第八章社会学法学和法律现实主义

第八章社会学法学和法律现实主义

第二十八节欧洲的社会学法学和心理学法学

我们在前文业已指出，

然而，贡普洛维奇并不认为，国家内部统治群体与被统治群体之间的关系在整个社会生活中是一成不变的。他指出，人类历史上经常发生这样的情形，即不享有政治、社会和经济权力的阶级和群体往往会为解放而进行斗争。在这种斗争中，被压迫的阶级把理想的法律思想作为争取更多自由、更为平等的重要武器。这种武器是统治阶级锻造出来的，但被统治阶级却常常运用它来反对和摧毁统治阶级的统治。例如，在与封建阶级的斗争中，资产阶级就曾诉诸普遍的人权、自由和平等观念。现在，劳动阶级在扩大权利和增加经济权力的斗争中也运用类似的意识形态。贡普洛维奇强调指出，被统治阶级在争取解放的斗争中容易获得某些成功，但是他们那种充分自由和完全平等的终极目标则从未实现过。

德国法律社会学的先驱是马克斯·韦伯（Max Weber，公元1864～l 920年）。他在这方面的卓越研究涉及问题太多，因此不易概括。他对法学理论最重要的贡献之一是他详尽阐释了理性的与非理性的立法方法之间的区别以及他从历史学和社会学的角度出发对这两种方法所做的详尽分析。

德国法学家约瑟夫·科勒（Joseph Kohler，公元1849～1919年）则提出了另一种法律理论，这种理论包含有社会学的成分，但也可以被认为是一种试图恢复黑格尔某些思想的努力。科勒指出，人类活动乃是文化活动，因此人类的任务就是“创造和发展文化、获取永恒的文化价值，进而产生许多新的形态，而这些形态将作为一种二级创造物而与神的创造物相并列”。

科勒主张，在法律的控制中，个人主义应与集体主义相综合、相和谐。他指出，利己主义“能刺激人们的积极性、激励人们做不断的努力、提高人的才智、并促使人们不懈地寻求新的资源”。

当科勒的法律哲学在社会学法学和法律理想主义之间飘忽不定的时候，奥地利思想家尤金·埃利希（Eugen Ehrlich，公元1862～1922年）则提出了一种彻底的社会学法律理论。用诺思罗普（Northrop）的话说，真正的社会学法学认为，“离开‘活法’（living law）的社会规范，就无法理解实在法”。

埃利希认为，与日常社会生活中所完成的无数的契约和交易相比，法院的审判就只是一种例外的情况了。现实生活中，只有少数纠纷是提交享有审判权的人员去解决的。要研究活的法律，就必须去研究婚约、租契、买卖合同、遗嘱、继承的实际制度、合伙条款以及公司规章等。

埃利希把为裁决纠纷而制定的“审判规范”（norms of decision）与那些产生于社会并决定普通人实际行为的“组织规范”（norms of organization）作了比较。他说，一个人会发现自已处于无数的法律关系之中，而且除了一些例外，他都非常愿意履行这些关系赋予他的义不容辞的义务。人们履行父与子、夫与妻的义务，清偿债务、交付已经出售的物品、并履行他对雇主所应尽的工作。埃利希认为，通常来讲，并不是国家强制的威胁使一个人履行上述义务的。人的行为常常是由许多不同的动机决定的：如果不这样做，他就可能会与亲属发生争吵、失去顾客、被解雇、或者得到不诚实或不负责任的臭名誉。因此，埃利希的法律理论中带有一种心理学的成分；他认为习惯在法律生活中具有非常重要的份量。

俄国法律哲学家雷昂·彼德拉日茨基（Leon Petrazycki，公元1867～1931年）更为详尽地阐述了法律中的心理学因素。他认为，法律现象是由独特的心理过程构成的，只有通过运用内省的方法才能观察到这种过程。

第二十九节利益法学和自由法运动

利益法学（the jurisprudence of interests）乃是兴起于欧洲大陆的一场法学理论运动，它是在社会学法学基础上形成的结果，并且得到了众多人的支持和追随，尤其是在德国和法国。在德国，菲利普·赫克（Philipp Heck）发动了这场运动，而海因里希·斯托尔（Heinrich Stoll）、鲁道夫·米勒-厄思本奇（Rudolf Muller-Erzbach）和其他一些论者则进一步推动了这场运动的发展。利益法学的诞生，乃是为了反对上个世纪与本世纪之交支配德国法律思想的概念主义和形式主义。概念法理学（conceptualistic jurisprudence）是从这样一个假设出发的，即实在法律制度是“无缺陷”的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。

赫克及其追随者对概念法学家的这个论点提出了质疑。他们认为概念法学的这种观点是虚幻的且与事实不相符合的。他们指出，任何一种实在的法律制度必然都是不完整的、有缺陷的，而且根据逻辑推理的过程，也并不总能从现存法律规范中得出令人满意的判决。

利益法学所提出的司法审判之方法是以这样一个前提为基础的，即法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。从这种意义上讲，我们必须把法律规范看成是价值判断，亦即“这样一种看法：相互冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方的利益，或者该冲突双方的利益都应当服从第三方的利益或整个社会的利益”。

在法国，弗朗索瓦·惹尼（Francois Gény，公元1861～1944年）是一种法律方法论体系的倡导者。他的体系同利益法学有着许多共同之处。他在一部著名的专著中指出

根据惹尼的观点，为了使利益得到正当的平衡，法官必须仔细考量占支配地位的道德情感和探究当时当地的社会经济条件。法官应当尽可能地尊重当事人的自主意志——如在合同、遗嘱和其他交易中所表示出来的那些意志，但是他应当注意，当事人的这种自主意志不能与公共秩序的基本原则发生冲突。

自由法运动（the free-law movement）于20世纪初产生于德国。该运动的支持者倡导一种比利益法学和惹尼的理论更加激进的法理学方法。这场运动的先驱者是厄恩斯特·富克斯（Ernst Fuchs，公元1859～1929年）和赫尔曼·坎托罗维茨（Hermann Kantorowicz，公元1877～1940年）。对于自由法运动倡导者所主张的如此广泛的司法自由裁量权，利益法学派的代表人物表示了强烈的不满。

第三十节庞德的社会学法学

美国哲学家威廉·詹姆斯（William James）在其所撰写的“道德哲学家和道德生活”（The Moral Philosopher and the Moral Life）的论文中，试图确定伦理学上的“善”的实质。他在论证的过程中得出了如下的结论，“在寻求某项普遍原则时，我们不可避免地会被导向这样一个最普遍的原则——即善的本质就是满足要求。”

美国社会学法学的创始人罗斯科·庞德（Roscoe Pound，公元1870～1964年）深受詹姆斯实用主义哲学的影响，尽管在其晚期的论著中可以发现他对自然法哲学的理想主义抱有一些同情。我们可以从他所撰写的《法律哲学导论》（Introduction to the Philosophy of Law）一书中发现他对法律的基本看法，他简洁而精彩地指出：

为了理解当下的法律，我满足于这样一幅图景，即在付出最小代价的条件下尽可能地满足人们的各种要求。我愿意把法律看成这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求——即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望——的社会制度。就理解法律这个目的而言，我很高兴能从法律的历史中发现了这样的记载：它通过社会控制的方式而不断扩大对人类的需求、需要和欲望进行承认和满足；对社会利益进行日益广泛和有效的保护；更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活时发生冲突——总而言之，一项日益有效的社会工程。

与康德和斯宾塞不同，庞德主要不是从最大限度地自我维护的角度，而主要是从最大限度地满足需求的角度来思考法律目的的。他指出，19世纪的法律历史，在很大程度上是一部有关日趋承认个人权利——这些权利常常被视为“自然”的（或天赋的）和绝对的权利——的记录。在20世纪，他建议说，应该用更加广泛地承认人的需要、要求和社会利益这方面的发展来重写法律历史。

庞德在其雄心勃勃的方案中，对法律秩序所应保护的利益进行了分类。在最后一类利益中，除了其他内容以外，他还把一般安全利益、个人生活方面的利益、保护道德的利益、保护社会资源（自然资源和人力资源）的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益包括在内。

庞德拒绝就评价上述利益的严格标准的问题进行表态。他认为，在一个时期可能应该优先考虑一些利益，而在另一时期则应该优先考虑其他一些利益。“我认为，法学家所必须做的就是认识这个问题，并意识到这个问题是以这样一种方式向他提出的，即尽其可能保护所有的社会利益、并维持这些利益之间的、与保护所有这些利益相一致的某种平衡或协调”。这就给法学家提出了一项不确定的任务。但是根据庞德的观点，法理学并不能给法学家提供比此更绝对的和更可靠的标准。

庞德指出，可以据法司法（justice with law），也可以不据法司法（justice without law）。据法司法指的是，“根据权威性律令、规范（模式）或指南而进行的司法，这些律令、规范或指南是以某种权威性技术加以发展和适用的，是个人在争议发生之前就可以确知的，而且根据它们，所有人都有理由确信他们会得到同样的待遇。它意味着在具有普遍适用性的律令可以保护的范围内所实施的是一种非人格的、平等的、确定的司法”。

第三十一节卡多佐和霍姆斯

美国社会学法学的兴起，不仅是为了反对传统的自然权利观念，而且也是对分析法学所主张的那种形式主义观点的一种回应。美国社会学法学认为，不考虑人类社会生活的实际情势，就不可能理解法律。分析法学呼吁法律科学的自给自足，而美国社会学法学则反对这种诉求，主张法学与其他社会科学分支学科相结合；他们还极力主张，法官想要满意地完成其任务，就必须对形成和影响法律的社会因素和经济因素有充分的认识。

美国最伟大的法官之一，本杰明·N·卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938年）强调说，司法必须与社会现实相适应。在社会学法学理论的影响下，他对司法过程进行了敏锐透彻的分析。

卡多佐认为，信奉先例应当是司法中的一项规则而不应当是一个例外。但是他又认为，在遵奉先例会明显不符合正义感和社会福利的情形下，法官可以不受遵循先例这项规则的约束。他指出，确定性的需求，在某种程度上必须同进步的需求相协调，因而不能把先例原则看成是一种永恒且绝对不变的真理。“在对过去的崇拜与对现实的赞扬之间，人们可以找到一条安全之路”。

卡多佐认为，“如果要在单位与单位之间、个人与个人之间避免冲突和浪耗，那么法律就构成了社会成员的行为和关系所必须遵循的一种秩序原则的表示”。

当我们把卡多佐的观点同美国另一位著名法官奥列弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935年）的观点进行比较时，我们就会发现他们两人对司法审判程序中某些主要方面的看法在很大程度上是一致的。然而，我们也会发现，霍姆斯的司法哲学中所具有的伦理理想主义要比他的同僚卡多佐少得多。

同卡多佐一样，霍姆斯也强调演绎逻辑在解决法律问题方面的限度，但与卡多佐相比，他则更加蔑视逻辑推理在审判中的作用。

法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称的还是无意识的），甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。

只有熟悉法律的历史、社会和经济因素的法官和律师，才能够适当地履行其职责。

尽管霍姆斯认为历史和社会中的各种力量在法律生命中有着巨大的作用，但他却仍然无视伦理或理想因素在法律中的意义。作为一个伦理怀疑论者，他主要把法律看成是代表社会中占支配地位的利益群体的意志、并以强力为后盾的法规集合体。“当它逐渐发展成法典（corpus juris）时，终极问题是占支配地位的社会力量需要什么，以及这些力量是否想使该法典强固到足以蔑视可能遇到的各种障碍的地步”。

霍姆斯的伦理不可知论还影响了他对法律制度的一般态度。他宣称，实用主义的法律观必须从“坏人”的观点来认识法律。

如果你只想知道法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他的行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。……如果我们采取我们的朋友（坏人）的观点，那么我们就会发现，他毫不在乎公理或推论，但他确实想知道马萨诸塞州或英国的法院事实上将做什么。我很同意这种人的观点。我说的法律，就是指法院事实上将做什么的预言，而绝不是其他什么空活。

这个简明的法律定义成了某些美国法律现实主义者信条中的一项最基本的原则。有关法律现实主义的观点，我拟在下一节展开讨论。

第三十二节美国的法律现实主义

美国法理学中的现实主义运动，可以说是社会学法学派中的一个激进之翼。这场运动本身并没有形成一个法律学派，因为它没有产生一个具有同样信念和统一纲领的群体。它是一种独特的研究方法，亦即那些自称为法律现实主义者所特有的思考法律问题的特殊思考方式。

现实主义法理学运动最主要的特点或许是它的代表人物倾向于把法律的规范性因素或规定性成分降到最低的限度。对现实主义的法学家来说，法律只是一组事实而不是一种规则体系，亦即是一种活的制度，而不是一套规范。法律现实主义者认为，法官、律师、警察、监狱官员实际上在法律事务中的所做所为，实质上就是法律本身。

卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn，关于1893～1962年）在其早期的论著中，扮演了一个正统现实主义学说的代言人。他指出，实体法规则在实际的法律实践过程中所具有的意义远没有人们早先设想的那么重要。“那个所谓的‘规则审判案件’（rules decide cases）的理论，看来在整整一个世纪中，不但是把学究给愚弄了，而且也把法官给愚弄了”。

然而，卢埃林在1950年却收回了上述那个说法。

杰罗米·弗兰克（Jerome Frank，公元1889～1957年）提出了一种颇为激进的法律现实主义观点，至少在其早期著述中是如此。弗兰克在其所撰写的一部很有影响的著作《法律和现代精神》（Law and the Modern Mind）中，

根据上述观点，很显然，法院的判决是极为不确定的和很难预见的。但是弗兰克说，人们毋需为法律的这种不确定性而哀叹；相反，他认为这里面隐含着巨大的社会价值。

弗兰克晋升为联邦上诉法院法官后，开始将其注意力从法律的规则方面转到了研究初审法院的事实调查过程的方面。用他自己的话讲，就是从“对规则的怀疑”（rule sceptic）转向了“对事实的怀疑”（fact sceptic）。

由于低级法院的事实调查问题处于弗兰克法学思想的核心位置，所以他对法律规则和先例采取了新的看法。他承认，许多法律规则是确定的和肯定的，而且先例制度也具有相当的价值。他得出结论说，由于法官常常严重地破坏先例制度，因此那些规则原本似乎可以提供的一致性和稳定性，也就往往会在实践中变成一种虚幻的空想。

尽管弗兰克法官对审判程序是否能发现事实真象的可靠性表示怀疑，但他却非常关注法院在调整个别当事人的关系中是否能实现正义的问题。为了能够达到这个目的，弗兰克要求一种“看得见的正义”（unblindfolding of justice）。

弗兰克法官把注意力主要集中在有关法院审判和其他裁判程序的法律方面，

第三十三节斯堪的纳维亚国家的法律现实主义

斯堪的纳维亚国家的法律现实主义和美国的法律现实主义一样，都厌恶形而上学的和纯思辩的思想观点，并且都希望把法理学的研究集中在法律生活的“事实”上。然而，这种现实主义对法律过程的看法所具有的某些特征，则表明它是源出于欧洲大陆思想脉络的。与美国现实主义的论著相比，斯堪的纳维亚国家的法律现实主义较少强调司法的行为面相（如司法行动的政治驱动力和情感驱动力），也较少强调查证事实方面的种种变化。相反，这种法律现实主义较注重详尽讨论比较抽象的问题，如法律规范有效的根据和权利义务的性质等问题。

阿塞尔·黑格尔斯多罗姆（Axel Hagerstrom，公元1968～1939年）被认为是斯堪的纳维亚国家现代现实主义运动“乌普萨拉法学派”（译注：“Uppsala School”，因黑格尔斯多罗姆是乌普萨拉大学哲学系教授而得名）的奠基人。他的得意门生，同是瑞典的法学教授维尔赫姆·伦德斯特（Vilhelm Lundstedt，公元1882～1955年）则以一种较为极端的方式发展了他的理论。这场运动的其他两位头面人物是瑞典的卡尔·奥利维克罗纳（Karl Olivecrona，生于1897年）和丹麦的阿尔夫·罗斯（Alf Ross，生于1899年）。

黑格尔斯多罗姆对法律的基本概念，特别是对其间的“权利”的概念作了批判性的分析。传统的权利观念一直认为，非物理的力量能使一个人合法地拥有某物或合法地为某种行为。黑格尔斯多罗姆的反形而上学的理论则认为，这样一种观念是没有意义的，因为它在物理世界中没有对应物。例如他指出，所有权在被侵犯并成为诉讼对象以前，是不具经验意义的。即使所有权被侵犯并成了诉讼对象，诉讼当事人对所有权的主张，也只有到他能够证明其资格时才是现实的和实际的。因此，在黑格尔斯多罗姆看来，离开救济和强制执行措施来谈论权利是毫无意义的。

然而，黑格尔斯多罗姆却试图为人们认识一种抽象的权利观念提供一种历史的和心理的解释。他试图从历史的角度将这种权利概念追溯到古代法律制度所采用的法律巫术，并从心理学的角度将其追溯到一个认为自己拥有正当且有效主张的人的情感力量。

伦德斯特对传统的法律观念进行了更为尖锐的抨击，并且还把这种抨击扩及到了其他基本的法律观念，如义务、违法、犯罪、责任等等。伦德斯特认为，这些观念只能在“主观意识”中起作用，而且不可能具有任何客观的意义。例如，那种宣称被告的行为违法的说法，只不过是可能判决他赔偿损失这一事实的语义遁词而已。

阿尔夫·罗斯特别关注法律的有效性问题。他试图抛弃法律有效性中所有先验的和纯规范性的成分，并把法律有效性完全置于可以观察的现象世界之中。

试图在法律科学领域彻底清除价值判断的努力，促使斯堪的纳维亚国家的法律现实主义者们开展了一场反对被他们称之为“正义方法”（the method of justice）的不屈不挠的斗争。黑格尔斯多罗姆说，价值判断只是关于其字面形式的判断。

伦德斯特认为正义的方法是无用的，并提出“社会福利的方法”（the method of social welfare）与之相抗。

罗斯煞费苦心地主张，道德和正义问题实是人之认知所不及的。他认为，构成自然法哲学基础的那些有关人性的基本假设完全是专断的，而由此推断出来的道德法律思想因而也是专断的。“自然法的崇高外表长久以来一直被用来保护或争取一切要求，而这些要求明显是由某种特殊生活条件引起的或是由经济上和政治上的阶级利益、当时的文化传统及其偏见与抱负决定的。一言以蔽之，所有这些都被用来制造那种被普遍称之为意识形态的东西。

罗斯还把批判的矛头指向被他称之为的那种“社会福利的幻想”。他否认人类社会本身具有自身的需要和利益。“所有人类的需要都是通过个人来体验的，因此社会的福利就等于其成员的福利”。他得出结论说，任何宣称具有普遍效力的政治行动的规范性原则，都无法解决需求之间的那种不可避免的差异与利益之间的那种不协调。

乌普萨拉法学派的理论在斯堪的纳维亚也遭到了一些反对。丹麦法律哲学家F·维丁·克鲁斯（F·Vinding Kruse，公元1880～1963年）就猛烈地抨击了这个学派所提倡的现实主义的极端自然主义形式，并呼吁根据经验的方法详尽阐释规范的和伦理的法理学。他认为，在科学的基础上发展道德和正义的基本准则是可能的。因此，在社会中共同生活的人不应当相互伤害的原则，可以从人们对其人身和财产遭到侵犯时所产生的一般反应中推论出来，因而人们不应当把这一原则看成是一种专断的规范性要求。

见本书上文第24章。

Ludwig Gumplowicz, Der Rassenkampf, 2d ed. （Innsbruck, 1909），pp. 218～219.

Gumplowicz, The Outlines of Sociology, transl. F. W. Moore（Philadelphia, 1899），p. 178.

同上书，p. 179.

同上书，p. 180.

同上书，p. 182.又见Gumplowicz, Rechtsstaat und Sozialismus（Innsbruck, 1881），p. 135.对这种观点的批判，见Edgar Bodenheimer, “Power, Law, and Society”（New York, 1973），Secs. 6，14，15.

Gumplowicz, The Outlines of Sociology, transl. F. W. Moore（Philadelphia, 1899），p. 149.

他的“Rechtssoziologie”，in Wirtschaft und Gesellschaft（Tubingen, 1925），II, 387～513；该书已用英语和以Max Weber on Law In Economy and Society为书名翻译出版了（transl. E. Shils and M. Rheinstein, with an excellent introduction by M. Rheinstein, Cambridge, 1954）。关于韦伯，又见Wolfgang Friedmann, Legal Theory, 5 th ed. （New York, 1967），pp. 245~247；Clarence Morris, “Law, Reason and Sociology”，107 University of Pennsylvania Law Review. 147（1958）；David M. Trubek, “Max Weber on Law and the Rise of Capitalism”，1972 Wisconsin Law Rev. 720.

Philosophy of Law, transl. A. Albrecht（New York, 1921），p. 4.对科勒（Kohler）来说，文化“既意味着知识的文化，而又同时意味着新的生产和新的活动的文化；而这种文化又可以被划分为审美文化和控制自然的文化”。同上书，p. 22.

同上书，pp. 4～5，58.

同上书，pp. 60～61.

同上书，p. 51.又参阅pp. 60～61.关于科勒的法律哲学，见Roscoe Pound, Jurisprudence（St. Paul, Minn. ，1959），I, 158～169.

F. S. C. Northrop, “Ethical Relativism in the Light of Recent Legal Science”，52 Joural of Philosophy 649，at 651（1955）.

Eugen Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law, transl. W. L. Moll（Cambridge, Mass. ，1936），p. 37.

同上书，Foreword.

同上书，p. 495.

同上书，p. 21.

同上书，p. 78.

Petrazycki, Law and Morality, transl. H. W. Babb（Cambridge, Mass. ，1955），pp. 8，12.关于Petrazycki，见F. S. C. Northrop, The Complexity of Legal and Ethical Experience（Boston, 1959），pp. 79～92.

同上书，p. 57.

见本书下文第62节。

The Jurisprudence of Interests一书提供了这一学派代表人物的主要文章（transl. and ed. M. M. Schoch, Cambridge, Mass. ，1948）.

Max Rheinstein, “Sociology of Law, ”48 Ethics 233（1938）.

关于利益的平衡，又见本书下文第66节。

Francois Gény, Méthode d`interprétation et sources en droit privépositif, 2d ed. ，transl. Louisiana State Law Institute（Baton Rouge, 1963）.又见Richard Groshut, “The Free Scientific Search of Francois Gény”，17 American Journal of Jurisprudence 14（1972）.

Gény, Méthode d`interprétation et sources en droit privépositif, 2d ed. ，transl. Louisiana State Law Institute（Baton Rouge, 1963），pp. 415～416.

同上书，pp. 42～43.惹尼不仅因其方法论的研究而闻名，而且还因其法哲学著作Science et technigue en droit prive positif（Paris, 1913）而知明。这部著作属于新经院思想派。见本书下文第35节；有关惹尼，见Pound, Jurisprudence, I, 181～184；Thomas J. OToole, “The Jurisprudence of Gény”，3 Villanova Law Review 455（1958）；B. A. Wortley, “Francois Gény”，in Modern Theories of Law（London, 1933），pp. 139～159.

Gnaeus Flavius（Kantorowicz），Der Kampf um die Rechtswissenschaft（Heidelberg, 1906）；Hermann Kantorowicz, Aus der Vorgeschichte der Freirechtslehre（Mannheim, 1925）；Ernst Fuchs, Die Gemeinschadlichkeit der Konstruktiven Jruisprudenz（Karlsruhe, 1909）；Fuchs, Juristischer Kulturkampf（Karlsruhe, 1912）.又见Albert S. Foulkes, “On the GermanFree Law School”，1969 Archiv fur Rechts-und Sozialphilosophie 367.

特别参见Der Kampf um die Rechtswissenschaft, p. 41.在他的晚年，坎托罗维茨以一种更为保守的方式论述了自由法的理论，见Kantorowicz, “Some Rationalism about Realism”，43 Yale Law Journal 1240，at 1241（1934）.

James, Essays on Faith and Morals（New York, 1943），p. 201.关于詹姆斯，见Edwin W. Patterson, Jurisprudence（Brooklyn, 1953），pp. 477～486.

James, Essays on Faith and Morals（New York, 1943），p. 205.

例如，见他所著Social Control Through Law（New Haven, 1942），pp. 28～29，38～39，66，97～101，108～109，and Justice According to Law（New Haven, 1951），pp. 6，19，22～23.

Rev. ed. （New Haven, 1954），p. 47.

同上书，p. 42.但是，这并不意味着庞德希望否认法律对关心自己利益的冲动的保护。他说，“自由的个人主张——亦即自生自发的自由活动——与有秩序的合作，这二者都是促进文明发展的力量。”Pound：The Task of the Law（Lancaster, Pa. ，1944），p. 36.

见“A theory of Social Interests”，15 Papers and Proceedings of the American Sociological Society 16（1921）；“A Survey of Social Interests”，57 Harvard Law Review 1（1943）；cf. Patterson, Jurisprudence, pp. 518～527.

关于庞德，又见Julius Stone, “Roscoe Pound and Sociological Jurisprudence”，78 Harvard Law Review. 1578（1965）；Herbert Morris, “Dean Pound`s Jurisprudence”，13 Stanford Law Rev. 185（1960）.关于与庞德方法具有某种相似性的法理学方法，见Thomas A. Cowan, “Postulates for Experimental Jurisprudence”，9 Rutgers Law Rev. 404（1955）.

“A Survey of social interests”，pp. 1～2.又见本书下文第66节。

Pound，上文第155页注释①，p. 46.

Pound, Jurisprudence, II, 374～375.

Pound, “Justice According to Law”，13 Columbia Law Review 696（1913）；又见Jurisprudence, II, 352以次。

“individualization of justice”，7 Fordham Law Review 153，at 166（1938）.

Roscoe Pound, “Fifty Years of Jurisprudence”，51 Harv. L. Rev. 777，at 812（1938）；Pound, “How Far Are We Attaining a New Measute of Values in Twentieth-Century Juristic Thought？”42 West Virginia Law Review 81，at 94（1936）

The Nature of the Judicial Process（New Haven, 1921）；The Growth of the Law（New Haven, 1924）；The Paradoxes of Legal Science（New York, 1928）.these writings, together with other essays, were reprinted in Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo, ed. M. E. Hall（New York, 1947）.

Selected Writings, p. 228.

同上书，p. 176.

同上书，p. 175.又见pp. 170～172，246，和本书下文第86节。

同上书，p. 248.法律的这一观念很明显是受到了罗斯科·庞德思想的影响。见本书上文第30节。

同上书，p. 153.

同上书，p. 159.

同上书，pp. 151～153.

同上书，p 151.关于卡多佐，又见Patterson, Jurisprudence, pp. 528～537，and“Cardozo`s Philosophy of Law”，88 University of Pennsylvania Law Review 71～91，156～176（1939）.

The Common Law（Boston, 1923），p. 1.

见Holmes, “The Path of the Law”，in Collected Legal Papers（New York, 1920），pp. 180，184，187，202.

Letter to John Wu, in Holmes`Book Notices and Uncollected Letters and Papers, ed. H. C. Shriver（New York, 1936），p. 187.关于霍姆斯的伦理怀疑论，见Francis E. Lucey, “Holmes-Liberal-Humanitarian-Believer in Democracy？”39 Georgetown Law Journal 523（1951）.又参阅Thomas Borden, Jr. ，“The Straw Man of Legal Positivism”，34 Notre Dame Lawyer 530，at 539～543（1959）

“The Path of the Law”，p. 179.关于霍姆斯思想中的法律与道德的关系，见Mark De Wolfe Howe, “The Positivism of Mr. Justice Holmes”，64 Harv. L. Rev. 529（1951）；Henry M. Hart, Jr. 所做的回应，见“Holmes`Positivism-An Addendum”，同上书，p. 929；rejoinder by Howe，同上书，p. 937.

Holmes, “Ideals and Doubts”，in Collected Legal Papers, p. 306.见他对康德的那种决不应当把人当成工具的主张的否定，同上书，p. 304.

“The Path of the Law”，pp. 171，173.关于霍姆斯，又见J. Willard Hurst, Justice Holmes on Legal History（New York, 1964）；Yosal rogat, “Mr. Justice Holmes：A Dissenting Opinion”，15 Stanford Law Rev. 3，254（1962）；G. Edward White, “The Rise and Fall of Justice Holmes”，39 University of Chicage Law Rev. 51（1971）.

Friedrich Kessler, “Theoretic Bases of Law”，9 University of Chicago Law Review 98，at 109（1941）.Friedrich Kessler指出，“现实主义对法院所说的与其实际上所做的进行了严格的区分。两者中，只有后者才具有意义……。法律成了法官或与其相似的行政官员的行为模式。幸运的是，法律现实主义并没有在这种经验主义上停留下来。它还进一步提出并完善了功能的研究进路”。

在这部著作中，法律现实主义的论述并没有包括法律功能主义研究方法，而这种方法把法律主要看成是增进正义或促进一种可辨识的社会利益的理想的一种制度。有关对美国法律现实主义的批判性评价，见Lon L•Fuller, “American Legal Realism”，82 U. Pa. L. Rev. 429（1934）；Hermann Kantorowicz, “Some Rationalism about Realism”，43 Yale L. J. 1240（1934）.又见Wilfrid E. Rumble, American Legal Realism（Ithaca, 1968）.

“The Constitution as an Institution”，34 Col. L. Rev. 1，at 7（1934）.

The Bramble Bush（New York, 1930），p. 3.又见Llewellyn, Jurisprudence（Chicago, 1962），pp. 16，31，56.在这些段落的文字里，他主要强调了行政官员行为与一般人行为之间的互动作用。有关对法律所做的行为主义解释，又见Glendon A. Schubert, “Behavioral Jurisprudence”，2 Law and Society Rev. 407（1968）；Schubert, Judicial Behavior（Chicago, 1964），pp. 445～447；Stuart S. Nagel, The Legal Process from a Behavioral Perspective（Homewood, III. ，1969）.

The Bramble Bush, rev. ed. （New York, 1951），Foreward, pp. 8～9.卢埃林在这段文字中指出，他早期对法律的描述“在尚未充分展开时，存在着用词不当的问题。这些语词至多只是对全部真理的一个非常片面的阐述”。同上书，p. 9.

“Law and the Social Sciences, especially Sociology”，62 Harv. L. Rev. 1286，at 1291（1949）.又见“The Normative, The Legal and the Law Jobs”，49 Yale L. J. 1355，at 1359，1364（1940）.卢埃林对上诉法院的司法过程的分析，见他所著The Common Law Tradition：Deciding Appeals（Boston, 1960）.

“Law and the Social Sciences, especially Sociology”，p. 1287.

New York, 1930.关于弗兰克，见Julius Paul, The Legal Realism of Jerome N. Frank（The Hague, 1959）；J. Mitchell Rosenberg, Jerome Frank（New York, 1970）.

Law and the Modern Mind, pp. 100～117.又见Frank, “Are Judges Human？”80 U. Pa. L. Rev. 17，233（1931）.

Frank, “Are Judges Human？”p. 41.

Law and the Modern Mind, p. 7.

同上书，p. 21

同上书，p. 46.与此相关的文献，见Wilfrid E. Rumble, “Law as the Decision of Officials”，20 Journal of Public Law 217（1971）.

Roscoe Pound, “How Far Are We Attaining a New Measute of Values in Twentieth-Century Juristic Thought？”42 West Virginia Law Review 81，at 89（1936）.应当指出的是，弗兰克的观点与霍姆斯有关法律定义的“预言”之间的相似性。见本书上文第31节。

Frank, Courts on Trail（Princeton, 1949），pp. 73～74.

Frank, “Modern and Ancient Legal Pragmatism”，25 Notre Dame Lawyer 207，at 254（1950）.

Frank, “‘Short of Sickness and Death’：A Study of Moral Responsibility in Legal Criticism”，26 New York University Law Review 545，at 584（1951）

Frank, Courts on Trail（Princeton, 1949），pp. 98，100，141～145，183～185，224，248～251

同上书，ch. iii；又参阅Frank, “‘Short of Sickness and Death’：A Study of Moral Responsibility in Legal Criticism”，p. 630.

Frank, Courts on Trail（Princeton, 1949），ch. xix.

同上书，p. 396，和Frank, “Modern and Ancient Legal Pragmatism”，p. 256.

又参阅Frank, “‘Short of Sickness and Death’：A Study of Moral Responsibility in Legal Criticism”，p. 582.

Frank, Courts on Trail（Princeton, 1949），pp. 378以次.

同上书，pp. 395以次；参阅Harry W. Jones, “Law and Morality in the Perspective of Legal Realism”，61 Columbia Law Rev. 799（1961）.

见他在其所著If Men Were Angels（New York, 1942）一书中对司法问题所做的研究。

见The Symbols of Government（New York, 1935）；The Folklore of Capitalism（New Haven, 1937）

The Symbols of Government, p. 21.又见The Folklore of Capitalism, p. 148：“法律和经济理论实际上只是含有丰富内容的大复合词。”

The Symbols of Government, p. 58.

同上书，p. 247.又见同上书，p. 243：“当多数人仅迷信一种理想时，不宽容和残暴就会紧随而至。”

同时代法律现实主义者的其他著作还包括有：Joseph W. Bingham, “What Is the Law”，11 Michigan Law Review 1，109（1912）；Underhill Moore, “Rational Basis of Legal Institution”，23 Col. L. Rev. 609（1923）；Underhill Moore and Theodore S. Hope, “An Institutional Approach to the Law of Commercial Banking”，38 Yale L. J. 703（1929）；Herman Oliphant, “Facts, Opinions, and Value-Judgments”，10 Texas Law Review 127（1932）；Walter W. Cook, “Scientific Method and the Law”，13 American Bar Association Journal 303（1927）；Edwin N. Garlan, Legal Realism and Justice（New York, 1941）；Max Radin, Law as Logic and Experience（New Haven, 1940）；Frederick K. Beutel, Some Potentialities of Experimental Jurisprudence as a New Branch of Social Science（Lincoln, Neb. ，1957）.

在阿根廷，Carlos Cossio提出了一种与美国法律现实主义具有某些勾连关系的法律理论。他的“自我理论”（egological theory）认为，法理学的研究对象不是法律规则，而是在其互为主体性的互动关系中的人之行为。他同时也非常强调法官的创造力。见Carlos Cossio, “Phenomenology of the Decision”，transl. G. Ireland, in Latin-American Legal Philosophy（Cambridge, Mass. ，1948），pp. 345～400.

参阅Barna Horvath, “Between Legal Realism and Idealism”，48 Northweatern University Law Rev. 693，at 704（1954）and Wolfgang Friedmann, Legal Theory, 5 th ed. （New York, 1967），pp. 304～306.

见Karl Olivecrona, “The Theories of Axel Hagerstrom and Vilhelm Lundstedt”，in 3 Scandinavian Studies in Law 127（Stockholm, 1959）

雨果·格老秀斯把权利描述为一种道德力量。De Jure Belli ac Pacis, transl. F. W. Kelsey（Oxford, 1925），Bk. I, Ch. I. iv.

见Hagerstrom, Inquiries into the Nature of Law and Morals（Stockholm, 1953）

Karl Olivecrona, Law as Fact, 2d ed. （London, 1971），pp. 184～212.

A. Vilhelm Lundstedt, Legal Thinking Revised（Stockholm, 1956），pp. 34～38.

同上书，p. 48.“义务只是一个人应当以一定的方式行事的情感或感觉，因此义务是一种相当主观的东西。法学家则被迫将这种主观因素完全转向它的反面，而这导致了一个极大的矛盾，因为义务变成了客观的东西！”同上书，p. 62.

同上书，pp. 118，120.在Law as Fact这一著作的第一版中，奥利维克罗纳表述了与此相同的思想，但是在第二版中他却以一种很不肯定的方法重述了这种思想。

Alf Ross, On Law and Justice（Berkeley, 1959），p. 172.

同上书，pp. 178～179.罗斯报告了下面这个用他的孩子作的试验，而这次试验的目的显然是为了防止这样一种人格化，“直到我的孩子长到了10岁，为了使我们彼此都感到满意，我才能够同他们达成一个协议，即他们在花园中应该‘有’一些鲜花，同时我保留在我应当如何处置它们的问题上的完全控制权。”同上书，p. 179.

Ross, Towards a Realistic Jurisprudence（Copenhagen, 1946），pp. 11～13，90～92.关于对这个观点的批判，见Jerome Hall, Foundations of Jurisprudence（Indianapolis, 1973），pp. 57～62.

Ross, On Law and Justice（Berkeley, 1959），pp. 34，41～50

同上书，p. 35.在一部后来发表的著作中，罗斯却表达了这样一种观点，即从心理学的角度看，适用于公民私人的法律规则被认为是一种独立于那些适用于行政官员的规范的范畴。Directives and Norms（New York, 1968），pp. 90～92

Ross, On Law and Justice（Berkeley, 1959），pp. 18，73～74；Directives and Norms, pp. 87～88.

Hagerstrom, Inquiries into the Nature of Law and Morals（Stockholm, 1953），p. xi.

注意这种观点与逻辑实证主义者的学说之间的密切关系，见本书上文第24节。

Lundstedt, Legal Thinking Revised（Stockholm, 1956），pp. 169～170.

同上书，p. 203.

同上书，pp. 6，291.

同上书，p. 137.

Ross, On Law and Justice（Berkeley, 1959），p. 259.

同上书，p. 269.又见同上书，p. 280：“宣布某一法律不正义，并不包含有现实特性，并不包含有任何参照标准，也不包含有任何证明。”对这种观点的批评，见H. L. A. Hart, “Scandinavian Legal Realsim, ”1959 Cambridge Law Journal 233，at 235.

Ross, On Law and Justice（Berkeley, 1959），p. 274.In Directives and Norms, pp. 65～68，在Directives and Norms一书的第65～68页中，罗斯宣称他的观点与道德虚无主义没有任何联系（因为道德作为一个人的态度和个人的担当，仍被认为是有效的和必要的），而且同道德相对主义有没有什么联系（因为一个人没有必要认为所有的道德观点都是同样具有依据的，而且他还可以按自己的想法去为他认为善的和正当的东西而全力奋斗）。

Ross, On Law and Justice（Berkeley, 1959），pp. 273～274，280

同上书，pp. 295～296.根据这种观点，罗斯拒绝把边沁的功利原则作为一种基于直觉的形而上的基本原理。同上书，pp. 292～294

F. Vinding Kruse, The Foundation of Human Thought（London, 1949），pp. 201～206，232～237，249～251；Kruse, The Community of the Future（New York, 1952），Ch. 4.

Problems of Legal Philosophy, 2d ed. （Oslo, 1957），p. 111.又见同上书，p. 110：“哲学思想绝不应当回避因寻求客观正确的法律而引起的问题。”

第八章 社会学法学和法律现实主义