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移除书签第一章 绪 论
第一节 国际商法的定义及其与相关部门法的关系
一、商法概述
（一）商法的概念
所谓“商”，《汉书·食货志》解释为：“通财鬻货曰商。”“通财”意为“流通财货”，“鬻货”意为“贩卖货物”。根据这个解释，“商”即为“流通财货，贩卖货物”之义。《汉书》的这个解释，放在今天也同样适用。我们可以从广义和狭义两个角度去理解它。广义上的商，是指有关商的一切行为或事宜，如商事契约、商业登记、商业组织、商业管理、商业会计、商业课税等。狭义上的商，仅指通常所称的商事，包括商业登记、公司、票据、保险、海商等。
关于商法的概念，目前学术界还没有一个定论，但无论哪种解释，都有一个共同点，即商法是调整市场经济关系的法律规范。我国著名法学家江平教授对西方的商法下了一个定义：商法就是规定商事交易的法律。简单地说，商法是现代市场交易行为的基本准则，是规范现代市场主体（商人）和市场行为（商行为）的法律规范的总称。
商法虽源于古罗马时代的商事规约，但我们今天所理解的近代商法，却是始于中世纪欧洲地中海沿岸自治城市的商人法。近代商法正式确立于1807年的法国商法典，该法典包括通则（含公司、商行为和票据）、海商、破产、商事法院共4编648条，它是近代商事法的典范，对世界其他国家的商事立法有很大影响。中国古代“重农抑商”，商法极不发达。20世纪初以来的百年商事立法，主要是引进借鉴西方商法（主要是大陆法系的商法）。但中国改革开放后的商事立法，也有不少是借鉴了英美法系国家的商事立法。中国至今没有制定商法典，调整商事关系的法律规范散见于《民法通则》、《合同法》及其他众多的单行法律法规之中。
（二）商事关系
商事关系包括商事主体和商事行为的关系。
商事主体在传统商法中又称为“商人”，是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。
商人作为商法上的行为主体，除了具备民法中有关民事主体的基本要求和基本特征外，还具有一些不同于一般民事主体的法律特征。这些法律特征主要表现在：
（1）商事主体必须具有商事能力。
（2）商事主体必须以营利性活动作为其营业内容。
（3）商事主体的特殊权利能力和行为能力须经商业登记而取得。
商事行为，或称之为商行为，是大陆法系民商法中特有的概念。按照大陆法系学者间的一般认识，商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。商行为作为营利性营业活动，它仅仅是民事活动中比较特殊的一类。
商行为的法律特征主要表现在以下几方面：
（1）商行为是商主体以营利为目的而从事的特定行为。
（2）商行为原则上应是某种营业性行为，它表明主体至少在一段期间内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而具有营业性或职业性。
（3）商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营业性活动。
（三）商法与相邻部门法的关系
1．商法与民法
商法对民法而言是特别法。
商法和民法共同调整商品经济关系，都属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范；同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断地被民法所吸收。众所周知，民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展的。而商法主要是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法。
商法里的规定，有些是民法规定的补充（如商事买卖）、有些是民法中的一般制度特殊化（如经理、代办商），有些是创设民法中没有的制度（如商业登记、商业账簿、共同海损等）。此外，商事法律关系完全是财产关系，而且均属于双务有偿关系。民事法律关系既有财产关系，又有人身关系；财产关系中既有有偿的又有无偿的，既有双务的又有单务的。
2．商法与经济法
在西方国家，有的国家（英美）没有所谓的经济法，有的国家（德日）有经济法这个名称，但对于经济法的概念和内容，并无确定一致的见解。一般说来，商法以各个经济主体（企业）的利益为基础，以调整企业相互间的利益为目的，是一种横向的调整；而经济法是以整个国民经济的利益为基础，以调整企业与整个国民经济间的关系为目的，既从横向也从纵向调整社会经济关系。它们虽然是各自独立的法律部门，但并非纯然无涉，而是相互配合、相互辅助，从社会生活的各个方面来保障社会经济发展。
此外，商法与经济法的另一个重要区别在于商法以当事人意思自治为主导性原则，经济法则强调国家意志和政府职能的介入，并以国家政策为主导。
（四）商法的历史发展
商法大致经历了以下过程：
家商一体的古代罗马法→以商人交易习惯为行为规范的中世纪商法（商人习惯法Law Merchant）→民族化、国家化的近代商法→适应经济全球化的现代商法。
1．家商一体的古代罗马法
实际上，在罗马时期是没有真正的商法的。这一时期是诸法合一，只有简单的商品交易，而一些真正意义上的商事交易行为被认为是违法的行为，如不准货物未经加工就转手出卖，不准借本经商，不准放贷收息，否认商业中介活动，商品交换的全部目的是为了家人的生存和繁衍。
【建议课外阅读：罗马法】
有兴趣的同学可课外阅读罗马法的相关知识。在此作如下四点说明：
第一，罗马法是指公元前6世纪罗马国家形成时期——公元6世纪东罗马帝国从奴隶制转变为封建制这一个历史时期的一系列法律，也即从《十二铜表法》开始，至东罗马帝国皇帝优士丁尼安编纂的《国法大全》为止这一个时期的法律。
第二，罗马法的核心，是《国法大全》。具体包括：
①《学说汇编》。这是《国法大全》的最主要组成部分，共50卷，主要是40名罗马法学家的著作汇编；
②《法学阶梯》。共四卷，是一种法学教本，以盖约的著作为依据；
③《优士丁尼安法典》。共十二卷，是历代皇帝敕令的汇编；
④《新律》。优士丁尼安及其后继者在编纂上述法典后颁布的敕令。
以上四种法律汇编，在12世纪被称为《国法大全》。
第三，了解罗马法对大陆法的影响。
受罗马法影响最大的是法国、德国、意大利等欧洲大陆国家的法律，此外，西班牙、比利时、荷兰、瑞士以及某些亚洲国家的法律法学，也都直接或者间接地受到罗马法的影响。
第四，了解罗马法对英美法的影响。
英国法律虽然不像某些大陆法国家那样直接继承罗马法的传统，但罗马法对英国法律还是有影响的，在教会法、商法和衡平法方面也有较大的影响。
2．以商人交易习惯为行为规范的中世纪商法
中世纪商法是由有限责任、商业信用和自治机制三大理论构成的。
第一，有限责任。
这一时期，在商业经营中产生了一种新型的模式，就是康美达（卡孟达）。康美达一开始是一种借贷契约，后来发展成为一种合伙经营，即由普通商人提供资金，由海运商人负责经营、从事航行和贩卖货物，普通商人的风险及责任以其出资为限。在当时资金非常短缺的情况下，冒资金风险的合伙人通常可获得3/4的利润，而从事航行的合伙人只获得1/4的利润。这种契约后来便演变为有限合伙，之后进一步发展至公司——有限责任产生。
有限责任制度的产生，对商业、乃至对整个世界的经济，都产生了巨大的推动作用。
第二，商业信用。
商业信用的发展体现在信用票据上。商人之所以如此重视信用，在于信用是商业交易的基础，没有信用就失去了秩序。而信用票据则是整个经济发展的润滑剂。
第三，自治机制。
意思自治在商人习惯法时代得到了充分的体现，它可以概括为“三自”原则：自立、自律和自裁。商人们按照自己的立法，按照交易的行为规则自我约束，对违法者由商人自己组成的法庭进行裁判，维护的是建立在诚信基础上的市场交易秩序。
例如发生在1292年的一个案例[1]。
【案例／资料1-1：卢卡斯案】
1292年，一个叫卢卡斯的伦敦商人，从一个德国商人处购买了31英镑的货物，没有付钱，就离开了里恩集市。德国商人对卢卡斯的行为诉诸里恩集市法院，卢卡斯没有按照商法回应他的指控，而是选择逃走。
卢卡斯从里恩逃到圣博托尔夫、林肯、赫尔，最后逃回了伦敦。那个德国商人则一路追来。卢卡斯的行为造成了这样一个严重的后果，即任何其他国家的商人都不愿意在伦敦市民未付足货款的情况下，就把货物卖给他们，这使得英国商人蒙受了弄虚作假的巨大耻辱。为维护伦敦商人的商业信誉，在众多伦敦商人的要求之下，卢卡斯最终被关进了伦敦塔，受到了应有的制裁。
该案反映了中世纪商法的上述两个理论：自治机制和诚实信用。
3．近代商法
大陆法系的近代商法，最值得一提的是法国。1801年，拿破仑任命包括法学家和实业家在内的7人委员会，起草了商法典，从而诞生了世界上第一部商法典。其主要特点是以商行为为基础。之后，德国、日本等大陆法国家也都相继制定了自己的商法。此时，大陆法系商法的一个很大缺陷是过于理论化。后来大陆法系也向英美法系学习，如采用案例教学法等。
其次是英美法系。英美法系又称为海洋法系。封闭的大陆与民法息息相关，开放的海洋则与商法有不解之缘。例如，前述在11世纪晚期出现的康美达就是利用长距离的海上贸易的经营方式，发生在英格兰等地；还有船长为了筹集到必要的资金而有权卖掉货主的货物等原则，“都是自己发展起来的，它不是王侯们的法律”。[2]
英美法系国家不存在独立的商法，在18世纪中叶，大法官Mansfield把商人习惯法吸收到普通法中，成为普通法的一部分。
4．适应经济全球化的现代商法
现代商法是由欧洲中世纪的商人法演进发展而来的。中世纪商人们的最伟大之处在于他们根据自己的意愿创造了自己的法律。由于欧洲中世纪政治和宗教等因素的影响，致使商业行为不被主流社会的意识形态所认可，商业活动无法获得当时的既有法律保护。但商业在地中海沿岸或者整个欧洲大陆的复兴，需要有调整商人活动的规范。12—13世纪时，商人法逐渐从地方性的法律发展成为世界性的法律，开始成为调整国际性商事交易关系的主要法律，但到中世纪末，由于主权国家将商法纳入国家的立法当中，它就变成了国家的立法，商人法演进为国家制定的商法，从最初国际性的商人法变成一个纯国内的商法。到了现代，随着国际市场的形成和国际经济的一体化，商法的国际化特征又显现出来。从中世纪商人习惯法到近代民族国家的商法，再到现代新的商法，历经了国际法——国内法——国际法的发展过程，从而使现代商法在一个更高的起点上开始了新的再生。
现代商法的一些规则，对国际商事贸易的发展产生很大的影响。例如1994年3月有国际私法协会理事批准的《国际商事合同通则》，还有贡献突出的《国际贸易术语解释通则》，等等。这些规则都是两大法系国家的当事人在合同中普遍采用的，对当事人双方均具有法律约束力，既避免了许多诉讼，又提高了交易效率和节约了交易成本，影响可谓巨大。
二、国际商法的概念
国际商事法（International Business Law/International Commercial Law），简称国际商法，它是调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称。由于第二次世界大战后国际经济贸易发展迅速，国际商事交易呈现出多样性的发展趋势，国际商法的内容也有了很大的变化。这种法律规范的调整对象随着世界经济全球化进程的加快和知识经济时代的到来，早已突破了传统的商事法范围（传统的商事法主要包括公司法、代理法、票据法、海商法、保险法等），增加了许多新的领域，既涉及有形的货物交易，也涉及无形的技术、资金和服务交易，例如投资、租赁、融资、工程承包及合作生产、技术转让、知识产权等等。因此，西方国家往往把调整上述各种商业交易的法律用国际商事交易法（The Law of International Business Transactions）来概括。此外，国际商法中的商事主体，不仅包括一般的商事主体比如个人、合伙企业、公司、个人独资企业等，更重要的是还包括大量跨国经营的涉外企业，如跨国公司等。
三、国际商法与相邻法律部门的关系
（一）国际商法与国际私法
国际私法（Private International Law）是指解决国家之间法律适用的冲突规范，是调整不同国家之间的法律适用关系的法律规范的总和。其主体是冲突法（Conflict Law），属于程序法范畴。而国际商法属于实体法范畴。
但也有学者从大私法的角度出发，认为国际商法属于国际私法的一部分。因为国际私法主要调整不同国家的法人和自然人之间的财产与人身等非财产关系，由于不同国家法律制度上的差异，导致对同一问题产生法律冲突，以及如何加以处理等问题。而国际商法调整的是处于不同国家的商人之间的关系，从这个意义上来看，国际商法应该属于国际私法的范畴。
（二）国际商法与国际贸易法
国际贸易法（International Trade Law）是指调整各国之间的贸易关系以及与贸易有关的其他各种关系的法律规范的总和。贸易在汉语中可以解释为商业活动，从上述定义来看，它的定义与前面国际商法的定义基本是一致的。现今我国学者的研究习惯，主要倾向于将国际商法从国际商事比较法的角度加以论述，而国际贸易法则是从各国国内法、国际条约和国际惯例的角度论述贸易以及与贸易有关的各种关系的法律规范。从这个角度出发，部分学者提出国际商法亦为国际贸易法的一部分。但也有不少学者认为，国际商法其实就是国际贸易法。
（三）国际商法与国际公法
国际公法（International Law）是指在国际交往中通过协议或认可形成的，主要是调整国家间关系的、有法律约束力的、由国家单独或集体的强制力保证实施的原则、规则和制度的总体。国际法的主体主要是国家，调整的主要是国家间的关系。国际法是国家之间通过协议（条约）或认可（习惯）共同制定的。在国际社会并没有一个凌驾于国家之上的国际立法机关来制定国际法，因为国家主权都是独立和平等的，所以国际法的渊源主要是国际条约和国际惯例。国际法的效力及于整个国际社会。国际商法则仅仅涉及国际商事法律关系。
（四）国际商法与国际经济法
国际经济法（International Economic Law）作为一门独立的法律学科，是在第二次世界大战后发展起来的，并已经建立一套较为完备的体系，但其具体的调整范围仍有争议，一般的观点认为大体包括国际货物贸易、国际技术贸易、国际服务贸易、国际投资、国际金融、国际税收、国际经济争端的解决等。总的来说，国际经济法应属于公法，主要是调整国与国之间经济关系的法律规范。
国际商法与国际经济法的共同点是都调整跨国之间商事活动的法律规范的总称，不同之处在于国际商法的主体仅限于各国商人及各种商事组织，如合伙企业、公司，而不包括国家或国际组织。因此，国际经济法的主体比国际商法更广泛。
四、国际商法的渊源
国际商法的渊源，主要是指国际商事法产生的依据及其表现形式，它包括国际商事条约、国际商事惯例和各国的商事立法。
（一）国际商事条约
国际条约是指国家间遵照国际法缔结的规定彼此权利和义务的书面协议，条约对缔约国有约束力，这是根据“约定必须遵守”的国际法原则得出的结论，一般情况下条约对非缔约国无约束力，但是当事人可以通过约定使条约对其具有约束力。国际商事条约是作为国际商事主体的国家和国际组织缔结的调整国际商事活动的国际条约或公约。总体上可以分为两类：一类是调整国际商事活动的实体规范，如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》；另一类属于程序法规范，如1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》等。
（二）国际商事惯例
国际商事惯例是指国际经济主体长期重复类似的行为而形成的，一旦采用即对采用者具有约束力的商事习惯。国际惯例与国际公约相比，一个很大的不同是没有普遍的约束力，但是在某些具体的当事人之间，国际惯例也可以像国际公约一样具有普遍的约束力。
一项国际商事惯例的形成，要有一个漫长的过程：首先形成一个习惯，再由习惯上升为惯例，成为国际商事法的一个组成部分。国际惯例也被称为“世界语言”，如果没有国际惯例，或商事主体不承认国际惯例，则国际贸易这座大厦将会倒塌。正因为如此，我们可以将国际商事惯例作为国际商事交易的重要支柱之一。其中一些惯例，比如2000年国际贸易术语通则、1994年跟单信用证统一惯例、1996年托收统一规则等，都构成国际贸易规则的重要组成部分。
（三）国内法
现代国际商事交易关系具有多样性和复杂性，现有的国际公约和惯例不可能满足实践的需求，有些时候跨越国境的商事交易中，也可能选择国内法作为准据法。部分学者对国内法能否成为国际商法的渊源存在争议。其实，不论从国际商法的内涵，还是国际商法的调整对象来看，国内法毫无疑义都应该成为国际商法的重要渊源。
第二节 两大主要法系
所谓法系，是指比较法学家按照法的历史传统和形式上的某些特征，对世界各国法律体系所作的分类。
关于法系的分类，一直有不同的观点。我国较为可行的观点是按照历史传统和法律表现形式，分为大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系和中华法系。其中影响最大的两大法系是大陆法系和英美法系。以下对这两大法系作一简单介绍。
以法国和德国为代表的大陆法体系（Continental Law System）和在英国形成和发展起来的英美法系（Anglo-American Law System）（也称普通法体系，Common Law System）两者比较，主要有以下几个差别：
第一，在大陆法国家，私法的大部分领域都是法典化、成文化的，而在普通法国家则主要是实行判例法。
第二，大陆法国家受罗马法的影响很深，有些国家的法典直接继承了罗马法的传统；而普通法国家虽然也在一定程度上受罗马法的影响，但其影响的深度和广度不如大陆法国家。
第三，法律结构不同。大陆法将法律分为公法和私法两大部分，而英美法国家并不明确划分为公法和私法，但普通法和衡平法的划分非常明显；另外，大陆法的法律部门分类非常清楚，如民法、刑法、行政法、诉讼法等，每一个部门都以一个法典作为核心，构成一个有机的法律体系。
第四，诉讼制度不同。大陆法系在传统上采取职权制，英美法系在传统上采取对抗制。大陆法系重视实体法，英美法系重视程序法。
一、大陆法系的概念及分布
（一）大陆法系的概念
大陆法系（Continental Family）一般是指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整法律体系的总称。大陆法系又称罗马法系、法国法系或者罗马—德意志法系，是以罗马法为基础，以法国民法典和德国民法典为典型的法律以及模仿前述法例的其他国家法系的总称。大陆法系名称的由来就是由于该法系首先于13世纪在欧洲大陆出现和形成。大陆法系还可以称为民法法系（Civil Law Family）、法典法系（Code Family）等。
（二）大陆法系的分布范围
大陆法系可以说源远流长，其分布范围非常广泛，以欧洲大陆为中心，遍布世界各地。大陆法系是以法国和德国为主的，因而一些学者主张在欧洲大陆分法国分支和德国分支，前者包括拉丁语系各国，即比利时、西班牙、葡萄牙、意大利等国；后者包括日耳曼语系，即奥地利、瑞士、荷兰等国。其他地区则主要因为法国对其他地区的军事占领或因法国、西班牙、葡萄牙、荷兰的早期殖民地原因而归属于大陆法系。北欧各国如挪威、瑞典、丹麦、芬兰、冰岛的法律均属于大陆法系。
在亚洲，日本自明治维新以来的法律、泰国的法律属于大陆法系。我国台湾地区的法律体系，从其特点来看，也属于大陆法系，其法律部门的分类也很清楚，如民国时期的“六法全书”，包括宪法、刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政法，修订后至今还在我国台湾地区适用。
在北美，美国路易斯安那州、加拿大魁北克省的法律，因历史的原因，也属于大陆法系。
在非洲，如刚果、卢旺达、布隆迪等国的法律，北非的阿尔及利亚、摩洛哥、突尼斯等国的法律，也受到大陆法系的深远影响。
（三）大陆法系的特征
1．大陆法强调成文法的作用
大陆法的法律结构是系统化、归类化和法典化，逻辑性强。
2．大陆法各国将全部法律区分为公法和私法
从传统上来看，公法包括调整宗教祭祀活动和国家机关活动的法律，主要有宪法、刑法、行政法、诉讼法和国际公法等等；私法包括调整所有权、债权、家庭与继承等方面的法规，主要有民法、商法等等。在大陆法国家，尽管其语言有所不同，但它们的法律制度和法律概念可以准确地对译。
3．大陆法各国都主张编纂法典
法典是指对某一部门的法律进行系统的、全面的编纂，从而使之成为一个正式的法律文献。法国资产阶级革命胜利后，曾先后颁布了5部法典，即民法典、民事诉讼法典、商法典、刑法典、刑事诉讼法典。这个体系此后被许多大陆法系国家所效仿。法典在大陆法国家起着非常重要的作用，同时也是大陆法的主要法律渊源。
（四）大陆法的渊源
大陆法系虽然是以成文法为主，但这并不意味着大陆法系的渊源只有成文法。大陆法系的渊源主要有：
1．法律
法律是大陆法系的主要渊源。一般来说，宪法处于最高的地位，具有权威性。在宪法之下，各国都制定一系列法典。法律解释在大陆法系国家也极为重要，法律必须通过解释才能付诸实施，在中国习惯把它称为司法解释，它已经成为中国各级人民法院审理各类案件的重要依据。
2．习惯
在大陆法系国家中，习惯仍起一定的作用，某些法律往往必须借助于习惯才能为人们所理解。例如一个人的行为在什么情况下才构成过错，需要承担什么样的民事法律责任，什么样的标记才能构成签名，以及何谓“合理期限”，等等，都要用习惯加以确定。
3．判例
大陆法系强调成文法，原则上不承认判例。一直以来，大陆法国家法律都明文规定禁止法官发布一般性解释，但近些年来，判例在大陆法系国家的作用日益明显。在中国（学者们虽然不把中国法归入大陆法的范畴，但中国法受大陆法影响之深远，无须讳言），判例虽然不看作法律的直接渊源，但是在司法实践中，上级法院的判例、尤其是最高人民法院的判例，对下级法院处理同类案件显然具有很强的参考价值。在有些时候，这些判例甚至起着决定性的作用。
4．学理解释
一般情况下，学理解释不作为法律的渊源，但在大陆法系中，学理解释有着极其重要的地位：一方面，它为立法者提供法学理论，通过立法者的活动制定法律；另一方面，通过对法律进行解释，通过著作，培训法律人员，同时影响着法院审理案件。因此，学理的作用也不能忽视。
（五）大陆法系的法院组织
大陆法系的法院组织系统基本相同，设有普通法院和专门法院。专门法院如法国设有行政法院，德国设有行政法院、劳动法院、社会法院和税收法院。普通法院又大体上分为三级三审和四级四审制。例如，法国实行前一种制度，德国和日本则实行后一种制度。法国的法院系统由基层法院、上诉法院和最高法院组成，不服基层法院的判决可逐级上诉到最高法院。德国法院系统由地方法院（审理轻微的民事案件）、州地区法院（审理较大的民事案件）、州高等法院、联邦法院等组成，不服的可依次要求上级法院复审。日本法院系统由简易法院（轻微的民事案件）、家庭法院或地方法院（重大民事案件）、高等法院和最高法院组成。另外，有些国家如德国、法国、意大利、比利时等还设有行政法院并构成独立的审级层次。有些国家除了设立行政法院之外，还设立其他一些独立的司法机关，如德国劳动法、税法的最高联邦法院，瑞士的海关法、军事法、社会保险法联邦法院等。
二、普通法系
（一）普通法系的概念
普通法系（Common Law）又称英美法系，是指英国中世纪以来的法律，形成于英国，以后扩展到美国及其他过去曾受英国殖民统治的国家和地区。它以普通法为基础，与大陆法系相并存。普通法系与大陆法系最大的区别在于它是以判例为主体的法律体系。
普通法的形成，一般认为是在1066年诺曼底公爵征服英国后，威廉国王为了削弱封建领主的势力，加强王权，除发布赦令作为全国适用的法律外，还通过设立王室法院，法官有选择地采用各地习惯法审理案件形成的判例，推行全国，最终确立了普通法。因为普通法是以判例形式出现的，所以又称为判例法（Case Law）。王室法院法官经常到各地巡回审理，并有权撤销封建领主控制的地方法院的判决，因此普通法的发展轨迹和英国中央集权制与地方封建势力斗争的历程基本是同步的。
衡平法是普通法的对称。它发端于14世纪，是因对普通法的程序的呆板和机械而无法得到救济的案件，当事人向英王及其咨询机关枢密院甚至国会提出申请，英王的近臣枢密院大法官不受普通法约束，按公平正义原则加以审理和判决，以补充普通法的不足所形成的法律制度。
美国法律作为一个整体来说，属于普通法系，但它有自己的、不同于英国的很多特征。正因为如此，普通法系可以以英美两国法律为代表，分为英国和美国两大支系，也正是这个原因，普通法系又称英美法系。但这种提法近来遭到质疑。我们知道，美国法律自19世纪以来，就离开了英国法律独立发展。在第二次世界大战后，美国法律独立倾向日益加强。有西方比较学者甚至质疑英美的提法。这是由很多因素造成的：一是第二次世界大战后美国成为西方发达国家中最强大的国家。二是西方发达国家法律的领导地位的改变。法律学者们有这样的观点：在法律领域，19世纪前半期是法国占领导地位，19世纪后半期起德国取得了领导地位，第二次世界大战后又转向美国，因此西方法学家的注意力也都转向了美国。三是第二次世界大战后，美国的法律制度与法学思想、法学教育对其他西方国家有相当大的影响。
（二）普通法系的范围
普通法系形成于英国，以后扩展到美国以及过去曾受英国殖民地统治的国家和地区，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡和中国香港等地。但是联合王国的苏格兰、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克却不是英美法系，而是大陆法系。南非原先属于大陆法系，后被英国吞并，受英国法影响，是大陆法系和英美法系的混合物。斯里兰卡也是类似的情况。菲律宾原是西班牙殖民地，属于大陆法系，后来随着美国势力的渗入，引进了英美法系的因素，所以菲律宾的法律体系也是一种混合体。
（三）英国法
1．英国法的结构和特点
英国法是以判例为其法律主要渊源的法律体系，它没有像大陆法系那样将法律分为公法和私法，而是分为普通法和衡平法。普通法的产生要早于衡平法，衡平法是在14世纪为了补充和匡正当时不完善的普通法，由枢密大臣法院发展起来的。两者在救济方法（remedies）、诉讼程序、法院组织系统和法律术语方面都有明显区别。
2．英国法院组织机构
英国的法院组织非常复杂，法院分为高级法院和低级法院。
高级法院包括上议院（House of Lord）、上诉法院（Court of Appeal）和高等法院（High Court of Justice）三种；低级法院包括王冠法院（Crown Court）、郡法院（County Court）和治安法院（Magistrate Court）三种。英国的法官和律师都把注意力集中于高级法院，因为这些法院不仅仅审理案件，而且它们的判决往往成为先例（Precedent），对它们以及对下级法院日后处理同类案件都具有约束力。
郡法院和治安法院是英国最低一级的法院。
郡法院负责审理民事案件，一般是辖区内争议标的额在5000英镑以下的小额民事案件；治安法院则审理轻微的刑事案件。较大的刑事案件由1971年成立的王冠法院审理。
另外，英国还有一系列名为委员会（Board, Commission）的准审判机关，主要受理有关经济、税务、征用不动产及社会福利方面的案件。这些准审判机关大多同一个相应的行政机关结合在一起，具有低级法院的性质。
3．英国法的渊源
毫无疑问，在作为判例法国家主要代表的英国，判例是该国法律的主要渊源，成文法居于次要地位。但是，自19世纪末20世纪初以来，英国资产阶级为了适应社会关系和国家活动日益复杂化的要求，国家机关的立法活动大大加强了。它的一个重要的体现是颁布了大量的法律，成文法在社会生活中的作用日渐重要。英国法的基本渊源主要有三类，分别为判例法（case law）、成文法（statute）和习惯（custom）。
这里需要注意的是，并非所有的判决都能形成具有约束力的先例（precedent）。根据“先例约束力的原则”，只有上诉法院、高等法院和上议院的判决才能构成先例，才具有约束力，这是其一；其二，近百年来，成文法在英国的作用越来越重要，其主要来自于国会制定的法律和行政机关按照法律制定的先例。虽然如此，成文法还是要通过判例加以解释和重新肯定后，才能起作用；其三，习惯曾经是英国法非常重要的渊源，但现在在英国法律中的作用很小，只有那些在1189年时已经存在的地方习惯才具有约束力。[3]
（四）美国法
美国是18世纪后期才成立的一个独立国家，在这以前，它曾经是英、法、荷等欧洲国家的殖民地。美国独立初期，由于普遍存在着对英国统治的敌视，因而英国的普通法也受到了抵制。许多州都宣布禁止援引1776年以后的英国判例。但是由于美国毕竟同英国有较深的渊源，英国的普通法在殖民统治时期已经有相当大的影响，而且两国都以英语作为共同语言，因此美国最后还是留在普通法系内，并与英国一道成为普通法系中最重要的两个国家。这也是我们习惯于将普通法系称为英美法系的重要原因。
1．美国法的结构
如前所述，美国属于普通法系，与英国一样以判例作为其法的主要渊源，而把成文法作为判例法的补充或修正。美国法采用英国法的范畴、概念和分类方法，也存在着普通法和衡平法的区别，这是英美法相同的地方。但是由于美国是联邦制国家（而非英国式的君主立宪制），在美国法律中，既包括联邦法，也包括州法，因此美国法律结构同英国有很大的差异。
美国法律分为联邦法和州法两大部分，这是美国法律结构的一个主要特点。美国有成文的宪法，根据1791年的《美国宪法修正案》第10条规定：凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州，各州有立法权，联邦法反而成为例外，各州都有相当大的立法权。但是，联邦的法律又高于州的法律，若两者发生抵触，应适用联邦法。
在普通法方面比较复杂，联邦法院是否要受到州的判例的约束，以及是否存在一种总的联邦普通法（federal general common law）的问题上，美国有一个演进的过程。
2．美国的法院组织
美国的法院组织也反映出联邦制的特点，设有联邦法院与州法院两套系统。联邦法院又分为地区法院、上诉法院和最高法院三级。州法院也分为初审法院和上诉审法院两级。上诉审法院包括州上诉法院和最高法院。在管辖权方面，美国的联邦法院仅在美国宪法或国会法律明确规定的范围内才有管辖权，其他案件均由州法院管辖。
3．美国法的渊源
美国与英国一样，都属于判例法国家，因此，判例自然是美国法的主要渊源。但是自19世纪末以来，尤其是20世纪20年代兴起成文法运动以来，成文法的数量大大增加，成文法在社会活动中的作用越来越重要。因此一些美国法学家认为，现在的美国法律制度既不是纯粹的判例法，也不完全是成文法，而是一种混合的制度（mixed system）。虽然如此，美国至今仍然强调判例的作用，即使是成文法也要通过法院判例的解释方能发挥作用。
三、两大法系的区别及其发展趋势
综合以上内容，大陆法系与英美法系的区别，主要可以归纳为以下六个方面：
第一，法律渊源不同。大陆法系主要是成文法形式，英美法系主要以判例为主。
第二，法律推理的方式不同。大陆法系实行以从一般规则到个别案件的演绎法，法官审理案件是以通用的法律去处理个别的具体问题；英美法系则实行从判例到判例进而总结出法律的一般规则的归纳法，上诉法院以上的法官事实上可以创造法律规则，即所谓的“法官造法”。
第三，法律结构不同。大陆法系由公法和私法两大部分组成，虽然两者今天在互相渗透，但仍然界限分明。英美法系则不明确划分成公法和私法，但普通法和衡平法划分得非常明确。
第四，法律分类不同。大陆法系依据法律所调整的社会关系的不同即所谓的调整对象的不同，划分出不同的法律部门，如民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法行、政法等，而各法律部门在宪法的统一领导下，井然有序地调整着不同的社会关系，如日本和中国台湾将法律汇编为“六法全书”；英美法系没有法律部门的划分，而是采用一种实用主义的办法，社会需要什么法律就制定什么法律，或改变原先的先例规则，其特点是单行法规比较多，灵活性大。
第五，诉讼程序不同。大陆法系采取的是职权制，它更重实体而轻程序，其实体权利不一定要通过程序来实施或形成，当事人在获得法律救济时，程序只是实体法实施的工具而已；英美法系采取的是对抗制，轻实体、重程序，不同的令状程序不同，而且两者互不相通，这样当事人在实体上获得的权利如合同违约请求赔偿和股东请求分红利，只能通过一定的程序来实现。
第六，受罗马法的影响程度不同。由于罗马帝国占领欧洲大陆的时期，强行推行罗马法的经历，以及罗马法本身具有的精密和精确的特点，大陆法系的国家受罗马法的影响很深，如1804年的法国民法典和1900年的德国民法典直接继承了罗马法；英美法系由于没有大陆法系那样的经历和背景，受罗马法的影响是间接的，没有大陆法系那样深刻。
虽然具有以上种种区别，从两大法系的发展来看，一个很明显的趋势是：差距在逐渐缩小，两者逐渐趋向融合。
首先，大陆法国家对判例的作用日益重视。虽然在传统上，大陆法国家不承认判例法作为法的渊源，但自20世纪以来，大陆法国家对判例法的作用日益重视，有些国家，如德国，已明确宣布联邦宪法法院的判决对下级法院具有强制性的约束力。
其次，英美法国家的成文法的数量迅速增加。这一点在美国更为明显。美国在20世纪20年代成文法运动之后，成文法的数量大大增加。《美国法典》、《统一商法典》、《示范公司法》等法典性质的成文法的制定和颁布，对美国法的成文化影响深远。
最后，两大法系取长补短，日益融合。两大法系在法律种类和具体内容上，相互吸收对方的合理部分。美国的反垄断法、产品责任法等，对大陆法系国家如法国、德国、日本等影响深远。而欧共体及如今的欧盟法，更是对作为大陆法系代表的法国、德国和作为英美法系代表的英国同样适用。因此，虽然短期来看，两大法系不可能迅速统一，但两者不断交错和融合的趋势不会改变。
注 释
[1] 案例来源：http://www.paper800.com/paper142/88F13790。
[2] 曲波．国际惯例在我国的适用.http://www.news315.com.cn/2008/0310/1619023.html。
[3] 冯大同．国际商法．北京：中国人民大学出版社，1994：16。
