第七章 分析实证主义

第二十四节 何谓实证主义

法国数学家、哲学家奥古斯特·孔德（Auguste Comte，公元1798～1857年）可以被认为是现代实证主义的哲学奠基人。他把人类思想的进化划分为三大阶段。根据孔德的分类，第一个阶段是神学阶段。在这个阶段，人们用超自然的原因和神的干预来解释所有的现象。第二个阶段是形而上学阶段，这个阶段的思想求助于终极的原则和理念；而这种原则和理念被认为是存在于事物表象的背后，而且还被认为是构成了人类进化的真正驱动力。第三，亦即最后的阶段，就是实证的阶段。在这一阶段，人们在自然科学所使用的方法指导下，否弃了哲学、历史学和科学中的一切假设性建构，仅关注经验性的考察和事实的联系。第七章 分析实证主义 - 图1

就他认为实证主义是人类思想发展的最后阶段而言，这个著名的“三阶段论”遭到了极大的反对。第七章 分析实证主义 - 图2

19世纪中叶出现了一个反对前几个世纪中形成的各种形而上学理论的强大的运动。这个运动可以用一个不甚严谨但却容易理解的术语——实证主义（positivism）——来描述。实证主义作为一种科学的态度，它反对先验的思辨，并力图将其自身限定在经验材料的范围之内。它反对提倡玄虚的精神，并把学术工作限制在分析“给定事实”的范围之内。它拒绝越出认知现象的范围，否认理解自然“本质”的可能性。19世纪上半叶自然科学领域取得的巨大成就为实证主义奠定了基础。这方面的成就对人们产生了一种强大的诱惑，即把自然科学所运用的方法应用于社会科学领域。仔细观察经验事实与感觉材料是自然科学所采用的主要方法之一。因此，人们在当时期望，在社会科学中运用相同的方法也能具有极高的成效和价值。

20世纪，实证主义呈现出了一种新型的和极端的形式，既所谓的维也纳圈子（Vienna Circle）的逻辑实证主义（the logical positivism）。这个圈子是第一次世界大战后形成的，其核心人物是莫里茨·斯克里克（Moritz Schlick）和鲁道夫·卡尔内普（Rudolf Carnap）。这个圈子在英国、美国和斯堪的纳维亚国家有着相当数量的拥护者。第七章 分析实证主义 - 图3根据这种观点，给人们提供应当如何生活的指导并不是伦理学的任务。伦理学的任务充其量只能是解释人们为什么会持有、接受或拒绝某些伦理观念。

19世纪下半叶起，实证主义开始渗透到包括法律科学在内的社会科学的各个分支学科。法律实证主义大体上和实证主义理论一样都反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，反对法理学家试图辨识和阐释超越现行法律制度之经验现实的法律观的任何企图。法律实证主义试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。法律实证主义者认为，只有实在法才是法律，而所谓实在法，在他们看来，就是国家确立的法律规范。第七章 分析实证主义 - 图4

法律实证主义在分析法理学中表现得尤为突出，本书将这种法理学称为分析实证主义（analytical positivism）。分析实证主义把某种特定的法律制度作为其出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取出一些基本的观念、概念和特点，将它们同其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较，以确定某些共同的因素。正如朱利叶斯·斯通（Julius Stone）所指出的，分析实证主义所要关注的乃是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”。第七章 分析实证主义 - 图5

第二十五节 约翰·奥斯丁与分析法学派

在边沁和耶林的学说中，就己经隐含有法律实质上是国家的命令或规范性声明这种分析实证主义的观点。第七章 分析实证主义 - 图6

象边沁一样，奥斯丁也信奉功利的生活哲学。他认为，功利原则是检验法律的最终标准。他说：“一个拥有主权的政府的祟高意图或目的便是最大可能地增进人的幸福。”第七章 分析实证主义 - 图7

奥斯丁认为，法理学的任务是对从实在法制度中抽象出来的一般概念和原则予以阐释。他指出，一些较为成熟的法律制度会因它们的概念结构具有许多相同和相似之处而联系在一起。一般法理学（general jurisprudence，区别于国家的或特殊的法理学）的目的便是阐明这些相同或相似之处。“我所称之为的‘一般法理学’，是指这样一门科学，它所关注的是阐明不同法律制度所共有的一些原则、概念和特点：通过对法律制度的分析，我们能够获得这样的认识，即那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，从而也就富有卓越的指导意义”。第七章 分析实证主义 - 图8

根据奥斯丁的理论，实在法最为本质的特征乃是它的强制性或命令性。法律被认为是主权者的一种命令。“任何一种实在法都是由特定的主权者对其统治下的某个人或某些人制定的”。第七章 分析实证主义 - 图9

奥斯丁认为，能够成为法律的命令未必由国家立法机关——如英国议会——直接颁布。它也可以由得到主权者授予的立法权力的官方机构予以颁布。根据奥斯丁的观点，法官所造的法律是真正意义上的实在法，因为法官所造的规则是从国家授予他们的权力中取得其法律效力的。国家有可能是以明确的方式授予这种权力的，但是一般来说，国家是用默许的方法授予的。第七章 分析实证主义 - 图10

我们有必要对奥斯丁的正义观念做一简要讨论。奥斯丁并不否认，如果用一个与其无关的标准来衡量，例如用上帝的法律来衡量，那么在一并不很严格的意义上来讲，“实在法”也可能是“不正义”的。第七章 分析实证主义 - 图11

虽然奥斯丁的理论在其生前几乎没有受到关注，但在后来却对英国法理学的发展产生了很大的影响。托马斯·厄斯金·霍兰（Thomas Erskine Holland）第七章 分析实证主义 - 图12

在美国，约翰·奇普曼·格雷（John Chipman Gray）、韦斯利·N·霍菲尔德（Wesley N. Hohfeld）及艾伯特·考克雷克（Albert Kocourek）也都对分析法理学做出了贡献。格雷在其很有影响的一部著作中修改了奥斯丁的理论。他把主权者在立法方面的位置从立法机关移到了司法机关。他主张“国家的法律或任何有组织的群体的法律，都是由法院——国家的司法机构——为了确定法律权利和义务而制定的规则组成的。”第七章 分析实证主义 - 图13

第二十六节 纯粹法学理论

奥斯丁认为，政府的确当目的或意图乃是“最大可能地增进人的幸福”；此外他还主张，功利原则——如前所述的那样——是立法机关制定法律的基本指导原则。第七章 分析实证主义 - 图14通过把功利原则提高到控制“立法科学”的权威性标准的水平，奥斯丁还是在其认为的那种科学研究中注入了评价因素。从这个意义上讲，我们可以说奥斯丁的法律理论中仍有着某种“自然法”思想的残余。

把所有评价标准和意识形态因素从法律科学中清除出去，乃是汉斯·凯尔森（Hans Kelsen，公元1881～1973年）的目标。例如，凯尔森认为，正义就是一个意识形态概念，是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏爱的“非理性的理想”（irrational ideal）。第七章 分析实证主义 - 图15

凯尔森在方法论上的目的并没有止于消除法律科学中的政治的和意识形态的价值判断。他还希望使法律理论摆脱一切外部的因素和非法律的因素，以进一步实现法律“纯粹”之目标。他指出，“法律科学一直是在毫无批判的情况下被人们同心理学的、社会学的、伦理学的和政治理论的因素搅合在一起”。第七章 分析实证主义 - 图16他还试图通过把法律工作者或法官的工作中具有严格“法律意义”的活动独立出来，以恢复法律的纯洁性。

根据凯尔森的纯粹法学理论，法律科学的研究对象乃是那些“具有法律规范性质的，能确定某些行为合法或非法的”规范。第七章 分析实证主义 - 图17

一项法律规范如果已得到另一项更高层次的法律规范的认可，那么这项法律规范就是有效的。只有规范才能使某种法律渊源合法化，而诸如普遍接受或实际运用等社会事实却不能使它合法化。第七章 分析实证主义 - 图18凯尔森认为，基本规范是同一法律体系中所有规范得以有效的终极渊源。

凯尔森还对法律规范的有效性（validity）与实效（effectiveness）作了区分。实效意指一条规范实际上被遵守和适用，而有效性则意指一条规范应当被遵守和适用。第七章 分析实证主义 - 图19据此，凯尔森得出了这样一个结论，即尽管一项规范需要得到另一更高层次规范的认可，但最低限度的实效乃是该规范之有效性的一个更进一步的条件。

凯尔森认为，“法律秩序并不是一种由同等层次的并列的规范组成的体系，而是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系”。第七章 分析实证主义 - 图20

在凯尔森看来，“大多数法律规范既适用法律又创制法律”。第七章 分析实证主义 - 图21

凯尔森认为，法律是社会组织所特有的一种具体技术。“法律的概念没有任何道德涵义”，其决定性标准乃是“强力因素”。第七章 分析实证主义 - 图22

凯尔森还宣称国家和法律是同一的。作为一种政治组织，国家就是一种法律秩序；而且每个国家都是根据法律加以统治的。第七章 分析实证主义 - 图23国家只不过是强制规范的总和，因此，国家和法律是共存的。

凯尔森的理论或许是对法律实证主义理论所做的最为一致的表述，第七章 分析实证主义 - 图24

第二十七节 新分析法学和语言学法学

当纯粹法学的影响在其早期曾盛行一时的大多数国家中已趋式微的时候，一场新分析法学运动（a neo-analytic movement）于20世纪下半叶兴起了。这场运动在英美国家表现得特别有力，并且还影响到了世界其他国家。这场运动的许多代表人物的特点是，否弃早期分析法学家试图把法理学的任务限制在对基本的法律观念和概念进行注释那种单一的做法。他们承认其他研究法律现象的方法——如社会学的解释方法和自然法哲学的方法——也是合理的。此外，在这些法学家中，有相当多的论者都运用了现代的尖端逻辑工具，其中包括符号逻辑和计算机科学等，而另外一些人则坚决依靠20世纪语言科学的发展和成就。最后，但并不是最不重要的，新分析法学家对司法程序进行了更严密和更详尽的调查研究，其程度超过了传统分析法学家的研究工作。第七章 分析实证主义 - 图25

上述趋势在英国法律哲学家赫伯特·L·A·哈特（Herbet L. A. Hart，生于1907年）的著作中得到了明确的表现。哈特是这场新分析法学运动最负盛名的倡导者。哈特思想中的明显的分析取向在他的一个命题中得到了充分的反映，即法理学科学的关键问题在于两类规则的结合，亦即他所谓的首位规则和次位规则（primary and secondary rules）。首位规则是行为的标准方式，这种方式强制社会成员为或不为某类行为。这些规则源出于社会的需要，并且是用来保证一种令人满意的生活方式的。这些规则的约束力的基础乃在于多数人对它们的接受，而且多数人还会对不合作的社会成员施加强大的压力迫使其遵守这些规则。第七章 分析实证主义 - 图26

根据哈特的观点，一个发达的法律制度还必须有一套“次位”规则，这些规则为承认和执行首位规则确立了一种法定手段。首先，这些规则有助于用某种权威的方式识别法律制度中的有效规则。第二，这些规则对那些旨在改变首位规则的正式且常规性的程序做出了规定。第三，这些规则通过建立详尽的审判和执法程序确保了首位规则的实施。第七章 分析实证主义 - 图27

显而易见，这种法律观避免了奥斯丁命令说的片面性，并试图在法律的命令观与法律的社会学观之间架起一座沟通的桥梁。第七章 分析实证主义 - 图28

哈特教授还对奥斯丁的主权概念进行了彻底的批判，第七章 分析实证主义 - 图29

罗纳德·M·德沃金（Ronald M. Dworkin，生于1931年）是否可以被划为新分析法学家尚存疑问，因为他一直是一个法律实证主义的批评者，而且还撰写过一些被普遍认为是分析法学范围以外的问题的著述。第七章 分析实证主义 - 图30

一如前述，新分析法学运用了20世纪逻辑科学的尖端工具，而且还竭力依凭语言学方面的研究成果。德国法学教师乌尔里克·克卢格（Ulrich Klug）和曾在澳大利亚执教多年的奥地利法哲学教授伊尔玛·塔曼鲁（Ilmar Tammelo），就构建了一种以大量运用数学符号为特点的法律逻辑体系。第七章 分析实证主义 - 图31

英国的格兰维尔·威廉斯（Glanville Williams，生于1911年）和美国的沃特·普鲁伯特（Walter Probert，生于1925年），都强调语言在法律中的作用。威廉斯在对法律语义学的研究中，广泛而详尽地论述了语词的模棱两可性和许多法律术语的感情特征。他认为，大量的混乱是因运用那些同时具有许多不同含义的法律术语所致，他还指出，要说出某个词的“正确”含义是不可能的，而且象“正义”、“错误”或“法治”这些充满价值判断的术语，与其说具有理性作用，不如说是情感作用。第七章 分析实证主义 - 图32

现代分析法学和语义法学从奥地利籍哲学家路德维格·维特根施坦（Ludwig Wittgenstein，公元1889～1951年）——后来在剑桥大学执教——的著作中得到了很大的激励，从而能够对英美国家的哲学思潮产生决定性的影响。维特根施坦在其所著《逻辑哲学论》（Tractatus Logico-Philosophicus）一书中，对语言进行了分析，亦即一种被他称之为一幅构成现实的事实之图式的人类事业。他宣称，哲学就是对语言的批判，第七章 分析实证主义 - 图33

然而，维特根施坦在一部晚期著作《哲学研究》（Philosophical Investigations）中却否弃了他在《逻辑哲学论》一书中所提出的许多原则。他的关注点从对命题及其含义的逻辑分析转到了对语言实际作用的方式的思考。他在这部晚期著作中宣称，“一个字词的含义乃是它在语言中的使用，”第七章 分析实证主义 - 图34

维特根施坦之所以转向一种纯粹的语言经验主义，在很大程度上是因为这样一个事实，即《逻辑哲学论》一书仍然带有一种理想化的语言理论的因索。可能是为了辨识命题的“真正”含义，维特根施坦通过把命题分解成构成它们的基本成分，以发现隐藏于语言内部的逻辑结构并增进语义的理解。维特根施坦很可能得出了这样一个结论，即由于人们运用语词和概念的方法不尽相同，所有上述那种分析方式会给这样一种观点留下太多的空间，即主观且因人而异的解释乃是科学方法的正确基础。第七章 分析实证主义 - 图35

分析法理学领域中所取得的大量成果，都和维特根施坦在《逻辑哲学论》一书中所提倡的哲学观念是一致的。分析法学家的目标就是通过辨识法律概念并将它们分解成构成它们的基本成分来阐明法律的概念。很可能有人会问，如果晚期维特根施坦的“日常语言”哲学被人们接受为法理学的基本原则，那么法理学会朝哪个方向发展呢？我们在这里必须考虑的是，法律语言包括有许多专门性的、技术性的术语，尽管其间也包含有日常语言中通常使用的广义的、非技术性的术语（如正义、合理和道德）。有人曾经提出，只要涉及的是各个特定学科或各行各业中所使用的专门术语的流行含义，那么“日常语言”就不能把它们排除在外。第七章 分析实证主义 - 图36

  • Comte, The Positive Philosophy, transl. and condensed by H. Martineau（London, 1875），I, 2.
  • 在我们这个时代，已经出现了对人类生活和社会的反实证主义的解释。根据这场实证主义运动的语义，实证主义应当被称之为“形而上学”的运动。还应当指出的是，由于孔德就人类思想的进化提出了未经检验的范畴的主张，所以孔德的法则本身也应当被认为是“形而上学的”。
  • 下面是一些有关形而上学概念的很好的定义：

“形而上学乃是对那些与现实和人类知识的终极性质相关的基本问题所进行的系统研究。Encyclopaedia Britannica（《不列颠百科全书》），14 th ed. ，XV, 332.

“凡是主张超越经验领域，既探寻隐藏于现象外表背后的实质，又探究事物背后的终极效果和终极原因的研究，都可以被称之为‘形而上学’”。Guido de Ruggiero, “positivism”，Encyclopaedia of the Social Sciences, XII, 260.

“形而上学的世界观所考虑的乃是整体（全部）和绝对（终极的现实）”。Karl Jaspers, Psychologie der Weltanschaungen（Berlin, 1925），p. 189（博登海默译）。

“形而上学是为了达致我们对现存世界的整体理解而超越现存世界的哲学研究”。Martin Heidegger：Was ist Metaphysik？（Bonn, 1929），p. 24（博登海默译）。

  • Victor Kraft对维也纳圈子的工作做了最好的介绍：The Vienna Circle, transl. A. Pap（New York, 1953）。这个圈子后来于1938年解散。
  • “在人类才智中，没有什么不是先就存在于感觉之中的”，Hans Hahn, “Logics, Mathematics, and Knowledge of Nature”，in Logical Positivism, ed. Alfred J. Ayer（Clencoe, III. ，1959），p. 149.Schlick在其新近发表的一篇论文中修改了可检验性的要求，即只要求在“逻辑”上具有证明的可能性即可，而不必在经验上具有证明的可能性。因此，他指出，“人是永生的”这个命题之所以具有意义，乃是因为它在逻辑上具有可证明性。按照“等到你死”这个规定，人们就可以证明上述命题。见Arnold Brecht, Political Theory（Priceton, 1959），pp. 177～178.
  • 逻辑实证主义者Alfred J. Ayer说，大卫•休谟有关“放火烧书”的著名论断乃是对“实证主义观点的一种极佳的陈述”。Logical Positivism, p. 10.休谟是这样说的，“如果我们手上有一本书，例如是一本神学的或是经院形而上的书，那么我们不妨问问，它含有任何关于数或量的抽象推理吗？没有。它含有任何关于事实和存在问题的经验推理吗？也没有。那么就将它付之一炬吧，因为它所包含的只是诡辩和幻想而已。”Hume, “An Enquiry concerning Human Understanding”，in The English Philosophers from Bacon to Mill, ed. E. A. Burtt（New York, 1939），p. 689.Ayer补充道，维也纳实证主义者并没有达到这样一种地步，要求把所有的形而上学著作都付之一炬；他们允许其中的一些人可以具有诗人气质或可以对生活表达一种热情洋溢的态度。
  • Moritz Schlick, “Positivism and Realism”，in Logical Positivism, p. 86；又见Rudolf Carnap, “The Elimination of metaphysics, ”同上书，p. 68.A•J•Ayer指出，“象分析家一样，哲学家所直接关注的并不是事物的物理性质；他所关注的只是我们谈论这些事物的方式”。Language, Truth, and Logic（London, 1950），p. 57.
  • “从‘杀人是邪恶的’这个陈述中，我们并不能推论出任何有关未来经验的命题。因此，这个陈述是不能证明的，且没有理论的意义；所有其他价值陈述，都是如此。”Rudolf Carnap, “Philosophy and Logical Syntax”，in The Age of Analysis, ed. Morton White（Boston, 1955），p. 217.然而，Albert Schweitzer则提出了另一个观点，即对待伦理问题采取这样一种方法，会导向“文明的自我毁灭”（self-destruction of civilization）：Verfall und Wiederaufbau der Kultur（Munich, 1923），pp. 2～5.又见本书下文第38节。
  • 见Reginald Parker, “Legal Positivism”，32 Notre Dame Lawyer 31（1956）；Brecht，上文第121页注释①，p. 183.

根据Kar Olivecrona, Law as Fact, 2 d. ed. ，（London, 1971），pp. 50～64，传统的法律实证主义观点把法律看成是国家意志，而当代的观点（他反对这种观点）则把法律实证主义和对法律的非价值判断的方法等而视之。有关这一术语的不同用法，又见H. L. A. Hart, The Concept of Law（Oxford, 1961），pp. 253～254.

  • “Das Problem des Naturrechts”，28 Archiv fur Rechts und Wirtschaftsphilosophie 331（1935）.
  • 与此相关的文献，见Friedrich Kessler, “Natural Law, Justice, and Democracy, ”19 Tulane Law Review 32，at 53（1944）and“Theoretic Bases of Law”，9 Universiy of Chicago Law Review 98，at 105～108（1941）；F. S. C. Northrop, “Ethical Relativism in the Light of Recent Legal Science”，52 Journal of Philosophy 649～650（1955），reprinted in Northrop, The Complexity of Legal and Ethical Experience（Boston, 1959），pp. 247～248.但是，把合法律性看成是正义的观点，并不是实证主义的必然的伴随物。
  • The Province and Function of Law（Cambridge, Mass. ，1961），p. 31.
  • Gumplowicz的法学理论是社会学实证主义的一个例子，关于Gumplowicz的理论，见本书下文第28节。
  • 见Jeremy Bentham, The Theory of Legislation, ed. C. K. Ogden（London, 1931），p. 82；Rudolf von Jhering, Law as a Means to an End, transl. I. Husik（New York, 1924），pp. 240，252.
  • 关于约翰·奥斯丁的生平概略，见Sarah Austins Preface to Austin, Lectures on Jurisprudence, 5 th ed. by R. Campbell（London, 1885）.关于奥斯丁和分析法学派，又见Roscoe Pound, Jurisprudence（St. Paul, Minn. ，1959），II, 68～79，132～163；R. W. M. Dias, Jurisprudence, 3 rd ed. （London, 1970），pp. 381～405；Julius Stone, Legal System and Lawyerss Reasonings（Stanford, 1964），pp. 62～97；Cornelius F. Murphy, “A Restatement of Analytical Jurisprudence”，8 Western Ontario Law Rev. 45（1969）.
  • Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. H. L. A. Hart（London, 1954），p. 294.
  • 见James Bryce, “The Methods of Legal Science”，in Studies in History and Jurisprudence（New York, 1901），II, 613～614.
  • Province of Jurisprudence, p. 126.
  • 同上书，p. 127.但是，奥斯丁却认为，完全脱离立法来考虑法理学是不可能的，“因为在解释立法的起源和机制时，我们必须关注那些导向制定法律的便利因素或动机”。“the Uses of the Study of Jurisprudence”，同上书，p. 373.
  • Samuel E. Stumpt正确地提出，“奥斯丁并没有否认道德影响在法律创制过程中的作用，但是，当他在给自然法下定义时，他的理论却未能给道德因素留下任何地位或空间。”见他所著“Austin`s Theory of the Separation of Law and Morals”，14 Vanderbilt Law Review 117，at 119（1960）.
  • “the Uses of the Study of Jurisprudence”，p. 367.
  • 同上书，pp. 367～368.
  • Province of Jurisprudence, p. 201.又参阅同上书，p. 350.
  • 同上书，pp. 22～24，又见本书下文第45节。
  • 同上书，pp. 31～32.有关奥斯丁对司法立法的观点，见W. L. Morison, “Some Myths about Positivism”，68 Yale Law Journal 212（1958）；Edgar Bodenheimer, “Analytical positivism, Legal Realism, and the Future of Legal Method”，44 Virginia Law Review 365（1958）.
  • Province of Jurisprudence, p. 32.
  • 同上书，pp. 1，142，201.习惯法的规范也同样被奥斯丁认为只是实在道德的规则（rules of positive morality）。见本书下文第78节。
  • 同上书，p. 184.
  • 同上书，p. 190.
  • 下面这段文字似乎表明，奥斯丁乐意承认在神法与人法之间发生冲突的情况下，人们具有反抗的道德权利：“我们所面临的因违反上帝的命令而遭到上帝惩罚的恶行，乃是我们所容易犯的最大的恶行；神法所设定的责任，因而是比由任何其他法律所设定的责任更高的责任，而且如果人定的命令同神的法律发生了冲突，那么我们就不应当服从依靠较小的强力而执行的人定命令。”同上书，p. 184.
  • The Elements of Jurisprudence, 13 th ed. （Oxford, 1924）.Holland把法律定义为“只关注外部行为的，且由某个业已确立的权力机构强制执行的人之行为的一般性规则，当然，这种权力机构是由人构成的，而且在所有由人构成的权力机构当中，这种权力机构乃是一个政治社会中的最高权力机构”。同上书，p. 41.更为简洁地说，“法律是由某种主权性的政治权力机构所强制执行的有关人之外部行为的一般性规则。”同上书，p. 42.
  • Elements of Law, 6 th ed. ，（Oxford, 1905）.Markby把法律定义为“政治社会的统治者对该社会成员所提出的且须得到普遍遵守的一般性规则体系”。同上书，p. 3.
  • The Science of Law（London, 1874）.
  • Paton, A Textbook of Jurisprudence, 4 th ed. （Oxford, 1972）；Salmond, On Jurisprudence, 11 th ed. ，partly rewritten by G. Williams（London, 1957）.
  • John C. Gray, The Nature and Sources of the Law, 2d ed. （New York, 1931），p. 84.又见p. 103：“为了确定权利和义务，法官不仅要决定存在着什么事实，而且还要制定规则，根据这些规则，他们可以从事实中推出法律后果。显而易见，这些规则就是法律。”
  • 同上书，pp. 100，121.
  • “把法律作为一种行为的指导而施于社会的具体形式，也就是那种得到法院解释的法规。正是法院赋予了法规呆板的语言以生命和活力”。同上书，p. 125.
  • 同上书，p. 124.
  • 同上书，p. 94.见汉斯•凯尔森对Gray观点的评注：General Theory of Law and State, transl. A. Wedberg（Cambridge, Mass. ，1949），pp. 150～155.本书下文第79节对Hohfeld试图就基本的法律关系进行系统分析和安排的努力作了简要的讨论。然而，Albert Kocourek对Hohfeld的这种努力表示不满，并力图改善和精化这个体系，见其所著Jural Relations, 2d ed. （New York, 1928）；Introduction to the Science of Law（Boston, 1930）.
  • John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. H. L. A. Hart（London, 1954），pp. 59，294.与此相关的文献，见Jerome Hall, Foundations of Jurisprudence（Indianapolis, 1973），pp. 30～31.
  • Hans Kelsen, General Theory of Law and State, transl. A. Wedberg（Cambridge, Mass. ，1949），p. 13.又见Kelsen, What Is Justice？（Berkeley, 1960），pp. 5～6，228.关于对此一观点的批判，见本书下文第48节。
  • Kelsen, “The Pure theory of Law and Analytical Jurisprudence”，55 Harvard Law Review 44，at 48～49（1941）.
  • Kelsen, “The Pure theory of Law and Analytical Jurisprudence”，55 Harvard Law Review 44，p. 49（1941）；Kelsen, General Theory of Law and State, transl. A. Wedberg（Cambridge, Mass. ，1949），p. 14.关于对此一观点的批判，见Edgar Bodenheimer, Treatise on Justice（New York, 1967），pp. 14～16.
  • Kelsen, The Pure theory of Law, transl. M. Knight（Berkeley, 1967），p. 1.
  • 同上书，p. 4.
  • 同上书。凯尔森对那些见诸于法律学术叙述中的对法律规范所作的陈述性描述与立法者所制定的规定性规范——这些规范命令、禁止或许可某些行为——作了区分。同上书，pp. 71～75.
  • 同上书，p. 33；Kelsen, “Professor Stone and the Pure Theory of Law”，17 Stanford Law Review 1128，at 1131（1965）.
  • Kelsen, The Pure theory of Law, pp. 33，57.对这种观点的批判，见本书下文第59节。
  • Kelsen, The Pure theory of Law, p. 35.
  • Kelsen, “On the Basic Norm”，47 California Law Review 107，at 108（1959）；Kelsen, The Pure theory of Law, p. 193.
  • Kelsen, The Pure theory of Law, p. 50.基本规范用一个较短的公式来表述，即为“一个人应当按照宪法的规定行事”同上书，p. 201.关于国际法的基本规范，见上书，pp. 214～216.
  • 同上书，pp. 10～11.
  • Kelsen, Reine Rechtslehre（Leipzig, 1934），pp. 70～73.
  • Kelsen, The Pure theory of Law, p. 11.
  • 同上书，p. 221.
  • 只有在得到宪法或基本规范的授权时，才可以运用习惯法。同上书，p. 226.
  • 同上书，p. 230.
  • 对“个别规范”（individual norm）这一概念的批判，见本书下文第45节，注释②。Julius Stone为这个概念作了辩护，Legal System and Lawyers`s Reasonings（Stanford, 1964），pp. 113～114.
  • 对此问题的有关批评，见本书下文第45节。在本书第45节中，我采取了这样一种观点，即不以一般性规则或一般性标准为基础的特定的审判制度，就不是一个法律制度。关于这个问题，又见Luis Recaséns Siches, Tratado General de Filosofía del Derecho, 2d ed. （Mexico City, 1961），pp. 329～331.同凯尔森一样，Recaséns Siches也承认个别规范这个概念，但与此同时却坚持认为，没有一般性规范的社会制度，与其说是一个法律制度，不如说是一个专横的制度。
  • William Ebenstein, “The Pure Theory of Law：Demythologizing Legal Though, ”59 California Law Review 617，at 643（1971）.这篇文章对凯尔森的思想作了有益的说明，又见Ebenstein, The Pure Theory of Law（Madison, 1945）.
  • Kelsen，上文第132页注释②，pp. 234～235，237～239；Kelsen, General Theory，上文第131页注释③，p. 135.
  • 同上书，pp. 256～262.
  • 同上书，p. 235.
  • Kelsen, General Theory，上文第131页注释③，p. 5.Kelsen，上文第132页注释②，p. 34.
  • Kelsen，上文第132页注释②，p. 198.
  • 同上书，pp. 286，312.“A state not governed by law is unthinkable. ”同上书，p. 312.Hersch Lauterpacht赞成法律和国家同一的理论，“Kelsen`s Pure Theory of Law, ”in Modern Theories of Law（London, 1933），pp. 118～125.关于不同的观点，见埃德加·博登海默：“Reflections on the Rule of Law”，8 Utah Law Review 1（1962）.
  • 同上书，p. 313.凯尔森认为，这个语词所可能具有的惟一的意义就是从政治上（因此具有意识形态色彩）把一个法律国家（Rechtsstaat）看成是一个符合民主和法律安全之要求的国家。
  • 我们已经看到，凯尔森的思想深深地植根于新康德的哲学之中。M. P. Golding, “Kelsen and the concept of‘Legal System’”，in More Essays in Legal Philosophy, ed. R. S. Summers（Berkeley, 1971），p. 69.凯尔森的哲学属于新康德主义理论，这种理论试图把康德体系中的所有形而上学的痕迹都消除干净，因此人们实际上很难把它同实证主义区分开来。
  • 在对凯尔森理论所作的批判中有一种批判观点颇具意义，见Maurice Hauriou, “Classical Method and Juridical Positivism”，in The French Institutionalists, ed. A. Broderick（Cambridge, Mass. ，1970），pp. 125～131.
  • Robert S. Summers, “The New Analytical Jurists”，41 New York University Law Quarterly 861，at 863（1966），该文将新旧分析法学研究进路的差异概括如下，“新分析法学的研究进路在范围上更广泛、在方法论上更精致、较少教条和实证倾向，且更能注重实际的功利”。关于新分析法学研究进路的一本有价值的教科书是R. W. M. Dias所著的Jurisprudence, 3 rd ed. （London, 1970）.
  • H. L. A. Hart, The Concept of Law（Oxford, 1961），pp. 77～88.
  • 同上书，pp. 89～96.
  • 关于奥斯丁的理论，见本书上文第25节。有关社会学的思想，见本书下文第28～31节。本书上文第18节讨论的历史法学派，同社会学的法学思想有着密切的关系，且与命令的法律观相对立。
  • Hart, The Concept of Law（Oxford, 1961），p. 188.该书第189～195页讨论了哈特所认为的那种含有最低限度的自然法内容的规则。关于忽视法律制度之内容因素的新分析法学对法律制度的讨论，见Joseph Raz, The Concept of a Legal System（Oxford, 1970）.
  • 同上书，p. 205；Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals”，71 Harvard Law Review 593，at 615~621（1958）.Lon. L·富勒同哈特的观点展开了争论，同上书，pp. 64～661.
  • H. L. A. Hart, The Concept of Law（Oxford, 1961），pp. 49～76.
  • Hart, Punishment and Responsibility（Oxford, 1968）；Hart, The Morality of the Criminal Law（Jerusalem, 1964）；Hart, Law Liberty and Morality（Stanford, 1963）.
  • Hart, The Concept of Law（Oxford, 1961），pp. 120～144；Hart，同本页注释②，pp. 606～615；Hart, “Scandinavian Legal Realism”，1959 Cambridge Law Journal 233.
  • 除其他的文献以外，又见Clifford L. Pannam, “Professor Hart and Analytical Jurisprudence”，16 Journal of Legal Education 379（1964），其中还包括哈特主要著作的书目文献；B. E. King, “The Basic Concept of Professor Harts Jurisprudence, ”1963 Cambridge Law Journal 270；Graham Hughes, “Rules, Policy and Decision-Making”，in Law, Reason, and Justice, ed. G. Hughes（New York, 1969），p. 101；Rolf Sartorius, “Harts Concept of Law”，in More Essays in Legal Philosophy, ed. R. S. Summers（Berkeley, 1971），p. 131；Edgar Bodenheimer, “Modern Analytical Jurisprudence and the Limits of Its Usefulness”，104 University of Pennsylvania Law Review 1080（1956），和Hart所做的回应，“Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century”，105 University of Pennsylvania Law Review 953（1957）.
  • 见他的论文，“Talking Rights Seriously”，in Is Law Dead, ed. E. V. Rostow（New York, 1971），p. 168 and“On Not Prosecuting Civil Disobedience”，New York Review of Books, June 6，1968.又见Dworkin, “Lord Devlin and the Enforcement of Morals”，75 Yale Law Journal 986（1966）and Dworkin, “Philosophy, Morality, and Law-Observations Prompted by Professor Fuller`s Norve Claim”，113 University of Pennsylvania Law Review 688（1965）.
  • Dworkin, “The Model of Rules”，in Law, Reason, and Justice, ed. G. Hughes（New York, 1969），pp. 13～35；Dworkin, “Social Rules and Legal Theory”，81 Yale Law Journal 855，879～890（1972）.
  • 关于非正式的法律渊源的问题，见本书下文第16章及Edgar Bodenheimer, “Analytical positivism, Legal Realism, and the Future of Legal Method”，44 Virginia Law Review 365，at 375～378（1958）.
  • Ulrich Klug, Juristische Logik, 3 rd ed. （Berlin, 1966）；Ilmar Tammelo, Outlines of Modern Legal Logic（Wiesbaden, 1969）.
  • 见Tammelo, Justice and Doubt（Vienna, 1959）；Tammelo, Rechtslogik und Materiale Gerechtigkeit（Frankfurt, 1971），pp. 50～83，149～155；Tammelo, Survival and Surpassing（Melbourne, 1971）
  • Glanville Williams, “Language and the Law”，61 Law Quarterly Review 71，179，293，384（1945），62 Law Quarterly Review 387（1946）；Williams, “International Law and the Controversy Concerning the World‘Law’”，22 British Yearbook of International Law 146（1945）.对Williams这种观点的强烈批判，见Jerome Hall, “Reason and Reality in Jurisprudence”，7 Buffalo Law Review 351，at 380～385（1958）；又见Hall, Foundations of Jurisprudence（Indianap, 1973），pp. 78～81.
  • Walter Probert, “word consciousness：Law and the Control of Language”，23 Case Western Reserve Law Review 374（1972）.
  • Probert, Law, Language and Communication（Sprinfield, III. ，1972），pp. XXII, 11，21
  • Probert, “Law and Persuasion：The Language-Behavior of Lawyers”，108 University of Pennsylvania Law Review 35，at 57（1959）.
  • Tractatus Logico-Philosophicus（London, 1922），No. 4.0031.
  • 同上书，No. 4.112.
  • 同上书，Nos. 4.21，4.221，4.26，4.431，5，5.01；又见Hanna F. Pitkin, Wittgenstein and Justice（Berkeley, 1972），pp. 27～30.
  • 同上书，Nos. 6.42，6.421，6.522；Pitkin, Wittgenstein and Justice（Berkeley, 1972），p. 30.与此相关的文献，见Alfred J. Ayer, “Language, Truth, and Logic”，2d ed. （London, 1946），p. 113；George Naknikian, “Contemporary Ethical Theories and Jurisprudence”，2 Natural Law Forum 4，at 16～36（1957）.
  • Philosophical Investigations, transl. G. E. M. Anscombe（Oxford, 1953），No. 43.
  • 同上书，No. 124.
  • 同上书，No. 133.
  • 与此相关的文献，见Anthony Quinton, “Linguistic Analysis”，in Philosophy in the Mid-Century, ed. R. Klibansky（Florence, 1961），pp. 117～178；G. J. Warnock, “The Philosophy of Wittgenstein”，同上书，pp. 203～206.
  • Gilbert Ryle, “Ordinary Language”，in Ordinary Language, ed. V. C. Chappell（Englewood Cliffs, N. J. ，1964），pp. 25～27，35～36；Brand Blanshard, Reason and Analysis（La Salle, III. ，1962），p. 342.
  • 显而易见，人们有时候并不能找到这种标准的使用方法，一是因为这一术语的范围是有争议的，二是因为这一术语可以在不同的意义上加以运用。