第十五章法律的正式渊源

第十五章法律的正式渊源

第六十八节导言

我们在本书第二部分曾试图确定法律的性质，厘定并描述法律在人类社会生活中的作用，那么现在我们拟转向讨论一些含有较多技术成分的问题。我们必须探究法律制度为了最充分地最有效地实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制。这样一种探究完全属于法理学领域——该领域致力于研究法律的一般理论和法律哲学——中的任务，因为它所关注的乃是法律各个领域所共有的问题，诸如方法论、推理程式（modes of reasoning）和解释过程（processes of interpretation）等问题，而不是专门领域中的问题、原则和规则。

在本章中，我们将探究法律的正式渊源（the formal sources of the law），并在下一章中对我们称之为的法律的非正式渊源（the nonformal sources of the law）展开研究。由于我们在使用上述术语时没有遵循普遍公认的方式，所以有必要对此给出某种解释和证明。又由于“法律渊源”这一术语迄今尚未在英美法理学中获得一致的含义，所以我们还必须首先对这一概念作一些解释。

约翰·奇普曼·格雷（John Chipman Gray）是一位颇有影响的美国法理学家；他曾将他所称之为的“法律”（the law）和“法律渊源”（the sources of the law）作了严格的界分。他认为，法律乃是由法院以权威性的方式在其判决中加以确定的规则组成的，而关于法律渊源，他则认为应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。格雷列举了五种这样的渊源：（1）立法机关颁布的法令；（2）司法先例；（3）专家意见；（4）习惯；（5）道德原则（其中包括公共政策原则）。

在这里，我们将赋予法律渊源这一术语以一种同格雷的定义具有某种相似之处的但又在许多重要方面与之不同的含义。首先，我们并不接受格雷在法律与法律渊源间所划定的界线，但是有关这方面的原因，我们拟在后面的文字中加以讨论。为了便于下面的讨论，所谓“法律”这一术语，在我们这里乃意指运用于法律过程中的法律渊源的集合体和整体，其中还包括这些渊源间的相互联系和关系。其次，尽管我们同意格雷把法律渊源看成是那些可以成为法律判决合法性基础的资料等因素的观点，但是我们认为，这些渊源同制定任何种类的法律决定都有关，而不只是同法院做出的判决有关。第三，那些被我们认为应该在法律制度中得到承认的法律渊源资料的数量，远远超过了格雷所列举的那几种。

将法律渊源划分为两大类别，亦即我们所称之为的正式渊源和非正式渊源，看来是恰当的和可欲的。所谓正式渊源，我们意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。这些正式渊源的主要例子有，宪法和法规（我们将在下文“立法”这个总标题下对它们进行讨论）、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主机构和组织的章程与规章（这将在下文“授权立法与自主立法”这个总标题下予以讨论）、条约与某些其他协议，以及司法先例。所谓非正式渊源，我们是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现。尽管无需对非正式渊源作详尽无遗的列举，但我们仍将非正式渊源分为下述一些种类：正义标准、推理和思考事物本质（natura rerum）的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。

坚定的实证主义者不是倾向于认为非正式渊源与法律过程无关而对之不予考虑，就是倾向于把它们置于司法框架中极为次要的地位。我们在某种意义上同意上述第二种看法，即当一种正式的权威性的法律渊源就某个法律问题提供了一个明确的答案时，那么在绝大多数情形下，就不需要亦不应当再诉诸法律的非正式渊源。在某些罕见和极端的情形中，亦即在适用某种法律正式渊源会与正义及公平的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突的情形中，当然也有必要允许例外。

第六十九节立法

从“立法”（legislation）这一术语在当今所具有的最为重要的意义来看，它意指政府机关经由审慎思考而进行的创制法律律令的活动，当然，这种机关是专为此项目的而设立的，并且能够在正式法律文献中对这种法律规定做出明确表述。立法机关创制的法律所具有的上述特征，使之区别于习惯法，因为后者是通过群体成员或社会成员对它们的实际遵守而表示其存在的，且毋需得到政府机关的权威性认可（至少在它们得到司法判决或立法机关创制的法规的正式承认以前是如此）。

如上所述的立法还必须同法庭所作的规范性声明（normative pronouncements）区别开来。法官对一项法律规则或原则所作的口头表述，正如我们将看到的那样，立法机关存在的真正目的乃是制定新的法律，然而对于法院来讲，情形就截然不同了。对于法官来说，创制新的法律只是一种最后手段（ultima ratio），即当现行的实在法渊源或非实在法渊源（positive or nonpositive sources of the law）不能给他以任何指导时或当有必要废除某个过时的先例时他所必须诉诸的一个最后手段。由于立法性造法与司法性造法之间存在着这种根本的区别，所以“司法性造法”（judicial legislation）这一术语——尽管按正确理解可以说它表达了一种颇有意义的思想——应当谨慎使用，或许应当完全避免使用。

立法行为区别于司法声明的另一典型特征，在法官霍姆斯（Holmes）先生于“普伦蒂斯诉大西洋海岸线公司”（Prentis v. Atlantic Coast-Line Co. ）一案

法律非溯及既往之原则，并非总是终结性的，而且某些种类的具有溯及既往效力的法律还得到了一些法律制度的支持或至少是默认。例如，在美国，为使技术上存在缺陷的法律程序、政府官员的行为或私人交易及合同具有法律效力而制定的补救性法规，就常常得到法院的确认，尽管这种法规作用于过去的事实或交易。

有关立法机关创制的法令之基本性质的一个更具争议的问题，乃是同这种法令是否必须具有规范性质的问题一起产生的，亦即是说，它在一般形式上是否必须要求人们采取某种特定的行为方式。人们一般认为，真正意义上的法律必须包含一种一般性的规则，而那些只处理个别和具体情势的措施不能被认为是法律或立法机关创制的法令。能被引证来支持这一观点的诸多法理学家与政治哲学家的观点，我们已在前文中提及了。在立法机关的实践中，一般性法规与个别命令或措施间的这种重要区别，

在罗马法律中表现为法与特定法律间的区别，

将严格意义上的“法律”或“立法机关创制的法令”这两个术语用于那些具有一般性或规范性的法规之上，并将那些意义仅在于处理某一具体案件或某一单一事实情形的法令排除在此概念的范围之外，看来是极为可欲的。上述两类法规都源于一个以适当方式设立的立法议会这个事实，并不能为人们用同一术语称谓这两类法规提供充分的理由。由于英国议会的前身国王法庭（the Curia Regis）和其他国家立法机关的前身，都经常不分青红皂白地将立法职能同各种非立法职能混合在一起实施，所以这些非立法职能的残余也由这些立法机关一直保留到我们这个时代。因此，英国的上议院仍有权对司法案件做出终审裁决，而美国参议院则有权审理对美国总统、副总统和所有文官官员进行指控的案件。尽管上诉裁决和审理指控案件的权力由立法机关行使，但是人们总是——而且是恰当地——将上述活动视为是司法职权的行使，而不是立法行为。

在一种将权力划分为立法、行政和司法三权并视其为政治结构的支柱之一的制度中，适当地对政府行为进行分类，会具有重大的实际意义。但是我们必须认识到，包含有规范性规则的一般性法律同处理一种特定而具体情形的特殊法令之间的界限并不总是能够精确而轻易划定的。当我们将国会授予一位著名战斗英雄以国会荣誉勋章的法令同那种界定犯有疏忽驾驶罪的人的责任的法律相比较时，这条界限是极为明确的；而当一个立法机关的个殊性法令——例如，特许某项公用事业——的意义并不只限于同意这种特许本身，而且还对被授予人设定了权利与义务——这些权利与义务会在将来长久地持续下去——的时候，这条界限便模糊不清了。法理学的一般性讨论，并不能对这个边缘领域进行详尽的考察；就这个问题也许会成为一个实际问题而言，它可能会为人们更详尽的思考提供一个颇具意义的论题。

最后还应当指出的是，那些根据被认为具有法律效力的成文宪法而运转的国家，都承认某种特殊的高层次的立法形式，而这种立法形式优于其他普通的立法形式。宪法通常都是由专为立宪目的而设立的宪法大会创制的；而且通常也只有根据一定的程序才能够对这些宪法中的规则进行修改，而这些程序使得修改或更改宪法要比修改或更改立法机关创制的一般法令更为困难。宪法往往被视为是一个国家的根本大法，而且在许多情形下，它不仅含有旨在确定立法机关和其他政府机关的组织、程序及权限的规范，而且还含有旨在限定普通立法之内容范围的命令。例如，美国宪法规定，国会不得制定剥夺言论自由或出版自由的法律。美国最高法院认为，这种性质的保障措施绝不能被解释为只是对国会所作的道德性告诫，相反，必须被认为是具有约束力的和强制力的法律规范。因此，宪法被提升为优越于普通立法的法律渊源。

第七十节委托立法与自主立法

在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之多和如此之复杂，乃至如果不给这种机关加上极度繁重的负担，那么这些任务中的细节与技术细节就无法完成。再者，在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸如此类的缘故，而且许多州的立法机关也通过了同样的授权法案。

近几十年来，美国国会一直把广泛的立法权力委托给美国总统和各种行政管理机关。当然，美国法律历史上亦曾发生过这样的情形，即美国最高法院曾一度认为国会不能让与任何立法权。

如上所述，美国国会常常授予政府首脑以颁布具有某种立法性质的措施的权力。因此，美国总统被授权宣布战时禁运并发布有关战时与敌国贸易的细则。通常来讲，总统或是以宣告的形式或是以行政命令的形式来行使其被委托的立法职能的。除了国会授予他的具体权力以外，总统是否还拥有为应付紧急状态所固有的或不言而喻的立法权力，直到今天——在尚缺乏占有支配地位的司法判决的情形下——仍是一个颇有疑问的问题。

我们必须把委托立法（delegated legislation）与自主立法（autonomic legislation）区别开来，即使这两种立法类型间的界限有时是相当模糊不清的。所谓自主，我们乃是指个人或组织（而非政府）制定法律或采用与法律性质基本相似的规则的权力。

在中世纪，罗马天主教会有着高度的立法权，而且在历史上罗马天主教会的独立性和主权亦曾一度可同世俗国家的独立性和主权相对抗，甚或超过了后者的权力。即使在今天，世界上许多地区的教会仍拥有调整其自身事务的自主权力，而且由于国家经常声称无权或无意介入教会活动领域，所以从一般观点来看，我们也不能把教会所享有的自治范围的存在视为是国家委托权力的一种结果。

另外，私有企业和其他社团在今天也都拥有颁布有关调整公司内部关系的公司社团章程和细则的权力，且法院也常常承认这些章程与细则可以决定此种团体成员的权利与义务。工会就经常以一种严谨细致的方式调整其会员的权利与义务；有些国家的行业生产者则将他们自己组成全国性的或国际性的协会，而且常常是在没有立法授权或政府承认的状况下调整其产量、供应和价格等问题的。律师和医生的行业协会也渐渐发展出了一大批自主法律，其形式为行业纪律或规则和职业道德规则。我们甚至有理由认为，如果一个现代家庭中的父亲颁布了一部家庭法典，将家庭杂务明确分配给家庭的各个成员或确定给予孩子们的津贴额，那么这就等于在某个特定范围内行使自主立法的权利。这种家庭法典的目的基本上同适用于更多的人的法典一样，即规定一定的秩序并试图通过把规则一致地平等地适用于它们所指向的那些人来确保正义。

从实际情况来看，当今社会仍存在着或可能存在着这种自主立法的飞地，这是因为即使一个拥有大量立法权力的现代国家，也不可能制定出有关每一事件和每一个人的法律。政府法律仍留下了大量的真空领域，而这些领域则必须或能够通过行使私性或准私性的立法权力予以填补。诚然，这些未占领域因国家的许可而在今天仍然存在着，而且能够在宪政制度范围内用公共法则加以填补；但是这一事实并不能消解这些领域的自主性质，只要国家的一般性法律未限制这些领域中的大量私性权力。

第七十一节条约与其他经双方同意的协议

条约乃是国家、民族或其他为国际法承认的法人所达成的一种协议。如果只有两个民族或其他国际法人为缔约方，那么这种条约便被称为双边条约；如果涉及到两个以上的缔约方，那么这种条约通常被称为多边条约。为多数国家采用的并用以调整它们相互关系中重要方面的多边条约，在当今的法学著述中有时也被称之为国际立法行为。只要我们记住缔结条约程序与普通立法程序之间的基本区别，那么我们就毋需反对使用这一术语。一个现代民族国家的立法机关有可能会颁布少数立法者所不同意通过的法律，而且这些法律对隶属于该立法机关管辖范围的每一个人都具有约束力。

这样便产生了一个问题——这个问题在一定条件下可能会变成一个非常实际的问题——即两个或两个以上的国家按照正当的法律程序缔结的一项条约，是否构成一种真正的法律渊源。在英国，一项影响私人权利的或因该条约的执行而需要修改普通法或制定法的条约，必须由议会将其转变为一项国内立法法案后才能对国内法院具有约束力。就这类条约而言，所会产生的惟一问题便是这种条约是否是国际法领域内的法律渊源。在那些主张业已有效实施的条约没有国内授权法案也能正常有效的国家，如美国（美国宪法第六条），条约是否是法律渊源的问题便会在更大的范围内表现出来。

人们对这一问题给出了两种回答。第一种回答认为，必须将造法性条约（lawmaking treaties）同其他条约加以区别。这种区别以这样一个事实为基础，即有些条约为缔约者未来的国际行为确立了新的一般性规则或修改和废除了现行的习惯规则或约定规则，而其他一些条约则不具有此目的。持这种观点的人认为，只有造法性条约才可以被认为是一种法律渊源。根据这一观点，为国家间在相当长的一段时间内确立相互权利义务网络系统的条约同因先前债务而转移一艘船的所有权的条约之间，并不存在任何效力上的区别。

从本书对法律性质所采取的一般观点来看，会自动产生于财产法的一般性原则之中，且不必将这种义务作为该协议所设定的独立义务而硬塞进该协议中去。然而，对签署国各方都具有约束力的有关允许宗教自由、迁徙自由以及与其他缔约国国民进行商业和贸易的自由的条约，却确定了某些显然具有法律性质的一般性行为规则。因此，这类性质的条约便可以被确当地归入造法性条约一类。《国际法院规约》第38条为这种解释提供了依据，该条款只把那些确立了为争讼当事国明确承认的规则的国际协约（不论是一般协约还是特别协约）规定为法律渊源。

然而，我们必须认识到，在面对具体情形时，一般性规则与个别法案间的界线则往往会变得模糊不清。如果两国政府依据某项协议使自己在10年期限内承担交流有关和平使用原子能的所有发明的义务，那么显而易见，这项协议便不会发生任何棘手问题。这即是说，这类条约显然是一种造法性条约。但是，如果甲国政府依据某项协议同意在6个月的期限内出售给乙国一项有关某种导弹的发明以获得约定的价格款项，那么这种协议是否也应当同样被称为造法性条约呢？如果甲国依据某项条约，作为对乙国国民所遭受的执法不公而作的赔偿，同意在两年内分期支付10万美元的赔款，那么这种条约又具有什么性质呢？在后两种情形中，固然创制了待履行性质的权利和义务，但是同前述规定交流原子能发明的条约所确立的较为持久的一般性义务相比较，这些权利与义务只具有个别的和特殊的性质。那么，上述最后提及的两项协议是否也创制了法律呢？我们必须承认，对于这样一个问题，试图从理论上给出一个圆满的回答是不太可能的。“造法性条约”这一术语是否应扩大适用于那些在一般性规范与个别法案模糊不清的条约的问题，将完全取决于有关法律问题的具体性质，因为在此背景中，上述规范与个别法案的区分就会凸显出其相关性和实质性。

上述考察当能帮助我们理解一些国家的法律对条约与非条约性质的协议所作的某些区别的意义。例如，美国宪法规定，总统“经由参议院的咨询和同意并得到与会三分之二参议员的同意后，就有权缔结条约。”然而，美国宪政理论与实践却普遍承认，尽管存在上述规定，但美国总统既可根据其自身的职责也可在得到国会参众两院的简单多数的事先同意或事后同意之情形下，与外国缔结各种其他协议。这一类协议被称之为行政协议（executive agreements）；如果在有国会参与的情形下，它们则被称之为行政-国会协议（executive-congressional agreements）。

我们应当把条约与其他国际协议之间的区分界限划在何处呢？关于这一问题，学界依旧众说不一。有些论者主张参议院应在缔结条约领域中拥有极广泛的权力，并将总统在此领域中的权力局限于相对不重要的事务之上。

以上述无限制的方式把条约与行政协议等而视之的做法是无法令人接受的。首先，当宪法授予总统在得到参议院三分之二多数的咨询和同意后缔结条约的权力时，该宪法的制定者们大概并不希望让总统按其意愿来决定是否服从这一命令。其次，美国宪法在另一条规定中也清楚地确认了条约与其他种类的国际协议在法律上的差异。

如果认为在没有得到参议院同意的情形下，总统缔结条约形式的国际协议的特权应被局限于严重危机的情势，那么我们就有必要对那些在正常时期使条约实施成为必要的外交政策目的进行辨识。我们可以有把握地认为，参议院以特定多数参与国际要事的情形应局限于那些涉及造法权力行使问题的重大的和重要的行动，而这也是与指导宪法制定者们按照立宪规划分配权力的一般观点相一致的。然而，人们也许会问，如果这就是宪法创立者的目的，那么他们为什么不在宪法文本中对造法性条约与处理行政管理事务的条约进行区分并将参议院同意的必要性只限于前者，以清楚地表达他们的那种意图呢？关于这个问题的答案很可能是这样的，即在他们的心目中条约与造法性条约实际上是同义语。制宪大会的杰出人士都非常熟悉瑞士外交家和国际法学家埃默里奇·德·瓦特尔（Emmerich de Vattel）的著作，他所著的有关国际法的专著曾普遍影响着美国的国际法理论与国际法实践，而且美国的开国元勋们也在他们的著述中经常征引他的观点。瓦特尔将条约与其他国际协议区别如下：

第152节，条约，拉丁文为“foedus”，乃是主权者为国家福利而缔结的一种永久性的或期限相当长的协定。

第153节，那些只视暂时利益的事务为其客体的协定被称之为协议、协约和安排。它们是靠一个单一行为而不是靠诸多行为的连续履行完成的。当某个相关行为履行以后，这些协定就完全履行了；然而，条约则具有待履行的性质，而且只要条约继续有效，条约所要求的行为也就必须继续履行。

上述两段文字把条约同有待履行的承诺等而视之，这些承诺具有相当的重要性而且要求对一些行为予以连续履行，至少是重复履行；而那种靠一个单一行为就可完成的短暂且临时的协议，则被排除在此概念范围之外。美国宪法的制定者们在宪法第二节第二条中规定缔约权力时，很可能仔细考虑了瓦德尔对这种权力的解释，并且力图将参议院的参与权限制在那些确立较为长期的相互权利义务的国际协定范围之内。处理这个问题的上述方法，一般来讲，会把业已生效的协议（如货物交易协议）以及不太重要的、只具即时利益或短期期限的而又不涉及为美国设定实质性法律义务的有待履行的协议，交由美国总统用行政协议的手段加以处理。

对上述缔约权力的观点持批评态度的论者可能会争辩说，根据上述观点，美国总统很可能毋须得到宪法规定的代议机构的同意就能够完成任何业已生效的交易，甚至包括把联邦领土割让给另一个国家的交易。不论对缔约权力这个问题在具体情势下做出何种回答，上述反对意见都是不具意义的。总统在行使其行政权力时，除了缔约权力条款中所确立的种种限制以外，还会受到其他无数宪法限制的约束。其中最为重要的是第5修正案，它禁止总统不经正当法律程序便剥夺任何人的自由或财产。另外，制定美国宪法的目的之一乃是为了组成“一个较为完美的联邦”；这一原则性宣告为美国总统设定了一项义务，即他必须保护和巩固美国联邦，而不得削弱它或缩小其范围。除此之外，我们还应当考虑到，对滥用职权予以弹劾的威胁，通常也会成为阻止总统采取违背国家根本利益的有害行为的有效威慑因素。

关于协议（如集体商定协议、交换专利与技术信息的工业协议、以及私人之间和私人与政府之间的其他各种合同），而不是条约，是否可以在某些情况下被视为是法律渊源的问题，我们就不作讨论了。根据本书对法律性质所采取的一般立场，我们可以从逻辑上推出这样一个结论，即如果这类协议含有规范性规定，那么我们就可以把它们看成是法律渊源。调整当事人相互行为并构成对等权利义务之持续基础的其他种类的协议，也同样可归类于法律的正式渊源之中。

第七十二节先例

当今，英美法系中占支配地位的观点认为，明确或隐含地提出某个法律主张的法院判决——特别是终审法院的判决，构成了法律的一般渊源和正式渊源。然而，我们必须牢记的是，这种观点在我们这个时代固然争议甚少，但在英美法学理论中，它并不总是为人们所接受的。那种认为先例（precedent）具有权威性效力的学说在某种程度上是以这样一种假定为基础的，该假定认为法院判决之所以是一种法律渊源，乃是因为法官如同立法者享有创制法律的权力一样也有权造法；但是这一观点却遭到了一些最伟大的普通法法官和法学家的否定。例如，17世纪的英国著名法官马修·黑尔（Matthew Hale）爵士就指出，“法院判决……，并不能成为确当意义上的法律（因为只有国王和议会才能创制这种法律）；然而，它们在解释、宣布和公布何谓该王国的法律时，特别当这种判决与早些时候的决议及判决相一致和相和谐的时候，却具有着重大的影响和权威性；尽管这种判决的效力比法律的效力要小，但是它们却比许多个人的观点及诸如此类的东西更具证据性。”

威廉·布莱克斯通（William Blackstone）爵士是18世纪英国著名法学家和法官，他就先例问题发表了下述意见：

证明某个准则是普通法规则的惟一方法，乃是表明遵守该准则已成了一种习惯。但是，这里会产生一个非常自然和非常重要的问题：如何使人们知悉这些习惯或准则，而又由谁来决定它们的效力呢？关于这个问题的答案便是，由一些法院的法官来决定。他们是法律的保管人、是活着的明断者，他们必须在各种疑难案件中作出裁决，而且还受其按国内法进行裁决的誓言的约束……。在证明构成普通法组成部分的这种习惯是否存在的方面，这些司法判决的确是人们所能列举出的最主要的和最权威性的证据。

在美国，约瑟夫·斯托雷（Joseph Story）法官也宣称，“从语言的普通用法来看，我们很难说法院判决可以构成法律。它们充其量只不过是证明什么是法律或什么不是法律以及它们自身是否是法律的证据。只要法院发现它们有缺陷或理由不充分亦或不正确，法院本身便常常会重新审查、推翻和限定它们。因此，一国法律较为通常地被理解为是由立法当局所颁布的规则和法规，或者业经长期确立的并具有法律效力的地方性习惯。”

所有上述文字都表明，这些观点的主张者认为，并不是先例本身，而是隐藏于其后或超越于其上的某种东西赋予了它以权威性和效力。据此观点，使司法判决其有法律效力的力量，并不是法官的意志或命令，而是原则的内在价值或是体现于判决中的习惯实在性（the reality of the custom）。正如威廉·霍尔兹沃思（William Holdsworth）爵士所指出的，显而易见，“如果采纳上述观点，那么就会赋予法院随意创造条件的权力，而在这些条件下，它们会认为一个已决案例或一系列已决案例是具有权威性的。如果这些案例只是证明何谓法律的证据的话，那么法院就必须决定在不同情形下应赋予这种证据以什么样的重要性”。这种观点在根本上是与那种主张先例构成法律渊源的观点相悖的，除非法律渊源这一术语是在宽泛而非专门的意义上使用的。

这种对待先例问题的观点，成了众矢之的。约翰·奥斯丁（John Austin）效法杰里米·边沁（Jeremy Bentham），

上述两种理论可以被称之为司法过程的宣告说和创立说（declaratory and creative theories），我们拟在后文对它们的各自优点予以分别讨论。换言之，正是作为判决依据的公共政策的理由或原则，而不是一般性法律的阐释，在运用遵循先例原则时才具有价值。

然而，当我们将未明确阐述的并可以说是在社会上尚未确定的公共政策原则、或声称用以支配解决法律问题的尚未最后确定的理性原则同那些以一种规范性声明的形式经司法承认、确认和确立的法律政策原则或正义准则相比较时，其区别就会表现得极为明显，而这是我们在讨论法律渊源理论时所必须重视的问题。在早期有疑问的并处于不确定状况的原则，现在可以经由司法判决而得到巩固。另外，还应当强调指出的是，许多法官，尤其是低级法院的法官，往往不愿意推敲并追究早期判例对某一原则所做的文字表述之深层含义。他们往往会不作任何批判分析或不进行重新考察就采用先例中所使用的原有语词并将它适用于此后的案件之中。不论早期案例中对法律的陈述之含义是多么宽、多么模糊或多么无鉴别力，它也常常会被当作真正的“判例规则”而适用于日后的判决。这样，一些先前以较不明确或较含糊的方式加以阐述的法律规则，最终却成了我们法律传统的组成部分；值得注意的是，它们是通过屡次重复和毫无质疑地采用而被纳入我们的法律体系中的。

基于上述考虑，我们也可以对宣告说提出质疑，因为它指出，先例并不是一种法律渊源，而只有在先例中得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源。似乎更为可取的是，把对司法意见中表述模糊的原则的承认，同有关业经具体阐述的规则或原则往往会在日后的案件中被认为具有权威性这一事实结合在一起，看成是将先例纳入法律正式渊源之中的充分根据。但是另一方面，在普通法历史的大部分时间中，法官们在适当处理早期判决方面拥有着巨大的自由，因此，在把法律渊源这一术语适用于先例之时就应当比把这一术语适用于法规或宪法规定之时更审慎、更低调且更严格。.

在罗马法系国家中占支配地位的理论认为，司法先例不应当被视为是法律的正式渊源。

鉴于这些发展，一些罗马法系国家的论者便指出，司法先例应当被正式承认为权威性的法律渊源，

有关这一术语在法律著述中被使用的各种含义的列举，见Thomas E. Holland, The Elements of Jurisprudence, 13 th ed. （Oxford, 1924），p. 55，and Roscoe Pound, “The Sources and Forms of the Law”，21 Notre Dame Lawyer 247～248（1946）

Gray, The Nature and Sources of the Law, 2d ed. （New York, 1921），pp. 123～125.Edwin W. Patterson在其所撰Jurisprudence（Brooklyn, 1953），pp. 195以次中遵循了格雷的观点，但也做了一些修改。关于格雷，又见本书上文第25节。

John Salmond把这些称为“法律渊源”，见其所著Jurisprudence, 11 th, ed. by G. William（London, 1957），pp. 153～136；然而，他还把习惯加进了这个列表中。

例如，见，L. Enneccerus, T. Kipp, and M. Wolff, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts, 14 th ed. by H. C. Nipperdey（Tubingen, 1952），I, 144以次；Hans Kelsen批判了这个观点，见General Theory of Law and State, transl. A. Wedberg（Cambridge, Mass. ，1949），p. 131.

例如，见，Edmund M. Morgan, Introduction to the Study of Law, 2d ed. （Chicago, 1948），pp. 40～47；Charles H. Kinnane, A First Book on Anglo-American Law, 2d ed. （Indianapolis, 1952），pp. 258以次。

见W. S. Holdsworth, Sources and Literature of English Law（Oxford, 1925）

见本书下文第72节。

见本书下文第74节和76节

有关渊源等级排列以及它们间相互关系方面的更为详尽的考察，参见下文。

见本书下文第72节。

正如Holmes法官在Southern Pacific Ry. Co. v. Jensen, 244 U. S. 205，at 221（1917）一案中所指出的那样，法官发现他们自己有必要立法，但是“他们只能填填空隙”（重点符号为博登海默所加）。有关该问题更为详尽的讨论，见本书下文第88节。

211 U. S. 210，at 226（1908）；又见Sinking Fund Cases, 99 U. S. 700，at 761（1878）

见Paul Vinogradoff, Outlines of Historical Jurisprudence, II（London, 1922），139～140；参阅Elmer E Smead, “The Rule Against Retrospective Legislation：A Basic Principle of Jurisprudence”，20 Minnesota Law Review 775（1936）.

Code 1，4，7：“可以确定的是，法律与宪法调整的是未来的事情，而不涉及已成为过去的那些情形，除非为过去和为悬而未决的事情作了明文规定。”S·P·Scott, The Civil Law（Cincinnati, 1932），XII, 87

Henry de Bracton, De Legibus et Consuetudinibus Angliae, ed. G. E. Woodbine（New Haven, 1940），III, 181.

Edward Coke, The Institute, 4 th ed. （London, 1671），p. 292；William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, ed. W. C. Jones（San Francisco, 1916），vol. I, sec. 46.

Carleton K. Allen, Law in the Making, 6 th ed. （Oxford, 1958），pp. 447～454.

Art. I, secs. 9 and 10；见Calder v. Bull, 3 Dall. 386（1798）

Fifth and Fourteenth amendments.

有关美国判例的例举，参见50 American Jurisprudence, sec. 479.又见Charles B. Hochman, “The Supreme Court and the Constitutionality of Retroactive Legislation”，73 Harvard Law Rev. 692，at 703～706（1960）

然而又见Thompson v. Utah, 170 U. S. 343（1898），在该案中，溯及既往地适用一种有关把刑事审判陪审员的人数从12人减少到8人的法律的做法遭到了否定，其根据是这种做法会剥夺被告的有价值的权利，即有权使其罪行得到某个特定人数的法官的裁决。

有关法官制定具有追溯力的法律的问题，我将在其他章节中进行讨论。见本书下文第86节。

见本书上文第45节。

见Rudolf von Jhering, Law as a Means to an End, transl. I. Husik（New York, 1924），p. 256，n. 44.特定宪法规定是一种只适用于某个特定个人的方式。

因此，在一定年限或为一定目的而将一笔款项拨给一个政府机构，可以在纯粹“形式”的意义上被视为法律。

美国的州宪法一般都禁止这类特殊法律。

Georg Jellinek, Gesetz und Verordnung（Tubingen, 1919），该书中包含有对此问题的颇有价值的讨论。

First Amendment.

赞成将某些立法职能授予特殊机构的各种原因在Report of the Lord Chancollors Committee on Ministrial Powers（London, 1932），pp. 51～52和Report of the U. S. Attorney Generals Committee on Administrative Procedure（Washington, 1941），p. 4.中得到了概括。

Act of June 19，1934（28 U. C. S. A. §2072）.也许有人会争辩说，这种授权所代表的只是对那种被普通法传统认为是法院所固有的权力的承认。

例如，见United States v. Shreveport Grain and Elevator Company, 287 U. S. 77，at 85（1932）：“当然，有一点是不争的，即国会的立法权力是不能被授予的；”Field v. Clark, 143 U. S. 649，and 692（1892）：“国会不能授予总统以立法权，这是一项为人们普遍承认的原则，而且这项原则对于美国宪法所规定的政府制度保持完整和得以维续也是至为重要的。”

Schechter v. United States, 295 U. S. 495（1935）；在这个案件中，美国最高法院废除了广泛授予美国总统的权力，即颁布详尽的法令来调整从属于联邦当局的所有贸易的权力。关于这一案件，见Kenneth C. Davis, Administrative Law Treatise（St. Paul, 1958），I, 100～101.

见Davis, pp. 81～99.

因此，美国最高法院确认了下述权力的授权：①某项法规授予农业部长以权力，确定哪些控告对于牲畜农场经济人的行为是“公正合理”的，Tagg Bros. and Moorhead v. United States, 280 U. S. 420（1930）；②某项法规授予价格行政管理局局长以权力，确定“他认为一般来讲公平和平等，并且会实现该法规目的”的价格，Yakus v. United States, 321 U. S. 414（1944）；某项法规授权联邦广播局“根据公共便利、公共利益或需要所要求者”颁发许可执照。Federal Radio Commission v. Nelson Bros. Co. ，289 U. S. 266，at 285（1933）

Davis, Administrative Law Text, 3 rd ed. （St. Paul, 1972），pp. 46～52.关于英国的情形，见Carleton K. Allen, Law and Orders, 3 rd ed. （London, 1965）.1949年西德宪法允许授予立法权，只要“此项授权的内容、目的和范围”由法律来确定（第80条）。

Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer, 343 U. S. 579，at 587（1952）；在该案件中，布莱克法官先生指出：“在我国的宪法框架内，总统有权使法律得到忠实的实施，而这就驳倒了有关总统应当是立法者的观点。”然而，我们完全不能肯定的是，这一说法，由于采取的是一种无条件的形式，所以是否代表了参加这一审判的大多数法官的意见。见Bernard Schwartz, Constitutional Law（New York, 1972），pp. 148～150。关于这个问题的进一步讨论，见本书下文第75节。

Carleton K. Allen, Law in the Making, 6 th ed. （Oxford, 1958），p. 529；John W. Salmond, Jurisprudence, 12 th ed. by P. J. Fitzgerald（London, 1966），pp. 123～124

见本书上文第4节。

同样，关于英国教会，见Allen, p. 529.

Lon L. Fuller极为确当地讨论了在工会、职业协会、俱乐部、教会和大学中发现的“雏形法律制度”。“Human Interaction and the Law”，in The Rule of Law, ed. R. P. Wolff（New York, 1971），p. 171.关于合同作为法律渊源之一的问题，见本书下文第71节。

见Arnold D. McNair, “International Legislation”，19 Lowa Law Review 177，at 178（1934）

在联合国宪章第108条中包含着一个重要的例外，该例外规定，“对本宪章的修正案，由联合国大会三分之二成员国通过投票而采纳……并为联合国三分之二成员国（包括安全理事会所有常任理事国）所批准，将对联合国所有成员国发生效力”。这一规定为修正程序引进了一个有条件的多数原则。

见L. Oppenheim, International Law, 7 th ed. by H. Lauterpacht（London, 1948），I, 38；J. L. Brierly, The Law of Nations, 6 th ed. （New York, 1963），pp. 89～90.

See Oppenheim, I, 26～27；Brierly, pp. 58～59.

Principles of International Law, 2d ed. by R. W. Tucker（New York, 1967），p. 457

见本书上文第45节。

同上书，然而，有论者指出，一般性法律规范是在司法判决和法律实施过程中得以具体化和个别化的。

参阅Fletcber v. Peck, 6 Cranch 87（1810）

Art. II, sec. 2.

见Edwin Borchard, “Shall the Executive Agreement Replace the Treaty？”53 Yale Law Journal 664（1944）；Borchard, “Treaties and Executive Agreements：A Reply”，54 Yale Law Journal 616（1945）

Henry S. Fraser, “Treaties and Executive Agreements”，Sen. Doc. 244，78 Cong. ，2 secs. （1944），p. 26；又参阅Charles C. Hyde, International Law, 2d ed. （Boston, 1945），pp. 1416～1418.

Wallace McClurer, International Executive Agreements（New York, 1941），pp. 5，32，343，363；M. S. McDougal and A. Lans, “Treaties and Congressional Executive or Presidential Agreements：Interchangeable Instruments of National Policy”，54 Yale L. J. 181，534（1945）.有关对McDougal and Lans的观点的讨论和批判，见Raoul Berger, “The Presidential Monopoly of Foreign Relations”，71 Micbigan Law Raw. 1，at 35～48（1972）

见Art. I, sec. 10；该款规定，“任何州不得签订条约、达成联盟或缔结联邦”，而同时允许各州经国会同意后与其他州或某个外国签订协议或协定。又见Holmes v. Jennison, 14 Pet. 540，at 571～572（1840）

对总统特权的进一步评价，见本书下文第75节。

见A. C. Weinfeld, “What Did the Framers of the Federal Constitution Mean by‘Agreements or Compacts’？”3 University of Chicago Law Review 453（1936）；David M. Levitan, “Executive Agreements”，35 Illinois Law Review 365，at 368（1940），有一些恰当资料可以引证。

The Law of Nations or the Principles of Natural Law, transl. C. G. Fenwick（Washington D. C. ，1916），p. 160.

可以纳入此一范畴的还应有1940年美国和大不列颠签订的行政协议；根据此一协议，美国把一些退役的船只和废弃了的军用物资给英国，以换取其在英国的海、空军基地。见Attorney General Jackson of Aug. 27，1940，39 Op. Atty, Gen. 484（1937～1940）所提出的意见书。该意见书在很大程度上与本书中的观点相符合。

见Preamble to Constitution.

见Kirkpatrick v. Pease, 101 S. W. 651，at 657（Mo. ，1906）：“（一种）合同只是一种适用于缔约方的法律”。The French Civil Code states in§1134：“合法缔结的合同对于其缔结方来讲具有法律约束力”（博登海默译）。关于自主法律，又见本书上文第70节。

显然在承认此事实时，美国最高法院在Steele v. Louisvill, Nashville R. R. Co. ，323 U. S. 192（1944）一案中认为，铁路公司与铁路消防队员联盟间签订的集体商定协议，不能歧视该协议所含括的少数雇员。美国最高法院认为，集体谈判代表应当享有与立法者同样的权力，因而应当遵守为有权为他人制定法律的人所设定的某些限制。

Matthew Hale, History of the Common Law, 4 th ed. （London, 1739），p. 67.参阅托马斯·霍布斯（一位非法学论者）的观点：“任何人的错误都不能成为他自己的法律，他也无义务坚持这一法律。它也不能（出于同样原因）成为其他法官的法律，虽然法官宣誓遵守法律……。因此，曾存在着的任何先前法官做出的判决都无法成为一种与自然平等相违背的法律。”Leviathan（Everyman`s Library ed. ，1914），ch. xxvi.

Jones v. Randall（1774），Cowp. 37.

Fisher v. Prince（1762），3 Burr. 1363.

Commentaries, vol. I, secs. 82～83

Swift v. Tyson, 16 Pet. 1，at 17（1842）

Law：Its Origin, Growth, and Function（New York, 1907），p. 65

“Case Law”，50 Law Quarterly Review 180，at 185（1934）

James Kent, Commentaries on American Law, 14 th ed. by J. M. Gould（Boston, 1896），I, 648.又参阅Story法官的观点，见Swift v. Tyson, 16 Pet. 1，at 17（1842）

Bentham, A Comment on the Commentaries, ed. C. W. Everett（London, 1928），p. 190.

Austin, Lectures on Jurisprudence, 5 th ed. by R. Campbell（London, 1885），II, 634

“The Theory of Judicial Precedent”，16 L. Q. Rev. 376，at 379（1900）

Nature and Sources of the Law, pp. 100，84，94～95，104.

见本书下文第88节。

W. S. Holdsworth, Some Lessons from Our Legal History（New York, 1928），p. 17.

见本书下文第87节。

Allen, Law in the Making, 6 th ed. （Oxford, 1958），p. 213.

关于这个问题，见Karl N. Llewellyn, The Bramble Bush, rev. ed. （New York, 1951），pp. 67～68；又见本书下文第87节。

在英美法系中所运用的遵循先例规则和在处理先例时所使用的审判方法，我将在本书下文第86节进行讨论。又见Mason v. American Wheel Works, 241 F. 2 d 906，at 909（1957）and Barnette v. West Vigina Board of Education, 47 F. Supp. 251，at 252～253（942）

D. K. Listein讨论了这些原因：“The Doctrine of Precedent in Continental Law”，28 Journal of Comparative Legislation and International Law（3 rd ser. ）34（1946）.又见Charles Szladits, Guide to Foreign Legal Materials：French-German-Swiss（New York, 1959），pp. 136～138，165～167.

Codex VII 45.13

见Ernst Rabel, “Civil Law and Common Law”，10 Louisiana Law Review 431，at 441（1950）

Josef Esser, Grundsatz und Norm（Tubingen, 1956），p. 23.这里有更多的引证。

见Enneccerus, Kipp, and Wolff, Lebrbuch des Burgerlichen Rechts, I, 168；Franccois Gény, Méthode d`interprétation et sources en droit privépositif, 2d ed. ，transl. Louisiana State Law Institute（Boston Rouge, 1963），pp. 336～338

第十五章 法律的正式渊源