34．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》

【推荐版本】

《法理学：法律哲学与法律方法》是博登海默阐述其综合法理学思想的一部传世名著。该书是在其1940年出版的《法理学》一书基础上撰写的。出版于1962年，1974年再版。

1987年华夏出版社出版了中译本（邓正来与姬武君合译），博登海默为中译本写了序言。1992年，上海人民出版社也出版了张智仁先生的中译本。1999年，邓正来先生又重译了该书并由中国政法大学出版社出版。故推荐版本为：

［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

　博登海默（Edgar Bodenheimer 1908～？），出生于德国柏林，在获得海德堡大学法学博士学位后于1933年移居美国，此后在华盛顿大学研习美国法律，并于1937年获得LL．B学位（美国法学硕士）。他从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为法学荣誉教授。主要研究领域为法律哲学，并成为统一法学代表人物。

博登海默一生著述丰硕，主要有《法理学：法律哲学与法律方法》（Jurisprudence：the Philosophy and Method of the Law）、《论正义》（Treatise on Justice）、《权力、法律和社会》（Power, Law and Society）、《法哲学七十五年的进化》（Seventy-five Years of Evolution in Legal Philosophy）、《责任哲学》（Philosophy of Responsibility）和《英美法律体系导论》（An Introduction to the Anglo-American Legal System）等书。

统一法学，也称综合法学或一体化法学，是美国法学家杰罗姆·霍尔于20世纪40年代提出的，旨在推动各主要法学派“融合”，建立“适当法理学”的法学运动。自50年代起，他积极响应霍尔的倡导，加入了综合法理学运动，并成为该法理学派的主要代表人物。

本书对中国法理学界乃至整个法学教育影响甚大，根据中文社会科学引文索引，该书在20世纪80年代后翻译的纯法学书籍中的他引率排名第一。^〔1〕而这样一种影响力无疑是与本书详尽客观的内容介绍、明确清晰的观点陈述以及本书译者的流畅翻译分不开的。

【内容精要】

全书共分三部分。

在第一部分“法律哲学的历史导读”中，博登海默对自古希腊至20世纪70年代的西方法律哲学各流派的理论及其代表人物做了综合概述，使人们对于西方法学的传承、发展、变迁的过程，有了一个基本的要领和总体的把握。博登海默依次介绍了古希腊与古罗马的法律理论（柏拉图、亚里士多德、斯多葛派等），中世纪的法律哲学（奥古斯丁、托马斯·阿奎纳、唯名论者等），古典时代的自然法（格劳秀斯、普芬道夫、霍布斯、斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠、卢梭等），德国的先验唯心主义（康德、费希特、黑格尔等），历史法学与进化论法学（萨维尼、梅因、斯宾塞、马克思等），功利主义（边沁、穆勒、耶林等），分析实证主义（约翰·奥斯丁、凯尔森等），社会学法学和法律现实主义（庞德、卡多佐、霍姆斯等），自然法的复兴和价值取向法理学等。纵观第一部分，博登海默仿佛给我们打开了一部内容详尽的法理学“百科全书”，各派观点尽收眼底。

博登海默集中比较、分析了自然法学派、历史法学派、实证主义法学派等几大法理学流派并得出结论认为历史上各派法理学都仅仅代表部分和有限的真理，人们对法律的目的及其使用的手段问题都没有达成实质性一致的意见。他进而提出了：在这种情况下，人们是否会对法律的最终真理表示失望从而放弃对它的探索？在错综复杂的法理学史中是否还有一条贯穿其始终的线索可寻？博登海默给出的答案是：真理是人们在任何特定时间的经验的总和。“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角和拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其是在技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。”（第217页）所以我们说，历史上的法理学仅仅是部分和有限的真理，其最重要的意义在于构成了法理学大厦的基石。在作者看来，既然历史经验告诉我们不能以任何单一的绝对因素或原因来解释法律制度，那么就有必要利用以往的各种贡献来构造一种统一法学。社会、经济、心理学、历史和文化因素以及许多价值判断都影响或者制约着法律的制定和执行。我们承认某些社会力量或正义理想可能在特定时期对法律制度有特别强大的影响，但是，无论用惟一的社会因素（如权力、民族遗产、经济、心理学或种族），还是用惟一的法律思想（如自由、平等、安全或公共福利）来一般分析和解释法律都是不可能的。当然，作者同时也清醒地意识到要完全克服上述各种理论的局限性是不可能的，并承认即使是本书的讨论在很大程度上也同样采纳一种有选择的和侧重于取向的研究进路。因为无论我们研究任何的法律问题，“重点都仍将集中在那些为我们的时代应予特别关注和优先考虑的方面”（第244页）。

同时，博登海默在介绍这些彼此相似或者大相径庭的法理学理论时，无不是用一种极为客观平实的语调加以评述的。对此，作者解释说：“这种历史介绍在很大程度上是描述性的，而且除了结论一节以外，几乎没有根据我自己的法哲学思想对各思想流派做出批判性的评价。我在撰写此书时认为，由于出版此书的目的之一是为了教学，因此，把对伟大法律思想家们所做出的评价留作课堂讨论也许更为恰当。”（前言第11页）在最后一节“结论性意见”中，博登海默用历史和逻辑的方法论证了他所代表的综合法理学派的观点，强调了建立统一法学是时代的需要和法哲学进化的必然趋势。

在该书的第二部分“法律的性质和作用”中，博登海默对秩序、正义、法律（他称之为秩序与正义的综合体）、法律与其他社会控制力量的区别、法治的利弊等一系列相关问题进行了深入的理论性的探讨。

关于法律的目的，正如邓正来先生在本书重译本序中指出的，“人类制定了法律，尔后似乎就在不断地解答人类为什么要制定法律”（序言第2页），如何理解人类需要法律的原因构成了法理学的一个核心问题。博登海默对此作出了自己的回答，在他看来，要理解法律的实质性目的须从分析秩序和正义这两个概念入手。首先是秩序的概念，“意指在自然进程中和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。历史表明，凡是在人类建立了政治和社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适用于生存的秩序形式。这样一种倾向之所以为人类所共有在于自然界中普遍的有序模式和人类的基本心理需求。其次是正义的概念，因为在作者看来，仅仅拥有规则与秩序并不足以创造出一个令人满意的社会生活样式。而正是正义的观念把我们的注意力转移到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性与合理性之上。秩序，一如我们所见，所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。但正如博登海默所指出的，“正义有张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”（第261页）。之后，作者回顾了哲学史上关于正义的各种观点，从古代的柏拉图、亚里士多德到康德、马克思再到当代的罗尔斯，关于正义的观点令人颇感混乱、难以辨识。为此，博登海默接下来对正义与理性、自然法、自由、平等、安全和共同福利等因素之间的关系进行了考察，力图从中廓清正义的概念。在对秩序和正义的观点进行了上述辨析之后，作者得出结论，认为法律的目的乃在于秩序与正义的统一，即旨在创设一种正义的社会秩序。

在谈到法治时，博登海默首先表示了赞成的意见。他分析法治有三利：一是发挥人们的创造能力。法律本身不能直接做到这一点，但它能通过建立有利于发挥人们的创造能力的社会条件来间接做到这一点；二是维护国内和国际和平，遏制混乱和侵略；三是调整个人和社会冲突的利益，确定个人和社会的利益范围，提供调整的标准和办法。

同时博登海默也谈了法治的弊端，主要是三个方面：（1）法律具有保守的倾向，因为法律制定后不能朝令夕改，不易随社会变化而变化；（2）法律的形式结构具有僵硬性，这种僵硬性根源于法律的普遍性。法律总是针对普遍的、一般的情况来制订的，一遇到普遍情况的例外，法律就难以应付；（3）法律的社会控制职能产生限制性因素。法律是维护社会秩序和防止混乱而制定的，但社会要变化发展，法律却使社会无法动弹，限制了它的变化发展。鉴于此，博登海默提出了扬长避短的方法，他提出“只有那些以某种具体的和妥帖的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力”，即用各种弹性因素来纠正法治的三弊。

在第三部分“法律的渊源和技术”中，博登海默论述了法律哲学中一些技术性问题，诸如方法论、推理程式、解释过程等。在综合各派观点的基础上，他提出许多自己的观点，比如概念问题。博登海默指出，概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具，但是与之有关的问题也不少。譬如，美国大法官卡多佐就认为概念的专横乃是大量非正义现象的根源。只有认识到概念是司法推理的有价值的工具，且避免把绝对、永恒且与任何社会目的无关的实在性视为是这些概念的属性，我们才能获得“一个妥适的角度”，运用好概念这一工具。再比如法律渊源问题。通过厘定法律渊源的意义，博登海默将法律渊源分为正式渊源和非正式渊源两大种类。正式渊源是指能够从权威性法律文件的明确文本形式中得以体现的渊源。这类渊源包括宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主机构和组织的章程和规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。非正式渊源则是具有法律意义的资料和值得考虑的材料。包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。

最后，在本书的重译本中还增添了一个重要的附录，即博登海默教授为《中国社会科学季刊》专门撰写的《美国法律哲学的新走向》一文。其中介绍了本书完成后即20世纪70年代以来美国法理学的最新发展，其中重点介绍了法律与经济学派、批判法律研究运动和权利与原则学派以及这三大法学流派对立法和审判的实际和潜在的影响。

综上所述，博登海默的这本《法理学——法律哲学与法律方法》集中体现了他的综合法理学的思想。尽管这一思想与历史上其他一切法理学派别一样，同样是适应社会需要的产物，但它的积极意义在于使法理学研究从片面研究法律现象走向了全面研究的主张，这无疑为解决二战后不断涌现的新的社会问题提供了好的方法论；同时他的这本书也为中国的法律学生与研究者打开了一扇全面了解西方法理学思想演变与现状的窗户。这也许正是作者撰写本书的初衷，正如作者在致本书的中文版前言中写下的：“我真诚地希望，在将来的某一天，这个世界上的各国政府和人民能够就最符合人类需要和愿望的社会和经济制度的问题取得比今天更为一致的意见。”（前言第9页）

当然，也有人对本书在中国获得的巨大影响很不以为然，认为“这本著作在美国可以说是很没有影响的”。其在中国获得如此盛誉原因仅仅在于作者博登海默是一位德裔美国人，其法理学著作撰写风格在很多方面都类似中国的法理学教科书的格局，因而相对说来颇为符合中国学人已有的法理学著作阅读习惯。^〔2〕尽管上述评价不无道理，但在我看来，能拥有这样一部由一位美国学者奉献的尤其适合中国人阅读的西方法理学著作又何尝不是中国读者和中国法学的一件幸事呢？毕竟，在当时乃至今天的中国，有多少人能完全接受所谓正统的美国学术著作的撰写风格呢？相比之下，我们更需要的是尽可能多的获得一切可为我们所用的有益资源，而不仅仅是依据其在本国的所谓学术地位与影响力进行取舍。

【延伸阅读】

［美］庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版。

［德］魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版。

【精彩片段】

关于法哲学历史的结论性意见

在前述章节中，我们已经详尽地探究了法理学领域的某些方面，当然还有一些方面尚未论及。尽管我们只讨论了思想家们从文明早期直至当下所提出的无数法学理论中的一部分，但我们在这些法律观点中却洞见了大量的异议和分歧。关于法律控制所应达到的目的以及行使这种控制所应采取的方法的问题，法律哲学家们似乎还未取得实质性的一致意见。那么我们是否应当对探寻法律的终极真理抱失望态度，并放弃寻求指导司法的理念与原则呢？法理学学者们是否能比仅仅表述某种促使其想象并抓住其感情的有关法律理想的个人偏好做得更多呢？我们是否能够在前述章节所审视的大量复杂的法律理论中找到一条贯穿其始终的线索呢？

人们可以注意到，上述法律理论中的绝大部分观点所关注的都是通过法律的社会控制所应追求的最高目标，就此而言，它们都是规范性的。换言之，它们所处理的乃是法律生活的“应然”问题而不是“实然”问题。这个概括不仅可以适用于大多数自然法理论、适用于超验的唯心主义哲学、适用于功利主义，而且也同样可以适用于社会学法学的一些观点。这些不尽相同的法理学流派就法律控制所要达到的确当目标和目的提出了繁复多样的观点。平等、自由、服从自然或上帝的意志、幸福、社会和谐与社会连带、公共利益、安全、促进文化的发展——所有这些和其他一些价值被不同时代的不同思想家宣称为法律的最高价值。我们是否有可能在这些似乎不一致的观点间做出理性的选择？或者，我们是否必须断言这些观点只是提出这些观点的论者们各自主观且非理性的偏爱，因而认为它们不具有客观的效力呢？

经过比较认真的思考以后，我们就会看到，整个状况并没有乍看上去那般令人沮丧。如果我们接受这样一个命题，即“真理是任何特定时间人们经验的总和”，以及根据新的、更为广泛的经验来看，过去的真理会显得既片面又不完全，那么与非理性的求全责备相比，我们就会对评价法律哲学的历史和现状获得一种更好的认识角度。法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一个时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。我们不用像逻辑实证主义者所主张的那样，认为从科学的观点看，历史上的大多数法律哲学都应当被打上“胡说”的印记，相反，我们似乎可以更为恰当地指出，这些学说最为重要的意义乃在于它们组成了整个法理学大厦的极为珍贵的建筑之石，尽管这些理论中的每一种理论只具有部分和有限的真理。随着我们知识范围的扩大，我们必须建构一种能够充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学（synthetic jurisprudence），尽管我们最终仍可能发现，我们所描述的法律制度的整体图式必定也是不全面的。

杰罗米·霍尔从一种与本书相似的方法论和认识论的前提出发提出了强烈的呼吁，要求当今的学者努力创建一门“整合的法理学”（integrative jurisprudence）。他严厉地批判了法理学中那种“以单一因素去阐明复杂现象的谬误”，尤其是那种试图将法学理论中的价值因素、事实因素和形式因素彼此孤立起来的企图。霍尔认为，今天所需要的乃是对分析法学、对社会和文化事实的现实主义解释以及自然法学说中有价值的因素进行整合，因为法理学中的上述各部分既密切相关、又相互依赖。德国法律哲学家埃里奇·费克纳也追求类似的目标，他对影响法律发展的种种“理想”因素和“现实”因素进行了极具意义的探索，而且还对法律秩序各种因素之间的联系和关系做出了极具意义的论证。

我们应当认为这样的想法和努力是合理的和有建设性的。历史经验告诉我们，任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。一系列社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及一系列价值判断，都在影响着和决定着立法和司法。虽然在某个特定历史时期，某种社会力量或某种正义理想会对法律制度产生特别强烈的影响，但是根据惟一的社会因素（如权力、民族传统、经济、心理、或种族）或根据惟一的法律理想（如自由、平等、安全、或人类的幸福），却不可能对法律控制做出一般性的分析和解释。法律是一个结构复杂的网络，而法理科学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起。由于这是一个巨大且棘手的任务，所以为了适当地践履这个任务，在法理学学者之间进行某种劳动分工也是不可避免的。

只需列举为数不多的几个例子就足以说明进路单一的、维度单一的法律理论只具有部分效力，而且在整体上也是不充分的。就法律控制的目的而论，越来越清楚的是：平等、自由、安全和公共利益都不应当被假设为绝对价值，因为它们都不能孤立地、单独地表现为终极和排他的法律理想。所有上述价值既相互结合又相互依赖，因此在建构一个成熟和发达的法律体系时，我们必须将它们置于适当的位置之上。主张理性本身或宣称经验本身应当成为我们司法的指导原则，也同样是片面的。正如庞德所指出的，在法律的生命中，“理性同经验一样都具有各自的作用。法学家们提出了特定时空之文明社会的法律要求，亦即有关关系和行为的各种假设，并用这种方法为法律推理得出了各种权威性的出发点。经验在这个基础上为理性所发展，而理性则受到经验的检验”。

历史法学派在丰富法律知识方面做出了重大的贡献，因为它指出，一个民族的精神在创建一个伟大的法律制度时会发挥它的作用。例如，人们很难否认这样一个事实，即罗马人拥有创造一个以理性和一致性为特征的法律制度的能力，而另一个同样具有天赋的民族——希腊人——却相当缺乏这种能力。英国人对具体情势的要求所具有的那种实际判断和直觉意识，对建立惟一能与罗马法并驾齐驱的法律体系做出了贡献。但是另一方面，当历史法学派把民族意识和民族特性提升到法律进化的主要动力的地位时，它便误入了歧途。历史法学派并不能够充分地解释为什么罗马法在古代社会衰落了几个世纪后又在一个崭新的、不同的文明中得以复兴。历史法学派也同样不能解释为什么德国和瑞士的法律制度能够被移植到土耳其和日本这样的国家并能够在那些国家中起到令人满意的作用。历史法学派之所以会有上述缺陷，乃是因为它未能充分地认识到法律中的理性因素，亦即使一个国家利用另一个国家的法律制度成为可能的因素，如果这个制度制定得很好，而且能够服务于采纳它的国家的经济和社会的需要。一个真正伟大的法律制度将具有这种性质，即它能使法律制度超越民族性的局限，而且至少在某种程度上它能使该法律制度在精神价值和实践价值方面具有普遍的意义。

马克思的法律理论认为，社会的生产方式构成了法律制度的基础，并且论证了存在于经济与法律之间的密切关系。但是这种理论对法律进化中的其他因素却没有予以充分的关注。在对法律制度进行充分的社会学分析过程中，实际上还必须对权力关系、基本的生物事实、人类学材料、宗教信仰、意识形态和价值体系以及明确的理性命令做适当的考虑。再者，马克思的法律理论将其侧重点完全放在了法律控制的阶级性方面，而未能足够重视这样一个事实，即法律常常调节和调整的乃是相互冲突的群体利益。

实证主义把法律定义为主权者的命令，由此揭示了现代民族国家的法律所具有的一个不容忽视的特征。实证主义的分析观还使我们意识到了这样一个事实，即从技术教条的角度出发对法律概念进行仔细的解释，会大大有助于法律制度的明确性和一致性。但在另一方面，分析实证主义把法律同心理、伦理、经济和社会等基础切割开来的趋势（汉斯·凯尔森在这方面表现得尤为突出），则使我们对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一种误识。我们必须承认，法律在一个孤立封闭的容器中不可能得到健康发展，而且我们也不能把法律同其周围的并对它无害的非法律生活隔离开来。

此外，分析实证主义，尤其是在凯尔森的纯粹法学中，极大地夸大了法律作为一种外在强制体系的特点。这种观点对德国公法教师赫尔曼·赫勒（Hermann Heller）的意见未能给予充分的认识，赫勒指出，“为了保护社会秩序的基础和维护政府的权力，任何政府都不能只依靠它所拥有的强制工具。政府必须始终追求合法化，即它必须设法把公民结合在尊重政府对权力的要求的价值和意志的共同体中；它还必须通过对理想的信奉来努力证明它对权力要求的正当性，并且努力使国民以承认规范性义务的方式在内心中认可这种要求”。当法律社会学家N·S·蒂玛谢夫（N．S．Timasheff）把法律看做是“道德和命令的协调”时，他所指的乃是这样一个事实，即在任何切实可行的法律体系中，为了确保有效地实现一定的行为模式，有组织的权力必须与群体信念相结合。过分强调法律中的权力因素而轻视其中的道德和社会成分，则是极为错误的。

（第216～223页）

【名言佳句】

法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一个时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极其困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。

（第217页）

我们的历史经验告诉我们，任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。一系列社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及一系列价值判断，都在影响着和决定着立法和司法。

（第218页）

一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏。但是，当业已确立的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价。

（第419页）

（胡　娟）

注　释

〔1〕苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第109页注38。

〔2〕苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第109页。