确线索时对可能的立法意图进行有意义的解释，见Ballard v. Anderson, 4 Cal. 3 rd 873，95 Cal. Rptr. 1（1971）

又见本书上文第78节，关于承认废除法律的有限原则的可欲性。

那种认为这一方法的运用在美国最高法院的某些判决中已经开始出现的观点，在Note, 82 Yale Law Journal 258（1972）中有争论。当然，通过类推法而扩大法规适用范围的方法，不应当运用到刑事领域，因为在该领域中，对范围的适当注意乃是正当程序和正义的根本所在。

有关此一问题的更为详尽的讨论，见本书上文第76节。

见本书上文第72节。

Pt. IV, ch. 5.

Essay on Bailments, 4 th ed. （London, 1836），p. 46.

Delmar Karlen, Primer of Procedure（Madison, Wis. ，1950），p. 119.

Cardozo, Nature of the Judicial Process, p. 149.

“Case Law”，Encyclopedia of the Social Science, III, 249.

Hocking指出，遵循先例原则乃是一项伦理道德原则。由于使一种被激起的预期受挫总是错误的，所以道德提出要求，即应当做出权威性的判决，以及法律在实施过程中应当是稳定的。William E. Hocking, “Ways of Thinking about Rights”，in Law：A Century of Progress（New York, 1937），II, 259

[1898]Appeal Cases 375

同上书，p. 380.

见[1966]Weekly Law Reports 1234，110 Solicitor`s Journal 584（1966）；W. Barton Leach, “Revisionism in the House of Lords”，80 Harvard Law Rev. 797（1967）

Benjamin N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process（New Haven, 1921），p. 149.关于那种认为先例原则只具有较微弱的效力的观点，见Richard A. Wasserstrom, The Judicial Decision（Stanford, 1961），Chs. 4 and 7.

Burnet v. Coronado Oil and Gas Co. ，285 U. S. 393，at 407（1932）

St. Joseph Stock Yards Co. v. United States, 298 U. S. 38，at 94（1935）

见William O. Douglas, “Stare Decisis”，49 Columbia Law Rev. 735（1949）；Brandeis, J. ，in Burnet v. Coronado Oil and Gas Co. 393，at 406～407（1932）

又见Walter V. Schaefer, “Precedent and Policy”，34 University of Chicago Law Rev. 3（1966）

309 U. S. 106，at 119（1940）

273 N. Y. S. 582（Sup. Ct. App. Div. ，1934）

同上书，p. 587.

Payne v. City of Covington, 123 S. W. 2 d 1045（1938）；见21 Corpus Juris Secundum 329，with citations

Great Northern Railway Co. v. Sunburst Oil and Refining Co. ，287 U. S. 358（1932）.又见Warring v. Colpoys, 122 F. 2 d 642，at 645～646（1941）；Commissioner of Internal Revenue v. Halls Estate, 152 F. 2 d 172，at 175（1946）；Roger J. Traynor, “Bad Lands in an Appellate Judges Realm of Reason”，7 Utah Law Review 157，at 167～168（1960）；Note, 60 Harv. L. Rev. 437（1947）

见Beryl H. Levy, “Realist Jurisprudence and Prospective Overruling”，109 University of Pennsylvania Law Review 1（1960）；Paul J. Mishkin, “The Supreme Court 1946 Term：Foreword”，79 Harvard Law Rev. 56（1965）；Walter V. Schaefer, “The Control of‘Sunbursts’：Techniques of Prospective Overruling”，42 New York University Law Rev. 631（1967）.在宪法案件中有可能出现的特别复杂的问题，我在本书中不予讨论。

140 N. W. 1078，at 1081～1082（1913）

John Salmond, “The Theory of Judicial Precedent”，16 L. Q. Rev. 376，at 387～388（1900）.又见Salmond, Jurisprudence, ed. G. Williams, 11 th ed. （London, 1957），pp. 222～226

Edmund M. Morgan, Introduction to the Study of Law, 2d ed. （Chicago, 1948），p. 155（italics mine）；又见John C. Gray, The Nature and Sources of the Law, 2d ed. （New York, 1921），p. 261；Carleton K. Allen, Law in the Making, 6 th ed. （Oxford, 1958），p. 247；Rupert Cross, Precedent in English Law, 2d ed. （Oxford, 1968），pp. 35～101.

见Goodhart, “Determining the Ratio Decidendi of a Case”，40 Yale L. .J. 161(1930).R. N. Gooderson对Goodhart的论文提出了批判，见“Ratio Decidendi and Rules of Law”，30 Can. B. Rev. 892（1952）

Goodhart, p. 182

Williams, Learning the Law, 8 th ed. （London, 1969），p. 72：“一个案件的判决理由可以被定义为该案件的实质性事实以及立基于其上的判决。”

同上书，p. 69.

Edward H. Levi, An Introduction to Legal Reasoning（Chicago, 1949），p. 2.

“English Law in the Making”，4 Modern Law Review 121（1940）

“Fallacies of the Logical Form in English Law”，in Interpretation of Modern Legal Philosophies, ed. P. Sayre（New York, 1947），pp. 709～710；又参阅Stone, Legal System and Lawyer`s Reasonings（Stanford, 1964），pp. 267～280.

见The Bramble Bush, rev. ed. （New York, 1951），pp. 67～69

同上书，p. 68.

Summa Theologica, transl. Fathers of the English Dominican Province（London, 1913～1925），pt. II, 1st pt. qu. 95，art. 1

Bramble Bush, p. 48

同上书，pp. 66～67.

关于这一点，见Gooderson, “Ratio Decidendi and Rules of Law”，30 Can. B. Rev. 892（1952），pp. 893，899以次所作的评论。关于比较研究，见Folke Schmidt, The Ratio Decidendi（Stockholm, 1965）

见本书上文第72节。

Cardozo, Nature of the Judicial Process, pp. 124～125.

Gray, Nature and Sources of the Law, pp. 84，95，170～172.又见Charles E. Clark and David M. Trubek, “The Creative Role of the Judge”，71 Yale Law Journal 255（1961）

见Lon L. Fuller, “Reason and Fiat in Case Law”，59 Harv. L. Rev. 376（1946）

Southern Pacific Co. v. Jensen, 244 U. S. 205，at 221（1916）

Cardozo, pp. 136~137.又见Edwin W. Patterson, Jurisprudence（Brooklyn, 1953），p. 573：“法院创制法律，但是却决不是凭空虚构地创制法律。”

关于这一论题的更为详尽的讨论，见Edgar Bodenheimer, “Power, Law, and Society”（New York, 1973），pp. 106～114；Robert E. Keeton, “Judicial Law Reform”，44 Texas Law Rev. 254（1966）

见C. K. Allen, Law in the Making, 6 th ed. （Oxford, 1958），pp. 292～295.

通过把这些非正式渊源视为法律的真正渊源，我们扩大了法官能够“发现”法律的领域范围。当然，这种做法也与实证主义者的研究进路构成了对照，因为实证主义者的进路把每一种不能被直接看成是正式渊源的司法行为都视为造法性行为。

“尽管存在着种种权威机制，但是法官却总是有某种程度的选择”。Lord Wright, Legal Essays and Addresses（Cambridge, Eng. ，1939），p. xxv. 又见Wallace Mendelson, “The Judge`s Art”，109 University of Pennsylvania Law Rev. 524（1961

第十八章 司法过程中的技术