38．泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》

【推荐版本】

［美］泰格、利维著：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，刘锋校，学林出版社1996年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

米歇尔·泰格（Michael E．Tiggar），美国人，自1983年起执教于美国德克萨斯大学法学院。作为一名辩护律师，泰格本人几乎在美国所有的上诉法院和最高法院展示过其出众的辩术。泰格还积极地投身入各类的政治活动，特别是在人权领域，泰格更是有着极大的热情，而其总是将这些兴趣归因于其求学和执教的经历。

泰格出生于加利福尼亚，并在那个阳光灿烂的地方成长，他在伯克利（Berkeley）获得了加州大学的法学学士学位。在校期间，他就担任《加州法律评论》（California Law Review）的主编，随后几年，他在美国、拉丁美洲、欧洲和非洲都做过考察和讲学，一直致力于各地区的法律教育工作，他还是第一批在白人种族隔离统治末期被邀请前往南非考察讲学的学者之一。正是由于有了这种丰富的生活阅历，泰格得以能用敏锐的目光去发现历史中社会法律现象。

如果说当今世界法理学界有一种“新马克思主义”的潮流，那么米歇尔·泰格无疑是这一潮流中一颗耀眼的新星，作为西方传统学派法理学的延续者，泰格具有强烈的马克思主义法理学色彩，其研究的法律与革命（社会变革），以及所得出的法律与资本主义的相关互动，均对世界未来通过社会变革角度研究法理学，开拓了新的视野。其代表作有《证据检验》（1993）及《法律与资本主义的兴起》，充分表达了其法理学思想，并最终提出了“造反法理学”的主张。

由于渊博的知识和广泛的游历，泰格逐渐改变了单纯就法律而法律的纯学院特色，而慢慢倾向于马克思主义的社会分析方法。其观察经济法制史的角度也渗透了西方“新马克思主义”的影子。而其提出的“造反法理学”，不仅重新界定了资产阶级革命，更为重要的是，泰格分析了法律变革到底是什么，如何产生的以及结果。这些均对认识整个西方世界法律及整个社会的走向起着重要作用。泰格的社会革命中“造反的法理学”对法学的发展是一种重要贡献，其社会学、历史学的角度是非常值得法学界学者所借鉴的。

泰格（利维基本上是他的助手）的著作名为“革命”，指从11～19世纪八百年间资产阶级兴起——用他的术语来说这乃是一连串的造反（insurgency）——所依赖而同时又促成了的法理学（jurisprudence）革命。从思想脉络和目标来说，这一本带有强烈新马克思主义色彩但仍完全符合学院标准的学术著作，其实可以更贴切地名为“资产阶级造反法理学：它的历史与教训”。

《法律与资本主义兴起》一书论证法律变革乃是社会各阶级之间冲突的产物，这些阶级谋求把社会控制制度转变到适合自己的目的上来，并将某种具体体制强加于社会关系之上并予以维护。它以11世纪为起点，并且明确指出当时罗马法之所以有系统地被发掘、收集、研究、发扬，大部分是教会学者的功劳。可是，书的重心却是商人（包括零贩、远航贸易商、银行家、工业家等各种不同身份的商人）对法律体系的影响乃至改造：他们怎样在不同阶段利用蜕变中的法律体制来与当时的宰制或有力集团——先是封建领主，后是城市行会，最后是中央集权的君主——作顽强抗争，以达到建立本身宰制地位的至终目标。

【内容精要】

作者认为，了解历史的一个方法是对各种法律体制及其附加暴力工具的兴起、维护、变革和倾覆进行探索。13世纪时，在握有政治实权的上层贵族以及教会和王室眼里天下已经大乱，造反不断发生。大批隐修僧侣破衣跣足，走出富庶的教堂和修道院，鼓动僧俗人等反对罗马教会，失业武士进行抢劫勾当，逃亡奴隶与之结成强盗团伙，农民到地主家抢夺财物，而商人、城市居民或者说资产阶级则已通过公开革命、颠覆破坏，以及经济欺诈等还不为社会上层理解的活动而大步前进了。所有这四个集团，不是处于法外，就是反抗法律的。

泰格从新兴资本家社会和衰落封建结构之间的斗争入手，探讨了西方法律的历史渊源，其着重点是各种法律制度如何反映统治阶级的利益，以及它们如何以新的社会阶级逐渐取代旧的阶级的社会变革。他对威尼斯东方贸易的兴起、十字军东征、英国清教徒革命和光荣革命、法国启蒙运动和大革命及《拿破仑法典》的颁布等一系列重大历史事件作了详细的讨论。泰格认为商人阶层与法律体系的互动是一个反复而又漫长的过程，这个历史过程从11世纪至19世纪长达800年之久，资产阶级在18世纪走向最后胜利的斗争是始于11世纪的“城市起义”。故事从早在11世纪城市商人生活的肇端，一直讲到资产阶级法理学在18世纪取得胜利。着重点在于法和各种法律制度如何反映统治阶级的利益，以及它们如何以新社会阶级逐渐取代旧有阶级的社会变革。作为史学著作，本书乃是引人入胜的记叙。它将增进所有律师和法学研究者对法律的理解，所以阅读并熟悉它是大有裨益的。

在70～80年代之交，除了泰格和利维的《法律与资本主义的兴起》（1977），另有伯尔曼的《法律与革命》。这两本著作都是以西欧法律系统之形成为主题；都是大量文献实证研究的结果；甚至，它们所追溯的西欧法系渊源以及所列举的一些关键事件也大致相符。然而，这两本著作所反映的观念和所得到的结论却又如是之不同，乃至于截然相反。

伯尔曼认为，宗教理想是了解西方法学传统的关键，格列高列革命是12世纪以后教会法、王室法、商人法、城市法乃至现代较文明的刑法次第发展的原动力。很自然的，他的巨著就分为“教皇革命与教会法”以及“世俗法律体系的形成”这两大部分。

泰格、利维则认为11、12这两个世纪在资本主义发展史上具有特殊意义，因此他们对资本主义兴起的脉络的梳理是从这两个世纪开始的。

在第一部分中，对资产阶级崛起执政和资产阶级法律的纲要作了一个概论。从第二部分一直到第五部分，作者摸索了封建法律意识形态和资产阶级法律意识形态之间的斗争，从11世纪城市居民的起义开始，至英、法两国的革命为止。在第六部分，论证只有通过“造反法理学”才能够解释和分析社会斗争在法律规范中的反映。

泰格在书中介绍了新法制的背景，提出资产阶级在18世纪为其本身设计的法律体制，主要是根据和承袭了6个不同的法律体系，即罗马法、封建法、公教法（教会法）、王室法、商人法、自然法。他介绍了十字军东征对商法发展的推动作用，认为商人在海上、陆上运输贸易等是资产阶级法律兴起的重要原因。由于这些经济活动，促使商人们为保护自己的经济利益充分运用在反抗封建生活限制的斗争中形成的各种城市文化典章制度。这些城市典章制度，是西方城市文化的根源。律师们在西方法律体系的形成过程中的身份既微妙又尴尬，他们由于专业训练而养成的保守与中立态度，以及由于实际复兴而与君主或者商人发展出来的主仆关系，无疑会产生内在竞争，但是律师们最终还是以其所受法律训练为商人们寻求到了商人们经济活动的合法依据。他给我们描绘了现代法律体系的形成过程，那就是11世纪和12世纪时，商人希望自己所从事的经济活动有牢固的法律依据作为保障，便将他们当时各种要求以及后来赢得的胜利，都以特许状和条约形式体现出来，他们为自己在封建法律秩序中创造了一种地位。律师这个新的崛起的群体所做的工作则是寻找一些法律文本，用于证明手艺工匠和商人活动的存在及其运作是正当的。

教皇与皇帝的“授职权之战”造成的政治分裂和宗教与世俗两界的脱离，以及十字军东征创造的巨大商业机会，还促使意大利各城邦的大商人开始为争取贸易保护或掌握政府权力而斗争，这种斗争推动并深刻影响了西欧当地原有的革命性城市运动。公社掀起了广泛的、有时也是很激烈的反抗封建生活限制的斗争，并在斗争中形成了一套保护自己经济生活的新的法律体制。

商法和城市自治的出现，起初不过是商人和手工业者要求在封建体制内享有各种平等权利的表现。但是，这种能够适应并促进经济发展的新的社会组织和法律体系一旦形成，就必然会日益显示出其强大的力量。泰格、利维指出，蓬勃展开的远程贸易既引导、也帮助了民族性和准民族性的各种法律和政治制度的自觉形成，这些制度不仅得益于贸易，而且为它的运作提供了合适架构。13世纪晚期，作为既受管制而又受过正式训练的从业人员的律师阶层出现，他们与各大贸易利益集团和势力强大的新兴君主形成同盟关系。作者指出，法律成为经济强者的仆役，由一个受他们雇佣，为他们利益行事的阶层来建构。契约原则的普遍化程度不断深化，市民阶层努力使一系列重要社会关系摆脱政府管辖，在他们日趋明确的意识中，政府的职能应是有限的，它所应起的作用在于提供一套机构，来迫使订约各方遵守所订契约或为未能守约而赔偿损失。经过长期发展，到1600年资产阶级私法的主要原则，即个人之间在契约、所有权等方面的法律，即使在实践中尚未完全取代、却也已在理论上取代了人际封建关系，资产阶级全面夺取权力的时代就要到来了。

从上面的论述中，我们可以看到，11世纪以来西方法律变迁的主要趋势，就私法方面而言，是与市场经济相适应的契约原则的日益客观化和普遍化，及产权的日益绝对化相适应的。就公法方面而言，则是法治与宪政原则的逐步推广，其表现主要有地方自治、政府和王权的法律限制以及立法、司法和行政部门在一定程度上的分立与相互制约等。正是私法和公法这两方面相辅相成的发展，为资本主义的产生、成长和最终取得全面胜利提供了源源不绝的动力，当然资本主义的发展也构成它们不断发展的基础。

由于商人阶层和法律体系的互动是个既反复又漫长的过程，所以泰格的着力点相当平均地分配在公元1000～1804年800年之间：从威尼斯东方贸易的兴起，至英国清教徒革命、光荣革命、启蒙运动、法国大革命和拿破仑法典等重大历史环节，书中都有详细讨论。而始终贯穿这8个世纪法律蜕变的主线索，则是契约和产权观念的变化——也就是订立可强制履行的契约自由之逐步确立，以及产权之走向绝对化，它脱离所有其他社会因素，成为纯粹属“个人”与“物”之间的关系。这两个发展，是现代资本主义法理学的基石，也是稍微关心现代政治经济学的读者都非常之熟悉的了。

泰格以其渊博的知识，区分了东西方社会的历史性差异，对中国的社会法律进展有着深刻认识，认为东西方的法律传统分业早在四五千年前的传说时代就已有了相当大的不同。作为激进的法律学家，泰格还认为一名律师不仅应是上法庭打官司的律师，还应当成为一名积极的革命者，对法律以及整个社会的革命作出规划和参与的人。他认为律师在具体办案中应总结出理性的思想，并用“造反法理学”去组织社会的更新，律师应当是穿上战斗服装的法律学家。

泰格明显是受了马克思主义法学的影响，并有激进主义的倾向。与伯尔曼不同，伯尔曼重视宗教理念对西方社会的影响，而泰格则肯定阶级斗争对法律体系的影响乃至改造。因而，其有着新马克思主义的深深烙印。泰格对西方社会当今的法律问题解决提供了新的思路，其提出的“造反法理学”也因其丰富而独特的内涵而独树一帜。

【延伸阅读】

［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版。

［美］大卫·M·楚贝克：《马克斯·韦伯论法律与资本主义的兴起》，时飞译，载清华法学（www．lawintsinghua．com）法社会学栏目。

【精彩片段】

十七、契约——法律和社会现实研究

契约法在英国和欧洲大陆的发展揭示，以法律改革作为实现根本性社会变革手段，是有限度的。资产阶级法学作家常爱称述，从封建主义到资本主义的进展是通过契约设计实现的。例如梅恩爵士曾在19世纪时写道：人类的进步史乃是一部从基于身份的义务获得解放，而代之以基于契约或自由协议的义务的历史。换句话说，契约这一法律制度乃是资产阶级革命的动力。

那时期每一位资产阶级法律哲学家的著作都可以找到的这种说法，包含一个重要历史事实和一个严重分析错误。历史事实是，一个发达的资产阶级社会关系体制，例如1800年时已在英、法两国达于成熟的体制，就具有充分发展的契约理论。将社会不同分子联结起来的种种约束，几乎毫无例外都是双边，并在名义上经双方同意而成立——亦即契约性的。土地所有权、它的利用和保护，都不再像在封建时期那样能够介入人与人之间的法律关系了。所有权变成了“个人”（persona）与“物”（res）之间的关系。契约对一切事情——劳动、售让、甚至婚姻——都要占第一位。

分析错误则在于断言，不管物质条件如何，只要自由协议这一法律观念充分发展，资产阶级社会关系就会出现。契约法并不是由于它的原则显然合于正义，就突然降世和得以确立的。契约的运作领域要受到经济关系体制限制，而后者又决定于技术水平、对立阶级的力量以及生产力的一般发展状况。精妙的契约理论并不足以保证会有实行该理论诸所必需的种种力量配合。

（第203～204页）

新大陆发现以后，法国国王和资产阶级在对西班牙贸易上发了财，因而能够把钱用在艺术、科学和大学上面。在布尔日大学，居侠（Jacques Cujas）和他的学生开始以人本主义或者说文艺复兴时期观点，重新对罗马法进行系统研究。居侠又回到历来有争议而且被许多注释家和历代开业律师曲解了的那些罗马法文本上来，他代表了对原有文本加以科学性研究的学派。但是，种种纯罗马法的解释，并没有比杜穆兰以及其他专业顾问的咨询性著述对罗马法实用上的统一作出更多贡献。

（第206～207页）

……

总的来说，在法国和意大利，没有统一的本国市场，以及与资产阶级利益相结合的强有力国家机器，即使有一大群受过法律训练的专业人员为资产阶级服务也是无济于事的。在英国却有这些条件：资产阶级的法律意识形态已成为要求国家权力为它服务的公开理由。国王亨利八世没收教会土地使一群新地主得享法律权利，增强了他们凭藉其企业家身份和商业活动而获得的地位。法律在英国成了攻城木擂，可用以捣毁“贫穷无赖”的房舍。但是，对于旧贵族阶层以及因拥有市外地产而有相同问题的人来说，法律——构成旧贵族法律意识形态的那些原则——又是一面盾牌。所以这些人也都必须吸纳到资产阶级法律关系体制中去。至少须将那些关系纳入旧有的普通法，使之结合成为一体，由国王当初主要是为封建利益服务而建立的法庭予以实施。

我们曾经谈到，普通法在根源上是“本土的”——亦即真实的——法律。大约在1400～1600年期间，它变成了“本国的”法律，并采纳了在商人和海事司法裁决中发展出来的原则。在1400年，英国高等法院和高等民事裁判所仅仅很勉强地承认了有关契约的一些最有限和最初步的观念。直到1600年刚刚过去不久，才由柯克爵士（Sir Edward Cook）——他在1594年当上了首席检察官，1606年任高等民事裁判所首席法官，是一位著述甚丰的法律评论家——宣布商人法为普通法的一部分，意思是说，普通法律师和普通法法庭从此以后要为商人利益服务。

（第209页）

……

总的来说，16世纪中期凡是富有的城市居民，只要愿意服从伦敦所掌管的财政体制规定——那实际是一种使英国北部“风险商人”也感到苦恼的统制，就都有很多从事贸易和经营企业的大机会。依照商人法签订的契约，在商人法庭、大法院（chancery）和海事法庭均可要求强制履行。这些从欧洲大陆传来的原则，日益更得到采用和研究。高等法院和高等民事裁判所的法官，都是从普通法律师里面挑选的，这些律师很懂得，他们所操持的那一部分法制颇有变得无足轻重之虞，因为他们那些诉讼委托人——地主贵族，亦称乡绅——的相对财力已显弱微。就资产阶级而言，则是欢迎有机会利用普通法法庭的，因为它比起都铎王朝历代君主所建立的某些专门法庭来，对于国王要较为独立一些；与国王结盟是一回事，依靠国王却是另一回事。

因此，普通法律师就有了与资产阶级结为同盟的余地，他们只消能够说服他们操业于其上的法庭对资产阶级法律原则抱容纳的态度就行了。在那个世纪将告结束的若干年间，这一同盟开始成形，普通法法庭已趋向于资产阶级契约理论。

（第215页）

普通法律师和法官为吸引新得势的商人的业务而进行的斗争，在16世纪末期日趋激烈，并持续到17世纪。……普通法法官在许多被告人要求下，开始发布令状，禁止商人法庭或海事法庭审案，或者命令原告停止原诉讼而转向普通法法庭起诉。商人司法当局，尤其是享有王室支持的海事司法当局，也发布了自颁的令状和禁令以作出回应。法律界内部这种利用诉讼人业务为赌注的斗争一直持续到17世纪。　　

普通法律师对资产阶级法律的逐步吸纳，乃是他们与资产阶级结成同盟的必要条件，这结盟在17世纪中期的英国革命中取得了全面收获。它原本是难以成功的，除非发布令状和禁令的纸上战争当时能够通过王室干预、或者如后来证明必要的那样通过某种更为强暴的手段，得到有利于普通法律师的解决。

资产阶级与普通法律师的结盟也还具有维护宪法的一面，因为普通法法庭并非如同商人法庭、海事法庭和其他“专门”司法机构一样是王室特权的产物。正如我们将要在英国革命的讨论中较充分地说明的，柯克爵士乃是上述结盟在意识形态方面的设计者。他权威地，也是斗胆地重新编排了英国的历史和先例。“老田”就是普通法审判记录，大概还有不是被视为贵族所争取到的让步，而是被视为自由特许状的“大宪章”。从“大宪章”可以推导出国王要受限制于“本土法律”，这一词在该文件中最有可能是指对贵族特权的保护，但也能够加以较宽泛的解释。这样，从旧有普通法审判记录中出现了法律体制的改造，它接受新原则，但仍基于旧有传统之上。这一王室让步和司法决定权的改编历史，正如普拉克涅所指出，“对国王和议会都一样施加了限制。”　　

资产阶级对建立要求拥有绝对权力的君主制国家发生过极大影响，因为强有力的都铎王朝一直是为这个阶级的利益服务的。但是，实现了土地重新分配并从乡村生活瓦解之中获大利以后，资产阶级又在寻求盟友，来进行一场谋求限制国王干预贸易权力的新斗争。普通法律师实际证明是准备加入这一联盟的。

（第217～218页）

【名言佳句】

法律变革乃是社会各阶级之间冲突的产物，这些阶级谋求把社会控制制度转变到适合于自己的目的，并将某种具体体制强加于社会关系之上以及予以维护。

（第1页）

颁发一份特许状，允许实行自治、举办集市和建立市场，这一行动表面上如此简单，何以竟能产生那么深刻的后果呢？毕竟说来，城市居民原来所要求的，只不过是能在封建体制中享有各种平等权利而已。但是，随同对他们身份的承认而来的，却是对一种全然不同的人际关系的默许——那种关系乃是建立在买卖基础之上，因而是与封建忠诚关系基本纽带的基本观念不一致的。

（第108页）

美国最高法院法官霍姆斯曾在本世纪写道：“为了懂得它（法律）是什么，我们必须懂得它曾经是什么和会要变成什么。”这里的形象并不是立法者正在革旧创新，而是法官和律师正在从历史性惯例里面，形成新制度以适应新需要。

（第263页）

（朱　怡）