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移除书签第四章 买卖法
买卖是人类最早的经济活动之一。商品的买卖关系在各国的经济中起着极其重要的作用。各国基本上都制定有一套有关买卖的法律，用来调整商品买卖过程中所产生的买卖双方的权利义务关系。可以这样说，没有一部好的买卖法，就没有一个健康经济的发展。
广义的买卖法，包括调整动产和不动产买卖方面的法律规范；狭义的买卖法，仅指调整动产买卖方面的法律规范。本章节所介绍的买卖法，以有形动产为限。
国际货物买卖法是调整国际货物买卖关系以及同国际货物买卖有关的其他经济关系的法律规范的总称。在市场经济中，当事人一般是通过合同形成国际货物买卖关系的。因此，国际货物买卖关系实质上是国际货物买卖合同关系，国际货物买卖法实质上主要是调整国际货物买卖合同关系的法律规范。
第一节 相关的国内立法、国际条约和国际惯例
一、大陆法国家的买卖法
大陆法国家的买卖法均采用成文法的形式，在民法、商法或者债务法典中加以规定。法国、德国、日本，实行民商分立；意大利、瑞士、荷兰，实行民商合一。
在大陆法系民商合一的国家，货物买卖法通常编入民法典，作为民法典的一个组成部分，如意大利民法典、土耳其民法典、泰国民法典、瑞士债务法典等。
在民商分立的国家，除了民法典以外，还制定有单独的商法典，民法的规定适用于商法，商法典作为民法的特别法，对商务行为作了补充规定，例如法国民法典和商法典，日本民法典和商法典等。
中国台湾地区的法律又有不同。既不是纯粹的民商分立，又不是纯粹的民商合一，而是以民法典涵盖商法总则和商行为法的主要内容，但关于商法方面的具体制度，又以专门的商事法律的形式出现，如现行独立的公司法、票据法、海商法、保险法等等。
二、英美法国家的买卖法
英美法没有民法和商法之分，货物买卖法由两部分组成：一是以法院判例形式所确定的普通法规则，属不成文法；二是通过颁布单行法规的形式，制定了货物买卖法，是成文法或制定法。典型的有英国1893年《货物买卖法》（Sale of Goods Act, 1893）和美国《统一商法典》（Uniform Commercial Code，简称UCC）。
英国1893年《货物买卖法》是西方国家一部最早的货物买卖法，是英国在总结了数百年来法院关于货物买卖案件中的判例的基础上制定的，它于1894年2月20日经过英国议会批准实施以来，经过多次修改，现行的是1979年修订本。该法包括契约的成立、契约的效力、契约的履行、未收货款的卖方对货物的权利、违约的诉讼、补充等六大部分，共64条。1893年《货物买卖法》至今仍对英美法系国家乃至世界各国有着重要的影响。
美国的《1906年统一买卖法》（Uniform Sale of Goods Act, 1906）即是以英国1893年《货物买卖法》为蓝本制定的。该法曾经被美国36个州所采用。但随着时间的推移，该法已经不能适应美国经济的发展，故从1942年起，美国《统一商法典》的起草即进入议程。
美国《统一商法典》（UCC）是世界著名的法典之一，是在美国1896年的《统一票据法》到1933年的《统一信托收据法》等7个成文法的单行法规的基础上，由美国法学会和统一各州法律委员会编纂的，最早公布于1952年，以后几经修订，现在使用的是1987年公布的文本，但目前最广泛使用的是1972年文本。和英国1893年《货物买卖法》不同，美国《统一商法典》不是由美国的联邦立法机关——美国国会通过的，而是由一些法律团体（美国法学会和美国统一各州法律委员会）起草，供各州自由采用的一部法律。美国《统一商法典》共10篇，分别为：总则、买卖、商业票据、银行存款和收款、信用证、大宗转让、仓单提单和其他所有权凭证、投资证券、担保交易、账债和动产契据的买卖、生效日期和废除效力。该商法是美国国内商贸的商法主体。虽然UCC具有民间性，但目前美国50个州都采用该商法典（路易斯安那州是部分采用）。
UCC包含的许多主题都是美国各个大学商法课程所学习的传统内容。
三、中国的货物买卖法法例
中国对货物买卖的相关规定主要体现在《民法通则》和《合同法》中。
其中《民法通则》涉及的章节主要是第四章第一节（关于民事行为的规定）、第五章第二节（关于债权的规定）和第六章（关于民事责任的规定）。《合同法》第九章专门将买卖合同作为独立一章加以介绍。此外，总则对合同的一些基本问题也作了较为详尽的规定，其中第八章第126条和129条特别对涉外合同的适用法律选择及国际货物买卖合同争议诉讼或仲裁期限作了具体规定。
四、关于国际货物买卖的国际公约
在国际货物买卖法方面，目前有3项公约：由罗马国际统一私法协会编纂的1964年《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》，以及1980年联合国国际贸易法委员会制定的《国际货物买卖合同公约》。其中前面两项公约由于概念晦涩难懂、受大陆法传统影响较深等原因，未被广泛接受和采用，在其通过后的20多年来，仅有七八个国家批准和参加。这一事实表明，这两项公约没能起到统一国际货物买卖法的作用。
为了使国际货物买卖法得到不同法律制度和不同社会经济制度国家的接受，1966年联合国国际贸易法委员会成立后，组织了专门工作组——国际货物买卖工作组，对上述两个海牙公约进行了修改，制定了《联合国国际货物买卖合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，简称CISG）。
（一）1980年《联合国国际货物买卖合同公约》简介
1980年《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称《公约》）是迄今为止有关国际货物买卖合同的一项最为重要的国际公约。它是由联合国国际贸易法委员会主持制定的，于1980年在维也纳举行的外交会议上获得通过，并于1988年1月1日正式生效。该公约共分4个部分101条。具体为：第一部分：适用范围和总则（Sphere of application and general provisions）；第二部分：合同的成立（Formation of the contract）；第三部分：货物买卖（Sale of goods）；第四部分：最后条款（Final provisions）。
截至2002年10月，核准和参加《公约》的共有62个国家，其中包括：阿根廷、澳大利亚、奥地利、中国、白俄罗斯、保加利亚、加拿大、古巴、波斯尼亚—黑塞哥维那、智利、捷克、丹麦、厄瓜多尔、爱沙尼亚、埃及、芬兰、法国、格鲁吉亚、德国、几内亚、匈牙利、伊拉克、意大利、莱索托、立陶宛、摩尔多瓦、墨西哥、荷兰、新西兰、挪威、罗马尼亚、俄罗斯、新加坡、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、瑞士、叙利亚、乌干达、乌克兰、美国、南斯拉夫、赞比亚等。《公约》成员国之间的贸易额占世界贸易额的2/3以上，但至今英国、日本等主要国家尚未加入。中国是该公约的成员国之一。
关于《公约》的适用问题，主要有以下三个方面内容。
1．主体的适用
当事人的营业地须在不同国家（地区），且具备下列两个条件之一：
（1）双方当事人营业地所在国（地区）都是缔约国（地区）；
（2）虽然当事人营业地所在国（地区）不是缔约国（地区），但根据国际私法规则导致应适用某一缔约国法律；公约适用时，不考虑当事人的国籍、主体资格以及合同的性质。如缔约国（地区）甲国（地区）的A公司与其在缔约国（地区）乙国（地区）设立的B分支机构之间的货物销售合同，亦可适用本公约。
2．合同标的的适用
公约仅适用于普通的货物销售合同，不适用于劳务合同或其他服务合同。此外对于下列几种买卖合同亦不适用：
（1）直接供私人使用货物的销售，除非买方在订立合同前或订立当时不知道且没有理由知道这些货物是用于该目的；
（2）经由拍卖的销售；
（3）根据法律执行令状或其他令状的销售；
（4）公债、股票、投资证券、流通票据和货币的销售；
（5）船舶、气垫船或飞行器的销售；
（6）电力的销售；
（7）卖方绝大部分义务是提供劳务或其他服务的销售。
3．合同内容的适用
公约只适用于销售合同的订立以及买卖双方因合同而产生的权利义务。下列事项除非公约有明文规定，一般不适用：
（1）合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力；
（2）合同对所售货物所有权可能产生的影响；
（3）货物对人身造成伤亡或损害的产品责任问题。
（二）中国对《公约》的保留
中国1986年12月加入该公约，对该公约的态度是：基本上赞同公约的内容，但在公约允许的范围内，根据中国的具体情况，提出了以下两项保留：
1．关于国际货物买卖合同必须采用书面形式的保留
按照《公约》的规定，国际货物买卖合同不一定要以书面方式订立或以书面来证明，在形式方面不受限制。这就是说，无论采用书面形式、口头形式或其他形式都认为是有效的。这一规定同我国当时涉外经济合同法关于涉外经济合同（包括国际货物买卖合同）必须采用书面形式订立的规定是有抵触的。因此，我国在批准该公约时对此提出了保留。我国坚持认为，国际货物买卖合同必须采用书面形式，不采用书面形式的国际货物买卖合同是无效的。虽然1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》规定合同可以采用书面形式和口头形式，而且在《合同法》分则部分“买卖合同”一章并未规定国际货物买卖合同必须采用书面形式，但是迄今为止中国对《公约》第11条的保留并未随之声明撤回。如果解决国际货物买卖合同争议应适用《公约》，那么仍应该考虑中国的这项保留，合同仍要以书面形式订立。
2．关于《公约》适用范围的保留
《公约》在确定其适用范围时，是以当事人的营业所处于不同国家为标准的，对当事人的国籍不予考虑。按照《公约》的规定，如果合同双方当事人的营业地是处于不同的国家，而且这些国家又都是该公约的缔约国，该公约就适用于这些当事人之间订立的货物买卖合同，即《公约》适用于营业地处于不同缔约国当事人之间订立的买卖合同。对于这一点，我国是同意的。但是，该公约又规定，只要当事人的营业地是分处于不同的国家，即使他们的营业地所属国家不是《公约》的缔约国，但如果按照国际私法的规则指向适用某个缔约国的法律，则该公约亦将适用于这些当事人之间订立的买卖合同。这一规定的目的是要扩大《公约》的适用范围，使它在某些情况下也可适用于营业地处于非缔约国的当事人之间订立的买卖合同。对于这一点，我国在核准该公约时提出了保留。根据这项保留，在我国，该公约的适用范围仅限于营业地分处于不同缔约国的当事人之间订立的货物买卖合同。
关于适用范围的保留，表明我国公司与非缔约国当事人订立的合同将不适用《公约》。此举的目的是限制该公约的适用范围，从而扩大中国国内法适用的机会。根据这一保留，中国当事人与来自非公约缔约国当事人之间订立的国际货物销售合同争议，没有就法律适用问题达成协议的，法院将根据冲突法的指引决定适用中国的法律时，只能适用中国国内法，而不是《公约》。这一声明属于法律上的强制规范。
由于我国是该公约的缔约国，而且参加该公约的国家日益增多，该公约在国际货物买卖中所起的作用肯定会越来越大。因此，本章在介绍国际货物买卖法时将以该公约作为重点。值得一提的是，中国1999年的《合同法》很多内容直接参考了该公约。当然，这是一件好事情，这说明我们的合同法与国际法和国际惯例逐步接轨。
五、国际贸易惯例
国际贸易惯例是国际商法的重要渊源，也是国际货物买卖法不可缺少的重要内容之一。虽然国际贸易惯例本身不具有普遍的拘束力，但国际贸易的当事人一旦采用该惯例，就会对相关当事人产生类似于法律的拘束力。目前的国际贸易惯例主要有1932年《华沙—牛津规则》、1941年《美国对外贸易定义》、1994年《跟单信用证统一惯例》、2000年《国际贸易术语解释通则》等。其中，1932年《华沙—牛津规则》、1941年《美国对外贸易定义》有一定的局限性，如《华沙－牛津规则》仅仅涉及CIF合同，1941年《美国对外贸易定义》包含了CIF、FOB等6种术语，除在美洲国家有较大的影响外，作用不及《国际贸易术语解释通则》。
《国际贸易术语解释通则》在国际贸易领域内应用最广泛，影响也最大。该通则由国际商会（International Chamber of Commerce）在1936年正式制定，并于1953年、1967年、1976年、1980年、1990年、2000年多次修订。目前普遍采用的是2000年修订之后的版本。
六、国际贸易术语
（一）何谓国际贸易术语
国际贸易术语，又叫“价格术语”、“交货条件”，是指在长期的国际贸易实践中形成的，用于确定买卖双方在交货中的责任、费用和风险负担的国际贸易惯例。由于这些惯例的存在，商人之间的交往可以按此进行，使得交往非常顺利，减少了他们之间的摩擦，也增进了国际贸易。
国际贸易术语用缩写的几个字母来表示，简单、明了、快速地表达了双方的协议。但是，如果当事人在合同中使用了贸易术语，他们就必须加以定义。如果没有定义，一旦发生争议，法院或者仲裁机构会根据适用的法律或者（当事人所在国家）加入的国际公约来加以解释并作出判决或者裁决。
不同的贸易术语，买卖双方承担不同的义务。采用何种贸易术语，既关系到双方的利益所在，也关系到能否顺利履约。所以在洽谈交易时，双方应恰当地选择贸易术语。目前在国际贸易中，较多使用象征性交货的术语、即以装运港或装运地交货的方式成交。
我国外贸企业在进出口业务中，对贸易术语的选用主要考虑下列因素：
（1）有利于我国远洋运输业和保险业的发展，增收减支。我国在进口贸易中，大多使用FOB或FCA术语。在出口贸易中，则争取按CIF或CIP方式成交。
（2）有利于发展双方的合作关系。有些国家规定进口贸易必须在本国投保，有些买方为了谋求保险费的优惠，与保险公司订有预保合同，则我国外贸企业可同意按CFR和CPT方式出口。在大宗商品出口时，国外买方为谋求以较低运价租船，我国外贸企业也可按FOB或FCA方式与之成交。
（3）与运输方式相适应。FOB、CFR、CIF只适合于海洋运输和内河运输。在航空运输和铁路运输情况下，应采取FCA、CPT、CIP术语。但即使是海洋运输，在以集装箱方式运输时，出口商在货交承运人后即失去了对货物的控制，因而作为出口方，应尽量采用FCA、CPT、CIP方式成交。此类贸易术语还有利于出口方提早转移风险，提前出具运输单据，早日收汇，加快资金周转。
（4）重视规避风险。我国外贸企业进口大宗货物需以租船方式装运时，原则上应采用FOB方式，由我国外贸企业自行租船、投保，以避免卖方与船方勾结，利用租船提单，骗取货款。
（二）《国际贸易术语解释通则》（INCOTERMS 2000）的特点
由巴黎国际商会制定的INCOTERMS2000，是有关贸易术语定义影响最为广泛、最为重要的一种，并得到许多重要商业团体的支持，包括全球制造商、运输商及银行业等。
作为国际贸易惯例的INCOTERMS2000不是国际条约，也不是有关国家的国内立法，但是它具有类似法律规范的性质，只要也只有通过国家或当事人之间的认可，才可以产生法律的约束力。因此，INCOTERMS2000在适用中，完全有可能被双方当事人部分地废弃、修改或完全采用，这也是国际贸易惯例的一个重要特点。
（三）INCOTERMS 2000的内容
《国际贸易术语解释通则2000》共有13个贸易术语，依次分为E、F、C、D四组，主要涉及货物的运输、风险划分、投保义务、交货地点、出口进口结关手续及费用负担、装卸货义务及适用的运输方式等内容。
1．E组
E组只有EXW一个术语，该术语要求卖方在其所在地点把货物交给买方。
EXW（Ex Work…. named place）：工厂交货。
卖方义务：在指定地点将货物置于买方的支配之下。
买方义务：办理出口海关清关、运输、保险、进口清关等手续。
风险转移：在指定地点将货物置于买方支配之下时转移。
说明：这一术语常用于买方用火车或者汽车运输方式，直接到卖方工厂提取货物的情况。因此，在国际运输中，这一术语常常用于欧洲国家。因为这些国家的货物从一国运往另一国常可比较方便地通过陆路运输。在加拿大、美国、墨西哥的贸易往来中，EXW的使用也非常普遍。
但要注意的是，除非是买方首先提出使用该术语，否则，使用这一术语会表明卖方对出口不感兴趣，并且不愿意去满足外国买家的需要。
【案例／资料4-1】
有一份出售茶叶的合同，按卖方仓库交货条件（EXW）交货，数量为10000公斤，总价为25万美元。合同规定买方应在10月份提取货物。
合同签订后，卖方于10月1日已将提货单交付给买方，买方也付清了货款。但是买方直到10月31日尚未将货物提走。于是卖方将货物搬至另一处存放（此处为不恰当处，因为同时还堆放了大量的牛皮）。由于茶叶与牛皮堆放在一起，当买方于11月15日来提货时，发现有30％的茶叶已经与牛皮串味（bad odour）而失去了商销价值。
双方因此发生争议。
问题：这30％茶叶的损失由谁来承担？
2．F组
F组有三个术语，分别是FCA、FOB和FAS。该组术语要求卖方将货物交至买方指定的承运人处。
（1）FCA货交承运人（Free Carrier…. named place）
卖方义务：办理出口清关手续，在指定地点将货交给买方指定的承运人。
买方义务：办理运输、保险和进口清关手续。
风险移转：当货物交给承运人或运输站操作人员时，风险发生移转。
适用运输方式：本术语适用于任何运输方式（包括空运、海运、公路、火车、多式联运等各种方式）。
说明：F组术语常常用于买方采购一整船原材料或者商品，于是买方有理由承担安排货运事宜的责任；也可用于买方认为其自行安排货运的运费比卖方安排要便宜的情况。
【案例／资料4-2】
美国TT公司是一家饮食品加工公司，1996年3月与巴西劳斯公司签订购买1000吨咖啡豆的国际货物买卖合同，交货条件为FCA布宜诺斯艾利斯，每吨950美元，由TT公司在签约后20天内交付劳斯公司40％的定金。同时规定，所余货款由TT公司在收到货物之后汇付给劳斯公司。
合同签订后，TT公司按合同规定交付了定金，劳斯公司也开始将货物装运，于5月5日将100个集装箱的货物交付给了布宜诺斯艾利斯的一家运输代理公司。劳斯公司在布宜诺斯艾利斯交货后，即电告TT公司，要求TT公司支付所余的60％货款。
当天晚上，布宜诺斯艾利斯市突遇罕见大雨，致使堆放货物的仓库进水，100箱咖啡豆受水浸泡损坏，失去了商销价值。由于货物损坏，美国TT公司拒绝汇付所余货款。
巴西劳斯公司于1996年7月向瑞典斯德哥尔摩商事仲裁院提起了仲裁。
问题：如何处理本案？
（2）FOB（Free On Board…. named port of shipment）装运港船上交货
卖方义务：办理出口清关手续，按照约定的时间、地点，依照港口惯例将货物装上买方指定的船舶并给买方充分的通知，并承担在装运港货物越过船舷以前的风险的费用。
买方义务：办理运输（包括指定海运承运人和安排运输事宜）、保险、进口清关等手续。
风险移转：越过装运港船舷风险发生移转。
适用运输方式：本术语适用于海运和内河运输。
这里要注意的是，INCOTERMS2000的规定与UCC（美国《统一商法典》）略有不同，后者只要求卖方把货物交给承运人即可。
【案例／资料4-3】
有一份FOB合同，规定交货期为某年3月份装船，卖方同意在买方无法及时派船的情况下保留货物28天。事后，买方在3月份未能派船，卖方因此向买方发出警告，如在4月28日仍未能派船的话，卖方将撤销合同并保留索赔权。结果买方直到5月5日才将船开至装运港。卖方拒绝交货，并提出索赔。
问题：
（1）卖方能否拒绝交货？能否解除合同？
（2）卖方能索赔哪些损失？
【案例／资料4-4】[1]
美国罗得岛州新港设计公司与西班牙巴塞罗那S.A公司签订合同，购买1000套彩色玻璃器皿。合同中包含如下装运条款：“FOB Hasta Luego”。合同注明使用“INCOTERMS2000”。
当玻璃器皿准备装运上Hasta Luego的货船时，其中一个大木箱从装货机中滑落，在越过船舷前掉进海里。
问题：
（1）此案应由哪一方当事人承担货物损失？
（2）若双方当事人约定合同适用UCC，情况又如何？
关于美国《统一商法典》对FOB的规定不同于《国际贸易术语解释通则》这一问题，我们还可通过下列案例来加以印证。
【案例／资料4-5：A.M.Knitwear v.泛美进出口公司案，41 N.Y.2d 14（1976）纽约上诉法院】[2]
泛美进出口公司向A.M.Knitwear公司购买了几千磅的纱线。泛美公司使用它们自己的订单格式，订单上表示“从贵公司工厂提取货物运到Mccormak，再装运至巴西的桑托斯（Santos）。”在价格一栏中，泛美公司印着“FOB工厂每磅1.35美元”，但贸易术语FOB后具体地点一栏空着，没有填写。卖方把货物装载上买方提供的集装箱后，通知买方货物已装好。买方于是通知其货物运输代理人（承运人），到卖方工厂提取集装箱并把货物运至Mccormak。那天晚上，一个货车司机到卖方所在地，签发提单后就提取集装箱开车走了。过了不久，买方的运输代理人来提货，这才发现第一个司机是个贼。买方遂停止付款。
纽约上诉法院的法官库克（Cooke）受理此案。
库克认为，“FOB工厂”只能意味着卖方把货物交付给承运人，而没有其他意思。若试图将其作为其他意思解释的话，则必须要有明确的改变其本来意思的规定。如果在合同中使用FOB这样的术语，含义改变了，又没有在合同中注明，那么是违反法典（UCC）目的的。
法院最终作出判决：买方胜诉。
法院认为贸易术语的含义应该根据UCC的解释，除非双方另有约定。根据UCC的规定，FOB合同中，只有在货物交付给承运人之后，货物的风险才转移给买方。
【案例／资料4-6】
1997年4月，香港某电子有限公司（香港公司）与内地某市一电子集团公司（电子公司）签订了一份电脑买卖合同。合同规定由香港公司售给电子公司电脑1000台，5500港元/台，FOB香港，总值550万港元，D/P结算，8月份交货。
合同签订后，1997年5月，电子公司拟减少200台，遂与香港公司在该市的全权代理人协商，后双方签订了一修改协议，将数量修改为800台。但由于该代理人未将修改情况及时通知香港公司，1997年9月，香港公司发货1000台，并通过D/P方式向电子公司收取货款。电子公司未向银行付款赎单，而用副本提单从港口将货物全部提回并全部销出，但未将货款支付给香港公司。香港公司多次催要，均遭到了电子公司的拒绝。理由为：①香港公司违约多发货；②香港公司迟期交货。
后经双方协商，又达成协议，协议规定：电子公司在2000年3月底以前将全部货款交付给香港公司，如不按期付款，电子公司将承担全部责任。后因电子公司资金困难，拖至2002年3月才付清全部货款。
香港公司收到货款后立即起诉，要求电子公司赔偿利息损失40万港元。电子公司答辩称：①迟期付款是香港公司违约多发货造成的，损失应由香港公司承担；②香港公司未按合同规定的时间交货，违约在先，反诉香港公司赔偿损失25万元人民币。
试分析此案。
（3）FAS（Free Alongside Ship…. named port of shipment）装运港船边交货
卖方义务：办理出口清关手续，按照约定将货物置于买方指定船舶的船边，并给予买方以充分的通知。
买方义务：办理运输、保险、进口清关手续。
风险转移界限：货物运至买方指定的船边。
适用运输方式：本术语适用于海运和内河运输。
3．C组
C组有CFR、CIF、CPT和CIP四个术语。卖方必须办理运输手续，但货物的风险都是在出口国的交货地点由卖方转移于买方，货物在运输途中的风险由买方承担。可见，C组的术语虽然指定的是装运港（地），但都属于装运合同（Shipment Contract），而非到货合同（Arrival Contract）。
（1）CFR成本加运费（Cost and freight…. named port of destination）
卖方义务：办理出口清关、运输手续，自费租船，在约定的时间在装运港将货物交付至船上，并给予买方充分的通知。
买方义务：办理保险、进口清关手续。
风险移转：越过装运港船舷发生移转。
适用运输方式：本术语适用于海运和内河运输。
【案例／资料4-7】
有一份CFR合同，A出售1000吨小麦给B，当时在A港装运的3000吨散装小麦中，有1000吨是卖给B的，双方约定待货物运抵目的港后，再由船公司负责分拨。但该船在途中遭遇到风险，使该批货物损失了1200吨，其余的1800吨小麦全部安全抵达。抵达后，A宣布出售给B的1000吨小麦已经在运输途中全部损失，根据CFR合同的规则，A公司对此项损失不负担风险。
问题：A公司的宣布是否具有法律效力？
（2）CIF成本、保险费加运费（Cost Insurance and Freight…. named port of destination）
卖方义务：办理出口清关、保险、运输手续。具体包括自负风险和费用办理出口许可证和出口手续，缴纳出口捐税和费用；自费租船，在约定的时间在装运港将货物交付至船上，并给予买方充分的通知；自负费用，按合同的约定办理保险，向买方提供保险单证。
买方义务：办理进口清关手续。
风险移转：越过装运港船舷发生移转。
适用运输方式：本术语适用于海运和内河运输。
说明：与CFR的唯一不同之处在于，CIF要求卖方购买以买方为受益人、承保转移后的风险的货物保险。需要注意的是，这里规定的是最基本的保险项目，卖方只需按最低责任范围的保险险别办理保险，买方可要求增加保险项目来保证其自身利益。
【案例／资料4-8：Badhwar v. Colorado Fuel and Iron Corp., 138F. Supp 595（1995）】[3]
科罗拉多州燃油公司以CIF方式向孟买的买主出售苛性钠。在货物全部装上船舶后，由于发生罢工事件，船只无法起航。结果，货物迟延六个月到达孟买，导致部分货物损坏。买主起诉科罗拉多州燃油公司。
问：科罗拉多州燃油公司是否应承担责任？
【案例／资料4-9】
甲公司与乙公司签订了一份CIF合同，由甲公司出售200箱番茄酱罐头给乙公司。合同规定：“每箱24罐×100克。”即每箱装24罐，每罐100克。但卖方甲公司在出货时，却装运了200箱，每箱24罐×200克。货物的重量显然比合同规定的多了一倍。买方拒绝收货，并主张解除合同。
问题：
（1）买方有没有权利拒绝收货？
（2）买方有没有权利解除合同？
（3）CPT（Carriage Paid To…. named place of destination）运费付至指定目的地
CPT这一术语买卖双方的权利义务与前面的CFR基本相同，两者主要的区别在于CPT适用于任何运输方式，而CFR只适用于海运和内河运输。
（4）CIP（Carriage and Insurance Paid to…. named place of destination）运费保险法付至指定目的地。
CIP这一术语买卖双方的权利义务与前面的CIF基本相同，两者主要的区别在于CIP适用于任何运输方式，而CIF只适用于海运和内河运输。
4．D组
D组有DAF、DEQ、DES、DDU和DDP五个术语。这五个术语的一个共同点是卖方必须承担把货物交至目的地国家所需的全部费用和风险。因此，采用D组术语订立的买卖合同属于典型的到货合同。
（1）DAF（Delivered At Frontier…. named place）边境交货
卖方义务：办理出口清关手续，在边境指定的地点将货物置于买方的支配之下。
买方义务：办理进口清关手续。
风险移转：在指定地点将货物置于买方支配之下后风险移转。
适用运输方式：本术语适用于任何运输方式，但常见为火车运输。
说明：该术语一般是指在边境的指定的地点和具体交货点，在毗邻国家海关边界前，卖方将仍处于交货的运输工具上尚未卸下的货物交给买方处置，办妥货物出口清关手续但尚未办理进口清关手续时，即完成交货。“边境”一词可用于任何边境，包括出口国边境。
（2）DES（Delivered Ex ship…. named port of destination）目的港船上交货
卖方义务：办理出口清关、运输手续，在指定的目的港将货物在船上交给买方处置。
买方义务：办理进口清关手续。
风险移转：在指定地点将货物置于买方支配之下后风险发生移转。
适用运输方式：本术语适用于海运或内河运输。
说明：该术语是指卖方在指定的目的港，货物在船上交给买方处置，但不办理货物进口清关手续，卖方即完成交货。卖方必须承担货物运至指定的目的港卸货前的一切风险和费用。如果当事各方希望卖方负担卸货的风险和费用，则应使用DEQ术语。只有当货物经由海运或内河运输或多式联运在目的港船上交货时，才能使用该术语。该术语常用于由卖方租船时。
（3）DEQ（Delived Ex Quay…. named port of destination）目的港码头交货
卖方义务：办理出口清关、运输手续，在指定的目的港将货物运至指定的目的港并卸至码头。
买方义务：办理进口清关手续。
风险移转：在指定地点将货物运至指定的目的港并卸至码头后风险发生移转。
适用运输方式：本术语适用于海运或内河运输。
说明：该术语要求卖方在指定的目的港码头将货物交给买方处置，不办理进口清关手续，即完成交货。卖方应承担将货物运至指定的目的港并卸至码头的一切风险和费用。DEQ术语要求买方办理进口清关手续并在进口时支付一切办理海关手续的费用、关税、税款和其他费用。这和1990年版本相反，1990年版本要求卖方办理进口清关手续。如果当事方希望卖方负担全部或部分进口时缴纳的费用，则应在销售合同中明确写明。只有当货物经由海运、内河运输或多式联运且在目的港码头卸货时，才能使用该术语。如果当事方希望卖方负担将货物从码头运至港口以内或以外的其他地点（仓库、终点站、运输站等）的义务时，则应使用DDU或DDP术语。
（4）DDU（Delivered Duty Unpaid…. named place of destination）未完税交货
卖方义务：办理出口清关、运输手续，在指定的目的地将货物交给买方处置。
买方义务：办理进口清关手续。
风险移转：在指定目的地将货物交给买方处置后风险发生移转。
适用运输方式：本术语适用于任何运输方式。
说明：该术语要求卖方在指定的目的地将货物交给买方处置，但卖方不办理进口手续，也不从交货的运输工具上将货物卸下，即完成交货。卖方应承担将货物运至指定目的地的一切风险和费用，不包括在需要办理海关手续时在目的地国进口应缴纳的任何“税费”（包括办理海关手续的责任和风险，以及缴纳手续费、关税、税款和其他费用）。买方必须承担此项“税费”和因其未能及时办理货物进口清关手续而引起的费用和风险。但是，如果双方希望卖方办理海关手续并承担由此发生的费用和风险，以及在货物进口时应支付的一些费用，则应在销售合同中明确写明。该术语适用于各种运输方式，但当货物在目的港船上或码头交货时，应使用DES或DEQ术语。
（5）DDP（Delivered Duty Paid…. named place of destination）完税后交货
卖方义务：办理出口清关、运输、进口清关手续，在指定的目的地将货物交给买方处置。
买方义务：接收货物。
风险移转：在指定目的地将货物交给买方处置后风险发生移转。
适用运输方式：本术语适用于任何运输方式。
说明：本术语要求卖方在指定的目的地办理完进口清关手续，将在交货运输工具上尚未卸下的货物交与买方，完成交货。根据本术语，卖方必须承担将货物运至指定目的地的一切风险和费用，包括在需要办理海关手续时在目的地应缴纳的任何“税费”（包括办理海关手续的责任和风险，以及缴纳手续费、关税、税款和其他费用）。若卖方不能直接或间接地取得进口许可证，则不应使用此术语。如当事方希望将任何进口时所要支付的一切费用（如增值税）从卖方的义务中排除，则应在销售合同中明确写明。若当事方希望买方承担进口的风险和费用，则应使用DDU。此外，DDP术语适用于各种运输方式，但当货物在目的港船上或码头交货时，应使用DES或DEQ。
第二节 国际货物买卖合同的成立
所谓国际货物买卖合同，是指两个营业地分处于不同国家的当事人之间对一笔或数笔货物在进出口交易中买卖双方的权利义务所达成的协议。因此，国际货物买卖合同中“国际”含义的界定，是以“营业地”而不是以“国籍”作为标准的。根据1980年《公约》的规定，如果当事人没有营业地，则以其惯常居住地为准。公约适用范围的确定不考虑当事人的国籍。也就是说，即使当事人国籍不同，如果营业地处于同一国家，则他们之间的货物买卖合同依然被视为国内货物买卖合同。双方当事人意思表示一致或依法成立的合同具有法律约束力，这是各国合同法的一般原则，同样适用于国际货物买卖合同。在国际贸易中，双方当事人取得一致意见的过程，就是合同成立的过程。国际货物买卖合同的订立，必须经过要约和承诺两个必经程序。因为我们在上一章的合同法中，对要约和承诺问题作了较为详细的介绍，为了避免重复，本节只是有侧重地对其中的几个问题作一介绍。
一、《公约》对要约、承诺的规定
《公约》第二部分对要约和承诺的问题作了详细的规定。从该部分的内容来看，《公约》力图采取折中的办法来调和各国（尤其是两大法系）的法律分歧，使《公约》所确立的原则能被各国普遍接受。以下对《公约》的相关内容作一个介绍。
（一）要约（offer）
1．要约的含义
要约又称发价，发盘、报盘等，根据《公约》第14条规定，凡向一个或一个以上特定的人（Specific persons）提出订立合同的建议，如果其内容十分确定，并且表明要约人（Offeree）有当其要约一旦被接受就将受其约束的意思，即构成要约。按照这项规定，要约应符合以下要求：
（1）要约应向一个或一个以上的特定人发出。按照该《公约》第14条第2款的规定，凡不是向一个或一个以上特定的人提出的订约建议，仅应视为要约邀请，而不是一项要约。但是，如果此项建议符合作为要约的其他要求，而且提出该建议的人明确表示有相反的意向，则这项建议亦得视为要约。
（2）要约的内容必须十分确定。所谓十分确定（Sufficiently definite）是指必须符合公约所提出的最低限度的要求。该要求包括：①应当载明货物的名称。②应明示或默示地规定货物的数量或规定如何确定数量的方法。③应明示或默示地规定货物的价格或规定如何确定价格的方法。前者称为固定价，后者称为活价。
（3）要约人须有一旦其要约被接受即受约束的意思。按照这项规定，我国对外贸公司在外贸业务中所发出的“实盘”（Firm offer）是完全符合公约关于要约的要求的，但是我国外贸公司所发出的“虚盘”（Offer without Engagemen）一般都附有保留条件，只是一项要约邀请。
2．要约生效的时间
《公约》第15条第1款规定，要约于其到达受要约人时生效。各国法律对此没有分歧。
3．要约的撤回（Withdrawal）与撤销（Revocability）
（1）要约的撤回。《公约》第15条第2款规定，凡是不可撤销的要约，都可以撤回，只要撤回的通知能在该要约到达受要约人之前或与其同时送达受要约人。
（2）要约的撤销。各国法律特别是英美法和大陆法对此存在着严重的分歧。英美法认为，要约原则上对要约人没有约束力，不论要约是否已经送达受要约人，要约人在受要约人作出接受之前，随时都可以撤销其要约或变更其内容。大陆法特别是德国等国的法律则认为，要约原则上对要约人具有约束力，除非要约人已表明其不受约束，否则，要约一旦生效，要约人就要受到约束，不得随意将其撤销。
为了解决这个分歧，《公约》作了以下两项规定：
①《公约》第16条第1款规定，在合同成立以前，要约得予撤销，但撤销的通知须于受要约人作出接受之前送达受要约人。
②按照《公约》第16条第2款的规定，在下列两种情况下，要约一旦生效，即不得撤销：
第一，在要约中已经载明了接受的期限，或以其他方式表示它是不可撤销的；
第二，受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，并且本着对该项要约的信赖行事。
如果说《公约》第16条第1款的规定反映了英美法的原则的话，那么第16条第2款的规定反映了大陆法的原则。
4．要约的终止或失效
《公约》第17条规定，“一项要约，即使是不可撤销的要约，应于拒绝该要约的通知送达要约人时终止。”要约的终止有以下几种情况：
（1）要约因被拒绝而终止。
（2）要约因被要约人撤销而终止。
（3）要约因其所规定的接受期限届满而终止。
（4）要约因“合理期限”已过而终止。
（二）承诺（Acceptance）
1．承诺的含义
《公约》第18条规定，受要约人以作出声明（Statement）或以其他行为（Conduct）对某项要约表示同意，即为承诺。
2．承诺生效的时间
《公约》对承诺生效的时间，原则上是采取到达生效的原则，但也有一些例外规定。
（1）受要约人以作出承诺通知表示承诺时，须于通知到达要约人时才生效。《公约》第18条第2款规定，对要约所作的承诺，应于承诺的通知到达受要约人时生效。
（2）受要约人以做出某种行为表示承诺时，承诺于做出该项行为时即告生效。《公约》第18条第3款规定，如果根据要约的要求或依照当事人间已经确立的习惯做法或惯例，受要约人可以通过做出某种行为，例如以发运货物或支付货款的行为对要约表示承诺，而无须向要约人发出承诺通知，则当受要约人做出这种行为时承诺即告生效。
3．有效承诺须具备的条件
从公约的定义和有关其他要求来看，一项能够导致合同订立的有效承诺必须具备以下几方面的条件。
（1）承诺必须是受要约人作出的
张三向李四要约，结果王五作了一个承诺，这个承诺是无效的，因为承诺必须是由受要约人作出。这里的受要约人可以是受要约人本人，也可以是受要约人授权委托的代理人，而受要约人以外的任何第三人的任何意思表示均不构成有效的承诺。
（2）承诺必须是对要约的明示接受
这一条件涉及承诺的表达方式问题。从公约来看，所谓的“明示接受”有两种方式：
一种是指受要约人向要约人发出一个表示同意或接受要约的专门通知或声明。这种明示的接受可称之为“通知承诺”，也是实践中常用的一种承诺表达方式。
另一种是指《公约》第18条第3款规定的方式，即如果根据要约本身或依据当事人之间确立的习惯作法或惯例，受要约人可以作出某种行为。例如：买方致电卖方：“需购××货物100箱，300英镑/每箱CIF伦敦。若接受请在三天内发货。”卖方于次日即将上述货物发运给买方。本案中根据要约本身的要求，受要约人（卖方）可以用发货这种行为来表示接受。因此卖方作出的发货行为本身就已构成了承诺，而无须再向买方发出表示承诺的专门通知。又如买卖双方是老客户关系，双方在长期交易业务中已确立了由买方作出与付款有关的开立信用证行为来表示对卖方要约的同意，而无须逐笔交易发出同意通知的习惯作法，当买方接到卖方的销售要约后，一旦按要约内容及时开立了信用证，这种开证行为本身就构成了承诺，买方同样无须再发一个专门通知去表达承诺。
为了与前一种明示接受（即通知承诺）相区别，我们可以将《公约》规定的后一种明示接受称为“行为承诺”。尽管行为承诺较通知承诺来看是一种特殊承诺表达方式，但这种方式的有效性已被公约确认。
为了强调“承诺必须是对要约的明示接受”这一承诺有效条件，《公约》第18条第1款还明确指出：缄默或不行为本身不等于承诺。这就意味着受要约人接到一项要约后如果既未发出承诺通知，也未作出行为承诺方式中所要求的任何行为时，则不能视为他已承诺。
（3）承诺必须是一种对要约完全和无条件的接受
《公约》第19条第1款中规定：对要约表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝了该项要约，并构成反要约（counter-offer）。这里的“添加”是指在受要约人作出的接受中增加了原要约中没有的内容；“更改”主要是指受要约人作出的接受中改变了原要约中已有的某些内容；而“限制”则是指在受要约人作出的接受中对原要约的某些内容表示有条件地接受。
从第1款的要求来看，公约认为原则上一项有效的承诺在内容上应与原要约本身的内容保持一致，而不应包含上述的添加、更改或限制。但是，如果受要约人对要约所表示的接受中一旦含有上述添加、更改或限制时怎么办？这种在内容上与原要约不一致的接受能否成为有效的承诺呢？对于这一问题，《公约》第19条第2款又作了较为灵活的规定。
该条第2款规定：“对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及接受通知内所载的更改为准。”
可见公约认为，发生了上述不一致的时候，首先判定这种不一致是实质性的还是非实质性的。如果属于实质性的不一致，则这种接受便自动地成为一项counter-offer，而不再是有效的承诺；如果是非实质性的不一致，则这种接受的最终效力要取决于要约人的表态，即如果要约人对这种不一致及时地以口头或书面形式表示反对，则这种接受便不能成为有效的承诺，否则这种包含了与原要约非实质性不一致内容的接受仍构成有效的承诺，并且在双方事后订立的合同中，受要约人所作的各种非实质性的添加、更改或限制将取代原要约中与之不一致的内容而成为双方合同中的条款或内容。
那么究竟哪些添加、更改或限制属于实质性的，哪些又是非实质性的呢？
《公约》19条第3款规定：“有关货物价格、付款、货物重量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。”这一款的规定有两层含义：
其一，该条款明确指出，凡针对原要约在以下六个方面发生的“不一致”则为实质性的不一致：①货物的价格；②货物的品质和数量；③付款，主要包括付款时间、地点、支付手段（货币或票据）和支付方式（信用证或托收或汇付）；④交货的时间和地点；⑤赔偿责任的范围，如违约金或赔偿金的计算与支付；⑥争议的解决。
其二，由于公约并未从正面对非实质性的添加或不一致作出明确说明或列举，因此可以认为除第3款列举的六个方面以外，发生在其他方面的添加或不一致应属于非实质性的不一致。
（4）承诺必须在要约规定的承诺期限内作出并送达要约人方为有效；如果要约人未规定承诺期限，则承诺必须在一段合理时间内作出或作出并送达要约人方为有效。
这一条件在《公约》第18条第2款中作了明确规定。此处所说的“一段合理时间”应该是多长呢？公约并未作进一步的具体规定。但依照该款要求来看，这种“合理时间”长短的确定应“适当考虑交易的情况”。所谓“交易的情况”，从国际贸易实践来看应主要包括交易货物的性质、货物的市场价格波动以及要约人在要约时使用的通讯方法。比如，要约人使用较快速的通讯方法要约，货物又属于时令性很强的或活鲜商品而且这种商品的国际市场价格波动很大，则此时承诺的“合理时间”就应短一些，反之则可以长一些。
在分析和掌握这一条件时有必要分两种情况：第一种情况，如果受要约人采用行为承诺时，则这种行为必须在要约人规定的承诺期限内或如果要约未规定此种期限则在一段合理时间内作出方为有效的承诺。第二种情况，如果受要约人采用通知承诺，则这种通知必须在要约规定的承诺期限内或如果要约未规定此种期限则在一段合理时间内作出并送达要约人方为有效承诺。另外公约还规定，除非要约本身另有约定，否则针对口头要约的承诺必须立即作出方为有效。
4．逾期的承诺
逾期的承诺是指承诺通知到达要约人的时间已经超过了要约所规定的有效期，或者已超过了合理的时间。
公约认为逾期的承诺原则上是无效的。
这里首先要了解一个问题：要约中规定的承诺期限如何计算？
按照公约的规定，这种计算需区别两种情况：
第一，如果要约人在要约中既规定了承诺期限，又指明了该期限的计算方法，则应按要约本身的方法来计算。例如，要约人在要约中规定“2008年7月1日前复到有效”或“10天之内复到有效，从你方收到之日起算”便属这种情况。
第二，要约人在要约中虽规定了承诺期限，但未指明该期限的计算方法。例如，要约中仅规定“限10日内复到有效”，而未进一步指明这10天从何时起计算。
针对第二种情况下的期限具体计算，《公约》第20条规定了以下的计算规则：
（1）凡以电报或信件发出的要约，其规定的承诺期限从发电或信中落款的发信之日起计算，如果信中没有落款时间则以发信邮戳日期为发信日。
（2）凡以电传、传真、电话等快速通讯方法发出的要约，其规定的承诺期限从要约传达到受要约人时起算。
总之，承诺作出时（指行为承诺）或送达要约人（指通知承诺）时超过了上述所要求的承诺期限或一段合理时间的，均视为逾期承诺。
从《公约》第21条规定来看，关于逾期承诺的效力即逾期承诺是否构成有效的承诺，应根据逾期原因的不同而取决于要约人的不同表态。
（1）按照《公约》第21条第1款的规定：“逾期的承诺仍具有承诺的效力，只要要约人毫不延迟地以口头或书面形式将其认为逾期的承诺仍属有效的意思通知受要约人即可。”可见，若承诺作出时（包括行为承诺和通知承诺）已经逾期或者作出时未逾期但送达要约人时势必逾期（指通知承诺），对此类逾期承诺，除要约人及时以口头或书面方式向受要约人表示承诺外，原则上是无效的。
（2）《公约》第21条第2款规定：“如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表明，依照它寄发时的情况，只要邮递正常，它本来应当是能够及时送达收件人的（但事实却由于传递的延误而迟到了），则此项逾期的承诺应认为具有承诺的效力，除非要约人毫不迟延地用口头或书面形式通知受要约人，表示他的要约已因承诺逾期而失效。”可见，若一项承诺（仅指通知承诺）在作出时并未逾期也不会势必逾期，而是由于载有承诺的信件或其他文件传递不正常，使得承诺在送达要约人时逾期了。对这种因传递延误而逾期的承诺，除非要约人及时以口头或书面方式向受要约人表示反对，否则仍构成有效承诺。
通过以上对承诺有效条件所作的分析，我们已清楚地看到，无论对要约人还是受要约人来说，一旦发现某项承诺不符合上述有效条件时，均应作为反要约对待，而不能作为有效的承诺处理，否则一旦发生误解，都将给误解一方造成极为不利的后果或损失。
5．承诺的撤回
根据国际货物买卖合同公约的规定，承诺是可以撤回的，只要撤回的通知能于该项承诺原应生效之前或与其同时送达受要约人即可。
二、关于要约、承诺的标准格式之争
在现代商业交易中，使用标准格式合同的优点是显而易见的。其最大的一个优点就是可以最大限度地节省时间和花费。但这里有一个问题：标准条款的设计上，双方在各自的格式单中都想方设法地设计各种将自己责任降到最小而将对方责任增到最大的标准条款，以期自己的利益得到最大限度的保护。因此，在一项商事交易的达成阶段，双方往往各自设计自己的格式单，这样，双方一旦发生争执，就会出现一个问题：究竟应以哪一方的格式为准？这就是国际商法中的“标准格式之争”。
（一）“镜像规则”
首先需要一提的是“镜像规则”。该规则是普通法上的传统制度，1887年的Langellier v. Shaefer一案中曾对这一规则做出经典的归纳：“一方对另一方所发出的交易要约施加责任于前者，除非后者根据要约的条款对其予以承诺。任何对这些条款的修改和背离都将使要约无效，除非要约方同意这种修改和背离。”英国法上至今还一直沿用传统的“镜像规则”，要求承诺严格地与要约相符，否则将被视为反要约。
传统的“镜像规则”与合同法一般理论中追求当事人意思表示一致的价值取向相符，而且在实践中具有两方面的优势。一方面，它提供了某种程度的确定性，合同的形式与真实的合同条款没有差别，从而给当事人判断他们的行为提供了一个确切的标准；另一方面，这一规则提供了一个适用于所有类型合同的统一标准。
但传统的“镜像规则”在面对现代商业交易中的格式之战时则显得过于严格和机械，它所采取的“全有或全无”的方式使得法官只能在买方或卖方的格式单中选择其一，而不能从真正的意义上去判断双方达成一致的条款，而且将会鼓励当事人竞相使用格式单并通过履行合同条件下的“最后一枪理论”争取自己的格式单得以适用。
（二）“最后一枪理论（the doctrine last shot）”[4]
英国法中对格式之争问题的处理方法不少，其中“最后一枪理论”仍然有一定市场。“最后一枪理论”是在英国BRS v. Crutchley（1967）先例中确立的：原告把一批威士忌酒交给被告储存，原告的司机交给被告一张交货条（delivery note），上面写明适用原告的“运输条件”（第一枪），被告在交货时注上了一句：“按（我方）条件收货”（第二枪，在本案中也即最后一枪）。上诉法院适用了传统的理论，认为被告在交货条上加批的文字等于反要约，而原告交货储存则是以行为表示接受，“最后一枪”的发出者赢得了战斗。
该理论是指当合同双方坚持各自的条款时，如果一方继续坚持不让步，而另一方出于某种原因不再坚持了，甚至开始履行合同，那么坚持到最后的一方就是“开最后一枪”的人，合同条款则以其条款为准。例如，买卖双方就合同某条款有分歧，卖方这时发现市场正向着有利于自己的方向变化，接着明确告诉买方，如果买方不接受卖方的条款，卖方就要另择买主了。买方此时不再坚持了，也没有明确回答，却开来了信用证，这应该认为卖方是“开最后一枪”的，合同应以其条款为准。
从传统法律理论上讲，这一原则作为采用合同条款的依据是符合逻辑的，但在现代国际商务中还不是很科学，容易引起混乱。发展中国家的商人尤其应倍加注意，因为发达国家的商人有较丰富的商务经验，精通西方有关法律，他们的销售共同条件常常包括一些不公平条款，埋设“地雷”。而发展中国家的商人缺乏必要的商务经验，对西方法律往往一知半解，防范能力差，极易上当受骗。
“最后一枪理论”是一种简单快捷的解决格式之争的方法，但是，该理论在一定情况下不符合公平合理的原则，因此，为了适应时代经济发展的需要，英国法院在判例中对该理论进行了一系列改革。其中最经典的案例是上诉法院1979年判决的Butler Ma—chine Tool Co.Ltd v.Ex—Cell—O Corp.（England）。
【案例∕资料4-10：Butler Ma—chine Tool Co.Ltd v.Ex—Cell—O Corp. (England) 1979】
在该案中，原告Butler Ma—chine Tool Co.Ltd（卖方）向被告Ex—Cell—O Corp.（买方）发出要约，表示愿意按照73535英镑的价格向被告供应若干机器，在报价单的背面列出交易的详细条款，其中包含一个价格变动条款，授权卖方在必要时提高价格（第一枪）；被告（买方）按照自己的标准接受了要约，其中对报价并未提供任何变化的余地。被告（买方）的表格中附了回条，作为对方的确认书，请对方签字后寄回（第二枪）。原告收到订单后，回信说：“我方确认收到贵方要求购买机器的正式订单，根据修改后的报价单在10至11个月内送货（最后一枪）。”后因机器价格上涨，原告在交货时请求将价格提高2892英镑，被告拒绝支付。双方对于谁应当承担机器涨价的费用发生争议，原告起诉。
初审法官判决原告胜诉，被告上诉。上诉法院推翻原判，改判被告胜诉。
上诉法院参与审理的三位法官一致同意，判决以被告的条款为准。但他们分别采取了不同的方法，得出了相同的结论。Lawton和Bridge认为，应当依照传统的要约和反要约规则，来解决本案中的格式问题。原告发出的要约，经被告修改后，作为一项反要约寄回原告，原告作了回信，该回信就是承诺。因此，应当以被告的条款作为合同条款，也就是说，合同中不包括价格变化条款。Denning法官在本案中的观点充分体现了英国普通法的随机应变精神，对美国合同法及其国际经济法层面上的规则也产生了一定影响。Denning法官认为，传统的要约—反要约—拒绝—承诺的分析方法已经过时了，更好的方法是考察双方当事人在签订合同过程中交换的所有文件以及这些文件或者当事人的行为所发出的信息，不管他们是否在所有重要的方面都达成了一致。接着，Denning法官针对格式问题，具体提出了三种方法：
（1）确认了“最后一枪理论”。Denning法官指出，如果一方提出了最新的条款和条件，只要另一方不反对这些条件，就表示他同意。在这种情况下，应适用“最后一枪理论”。
（2）在某些情况下，先开枪的一方赢得格式之战。Denning法官认为，如果一方发要约按制定价格及背面的条款出售货物，而买方发订单订货，意在承诺要约，但订单背面印有买方自己的与卖方大为不同的标准条款。这时，如果两个格式的区别如此之重大以至于影响了价格，则不得允许买方利用这一区别，除非他已特别提请了卖方的注意。也就是说，如果这种区别属于合同中的实质性条款，买方又没有特别提请对方的注意，合同的条款应以卖方的条件为准。
（3）用合情合理的默示条款替代相冲突的条款。Denning法官指出，如果双方的格式有差异，就应该拿到一起来解释。如果分歧能够协调并得到融洽的结果，那么皆大欢喜；如分歧无法调和，说明它们互相矛盾，那么这些冲突应被删除，代之以合情合理的默示条款（reasonable implication）。Denning法官的贡献在于，他不主张机械地适用以前的传统的理论，如“最后一枪理论”，而针对具体情况，将合同的条款分成实质性条款和附属性条款，根据公平合理的原则，采取不同的方法来处理格式问题。可见，Denning法官的上述改革适应世界法律发展的潮流，在国际商事法律方面产生了一定的影响。
（三）1980年《联合国国际货物买卖合同公约》（CISG）的规定
因“镜像规则”的要求过于严格，许多国家的立法以及国际公约、国际惯例在坚持“镜像规则”的同时又对其进行微调，其中以《公约》的规定较为典型。
《公约》第19条第1款在一般规则的层面上严格地坚持了“镜像规则”，规定“对要约表示承诺但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项要约，并构成反要约”。第2款对一般规则进行了变通处理，规定“对要约表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的时间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及承诺通知书中所载的更改为准”。第3款对“实质性变更”进行解释，规定“有关货物的价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件”。第19条规定了一般情况下对格式之战的处理。从总体上看，公约对“镜像规则”的变通是非常有限的，虽然在第2款中开了一个口子，允许对要约进行非实质性变更且要约人未及时反对的承诺生效，并依照该承诺对要约的变动确定合同条款，但第3款对“实质性变更”的解释几乎涵盖了合同所有的主要条款，使得“非实质性变更”在事实上是相当困难的，等于把口子大部分又给缝上了。
可见，《公约》的规定并没有解决传统的“镜像规则”在解决格式之战时所存在的弊端。一方面，格式之战下合同成立的限制条件过多；另一方面，“最后一枪理论”的采用更加剧了格式之战的激烈程度，当事人为使自己的格式单成为合同条款而竞相发出格式单以求自己赢得“最后一枪”，同时在确定合同条款时采取非此即彼的方法仍无从确定双方的合意之所在。因此，不得不指出，《公约》对“镜像规则”的变通和改进在相当大程度上是不成功的。
（四）美国《统一商法典》（UCC）的规定
美国《统一商法典》（UCC）则在相当程度上实现了对“镜像规则”的变革，集中体现在UCC第2～207条的规定上。该条第1款规定：“明确且及时表示的承诺或者在合理时间内发出的确认书生承诺之效力，即使它规定了与要约条款或双方约定之条款不同的附加条款，但承诺人明确表示其承诺以要约人同意该附加条款或不同条款为条件的除外。”这一款的规定废弃了“镜像规则”中承诺必须与要约相一致的要求，只要是明确及时的非限定性承诺即可生效，使得格式之战下合同的成立较为容易。UCC考虑到商人很少关心和阅读合同背面的一般条件，如果买方发出订单，卖方发回销售确认，只要双方文件中的正面条件（品种、数量、价格）相符，即使背面条款不符，合同仍可成立。UCC的此种考虑在格式之战条件下是有其现实意义的，避免了大量正面条件已达成一致的合同因背面条款相歧而归于不成立，或将它们成立与否归因于此后捉摸不定的当事人行为，缓消了“镜像规则”所表现出来的僵硬和机械，有利于商业交易的进行。
合同成立之后所面对的另一个棘手问题就是合同条款的确定问题。UCC第2～207条第2款在一般情况下采用“第一枪理论”，规定“附加条款应解释为补充合同之建议”，因此在要约方未对此建议表示认可的情况下，合同以要约的条款为准。但更为重要的是，第2款在一般规定之后做出了一个“商人特别规定”，即“在商人之间，此类条款构成合同内容，但以下情形除外：（a）要约明确规定承诺仅限于要约之条款的；（b）附加条款或者不同条款实质上改变了要约的；（c）要约人在收到有关此类条款的通知后于合理时间内发出异议通知的。”第2款中的这一“商人规定”主要是针对格式之战，采纳了有限制的“最后一枪理论”，限制来自对要约人意思的保护（a项和c项）以及非实质性变更的要求（b项）。前者属惯常条款，也在情理之中，值得注意的是“实质性变更”的问题。因有些条款通常“实质性改变”了合同，如果在另一当事方未明确知悉时即被纳入合同将会产生意外或极不公平的结果，典型的这类条款有否认一般性担保的条款、在某种情况下要求保证交付90％或者100％的货物的条款而行业惯例允许有更大数量的误差、保留卖方在买方未能如期偿付发票时取消合同的权利的条款、要求在比习惯所允许的时间或者比合理的时间短得多的时间内主张违约情形的条款。对于“实质性改变”的理解，有学者将其与商业惯例相联系，指出“一个条款被认为是实质性改变，如果其与一般商业交易中的惯常条款有显著不同，这一标准换言之就是将条款与主导的贸易习惯相比较”。与公约相比，UCC对“实质性变更”的理解显然较为狭窄，仅限于某些对当事人根本性利益造成不利影响的重大条款，使得在较多的情况下，合同的条款依照承诺的变更确定。本款的规定在实质上仍未超出“镜像规则”下非此即彼地确定合同条款的路数，只是单方面地倾向于将承诺的条款作为合同条款的基础，不能说是在格式之战下探寻双方当事人合意的真实所在，不能真正地考虑到双方的利益期待。UCC的这一规定具有一定的代表性，瑞典及北欧国家的有关规定也与此相类似。[5]
特别值得一提的是2003年的UCC第2编修订建议案。该修订建议案对原UCC第2～207条的规定进行了彻底的修改。从其内容来看，修订建议案显得有些激进。原2～207条将一般规定与商人规定予以分开，这使得UCC在处理格式之战时较公约更为合理，修订建议案将两者予以合并。此外，修订后的第2～206条第3款进一步放宽了承诺生效的条件，将要约方的及时反对权排斥于外。修订条款的激进在很大程度上表现为过于偏重合同易于成立而忽视双方的个体利益。
（五）大陆法的规定
大陆法系的合同法理论强调双方当事人意思表示的一致，与“镜像规则”相符合，法律中的规定也多与公约相近。
《欧洲合同法原则》第2.208条也是根据承诺对要约的变更是否具有实质性及要约人是否有条件限定或及时反对来判断该承诺是否有效。
在德国法上，只有是对合同要约没有限制的同意的表示，法律才认为是一项承诺表示，将要约扩大、缩小或作其他变更的承诺，视为拒绝原要约而为新要约。[6]
中国台湾地区的法律认为，承诺表示仅限于其对要约为无限制的同意时，始被认为系属承诺，将要约扩张、限制或变更而为承诺者，视为拒绝原要约而为新要约，若原则上同意但希望有些微小的变动或澄清的附加（非实体性变更），将此愿望告知要约人后要约人对新要约的沉默可因情况视为承诺。[7]
（六）中国《合同法》的规定
中国《合同法》的规定与《公约》极为相似。
根据该法第30条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”该法第31条进一步规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”
从以上规定可以看出，中国《合同法》第30条的规定与《公约》第19条几乎一致，这说明中国《合同法》实质上采用了“镜像原则”和“最后一枪理论”。需要指出的是，中国《合同法》第30条中有关实质性变更的规定，比公约中的规定多了“标的”和“履行地点和方式”，该添加说明中国《合同法》的规定比公约更严格，更保守，更容易导致合同生效概率的下降。
第三节 买卖双方的义务
国际货物买卖合同是双务合同，因此买卖双方的权利义务是相互对应的。卖方的权利就是买方的义务，反过来，买方的权利就是卖方的义务。买卖双方的义务是买卖法的核心内容。本节主要论述买卖双方的义务。
一、卖方义务
毫无疑问，卖方的义务就是交货（Delivery）。《联合国国际货物买卖合同公约》所规定的卖方的三项义务，都与交货有关。根据该《公约》的规定，卖方的义务主要有三项，分别是：交付货物、移交与货物有关的单据、将货物的所有权移转于买方。
（一）交货的时间和地点
1．交货时间
（1）若合同中有约定或者可以从合同中确定交货时间，则从其约定；
（2）若合同中规定了一段交货时间，则通常情况下卖方可以在该段时间内任一时间交货；
（3）在其他情况下，卖方应在订立合同后一段合理的时间内交货。
2．交货地点
如果合同中规定了交货的地点，则按照合同规定的地点交货。如果合同对交货地点没有作出规定，根据《公约》规定，卖方应按下述三种不同情况履行其交货义务：
（1）如果合同没有规定具体的交货地点，而该合同又涉及货物的运输，即要求卖方把货物运送给买方，如经由铁路或海运运交买方，则卖方的义务就是把货物交给第一承运人。在这种情况下，从货物按照合同规定交给第一承运人时起，风险即由卖方转移于买方。
（2）如果买卖合同既没有规定具体的交货地点，又不要求卖方把货物运送给买方，即合同中没有涉及卖方应负责运输的事宜，则按照《公约》的规定，如果该合同出售的货物是特定物，或者是从某批特定的存货中提取的货物，或者是尚待加工生产制造的未经特定化的货物，而双方当事人在订立合同时已经知道这些货物存放在某个地方，或者已经知道它们将在某个地方生产或制造，则卖方应在该地点把货物交给买方处置。
（3）在其他的情况下，卖方的交货义务是在其订立买卖合同时的营业地点把货物交给买方处置。所谓交给买方处置，是指卖方采取一切必要的行为，让买方能够取得货物。
但是，《公约》的上述规定只有在买卖合同对交货地点没有作出规定时才适用，如果双方当事人已经使用某种贸易术语明确规定了交货的地点，则卖方的义务就不是交到第一承运人或在特定货物的所在地交货，而是应当把货物交到指定地点。
此外，《公约》还规定，如果买卖合同涉及货物运输事宜时，即合同要求卖方通过承运人把货物运交买方时，卖方还应承担下列义务：
①如果按照合同或《公约》的规定，卖方要把货物交付给承运人以便运交买方，但货物并未打上标志，或以填写装运单的方式或以其他方式，将货物确定在该合同项下，则卖方必须向买方发出具体注明此项货物的发货通知。所谓把货物确定在合同项下，就是把货物特定化，指定以该项货物作为履行某一合同的标的。一般来说，卖方可以采取下列办法将货物特定化：a．在货物上标明买方姓名和地址；b．在提单上载明以买方为收货人或载明货物运到目的地时应通知某一买方。如果卖方未按上述办法或其他办法将货物确定在合同项下，他就必须向买方发出一份具体指明货物情况的发货通知。
卖方把货物特定化是一项具有重大法律意义的行为。按照许多国家的法律，卖方将货物特定化，乃是货物的风险和所有权由卖方移转于买方的必要条件。在货物特定化之前，其风险和所有权原则上不移转于买方。
②如果卖方有义务安排货物的运输，他必须负责订立必要的运输合同，用适当的运输工具，按照通常的运输条件，将货物运到指定地点。
③如果卖方没有义务对货物运输办理保险（如FOB或CFR合同），则他必须在买方提出要求时，向买方提供一切可提供买方投保这种保险之用的必要资料，使买方能够投保。
中国《合同法》从第138条开始，对买卖合同的交货时间和地点作了如下规定：
①出卖人应当按约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付（第138条）；
②当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，可以达成补充协议或者按照交易习惯确定，否则，双方随时可以履行或者要求履行，但应当给对方必要的准备时间（第139条）；
③标的物在订立合同之前已经为买受人占有的，合同生效时间即为交付时间（第140条）；
④出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依《合同法》第61条仍不能确定的，适用下列规定：a．标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交买受人；b．标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物（第141条）。
（二）提交有关货物的单据
《联合国国际货物买卖合同公约》第34条规定，单据主要包括提单、保险单、商业发票、领事发票、原产地证书、重量证书、品质检验证书等。
该条还规定，若卖方有义务移交有关货物的单据，他必须依照合同规定的时间、地点和方式移交。若卖方在上述时间以前已经办理了移交手续，则可以在此时间届满之前对单据中任何不符合合同之处加以修改，但不得因此而使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支，而且买方保留公约规定的损害赔偿请求权。
中国《合同法》第135、136条也规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。
【案例∕资料4-11 《联合国国际货物买卖合同公约》第40条的应用——一个有特别意义的案子】[8]
某年2月，某中国公司与某美国公司签订合同，向美国公司购买一台4000吨压机。按合同规定，卖方提供的保证期在货物离港之日起18个月。但在合同保证期届满之后33个月，该压机发生了一次大的事故，经专家分析论证，事故的原因是传动装置中的一块防松板因金属疲劳而断裂，使得动力不能传递而致。按美国公司随机器提供的使用手册，原设计的防松装置应是一个方块状的防松键，美国公司在制造过程中将其更换为一块较薄的防松板。事故发生后，美国公司以合同规定的保质期已过，他们不再负有义务为由，拒绝来中国确定事故的原因和修复压机。中国公司只好通过自身努力将压机修复，因此发生数百万元人民币的费用，并且压机的工作寿命也受到影响。
于是，中国公司委托律师事务所向美国公司提出索赔，但美国公司却以合同规定的保证期已过以及压机质量无问题、事故是中国公司使用维护不当为由拒绝。
案情点评：
本案的争论焦点问题有两点：
一是在合同规定的保证期已过的情况下，中国公司是否有权获得赔偿；
二是将原设计的防松键更换为防松板是否构成货物与合同不符。
本案依据的是《公约》第40条以下三个适用条件：
第一，货物与合同不符。
本案事故的原因是由于传动装置中的防松板因疲劳而断裂所致。按合同规定，压机设计的某些图纸是要经过中国公司的批准才能通过的，但导致事故发生的传动防松部件，并不属于需要中国公司批准的设计，合同的附件也没有要求这里必须使用防松键。因此，美国公司可以对这部分无须经用户批准的部件加以变更。因此从合同法上讲，美国公司使用防松板代替了防松键，这一行为本身并不构成违约。
至于美国公司所做的变更在技术上是否合理，为此双方各自聘请了技术专家出庭提供专家证言。美国专家用了大量的技术分析认为，用防松板代替防松键功能效果不受影响，甚至更好。因此，仲裁庭认为中国公司没有举出充分的证据证明防松板的功能效果比原来设计的防松键差。
但是，中方同时提出的另一个争议点是，无论防松板和原来设计的防松键相比有无不当，这一制造上的变更使得它的安装变得更加复杂麻烦，而美国公司没有对因其改变设计而变得复杂的安装作出说明并告知不适当安装的危险性，他们的技术人员到中国公司现场验证时也没有提出这一点。
正是这一点被仲裁庭所采纳，认为虽然将防松键变更为防松板本身不能证明有什么不当，但改用了防松板后，使得其安装变得复杂，容易出现多种安装上的失误，而这些安装上的错误都会导致防松功能的失效并导致事故的发生。
因此，美国公司在这一设计上的变更，没有对变更后的安装作出适当的说明，加上存在各种错误安装的可能性使得这一变更很危险，这两者结合使得实际交付的货物不符合合同。
第二，卖方已知道或不可能不知道。
合同法的基础是契约自由的原则，合同当事人自愿订立的保证期条款应当得到承认和执行，而《公约》第40条的适用就是否定了当事人约定的保证期的效力，因此，通常认为这一条只是在特别的情形或例外的情形之下才适用的。这里的问题是如何掌握判定“已知道或不可能不知道”的标准的问题。
证据表明，美国公司确切地知道存在错误安装的可能性及其危险性。
仲裁庭认定美国公司是“有意不顾与货物不符合同明显相关的显而易见的事实”。
第三，卖方没有告知买方。
美国公司争辩说，在给中国公司的使用手册中的防松装置为防松键，而实际使用的防松板上打有戳记，因此他们实际上将这一部件的更换“告知”了中国公司。仲裁庭认为，这一点不够《公约》要求的告知义务。
买方从有关文件或其他情形应当能够推知货物不符合同，这是不够的。并且，本案货物不符合同的要点在于防松板的安装上，美国公司并没有告知中国公司有关安装的要求，这一点导致了事故的发生。换句话说，即使美国公司将更换部件的情形告知了中国公司，而没有进一步提供正确安装的信息和其中的危险性，也是不够的。
中方律师依据《联合国国际货物买卖合同公约》第40条提起仲裁，最终仲裁庭裁定，美国公司应承担责任。
在此情况下，美国公司同意赔偿并提出和解，中国公司不久即收到美国公司支付的赔偿款100多万美元，此案圆满得到解决。
附：《联合国国际货物买卖合同公约》第38、39、40条。
第38条：（1）买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物。（2）如果合同涉及货物的运输，检验可推迟到货物到达目的地后进行。（3）如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时已知道或理应知道这种改运或再发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行。
Article 38: (1) The buyer must examine the goods, or cause them to be examined, within as short a period as is practicable in the circumstances. (2) If the contract involves carriage of the goods, examination may be deferred until after the goods have arrived at their destination. (3) If the goods are redirected in transit or redispatched by the buyer without a reasonable opportunity for examination by him and at the time of the conclusion of the contract the seller knew or ought to have known of the possibility of such redirection or redispatch, examination may be deferred until after the goods have arrived at the new destination.
第39条：（1）买方对货物不符合同，必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方，说明不符合同情形的性质，否则就丧失声称货物不符合同的权利。（2）无论如何，如果买方不在实际收到货物之日起两年内将货物不符合同情形通知卖方，他就丧失声称货物不符合同的权利，除非这一时限与合同规定的保证期限不符。
Article 39: (1)The buyer loses the right to rely on a lack of conformity of the goods if he does not give notice to the seller specifying the nature of the lack of conformity within a reasonable time after he has discovered it or ought to have discovered it. (2) In any event, the buyer loses the right to rely on a lack of conformity of the goods if he does not give the seller notice thereof at the latest within a period of two years from the date on which the goods were actually handed over to the buyer, unless this timelimit is inconsistent with a contractual period of guarantee.
第40条：如果货物不符合同规定指的是卖方已知道或不可能不知道而又没有告知买方的一些事实，则卖方无权援引第38条和第39条的规定。
Article 40: The seller is not entitled to rely on the provisions of articles 38 and 39 if the lack of conformity relates to facts of which he knew or could not have been unaware and which he did not disclose to the buyer.
（三）卖方的担保义务
所谓卖方的担保，是指卖方保证其所出售的货物具备某种特征、性能以及他对货物享有完全的所有权。如果实际上货物未能达到这些标准，卖方就要承担相应的责任。
卖方的担保义务包括两项：品质担保和权利担保。
1．品质担保
大陆法把卖方对货物的品质担保义务称作对货物的瑕疵担保义务，即卖方应该保证他所出售的货物没有瑕疵（但买方在缔约时已经知道有瑕疵的除外）。英美法对卖方品质担保义务规定得更为详细。
（1）大陆法系国家的有关规定
根据德国民法典第459条的规定，卖方应对买方担保其所出售的货物在风险转移于买方时没有灭失或减少其价值，或降低其通常用途或合同预定的使用价值的瑕疵。并规定，卖方应担保在风险责任转移于买方时确实具有他所担保的品质。但是，如果买方在订立买卖合同已经知道出售的标的物有瑕疵者，卖方可以不负瑕疵担保的责任。
（2）英美法系国家的有关规定
英美法系国家关于卖方对货物的品质担保和权利担保规定得更为详细和具体。而且使用了明示条件和默示条件、明示担保和默示担保等专门术语。其中具有代表性的是英国1979年的《货物买卖法》和美国的《统一商法典》。
①英国法的规定
英国法有关卖方的品质担保的规定，主要内容体现在英国《货物买卖法》的有关规定中。按照修改后的《货物买卖法》第12～15条的规定，卖方所出售的货物必须符合下列默示条件（Implied Condition）：
第一，如果货物是凭说明（Description）出售时，卖方所交付的货物必须与说明相符。
第二，如果卖方是在经营业务中（营业中）出售货物，则应承担该项货物必须具有商品销售品质的默示条件，除非该项货物的缺陷在订约之前已经特别提醒过买方注意，或者买方在订约之前已经对货物进行过检查，而此种缺陷通过检查是应当能够发现的。
按照英国法律的解释，如果依照对该项货物所作的说明、货物的价格及有关情况，该项货物能适合于这类货物通常所具有的用途，即应认为具有商销的品质。
第三，如果卖方是在经营业务中出售货物，而且买方已经明示地或默示地让卖方知道，他要求货物须适合于某种特定的用途，这就有一种默示条件，即卖方按合同所提供的货物应当合理地适合这一特定用途，不论这种特定的用途是不是属于通常所提供的这种货物所具有的用途。除非有情况表明，买方并不信赖也没有理由信赖卖方有技能和判断力去选供符合这种特定用途的货物。
第四，凭样品成交（By Sample）的买卖合同，应认为包含下列三个默示条件：
a．卖方所交的货物在品质方面必须与样品相符；
b．买方应有合理的机会把样品与整批货物进行比较；
c．卖方所交的货物应当没有任何对样品进行检验所不能发现的、不合商销的缺陷。
第五，如果在交易中既有样品又有说明，则卖方所交的货物必须与样品及说明一致。
②美国法的规定
美国《统一商法典》把卖方对货物的担保义务分为明示担保（Express Warranties）和默示担保（Implied Warranties）两种形式。
第一，明示担保。
所谓明示担保，是指卖方直接对其产品的品质作出保证。明示担保是买卖合同的一个组成部分，并且是买卖双方达成交易的基础。明示担保可以通过以下三种方式产生：
a．如卖方对买方就有关货物的品质作了事实的确认或许诺，并成为交易基础的一部分，就构成一项明示担保，即保证所出售的货物的品质与该项事实的确认与许诺相符。这种对事实的确认或许诺可以见诸货物的标签、商品目录，也可以载入合同。例如，在销售汽车轮胎的合同中载明“保证轮胎安全行驶3万公里”，出售服装的标签上写明“100％纯棉”，都属于卖方所作的明示担保。
b．对货物所作的任何说明，只要是作为交易基础的一部分，就构成一种明示担保，即出售的货物应与该项说明相符。对货物的说明可以采取文字、图表、图画、蓝图等多种方式，产品的技术说明书如果作为交易基础的一部分，也可以构成明示担保。
c．任何作为交易基础一部分的样品、模型（Model），也是一种明示担保，即出售的全部货物应与样品或模型相符。
根据美国《统一商法典》的规定，卖方在合同中并不需要使用诸如担保或保证等郑重其事的字眼或者必须要有成立担保业务的特别意思，才能产生明示担保的效果。即使卖方没有采用“担保”、“保证”之类的概念，只要符合上述三种情况之一，就可以产生明示担保的效力。但是，如果卖方只确认货物的价值，或者只对货物提出某些意见或表示赞许，则不能成为明示担保。
第二，默示担保。
所谓默示担保，是指不是由双方当事人经过交易磋商订立的，而是法律规定应当适用于买卖合同的、只要买卖双方在合同中没有相反的规定，这种默示担保就依法适用于他们之间的买卖合同。按照《统一商法典》的规定，默示担保主要有以下两项：
一是关于商销性的默示担保。所谓商销性的默示担保，是卖方向买方保证，他所销售的货物必须符合以下几点要求：
a．合同项下的货物在该行业中可以无异议地通过检查；
b．如果出售的货物是种类物，必须具有该规格范围内的良好平均品质；
c．货物应适合于一般的用途；
d．除合同允许有差异外，货物的每一单位和所有单位在品种、品质和数量方面都要相同；
e．如果合同有此要求，应把货物适当地装入容器，加上包装和标签；
f．货物须与容器或标签上所允诺和确认的事实相符。
卖方如果违反提供具有商销性货物的默示担保，可能会带来十分严重的后果。他不仅要对违约所造成的直接经济损失负责，而且要对此而引起的人身伤害和财产损害负责，其赔偿的对象不仅限于买方本人，而且可以伸展到一切有关的人，如买方家属、亲友、客人等，这就是所谓产品责任（Product Liability）。
二是关于适合特定用途的默示担保。美国《统一商法典》第2～315条规定，如果卖方在订立合同时有理由知道买方对货物所要求的特殊用途，而且买方信赖卖方的技能和判断力来挑选和提供合适的货物，则卖方就承担了货物必须符合这种特殊用途的默示担保。
按照《统一商法典》的规定，无论明示担保还是默示担保，当事人都可以在合同中予以排除、限制或变更（产品责任除外）。
但是在实际中，卖方要排除明示担保的责任是相当困难的。因为按照《统一商法典》的规定，如果双方当事人在交易的过程中，既有关于形成明示担保的言辞或行动，又有否定或限制这种担保的言辞和行为，那么对于所有这些言辞和行为都应尽可能作一致的解释。如果两者之间有矛盾，就应认为卖方有明示担保的义务。假如卖方已向买方做出一项明示担保，但又在书面合同中规定，排除一切明示和默示的担保。在这种情况下，排除担保的规定是无效的，卖方所做的明示担保仍然有效。
如果卖方想要排除或限制商销性的默示担保，他在言辞上必须使用“商销性”这个字眼。如果排除默示担保的条文是载于书面合同的，则必须醒目、显眼，并采用大号字体或不同颜色，以便引起买方的注意。美国法学院有些判例认为，如果排除默示担保的合同条款同其他条款在字体、颜色方面都完全一样的话，那是无效的。
根据《统一商法典》的规定，除上述一般原则以外，在下列三种情况下，卖方也可以排除或限制其对货物品质的默示担保：
第一，如果在交易时，卖方使用了“依现状（As Is）”、“含有各种残损（With All Faults）”或其他能引起买方注意的措辞，以表明卖方不承担任何默示担保义务。
第二，如果买方在订立合同以前，已经检验过货物或样品、模型等，或者买方拒绝进行检验，则卖方对于通过此项检验本应能发现的缺陷，就不承担任何默示担保义务。
第三，根据双方当事人过去的交易习惯、履约做法或行业惯例，也可以排除卖方的默示担保义务。
但是，在任何情况下，卖方都不得在合同中事先排除由于产品的责任引起的损害赔偿义务。
（3）《公约》的规定
关于货物的品质担保，《公约》规定，卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。除双方当事人另有协议外，卖方所交货物应当符合下列要求，否则即认为其货物与合同不符。具体包括：
①货物应适用于同一规格货物通常使用的用途。
②货物应适用于订立合同时买方曾明示或默示地通知卖方的任何特定用途，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对他来说是不合理的。
③货物的质量应与卖方向买方提供的货物样品或模型相同。
④货物应按同类货物通用的方式装入容器或包装，如无此种通用方式，则应按足以保全和保护货物的方式装入容器或包装。
但是，如果买方在订立合同时已经知道或不可能不知道货物有不符合合同的情况，卖方就无须承担上述与合同不符的责任。
（4）中国法的规定
中国《合同法》对此问题的规定如下：
①出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求（第153条）；当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确的，适用合同法第61、62条规定（第154条）。
②凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明；出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同（第168条）。凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准（第169条）。
③出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依《合同法》第61条仍不能确定的，应当按照通用的方式包装；没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式（第156条）。
2．权利担保
卖方的权利担保义务，是指卖方应保证对其所出售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的权利，并且任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。从而使买方可以“安安稳稳”地占有从卖方手中获取的货物。
卖方的权利担保义务包括三个方面的内容：
（1）卖方应保证对其出售的货物享有合法的权利（Sell's right to sell the goods）；
（2）卖方保证在其出售的货物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权；
（3）卖方应保证他所出售的货物没有侵犯他人的权利，包括知识产权。
各国法律一般都规定，以上三项是卖方的法定义务，买卖合同对此有无规定，不影响卖方对此义务的承担。
《公约》第41条规定，卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或请求的货物，除非买方同意在受制于这种权利或请求的条件下，收取该货物。例如：A公司出售一批货物给B公司，此时有一个C公司对此项货物主张权利（right）或者提出一个请求（claim），最终C公司胜诉，则作为出卖人的A公司，必须对买受人B公司承担责任；如果最终C公司败诉，A公司是否对B公司承担责任呢？根据公约的规定，也须承担。因为作为买卖合同的卖方，他有义务对买方保证他的货物是第三方不能提出任何权利和请求的货物。
《公约》第42条规定，卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权提出任何权利或请求的货物。
在国内买卖中，一般只涉及侵犯本国所保护的工业产权或其他知识产权；而在国际交易中，侵犯工业产权或其他知识产权还涉及卖方国家以外的其他国家，像进口国或转售国。国际买卖也因此比国内买卖要复杂得多。例如，卖方所交付的货物可能既没有侵犯卖方国家所保护的工业产权，也没有侵犯买方国家所保护的工业产权，但由于买方把这批货物转销往其他国家而侵犯了该转售国所保护的工业产权或其他知识产权。
在国际货物买卖中，第三方以知识产权为基础就货物主张权利或要求的情形可能出自以下几种原因：
（1）卖方交付的货物是没有得到作为专利技术拥有方的第三方许可而制造的；
（2）卖方交付的货物冒用了第三方的商标，或即使卖方使用的是自己的商标但因未在销售地国家登记注册，而被第三方在该国抢注的；
（3）卖方交付的货物侵犯了第三方的其他知识产权如版权等，或在保护服务标记、厂商名称、货源标记和原产地名称的国家，卖方未经第三方许可而冒用的。
针对上述情况，《联合国国际货物买卖合同公约》第42条规定，卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权提出任何权利或请求的。同时公约考虑到实际交易中的复杂情况，也为了平衡买卖双方的利益，避免买方滥用权利，在第42条中还就买方行使权利规定了一定的限制条件：
（1）时间限制条件。卖方只有当其在订立合同时已经知道或不可能不知道第三方对其货物会提出知识产权方面的权利或请求时，才对买方承担责任。订立合同的时间就是时间限制条件，换言之，如果卖方在订立合同之后知道或不可能不知道第三方会对其货物提出知识产权方面的权利或请求，则不承担责任。这里关键的一点就是要理解“已经知道或不可能不知道”这一术语的含义。联合国贸发会秘书处对这一术语作了这样的解释：如果卖方事先得知买方使用或转售货物的国家，且第三方在这些国家获得了知识产权的保护，就可推定卖方知道或不可能不知道。
（2）地域限制条件。卖方并不是对第三方依据任何一国的法律所提起的工业产权或其他知识产权的权利或请求都要向买方承担责任，而只是在下列情况下才须向买方负责：①如果在订立合同时已知买方打算把该项货物转售到某一个国家，则卖方对于第三方依据该转售国法律所提出的有关工业产权或其他知识产权的权利或请求，应对买方承担责任。②在任何其他情况下，卖方对第三方根据买方营业地所在国法律所提出的有关侵犯工业产权或其他知识产权的权利或请求，也应对买方承担责任。
（3）如果买方在订立合同时，已经知道或不可能不知道第三方对货物会提出有关侵犯工业产权或其他知识产权的权利或请求，则卖方对由此而引起的后果不承担责任。这里的买方“知道”可以是自己了解到的，也可以是卖方的告知。至于如何推定买方“不可能不知道”则是比较困难的。但如果买方同主张权利的第三方在相同货物上有过贸易往来，或因侵犯第三方的相同知识产权而遭受过指控的话，则可以认为买方在订立合同时“不可能不知道”第三方会对货物提出有关侵犯工业产权或其他知识产权的权利或请求。
（4）如果第三方所提出的有关侵犯工业产权或其他知识产权的权利或请求，是由于卖方按照买方提供的技术图纸、图案或其他规格为其制造产品而引起的，则应由买方对此负责，卖方不承担责任。
（5）在卖方应当承担知识产权担保义务的情况下，若买方已经知道或理应知道第三方会对货物提出基于知识产权的权利或请求，而不在合理时间内通知卖方，那么买方就丧失了要求卖方对其承担责任的权利。除非买方对未及时通知卖方能提出合理的理由。
在国际货物买卖中，知识产权的担保问题涉及面很广。在发生第三方对货物提出有关侵犯知识产权之请求的诸情形中，有一典型现象，即平行进口（又称灰色市场）问题。专利产品的平行进口是指未经授权的进口商在某项专利已获进口国法律保护的情况下，仍从国外购得专利权人或其专利被许可人生产制造或销售的此项专利产品，并输入该进口国销售的行为。这里的进口国作为第三人专利权的授予国，可以是买方预往转售国或做其他使用国，也可以是买方营业地所在国。无论是哪种情况，只要发生第三方基于知识产权的请求，国际货物交易中的买卖双方关于知识产权的担保问题也就随之而来。如果《联合国国际货物买卖合同公约》缔约国间的当事人在买卖合同中没有排除该公约的适用，该公约就自动地适用于该合同。对于第三方即专利权人提出的平行进口专利侵权，合同当事人就可以根据公约第42条的规定与实际情况要求对方为自己承担责任或者是合理分担责任。
作为国际货物交易中的买卖双方，为避免或减少因知识产权引发的纠纷应当主动采取一些对策。对于卖方而言，在确定向买方国家出口其货物时，就要对货物可能涉及的知识产权进行检索或要求买方在这一方面给予协助，提供有关的资料，以尽量减少由于知识产权信息不灵而在日后产生知识产权担保方面的责任纠纷。作为卖方，还应当就自己出口的名牌产品，尽快到主要进口国登记注册商标以防止被他人抢注。对于买方而言，在确定从卖方国家进口其货物时，也要对货物可能涉及的相关知识产权问题有一个通盘了解。一方面应要求卖方提供与货物有关的专利、商标情况的资料；另一方面，应就本国、预往销售国或做其他使用国是否有相同的专利技术、注册商标等问题进行调查，必要时可以向专利机构或专利律师进行咨询。
根据《联合国国际货物买卖合同公约》第6条的规定，该公约的适用不具有强制性，双方当事人可以修改该公约任何条款的效力。买卖双方进行货物交易时可以在合同中订立有关知识产权担保问题的条款，以此来排除《公约》第42条的效力。这样做明确具体，也是一种避免或减少这方面纠纷的有效办法。需要特别指出的是，《联合国国际货物买卖合同公约》第42条实际上仅就涉及“第三方能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物”时，对买卖双方的权利与义务问题作出了规定，没有也不应该就买卖双方对第三方主张的权利或要求以及第三方是否和如何实施其主张作出规定。买卖双方在合同中订立有关知识产权担保条款时也应遵循上述原则。
中国《合同法》对以上问题也作了规定。具体如下：
（1）《合同法》第132条规定：出卖人出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。
（2）《合同法》第150条规定：出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。
（3）《合同法》第152条规定：买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外；买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担前述权利担保义务。
（4）对涉及知识产权的权利担保问题，我国法律目前尚未作出规定。
【案例／资料4-12】
中国A公司（买方）与日本B公司（卖方）订立一国际货物买卖合同，标的为某专利产品10000件。中国A公司将其中的6000件出售给韩国C公司，但因为侵犯韩国某公司的专利权而被韩国C公司索赔。问：
（1）若日本公司在订立合同时不知道韩国公司会提出专利索赔，是否承担责任？若日本公司已经知道或者不可能不知道呢？
（2）若韩国公司依据中国法对中国公司索赔，而日本公司不知道该批货物将出售给韩国公司，日本公司是否承担责任？
（3）若中国公司在订立合同时，已经知道或者不可能不知道韩国公司会提出有关专利侵权赔偿，日本公司是否承担责任？
（4）若该产品是由日本公司根据中国公司提供的技术图纸制作的，日本公司是否承担赔偿责任？
3．货物的检验问题
在国际货物买卖中，买方对于货物的检验权是其一项不可剥夺的权利。《联合国国际货物买卖合同公约》第58条明确规定：“买方在未有机会检验货物前，无义务支付价款，除非这种机会与双方当事人议定的交货或支付程序相抵触。”买方的这项权利是与卖方应当提交与合同相符的货物的义务相对应的。卖方必须提交与合同相符的货物，法律上称之为品质担保义务。按照买卖法的一般原则，如果合同已对货物的品质、规格有具体规定，卖方应按合同规定的品质和规格交货；如果合同没有具体规定，则卖方所交货物应符合法律规定的要求（《公约》第35章第1款）。根据合同或法律所作出的检验结果，是判断卖方提交的货物是否与合同相符的标准，也是买方据以向卖方索赔的依据。
根据《公约》的有关规定及货物检验的具体操作，买方在货物的检验中要注意以下几点：
（1）合同中的检验条款。在国际货物买卖合同中，通常订有内容详细的检验条款。主要包括以下内容：
①检验时间和地点。包括如下几种做法：a．工厂检验；b．装船前或装船时在装运港检验；c．进口国目的港检验；d．出口国装运港检验，进口国目的港复验；e．装运港检验重量，目的港检验品质。
②检验机构。一般是由专业性的检验部门或检验企业来办理，包括：官司方机构（如中国进出口商品检验局），非官司方机构（如SGS），工厂企业，用货单位设立的化验、检验室。
③检验证书。如品质检验证书、重量检验证书、质量检验证书等。检验证书一般由卖方根据信用证条款提交给银行，作为结汇的单据。
应该说，详尽的检验条款保护了买方的利益，并能督促卖方提交与合同质量标准相符的货物。
（2）买方检验权的丧失。买方对货物的检验权与其声称的货物质量与合同不符的索赔权有着密切的联系，如果索赔权已经丧失，则检验权也失去其意义。具体说来，检验权的丧失包括如下几种情况：
①合同约定的检验期限已过；
②合同约定的索赔期限已过；
③买方没有在发现货物与合同不符之后的合理期限内向卖方提出索赔，丧失了声称货物不符合合同的权利；
④买方表示无条件地接受货物；
⑤买方所做的检验不符合合同的规定，如没有通过约定的商检机构进行检验。
（3）货物的检验与风险转移的关系。所谓风险转移是指货物可能遭受的各种意外损失。这些损失是由意外事件造成的，而不是由一方当事人的行为或不行为造成的。风险转移是指在买卖合同的履行过程中，风险由卖方身上转移到买方身上。谁承担风险，谁就应当对意外事件所造成的损失承担责任。例如在FOB合同中，风险的转移是以船舷为界。在货物越过船舷之前，由意外事件而产生的损失就应当由卖方承担；而在此之后，则由买方承担。
《公约》第36条明确了卖方交货不符合合同的责任与风险转移之间的关系和区别：
①如果在风险转移于买方的时候，货物即与合同不符，卖方必须对此承担责任。
②在某些情况下，特别是货物有潜在缺陷的情况下，这种缺陷往往要在风险转移于买方之后，甚至要经过科学检验或投入使用一段时间之后，才能出现或显露出来，这时尽管风险已经转移于买方，但卖方仍然承担货物与合同不符的责任。因为这种缺陷在风险转移的时候实际上已经存在，只不过当时还不明显，等到风险转移于买方之后才变得明显而已。
③在某些情况下，卖方对货物在风险转移于买方之后发生的任何不符合同要求的情形应承担责任，如果这种不符合同要求的情形的发生是由于卖方违反了他的某项义务，包括关于货物在一定期间内将继续适合于其通常用途或某种特定用途的保证。
（4）买方的检验时间。在实践中可以有以下几种做法：
①买方可以在货物风险转移之前，对货物进行检验，如买方在卖方将货物装船前，到卖方的工厂、仓库对货物进行检验。但是，美国《统一商法典》规定，如果买方在订立合同以前，已经检验过货物或样品模型，或者买方拒绝进行检验，则卖方对于通过此项检验本应能发现的缺陷，就不承担任何默示担保义务。
②买方可以在货物风险转移时，对货物进行检验，但这种做法多运用于实际交货的情形，如EXW（工厂交货）、DDP（完税后交货）等情形。
③双方可以在货物风险转移之后，对货物进行检验，这是较为普遍的做法。《公约》第38条虽然在第1款规定了“买方应当在实际可行的最佳时间内检验货物”，但在第2款也规定“如果合同涉及货物的运输，检验可推迟到货物到达目的地后进行”。但是在这种情况下，买方就存在着一定的举证责任，他必须证明货物在风险转移时就存在着与合同不符的情况，这种缺陷不是由承运人或其他任何外来原因造成，或者证明货物在风险转移时符合合同，但由于其内在的缺陷，导致在货到目的地时货物与合同不符。例如，买方在收到货物时，外包装完好无损而货物质量与合同不符，或者虽然外包装损坏，但这种损坏是由于卖方没有按合同规定进行包装所造成。在一般情况下，这种举证责任是比较复杂的，有时甚至是难以举证的。
二、买方义务
买方的义务主要包括两项：支付货款和收取货物。
《公约》第三部分第3章对此作了规定。根据《公约》，买方的基本义务主要有两项：按照合同和公约的规定支付价款以及收取货物。《公约》的这一规定与各国的法律规定是基本一致的。德国民法典第433条规定，买方对卖方负有支付其约定的价金及受领货物的义务。英国1893年《货物买卖法》第27条规定，买方有义务按合同的规定接受货物和支付价款。在这个问题上，大陆法和英美法似乎没有什么区别。
（一）按照合同和公约的规定支付价款
根据《公约》的规定，在合同有规定的情况下，买方应按合同的规定支付价款。只有在合同无规定时，才依《公约》的规定支付价款。下面即介绍《公约》对买方支付价款的要求。
1．履行必要的付款手续
国际货物买卖中的结算程序往往比国内货物买卖的价款支付复杂得多。如果买方未能及时办理有关付款手续，则必然影响买方付款义务的履行，因此履行必要的付款手续是买方履行支付价款义务的前提。《公约》第五十四条规定：“买方支付价款的义务包括根据合同或任何有关法律和规章规定的步骤和手续，以便支付价款。”为支付价款而需履行的手续，因具体交易情况不同而有所区别。比如，在实行外汇管制的国家，该国的买方须在付款前申领到足够的外汇，以便履行付款义务。
2．待定货物价格的确定
在国际货物买卖关系中，价格问题是买卖双方最关心的问题之一。因此，价格条款也是合同实质性条款之一。如果合同已经对货物的价格作了明确规定，毫无疑问，买方应按合同规定的价格履行付款义务。但是，在国际货物买卖中，合同对货物价格不作规定的情形也并不少见。这种合同称为漏缺价格条款的合同。在合同没有规定货物价格的情况下，买方应按什么价格来履行付款义务呢？对此，《公约》作了专门规定。《公约》第55条规定：“如果合同已有效订立，但没有明示的情况下，双方当事人应视为默示地引用订立合同时此种货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格。”
这样，在国际货物买卖中，在合同没有明示或默示地规定货物价格的情况下，如果合同已有效订立，应适用订立合同时此种货物类似交易的通常价格。这里的关键问题是如何确定通常价格。在国际货物买卖中，对通常价格往往作广义的解释。如国际市场价格、买卖双方的习惯价格、卖方正常出售其货物的价格等均称为通常价格。为了确定一个比较合理的通常价格，《公约》第55条规定了确定通常价格的时间标准和交易标准。所谓时间标准，即以合同订立的时间为依据确定通常价格。根据这一标准，不管合同订立以后价格如何发生变化，均以合同订立时的通常价格为准。
3．支付货物价款的地点
这主要是指买方在什么地方履行付款义务的问题。根据《公约》第57条的规定，如果国际货物买卖合同对付款地点没有作出具体规定，则买方应在以下地点支付价款：
第一，以卖方的营业地作为付款的地点。
这里卖方的营业地是指合同成立时卖方的营业地。如果在订立合同后，卖方的营业地有变动，因而增加了买方的支付费用，卖方须承担该项费用。《公约》第57条（2）规定：“卖方必须承担因其营业地在订立合同后发生变动而增加的支付方面的有关费用。”例如，订立合同时卖方营业地在瑞士。按合同规定，信用证开到瑞士，在瑞士的银行议付。但在开出信用证后，卖方的营业地改到了美国。卖方要求将信用证改开美国某银行议付。在这种情况下，买方可以在新地点履行付款义务，但可以要求卖方承担因此而增加的支付费用。
第二，以移交货物或单据的地点作为付款的地点。
这主要适用于凭移交货物或单据支付货款的买卖。根据《公约》第57条的规定，在凭移交货物或单据支付价款的情况下，买方应在移交货物或单据的地点履行付款义务。《公约》实际上规定了两个付款地点，即卖方交货地点和卖方交单的地点。
卖方交货地点一般有以下几种情况：
（1）合同规定的交货地点；
（2）如果合同没有规定交货地点，则货物所在地是卖方的交货地点。如果货物是尚待制造或生产的，则货物生产或制造地是卖方交货地点；
（3）在合同没有规定交货地点的情况下，如果合同规定由卖方办理运输，则交货地点为卖方交给第一承运人的地点。如果是凭卖方移交货物作为买方付款的条件，则买方须根据情况在上述地点支付价款。
移交单据的地点一般取决于支付的方式。也就是说，采用不同的支付方式时，移交单据的地点就会有所不同。例如，在信用证支付方式中，卖方通常是向设在卖方所在地的议付行提交信用证要求的装运单据，由议付行审核单据后支付价款。然后，议付行再将单据转交给开证行，由开证行通知买方付款赎单。如果合同规定买方付款以卖方交单为条件，则卖方交单的地点就是买方付款的地点。
4．支付价款的时间
付款时间也是履行付款义务的实质性内容之一。对此，《公约》第50条作了详细规定。根据《公约》的规定，在合同没有规定付款时间的情况下，买方付款的时间由以下情况来决定：
第一，以买方付款作为卖方交货的条件。
《公约》第18条（1）规定：“买方必须于卖方按照合同或公约规定将货物或控制货物的单据交给买方处置时付款。卖方可以以支付价款作为移交货物或单据的条件。”根据这一规定，卖方履行交货义务的时间就是买方付款的时间，并且卖方要求在买方付款的情况下，才履行交货义务。这里卖方履行交货义务包括两种形式，即实际交货和象征性交货。所谓实际交货是指卖方以向买方交付货物的实物来完成其交货义务。所谓象征性交货是指卖方以向买方提供适当的装运单据来履行其交货义务。根据《公约》的规定，无论是哪一种形式的交货，卖方在履行交货义务时都可以要求买方支付价款。实际上，就是一手交钱，一手交货的买卖。双方的义务可以说是同时履行。不过这一条款的规定对卖方还是比较有利的，因为根据《公约》的规定，卖方可以以买方交钱作为交货的条件。
第二，先付款，后发运。
这是指在由卖方办理运输的情况下，卖方可以要求买方付款后再发运货物。《公约》第58条（2）规定：“如果货物涉及运输，卖方可以以（买方）支付价款后把货物或控制货物处置权的单据移交给买方作为发运货物的条件。”根据这一规定，卖方发运货物以买方付款为条件。也就是说，在买方未支付价款前，卖方可以不发运货物。
第三，先检验，后付款。
这是指买方在未有机会检验货物之前，没有义务支付价款。《公约》第58条（3）规定：“买方在未有机会检验货物前，无义务支付价款，除非这种机会与双方当事人议定的交货或支付程序相抵触。”《公约》的这一规定与英美法的规定比较接近。英国《货物买卖法》第34条规定，由卖方提交货物时，买方有权要求让他有合理的机会检验货物。美国《统一商法典》第2513条规定：“除另有约定外，货物经提交、交付或依合同确认时，买方在支付货款或接受货物前，有权在适当的时间和地点，以合理的方式进行验货。”
但是，在国际货物买卖中，只有在实际交货的情况下，买方才有机会在付款之前对货物进行检验。在象征性交货中，如果买方一定要求在付款之前对货物进行检验几乎是不可能的。因为在象征性交货中，卖方只要呈交了符合合同要求的单据，即可提取货款，买方也有付款的义务。这时，买方根本无法对货物进行检验。只有等货物到达目的港后，买方才有机会检验货物。为了解决这一问题，《公约》允许当事人在合同中作出与此相抵触的约定。例如，双方当事人可以在合同中约定：“以装运港检验证明为付款依据，但货到目的港后买方有复验权，并以到岸品质、重量证书作为提出索赔的依据。”
（二）按照合同和公约的规定接收货物
接收货物是买方的另一项基本义务。买方的这一义务已为各国买卖法所确认。例如，法国民法典规定，对于货物买卖，如果买方逾期不受领货物，为了卖方的利益，不需催告，买卖合同即当然解除。《公约》第60条也明确规定了买方接受货物的义务。根据《公约》的规定，买方履行接受货物义务包括两个方面。
1．采取一切理应采取的行为，以期卖方能交付货物
在国际货物买卖中，因交易条件不同，买方应采取的接收货物的准备措施是不同的。一般说来有如下三个方面：
（1）在买方负责安排运输的情况下，买方应按合同规定的要求办理租船或订舱手续，以便卖方在装运港能及时交货。例如，在FOB条件下，运输由买方办理。这样买方如果未能及时派船去装运港接货，就可能给卖方带来损失，如货物在码头仓停放，过了期限，卖方要支付额外的费用，甚至货物还会出现其他风险。
（2）在卖方负责办理运输手续的情况下，买方应及时办理目的港码头接货的准备。特别是在泊位拥挤的码头，如不及时办理手续，船到目的港可能出现无法靠岸的局面。另外还有卸货的仓库存储手续等，都应及时办妥。
（3）货物进口手续。如果货物在进口国是属限制进口的，则应办理进口许可证手续等，否则海关不让放行。
2．接收货物
在卖方交货与合同相符的情况下，接受货物对买方来说是无条件的。也就是说，买方不得借故拒绝。不仅如此，买方还必须在合同规定的时间、地点接收货物。那么，什么行为才构成对货物的接收呢？对此，《公约》没有明确规定。
根据英国《货物买卖法》第35条的规定，只要符合以下情况之一者，就视为买方已接收货物：
（1）买方向卖方明示自己已接收了货物；
（2）买方对货物行使了任何与卖方仍具有所有权相抵触的行为；
（3）买方在超过合理期限后仍保留着所买货物，而未向卖方明示拒绝接收货物。根据英国法的规定来看，接收货物并不一定明确通知卖方，只要买方采取了对货物行使所有权的行为即可构成接收货物。
中国法的相关规定主要体现在合同法中。根据《合同法》第160条的规定，买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确的，适用《合同法》第61、62条，仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。
此外，《合同法》第161条还规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依《合同法》第61条仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付价款。
第四节 违约救济
合同签订后，买卖合同的双方都可能发生违约行为。卖方违约主要包括不交货和交货不符合约定两类；买方违约主要包括拒收货物和拒绝付款两类。按照各国法律规定，一方违约使另一方权利受到损害时，受损害一方有权采取适当措施，以维护自身的合法权益。该种救济措施在法律上称为“对违反合同的补救（Remedies for breach of contract）”，简称“违约救济”。
需要注意的是，违约救济的主要目的不是为了惩罚违约的责任方，而是为了使受损方得到一定的补偿。
一、中国法关于违约救济的规定
中国法关于违约的救济措施，主要包括以下几种。
（一）要求继续履行
《合同法》在第107、110条中对继续履行作了规定。其中第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第110条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”
（二）要求采取补救措施
《公司法》第111条规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”以上规定，即为要求违约方对合同进行补救。
（三）要求支付违约金
《合同法》第114条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
（四）要求赔偿损失
《合同法》第112条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”
（五）适用定金罚则
《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
（六）解除合同
《合同法》第94条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”
第95条规定，“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”
第96条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”
第97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
二、《公约》及其西方国家的有关规定
（一）“根本违反合同（Fundamental breach of contract）”
根本违反合同，或称根本违约，是从英国普通法上发展起来的一种制度，后来又对美国合同法产生影响并最终为其所接受。
1980年《公约》则把“根本违约”作为合同解除的一个主要依据，从而使这一制度具有国际性。
“根本违约”的概念最先出现在国际性公约中，是联合国国际贸易法委员会于1978年通过的《联合国国际货物买卖合同公约（草案）》。该草案规定，“如果一方当事人违反合同给另一方造成实质性损害”，即为根本违约。由于这一规定实际上是美国法中“重大违约”的翻版，所以在1980年维也纳外交会议上，各国代表对这一问题进行了激烈的争论。这一方面反映出各国对于根本违约这一概念在理解上的差异，另一方面也反映出这一概念在国际贸易合同中的重要性。正如一位代表所说，根本违约事实上是《公约》的重要支柱之一。
《公约》第25条对根本违约作了一个定义：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即属于根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。”
根据英美等国法院的判例以及学者们的观点，下列情况属于违约后果严重：
（1）违约部分的价值或金额（包括少交或交付与合同不符部分的价值）占全部合同金额的大部分。
比如，卖方违约部分的货值约为500万元，而全部合同金额仅为700万元。此时，一般认为是违约后果严重，构成根本违约。
（2）违约部分对合同目标实现的影响重大。
在国际货物贸易中，有时尽管违约部分的价值很小，但对合同目标的实现影响重大。
例如，在国际成套设备买卖中，某一部件或配件的瑕疵可能导致整台设备无法运转。在这种情况下，一般也认为是违约后果严重，构成根本违约。
（3）迟延履行严重影响到合同目标的实现。
迟延履行对合同目标实现的影响程度各不相同。对于一些时效性很强的商品（诸如季节性商品、鲜活商品等），交货迟延将使买方无法实现其商业目标，此时一般可认为是构成根本违约。圣诞节火鸡案就是一个很好的例子。由于卖方圣诞节后才交货，致使买方遭受严重损失，所以卖方根本违约。
按照《公约》第25条的定义，根本违约是指违约方的这种违约直接损害了受害方对合同的预期利益。当然，合同一方因不可抗力事件所造成的此类后果不在此列。然而，国际货物买卖的实践要求对“根本违约”有一个清楚而又具体的认识，而事实上仅靠《公约》第25条所下的定义人们还无法鉴别各种违约的具体情况，况且如何理解《公约》第25条内容的确切含义本身就是实践中的一个难题。甚至人们在实践中已经形成这样一种看法，认为任何成文法都无法对根本违约下一个确切的定义，这一任务看来只能由案例法解决。
联合国国际贸易法委员会秘书处对公约草案所作的评注指出：“本公约明确反对以下看法：在国际货物销售的商业合同中，仅仅因卖方没有按合同日期交货而宣告合同无效。”这说明在国际货物贸易中，迟延履行并非必然导致根本违约。不过，该评注也并没有否定迟延履行可能构成根本违约，“仅仅”二字足以说明这一点。当然，这一评注有其消极的一面，可能会助长当事人的违约行为，不利于保护受害方的利益。
分析《公约》第25条对根本违约所下的定义，可以看出这一定义包含以下几个要素。下面我们试着逐一分析：
（1）违约的后果及损害无法或迟迟不能得到修补。《公约》对此吸收了美国《统一商法典》的作法，允许卖方在履行期到达之后，自付费用对其违约行为进行修补，除非这种补救对买方是不合理的（第37条、第48条）。因此，即使违约行为是十分严重的，可能导致剥夺受害人所期待的东西，但如果这种违约是可以修补的，它仍不构成根本违约。不过，当卖方迟迟不予修补，致使买方遭受重大损失或以后履行合同已完全没有必要时，则构成根本违约，因为以后的补救“对买方是不合理的”。此外，公约没有规定买方无理拒绝卖方修补违约后果时所应负的法律责任。根据美国《统一商法典》，如果买方错误地拒绝卖方修补，他将丧失对卖方违约采取法律补救措施的任何权利，同时还应对卖方承担支付价金或赔偿损失的责任。
【案例／资料4-13】
上海某进出口公司受当地用户委托，向国外一家汽车厂订购了牵引头和半挂车共40组，作为运输专用车辆，总价220万美元，CIF上海。
2001年8月底，40组车辆全部到货，用户即投入使用。数月后，发现其中一辆半挂车的前弯头焊接处有裂缝。买方立即将此事通知国外的卖方。2001年底，卖方的技术人员来到现场检查车辆，当时已经有4辆半挂车车架的相同位置出现裂缝。卖方技术人员准备对有裂缝的车辆进行修理和加固，并对其余存在裂缝隐患的半挂车也准备加固，但用户认为半挂车一经修理和加固就不是新车而是旧车了，需予以贬值或者予以赔偿，在这一问题未解决之前，不同意卖方对车辆进行修理。两名技术人员在中国逗留了10天，因无事可做，只好回国。不久，其余35辆半挂车也都在使用过程中陆续出现裂缝，经上海商检局检验，认为半挂车裂缝属于制造上的原因所致。
因双方纠纷无法协商解决，卖方遂依合同规定，向CIETAC上海分会提起了仲裁，要求：①卖方赔偿因裂缝引起的车辆停驶的损失；②对40辆半挂车予以贬值处理；③在贬值和赔偿问题解决后由卖方进行修理。
问题：你认为卖方的三个要求能否全部获得支持？为什么？
试用1980年《公约》或者我国相关法律解释之。
（2）分批交货合同中，对某一批交货义务的违反对整个合同的影响重大。
当合同为可分合同时，则对某批交货义务的违反一般不构成根本违约；当合同为不可分合同时，某批交货与合同不符就可能导致整个合同的目标无法实现，此时一般认为构成根本违约。
但必须注意的是，以上任何一种情况都不是绝对的。在实际操作中，必须坚持具体案例具体分析的原则，并充分参考有关的商业惯例。
（3）预知性。认定根本违约的限定条件还包括违约方对违约后果的可预知性，即违约方或一个正常人处于违约人同一情况下同样不可能不知道违约后果的发生。这是《公约》第25条为检测预知性提供的主客观方法。这同时也意味着，“实质损害”的发生如果从违约方的角度看是非预期的，也就谈不上“根本违约”。
请比较中国《合同法》第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从该条规定来看，中国合同法在关于违约的规定上，也考虑到预知性问题。
（二）根本违约的救济
在国际货物贸易中，合同当事人一旦根本违约，就必须承担根本违约的责任，受害方当事人由此便取得了法律上补救的权利。一般而言，在根本违约补救中，应坚持补救实际损失、补救财产损失、受害方可选择补救方式三项原则。
1．解除合同
在国际贸易中，当一方当事人根本违约时，另一方当事人可以选择解除合同。
解除合同虽然是一种较为严厉的法律补救措施，但也是受害方在对方当事人根本违约时弥补或减少损失的一种最重要途径，是受害方依法享有的一项法定救济权利。《公约》规定，当一方当事人根本违约时，另一方当事人有权宣告合同无效。但由于解除合同对双方当事人的影响很大，因此，各国合同法及相关立法对解除合同都持慎重态度，都在不同程度上对解除权的行使作了一些限制。如法国法规定，主张解除合同的当事人必须向法院起诉，由法院判决是否可以解除合同；英、美、德以及我国法则规定，主张合同解除的当事人只要把解除合同的通知送交对方，即发生解除合同的效力。《公约》和英、美、德及我国法一样，也是采取通知解除的办法，其第26条规定，“宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效。”
在解除权行使的时间上，买方须在下列时间行使解除合同的权利：
（1）在卖方延迟交货的情况下，买方须在知道延迟交货后一段合理时间内提出解除合同；
（2）在卖方所交货物与合同不符的情况下，买方须在知情后一段合理时间内提出解除合同，或在许可的修补、更换等补救期过后，卖方仍未履行义务，或者买方拒绝卖方所采取的补救措施，买方应在补救期过后或拒绝卖方采取补救措施后一段合理时间内提出解除合同的通知；
（3）在宽限期届满未履行义务，或在卖方声明他将不在宽限期限内履行义务后一段合理时间内买方须提出解除合同的通知。
2．请求损害赔偿
《公约》第8条第1款规定，“宣告合同无效，解除了双方在合同中的义务。但应负责的任何损害赔偿仍应负责。”由此说明，《公约》规定了对于一方当事人的根本违约行为，受害方除了可以解除合同之外，还可以要求对方赔偿所受到的损害。
根据《公约》的规定，损害赔偿的范围，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相当。但是《公约》对损害赔偿的范围也作了两条限制：
（1）赔偿的数额以订立合同时可以预见到的损失为限；
（2）损害赔偿应扣除因受害方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失。
三、买卖双方均可采取的救济措施
（一）损害赔偿
当事人要求损害赔偿这一救济方式可与其他的救济方式并用。一方当事人违反合同应负责的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。
但是，声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于另一方违反合同而引起的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原应可以减轻的损失数额。
我们来看一个确立了英国法律关于损害赔偿范围原则的案例。
【案例／资料4-14：哈德里诉巴辛达尔案】
一家磨坊的机轴破裂了，磨坊主把坏轴交给承运人，委托他找一家工坊重做一个新的机轴，但承运人未及时办理，因而使磨坊停工的时间超过了必要的时间。磨坊主要求承运人赔偿由于迟延交付机轴所造成的利润损失。但由于磨坊主并未预先告知承运人如不能及时把机轴送到即将产生利润损失，因此，法院判决承运人对迟交期间的利润损失不承担赔偿责任。
法院作出这一判决时，对损害赔偿的范围提出以下两项原则：其一，这种损失必须是自然发生的（arise naturally），即按照违约事件的一般过程自然发生的损失；其二，这种损失必须是当事人在订立合同时，作为违约可能产生的后果已经合理地预见到或者应当合理地预见到的（reasonably foreseeable）。在上述案例中，由于磨坊主并未预先把迟交机轴可能产生的后果告知承运人，后者无从合理地预见到因为迟延交付而使磨坊主遭受利润损失这样的后果，他可能认为磨坊有备用机轴，不会因迟交新机轴而停工。因此，承运人对由于迟延交货所造成的利润损失不承担责任。但是，如果违约的一方可以预见到他的违约行为将引起利润损失，则受损害的一方对于违约者可以要求赔偿利润损失。
英美法对于损害赔偿的范围还确立了如下原则：
（1）计算损害赔偿范围的基本原则，是使由于债务人违约而蒙受损害的一方在经济上能处于该合同得到履行时同等的地位，但赔偿应以该方在订立合同时能够合理地预见到的由该违约造成的损害为限。以上案例即是对该条的经典阐述。
美国法在该原则的前提下，区分期待权益和依赖权益对如何计算损害赔偿作了具体规定，即让因另一方违约而蒙受损失的一方回复本应所处的地位。例如，甲与乙签约，约定前者向后者以1000美元/公吨的标准供应某农产品，后甲无法履行，此时市场价格是1200美元/公吨，则甲应对乙承担200美元的价差损失，该利益即为乙的期待权益。依赖权益是指，合同一方基于对另一方的诺言的依赖而改变了其地位，当另一方违背了其诺言时，为使依赖的一方恢复到其原有的地位而赋予该方的权益。《第二次合同法重述》第349条规定：受损害的一方有权依其依赖权益得到赔偿，包括在准备履行或履行合同的过程中支出的费用，减去违约方能够用具有合理的确定性的证据证明的该受损害方的一方在合同得到履行时也会蒙受的损失。
所以，所谓的期待权益相似于中国法中的利益损失，而依赖权益相当于中国法中的直接损失。
（2）不应让违约方通过违约而获利。无论违约的救济方法是实际履行还是损害赔偿，抑或是其他方法，均不应使违约方通过违约而获得非法的利益。
如在买卖合同中，卖方因为标的物价格上涨而拒绝交付，将货物转而卖给其他客户。在此种情况下，考虑追究其违约责任时，不仅应包括守约方的直接损失，还应该包括利润损失，乃至于可以要求其实际履行。
只有通过这样的违约制裁，才可以使违约方因为违约无法得到利益，而最终放弃违约，这同时就维护了正常的交易秩序。
（3）当合同的当事人一方违反合同时，受损害的另一方有付出合理的努力，减轻因对方违约而引起的损失的义务。《第二次合同法重述》第336条规定：“当合同当事人一方违约时，另一方负有减轻该违约造成的损失的义务，但法律并不要求另一方在减轻损失时冒过大的风险，付出过多的支出或蒙受过分的羞辱。”比如在一则易耗品的买卖合同中，买方拒绝收货，在此种情况下，如果某第三方有购买该批货物的意向，卖方应该按照合理的价格及其他条件予以出售，以避免遭受更大的损失。中国《合同法》第119条即是如此规定的。
【案例∕资料4-15：Yetton v.Eastwoods Froy Ltd 1967】[9]
原告是被告公司的一部门经理，被公司解职，让他去当另一部门经理的助理，原告拒绝了。被告认为原告没有就新职以减轻损失。
法院认为，当一方违约时，受损害的另一方当事人有义务采取合理措施，减轻由于对方违约所造成的损失。但这里所指的是“合理措施”，受损害一方没有必要采取不合理的措施来减轻损失。在本案中，原告原来是部门经理，解职后，如果让他去当另一个部门的经理，而他不去的话，则属于没有采取合理措施。而这个案子中是让他去当一个部门经理的助理，等于是叫他采取不合理的措施去减轻损失，原告无此必要。因此判决被告应赔偿违反雇用合同解除原告职务所造成的全部损失。
（4）损害赔偿不应导致经济上的浪费。《第二次合同法重述》第348条规定：“违约的受害方可以就完成合同履行的合理开支或弥补瑕疵的合理开支得到赔偿，只要这种开支与该方可能蒙受的损失的价值之间并不是显然不相称的。”强调守约方支付的开支必须与承受的损失在价值上相对称，这符合社会的整体利益。没有必要为了挽救一个利益，而牺牲更大的利益。
中国《合同法》1999年修订后，对这个原则的体现非常明显，比如在违约责任中规定定金违约金不能并用，只能选择其一，等等。
【案例／资料4-16】
A公司出租给B公司一台工程机械，租期2年，月租金50000法国法郎。
因B没有支付租金，6个月后合同终止。
随后，A成功地以月租金55000法国法郎把同一机器租赁给他人。
也就是说，A从原来合同留下的该机器的转租中，一年可多获得60000法国法郎。
按照法国法，这笔金额在计算B应支付给A的损害赔偿金时应当予以扣减。
（二）预期违约
如前所述，预期违约（anticipatory breach of contract）是指在合同规定的履约期限到来之前，合同一方当事人以言辞或行为向另一方表示，或一方当事人的客观情况显示出其将不能依照约定履行合同或合同的主要义务而在一定条件下被认定的一种违约形态。
预期违约可以这样理解：
首先，预期违约是合同当事人的一种行为，即一方当事人在合同义务履行期到来之前明确表示将不履行合同或合同的主要义务，或使自己丧失履行合同的能力的行为。
其次，预期违约是由于上述行为所引致的在一定条件下被认定的一种区别于传统意义上违约（实际违约）的一种违约形态。
1．预期违约的价值
预期违约制度的直接价值就是充分保护了合同当事人合理的履约期待权，在一方的履约期待落空或发生期待危险时给予救济。进一步分析，预期违约制度还有更深层次的价值。
首先，预期违约制度具有及时解决纠纷的功能。一方预期拒绝履行或预期履行不能预示在合同义务履行期届至时必然会发生纠纷，预期违约制度通过认定预期的违约，使得另一方得以及时行使违约救济权，不仅对另一方比较公平，而且可以及时解决双方的纠纷，这时解决纠纷的成本也比较低。
其次，预期违约制度具有防止损失进一步扩大的功能。一方接受了对方的预期违约表示行使救济权的同时就负有防止损失进一步扩大的义务，这有利于防止损失的扩大，使得双方的损失降到最低。
最后，从法经济学的角度考虑，预期违约制度可以鼓励有效率违约。纯粹从法学的角度看，当事人应该遵守合同，要努力防止违约的发生。但换一个角度，从法经济学的角度看，如果一方违约的收益大于其违约的成本，而且不对对方和其他第三人造成损失（对合同对方给予充分救济），就是帕累托更优意义上的违约。因此，从某种程度上，我们可以说预期违约制度及时地了结了合同双方的权利义务关系，有利于一方实现有效率违约的目的。
2．预期违约与不安抗辩权的区别
与预期违约相对应的一个制度是不安抗辩权制度。不安抗辩权是大陆法所特有的。大陆法认为，双务合同的当事人之间有一种对价关系，即在合同中互为债权人和债务人，这就形成了合同债务的关联性。一方如果违约，没有履行对另一方的债务，那么另一方就产生一种抗辩权，可以拒绝履行他对对方所负的债务。不安抗辩权又称拒绝权，是在后履行一方有不能对待履行之虞时，法律出于公平的考虑，避免先履行一方蒙受损害而特别赋予先履行一方的对抗先履行义务的抗辩权。法国民法典第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者，不在此限。”德国民法典第321条规定：“因双务合同负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。”
不安抗辩权设置的目的是为了平衡合同当事人双方的利益，在有迹象表明后履行一方行将丧失履约能力，先履行一方很可能得不到对待履行时，出于公平的考虑，赋予先履行方以中止履行的权利。从法律逻辑上讲，大陆法认为，履行期限是为债务人的利益而设的，债务人可于履行期前履行而债权人则无权请求先期履行。大陆法侧重保护债务人的期限利益，合同履行期到来之前，债务人的任何行为和情况均不会构成违约，只是出于公平的考虑在一定情况下赋予先履行一方以中止履行的权利。
从一般意义上讲，预期违约和不安抗辩权都是针对合同订立后履行期届至前发生的某些情况的一种制度设计，两者具有一定的共通性。但是，由于这两种制度分属不同的法系，故仍存在很大区别[10]。
首先，两者适用的主体不同。对于不安抗辩权而言，其目的就是针对双务合同中，一方先履行，一方后履行，而后履行方在其义务履行期届至前财产状况发生重大不利变化，可能导致丧失履约能力时，出于公平而给予先履行方的一种救济权。因此，不安抗辩权适用的主体限定于双务合同中先履行义务的一方当事人。预期违约制度的则没有主体限制，可以适用于任何合同中任何一方当事人。
其次，两者的原因事实不同。英美法中预期违约制度设定的原因事实包括两种情况：一是预期拒绝履行，有以言辞和以行为拒绝履行两种形式；一是预期履行不能，根据美国《统一商法典》，任何一方具有合理依据认为对方不能正常履约，就可以行使预期违约制度下的权利，这种合理依据的范围较广，甚至包括了交叉违约的情况。但是，根据法国法和德国法，不安抗辩权产生的原因事实限定于“后履行一方财产明显减少并有难为对待给付之虞”，以严格解释，从范围上只涵盖了预期履行不能其中一种情况。
第三，两者的救济方式不同。在预期违约制度中，预期拒绝履行不管是以言辞还是以行为作出，只要是明确的，就可以构成预期毁约，对方当事人可以行使终止履行权、解约权、全面的违约救济权，当然也有等待对方履约的选择权；如果是预期履行不能，则被赋予中止履行权、要求提供履约担保权，如果对方没有在合理期限内提供合理担保，就构成预期拒绝履行，可以转而行使预期拒绝履行救济权。相比之下，不安抗辩权实质上只是给先履行一方以中止履行权。
第四，两者的法律效果不同。预期违约制度其实就是在一定情况下，确认一方在履行期到来之前已经构成违约，因此预期违约制度的法律效果是一方违约；而不安抗辩权只是出于公平考虑赋予先履行方中止履行权以对抗自己必须先履行合同的义务，产生的只是阻却违约的效果。
最后，两者的制度属性不同。从总体上看，预期违约是“授人以矛”，使得一方可以在履行期届至前追究对方的违约责任，是一种进攻型的制度设计；而不安抗辩权是“授人以盾”，使得一方可以对抗必须先履行合同的义务，是一种防御型的制度安排。
3．中国法的相关规定
中国《合同法》在第四章“合同履行”部分，用两个条文（第68条、第69条）规定了不安抗辩权制度。《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（1）经营状况严重恶化；
（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（3）丧失商业信誉；
（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同。”
中国《合同法》的上述规定在性质上属于“不安抗辩权”的范畴，显然是确立了“不安抗辩权制度”。同时，中国《合同法》又发展了大陆法传统上的不安抗辩权制度。
（1）扩充了先履行方行使不安抗辩的原因事实。
传统大陆法上，不安抗辩权的原因事实仅限于“后履行方财产状况发生恶化，有不能为对待履行之虞”，我国《合同法》除在第（一）款中规定了这种情况，而且扩充规定了后履行方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”，“丧失商业信誉”两种情况，在第（四）款作了一个弹性规定，以防挂一漏万。这样就扩大了先履行方行使不安抗辩权的机会，对先履行方的保护更加充分。
（2）规定了“解约权”。
《合同法》规定先履行方中止履行后，对方未能在合理期限内恢复履行能力，并且未提供适当担保的，可以解除合同。这是对不安抗辩权制度的重大补充，解决了传统不安抗辩权制度中的一些难题。但是从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解约权的，因此先履行方一定条件下的解约权是《合同法》基于民法上的诚信原则赋予的一种“诚信解约权”，是对不安抗辩权制度的补充，但不是源于不安抗辩权制度自然发展。
当然，《合同法》规定的不安抗辩权制度也有遗憾，比如仍未能消除由于先履行一方无权主动要求对方提供履约担保带来的弊端。
值得一提的是，中国《合同法》事实上在引进不安抗辩权的同时，又引进了英美法上的“预期违约制度”。例如，《合同法》在第六章“合同的权利义务终止”第94条规定了一方拒绝履行时另一方的解约权；在第七章“违约责任”第108条规定了“预期违约”这种违约形态。《合同法》第94条规定：“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”
【案例／资料4-17：本案是否构成预期违约】
广东省南方皮箱厂是一家乡镇企业，其生产的皮箱用料考究、式样新潮、美观大方，深受内地消费者喜爱。2002年3月2日，香港隆安家具行发函南方皮箱厂，表示欲订购皮箱5000只，交货期为4月5日，并对皮箱的式样、用料提出了特殊要求。南方皮箱厂回函表示同意，随后双方在香港签订了合同。
3月20日，香港隆安家具行派人来南方皮箱厂检查皮箱生产情况，发现南方皮箱厂只是一家乡镇小厂，企业设备简陋，且到目前为止只生产了1000多只，按照这个进度，根本就不可能在4月5日之前生产出5000只皮箱，遂提出南方皮箱厂将违约，要求终止合同，并要求南方皮箱厂承担违约责任。南方皮箱厂表示，可以想办法补救，尽量在4月5日前交货，希望继续履行合同。3月21日，隆安家具行发函表示解除合同，皮箱厂回函表示不同意，并声明可以按规定交货。
4月3日，南方皮箱厂发函香港隆安家具行，要求对方做好提货准备，隆安家具行声称因皮箱厂预期违约，合同早就解除，不存在提货一说。
问：香港隆安家具行的做法有无法律依据？
（三）对分批交货合同发生违约的救济方法
（1）如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，便对该批货物构成根本违反合同，则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效，但是不得宣告整个合同无效。
（2）如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理由断定对今后各批货物将会发生根本违约，该另一方当事人可以在一段合理的时间内宣告合同对今后各批货物无效，但对此前已经履行义务的各批货物不能予以解除。
（3）如果各批货物是相互依存的，不能单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的，买方宣告合同对任何一批货物的交付为无效时，可以同时宣告合同对已交付的或今后交付的各批货物均为无效。
四、卖方违约时买方的救济方法
（一）大陆法的有关规定
1．对于不交付货物的卖方违约行为的补救方法
卖方拒绝交货时，买方可以采取下列补救措施。
（1）实际履行
只要卖方实际履行其合同义务的可能性存在，买方就有权直接向卖方要求其按合同规定交货，或者向法院提起实际履行的诉讼。在大陆法中，特别是德国法认为，实际履行是对不履行合同的主要救济方法。
（2）解除合同
法国民法典规定，解除合同的请求必须向法院提出，法院作出解除合同的判决时，方可行使。德国民法典规定，只要由买方向卖方作出此种意思表示，就可解除合同。
（3）损失赔偿
法国民法典规定，买方可以在解除合同的同时，请求卖方赔偿由于其不交货所造成的损失。而德国民法典规定，买方只能选择损害赔偿和解除合同中的一种补救方法。
2．卖方迟延交货
法国民法典规定，迟延交货如果单独由卖方造成，买方可以选择采取解除合同或请求占有标的物，同时卖方应当对迟延交货给买方造成的损失负赔偿责任。德国民法典规定，卖方迟延交货，只有当他收到催告后，或者买方已给他一段相当时间而又超过此段时间仍然未履行后，买方方可请求解除合同，或请求损害赔偿。
3．卖方交付的货物与合同不符
法国民法典规定，如果卖方所交货物含有隐蔽缺陷，而卖方不知情时，买方可以返还货物并要求返还已付的货款，或者接受货物而按照公证人的鉴定要求卖方返还部分货款；如果卖方明知其所交货物有缺陷，除应返还其收取的货款外，还应赔偿买方的全部损害。德国民法典规定，当卖方违反对货物的瑕疵担保义务时，买方可以解除合同或减少价金。
（二）英美法的有关规定
1．卖方不交付货物
英国《货物买卖法》规定，如果卖方错误地疏忽或拒绝交货时，买方可以对卖方提起因不履行交货而引起的损害赔偿诉讼：如果合同所出售的货物是特定物或者是已特定化的货物，而且卖方能提供一般的金钱赔偿无法弥补买方损失的证明时，法院会依照买方请求，判令卖方实际履行交货义务。
美国《统一商法典》规定，当卖方未交货时，买方可以解除合同，也可以补进货物，并对所产生的损失请求赔偿，或者请求不交货的损害赔偿，或者请求实际履行。
2．卖方迟延交货
英国《货物买卖法》规定，如果卖方迟延交货，买方有权解除合同，并要求损害赔偿，或者接受迟交的货物，而只要求损害赔偿。
3．卖方交付的货物与合同不符
英国《货物买卖法》规定，当卖方交付的货物在品质、规格或包装等方面不符合合同的规定时，买方可以拒收货物，解除合同，并请求损害赔偿；若卖方所交付货物的数量大于合同规定的数量，买方可以拒收全部货物，也可以只拒绝多余的部分；如果卖方所交付的货物中混杂了合同规定以外的货物时，买方可以全部拒收或只接受符合合同约定的部分。
美国《统一商法典》规定，在卖方交付的货物与合同不符时，如果买方未正式接受货物，买方可以拒收全部货物，或接受全部货物，或者接受其中符合合同部分的货物而拒绝其余部分，或者在货物具有独特性质时请求法院判令卖方实际履行，买方有权选取上述补救方法的同时可以要求损害赔偿；如果买方已经接受了货物，一般只能请求损害赔偿。
（三）《公约》的规定
卖方违反合同主要有以下几种情况：①不交货；②延迟交货；③交付的货物与合同规定不符。根据《公约》第三部分第二章第三节的规定，如果卖方不履行他在合同和该公约中的任何义务，买方可以采取下列救济方法：
1．要求卖方履行其合同义务
《公约》第46条规定，如果卖方不履行合同的义务，买方可以要求卖方履行其合同或公约中规定的义务。
但是，如果买方已经采取了与这一要求相抵触的其他救济方法，他就不能采取这种救济方法。例如，如果买方已经宣告撤销合同，就不能再要求卖方履行其合同义务，因为撤销合同与要求卖方履行合同义务两者是有抵触的。
《公约》所规定的这种救济方法同各国法律中所规定的实际履行（specific performance）的救济方法基本上是一样的。
但是，根据《公约》第28条的规定，当一方当事人要求另一方当事人履行某项义务时，法院没有义务作出判决要求具体履行此项义务，除非法院根据自身法律（法院所在国的法律），对不属于该公约范围的类似销售合同也会作出实际履行的判决。
公约之所以作出这样的规定，是为了调和英美法和大陆法在实际履行问题上存在的分歧。
根据英美普通法，对违反合同的主要救济方法是损害赔偿，而不是实际履行，只有当金钱赔偿不足以弥补受损害一方的损失时，衡平法才考虑判令实际履行。所以，按照英美法，实际履行只是一种在例外情况下才采用的、辅助性的救济方法。一般的说，英美等国的法院对于一般的货物买卖合同，原则上不会作出实际履行的判决，而只判决违约一方支付金钱上的损害赔偿，除非买卖的标的物是特定物或者特别珍贵罕有，在市场上不容易买到的，法院才会考虑判定实际履行。
但大陆法特别是德国法认为，实际履行是对不履行合同的一种主要的救济方法，当债务人不履行合同时，债权人有权要求债务人实际履行其义务。由于两个法系在实际履行问题上分歧较大，难以完全统一，所以，公约只好由各国法院按其自身的法律来处理这个问题。
2．要求卖方交付替代货物
《公约》第46条第（2）款规定，如果卖方所交付的货物与合同规定不符，而且这种不符合同的情形已构成根本违反合同，则买方有权要求卖方另外交一批符合合同要求的货物，以替代原来那批不符合同的货物。但是，买方在采用这种救济方法时，须受一项条件的限制，即只有当卖方所交货物不符合同的情形相当严重，已构成根本违反合同时，买方才可以要求卖方交付替代货物。
3．要求卖方对货物不符合同之处进行修补
《公约》第46条第（3）款规定，如果卖方所交的货物与合同规定不符，买方可以要求卖方通过修理对不符合同之处做出补救。这项规定适用于货物不符合同的情况并不严重，尚未构成根本违反合同，只需卖方加以修理，即可使之符合合同要求的情形。这样做对买卖双方都是比较方便的。
但是，如果根据当时的具体情况，要求卖方对货物不符合同之处进行修补的做法是不合理的，则买方就不能要求卖方对货物不符合同之处进行修补。例如，货物的缺陷轻微，只需略加修理即可符合合同的要求，在这种情况下，买方可以自行修理或请第三人进行修理，所需费用或开支，可要求卖方予以赔偿。
4．给卖方一段合理的额外时间让其履行合同义务
《公约》第47条第（1）款规定，如果卖方不按合同规定的时间履行其义务，买方可以规定一段合理的额外时间，让卖方履行其义务。对于这项规定，分别说明如下：
（1）这是公约针对卖方延迟交货而规定的一种救济方法。它的基本思想是，买方不能仅因卖方不按时交货就撤销合同，而应给卖方一段额外的合理时间让其交货。例如，如果买卖合同规定卖方应于1989年9月交货，届时卖方未能交货，则买方可以给卖方规定一段合理的额外时间，如一个月，让其在10月份交货。这实际上是给卖方一个宽限期，让其在此期限内履行义务。一般不能仅因卖方未能在9月份交货，就立即撤销合同。
（2）本条规定的另一意义是为买方日后宣告撤销买卖合同提供依据。因为根据《公约》第49条第1款b项的规定，如果卖方不按买方规定的合理的额外期限交货，或声明他将不在上述额外期限交货，买方就有权宣告撤销合同。在上面的例子中，如果卖方不在10月份交货，或声明他将不会在10月份交货，买方就可以宣告撤销合同。
（3）当卖方不按合同规定交货时，买方是否一定要给卖方一段合理的额外时间，让其履行义务，而不能当即宣告撤销合同。比如圣诞火鸡案件。
5．卖方对不履行义务做出补救
按照《公约》第48条的规定，除第49条的规定（关于撤销合同）外，卖方即使在交货日期之后，仍可自付费用，对任何不履行义务做出补救，但这种补救不得给买方造成不合理的迟延，也不得使买方遭受不合理的不便，或买方无法决定卖方是否将偿付预付的费用。但是，买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利。
《公约》第48条第2款还规定，如果卖方要求买方表明他是否接受卖方履行义务，而买方不在一段合理时间内对这项要求作出答复，则卖方可以按其在要求中所指明的时间履行义务。买方不得在该段时间内采取与卖方履行义务相抵触的任何补救办法。
这项规定包含以下几层意思：
①卖方在准备行使上述补救权利时，应事先将此意图通知买方；
②买方在收到卖方的上述通知后，应在合理时间内作出答复。如买方不予答复，卖方即可按其通知的内容履行其义务，而买方则不得采取与卖方履行义务相抵触的补救方法（例如，买方不得在通知所规定的时间内宣告撤销合同）。
6．撤销合同
根据《公约》第49条的规定，当卖方违反合同时，买方在下述情况下可以宣告撤销合同：
（1）卖方不履行其在合同中或公约中规定的任何义务，构成根本违反合同；
（2）如果发生不交货的情况，卖方在买方规定的合理的额外时间内仍不交货，或卖方声明他将不在买方规定的合理的额外时间内交货。
7．要求减价
按照《公约》第50条的规定，如果卖方所交的货物与合同不符，不论买方是否已经支付货款，买方都可以减低价格。
但是，如果卖方已按公约规定对其任何不履行合同义务之处作出了补救，或者买方拒绝接受卖方对此做出补救，买方就不得减低价格。
需注意的是，要求减价是针对卖方交货与合同规定不符而规定的救济方法。它主要适用于下列场合：卖方交货虽然与合同不符，但买方仍然愿意收下这项与合同不符的货物，而不愿撤销合同、退还货物。
【案例／资料4-18】
申请人：中国某实业公司 被申请人：法国某公司
申请人（买方）与被申请人（卖方）于1997年9月26日在北京签订了85NAPY-402298CK号合同，合同规定买方向卖方购买柑橘浓缩果汁生产线及技术，价格条件为CIF湛江，价款总额为5250000法郎。装运期为次年8月15日前货到湛江，允许转运但不允许分批装运。货款分三次支付，第一次为合同金额的15％，在收到卖方开出的等值银行保函后15天内电汇给卖方；第二次为合同金额的80％，在装运前由买方向卖方开立不可撤销信用证；第三次为合同金额的5％，在验收合格后15天内支付。并规定：①柑油回收不低于所加工鲜果的含油量的80％；②浓缩汁的白利糖度应为60％～63％；③磨皮机（喷水型）的磨皮效率为95％；④对无核温州蜜柑的果汁榨取量应为95％，对橙子的果汁榨取量应为92％。
设备于9月14日和25日到达湛江，法国技术人员比合同规定时间晚到了6天。经过多次调试，设备均不能达到合同规定的要求，温州蜜柑出汁率仅为64.13％、出油率仅为33％，橙子出汁率仅为49.5％、出油率仅为57％。为此，中方提出索赔：
1．卖方设备应降价1/3，即1680000法郎，并赔偿改造费328400美元；
2．赔偿合同总值5％的延期交货罚款，即252000法郎；
3．卖方技术人员延迟到达工厂，致使买方备妥待用的新橘霉烂167吨，损失人民币151300元；
4．买方向银行借款购买全套设备的利息损失人民币444993元；
5．进口关税损失人民币146798元；
6．买方为解决争议，多次与卖方在桂林、黄山、庐山等地会谈所发生的差旅费损失人民币18万元；
7．赔付赔偿总额万分之五的罚款。
卖方答辩称：第一，我方提供的设备是完全符合事先阐明的性能和规格的优良设备，符合国际标准，且销往世界上众多国家，均完全符合使用者的要求，从未出现质量问题；
第二，买方申请中国商检局检验的结果存在问题，希望能请国际知名的专家进行鉴定；
第三，卖方技术人员是12月4日晚8点到达的，仅仅晚到了5天，从法国到中国这么远距离的路程，几天的迟误是难以避免的；
第四，买方的无理要求致使卖方在中国和国际上的形象大受损害，卖方估计其损失为200万元，要求买方予以赔偿。
问：本案中，中方可以采取哪些救济方法？哪一种是最为可行的？
仲裁庭根据双方签订的合同和履行合同的情况，作出如下裁决：
（1）被诉人法国×公司（卖方）应将果汁生产线的总价格降低三分之一，即1679832法国法郎，加计年利率2.25％的款项利息，一并立即支付给申诉人；
（2）申诉人向被诉人索取迟交罚款的要求、索取鲜果霉烂的损失、索取合同总金额的银行贷款利息的要求、索取进口关税补偿的要求及索取在桂林、黄山等地商讨费用的损失等，均不予考虑；
（3）被诉人向申诉人索取其名誉损失赔偿的要求，亦不予考虑。
8．当卖方只交付部分货物或所交货物只有一部分符合合同规定时，买方可采取的救济方法
根据《公约》第51条的规定，当卖方只交付一部分货物，或者卖方所交付的货物中只有一部分与合同的要求相符合时，买方只能对漏交的货物或对与合同要求不符的那一部分货物，采取上述第46～50条所规定的救济方法，包括退货、减价及要求损害赔偿等。但一般不能宣告撤销整个合同或拒收全部货物，除非卖方不交货，或者不按合同规定交货已构成根本违反合同。
9．当卖方提前交货或超量交货时，买方可以采取的补救方法
《公约》第52条规定，如果卖方在合同规定的日期以前交货，买方可以收取货物，也可以拒绝收取货物。但如果卖方在提前交货遭拒绝后，等到合同规定的交货期临到的时候再次向买方提交货物，买方仍须收取这批货物。公约还规定，如卖方所交货物的数量大于合同规定的数量，买方可以收取全部货物，也可以拒绝收取多交部分的货物，而只收取合同规定数量的货物，但不能拒收全部货物。如买方收取多交部分的货物，他就必须按合同规定的价格付款。
但要注意：如果买方由于某种实际原因不能仅仅拒收多交部分的货物，例如，买方只提交了一份包括整批货物的提单，并要求买方凭提单对整批货物（包括多交的货物）付款，这时买方就不能仅收下合同约定数量的货物。在这种情况下，如果这种超量交货的做法已构成卖方根本违反合同，买方可以宣告撤销合同；如果这种超量交货的做法并未构成根本违反合同，或者按照商业上的习惯买方不得不收下整批货物，则买方可以要求卖方赔偿他因此而遭受的损失。
10．请求损害赔偿
《公约》认为，损害赔偿是一种主要的救济方法。根据《公约》第45条的规定，如果卖方违反合同，买方可以要求损害赔偿，而且买方要求损害赔偿的权利，不因其已采取其他补救方法而丧失。这就是说，即使买方已经采取了撤销合同、拒收货物、要求交付替代货物等救济方法，但他仍然有权要求卖方赔偿因其违反合同所造成的损失。《公约》第75条和第76条作了相关的规定，此略。
五、买方违约时卖方的救济方法
公约规定的买方违约时卖方的补救方法主要有请求实际履行、损害赔偿、宣告合同无效、自行确定货物的品质规格、请求支付利息等。
（一）实际履行
买方违约时，卖方有权要求买方立即履行其合同义务。《公约》第62条规定：卖方可以要求买方支付价款、收取货物或履行他的其他义务，除非卖方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法。《公约》第63条规定：①卖方可以规定一段合理时限的额外时间，让买方履行义务。②除非卖方收到买方的通知，声称他将不在所规定的时间内履行义务，卖方不得在这段时间内对违反合同采取任何补救办法。
（二）损害赔偿
按照《公约》第63条的规定，即使卖方给予买方一个额外时间，让其履行合同义务，则在此期限内卖方不得采取任何其他补救措施，这样的限制也不会使卖方丧失他对迟延履行义务可能享有的要求损害赔偿的任何权利。
（三）宣告合同无效
《公约》第64条规定：卖方在下列情况下，可以宣告合同无效。如果买方不履行合同或公约的义务已经构成根本违反合同，即买方的违约行为使卖方受到重大损失，以致实质上剥夺了他根据合同有权得到的东西。在这种情况下，卖方可以宣告撤销合同，但是在大多数情况下，买方不按合同规定履行支付货款或收取货物的义务，并不一定达到根本违反合同的程度。在这种情况下，卖方就不能立即宣告撤销合同，而应当给买方规定一段合理的额外时间，让其履行义务。如果卖方已经给买方规定了一段合理的额外时间，让买方履行其义务，但买方不在该段时间内履行义务，或买方声明他将不在所规定的时间内履行其义务，则卖方可以撤销合同。
《公约》同时规定，如果买方已经支付货款，卖方原则上就丧失了宣告撤销合同的权利，除非他按照下面规定的办法去做：
①对于买方延迟履行义务，卖方在知道买方履行义务前已宣告撤销合同；
②对于买方延迟履行义务以外的任何违反合同的事情，卖方必须在知道或理应知道这种违约事情的一段合理时间内宣告撤销合同，否则，卖方将失去宣告撤销合同的权利。
《公约》规定，当卖方或买方撤销合同后，就解除了双方在合同中的义务，但是并不终止违约一方对其违约所引起的一切损害赔偿责任，也不终止合同中关于解决争议的任何规定的效力。
（四）自行确定货物的品质规格
《公约》第65条规定，如果买方应根据合同规定订明货物的形状、大小或其他特征，而他在议定的日期或在收到卖方的要求后一段合理时间内没有订明这些规格，则卖方在不损害其可能享有的任何其他权利的情况下，可以依照他所知的买方的要求，自己订明规格。但是卖方自行确定的货物的品质规格并不是立即生效，如果卖方自己订明规格，他必须把订明规格的细节通知买方，而且必须规定一段合理时间，让买方可以在该段时间内订出不同的规格。如果买方在收到这种通知后没有在该段时间内这样做，卖方所订的规格就具有约束力。
（五）请求支付利息
《公约》第78条规定，如果一方当事人没有支付价款或任何其他拖欠金额，另一方当事人有权对这些款额收取利息，但不妨碍要求按照第74条规定可以取得的损害赔偿。
第五节 货物所有权和风险的移转
在国际贸易中，货物所有权和风险的移转直接关系到买卖双方的切身利益。如，对卖方来说，一旦货物的所有权移转于买方之后，若尚未收到货款，或者买方失去偿付能力，卖方就将遭受重大损失。又如，在实行货物所有权移转决定风险转移的国家，谁拥有货物，谁就应承担货物灭失的风险。因此，在国际货物买卖中，确定货物所有权和风险移转的时间和界限，具有非常重要的意义。
一、所有权移转
一般来说，各国法律对所有权的移转不作强制规定，允许买卖双方当事人在订立合同时确定移转时间。但在实际业务中，买卖双方很少对此作具体的规定。为解决这一问题，各国法律规定一些原则，主要是以交货时间作为所有权移转时间，以合同成立的时间作为所有权移转的时间，以货物特定化作为所有权移转的前提等。
（一）大陆法系
在大陆法系各国，一部分国家规定以合同成立时间作为所有权移转时间，如法国、意大利、葡萄牙等国实行这一原则。另有一部分国家规定货物所有权的转移不能仅以双方当事人的意思表示加以实现，尚须由卖方实际交付货物的行为加以支持，否则无效，如德国、荷兰、西班牙等国家实行这一原则。
（二）英美法系
依英国法的规定，在特定物或已特定化的货物买卖中，货物所有权移转由双方当事人转移所有权意思表示决定；在非特定物的买卖中，把货物特定化（把处于可交货状态的货物无条件地划拨于合同项下的行为）是实现货物所有权移转的前提条件。但无论是特定物还是非特定物的买卖，卖方都可保留对货物的处分权，只有在卖方要求的条件得以满足时（通常指在买主支付货款时），货物的所有权才移转于买方。
依美国法的规定，原则上，在把货物确定于合同项下以前，货物的所有权不能移转给买方。如交易双方对此有协议，可依协议处理；如无协议，则所有权必须在卖方完成交货时才移转给买方。
具体表现为：
（1）凡卖方需把货交给买方，但未规定具体的目的地，货物的所有权于装运货物的时间和地点移转给买方；若规定了目的地，则货物的所有权于目的地交货时移转给买方。
（2）凡不需卖方运输只需交付所有权凭证的，所有权在交付凭证的时间和地点移转。
（3）凡是合同订立时货物已特定化，卖方无需交付所有权凭证的，所有权在合同订立的时间和地点移转。
（三）《公约》
由于所有权移转涉及当事人的经济利益，各国法律规定差异较大，难以达成一致协议，因此《公约》未规定所有权移转问题。
（四）国际贸易惯例
在国际贸易惯例中，只有《华沙—牛津规则》对所有权移转于买方的时间作了明确规定。依该规则，在CIF合同中，货物所有权移转于买方的时间，应是卖方把装运单据交给买方的时刻。虽然《华沙—牛津规则》是针对CIF合同的特点制定的，但一般认为这项原则也适用于卖方有提供提单义务的其他合同。包括CFR合同和FOB合同。
（五）中国法
中国《合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
二、风险移转
在国际贸易中，如果货物的风险已由卖方移转至买方，则货物由于意外事件所遭受的损失就应由买方承担，即使货物灭失或损坏，买方也不能以此为理由拒绝支付货款及履行其他相应的义务。如果货物的风险尚未移转给买方，则货物遭受的损失仍由卖方承担，即使卖方已经托运交付货物，也不能以此为理由要求免除其交货义务，除非卖方能证明这是由于不可抗力事件造成的。正因如此，有人甚至认为，全部合同法特别是买卖法的主要目的，就是将风险在双方当事人之间进行适当的分配。
（一）西方各国法律的有关规定
西方各国关于风险移转的规定可以区分为两大类：一类是采用物主承担风险的原则；另一类是以交货时间决定风险移转的时间。
1．物主承担风险原则
物主承担风险原则，也即以所有权移转的时间来确定风险移转的时间。英国和法国等国的买卖法均采用这一原则，即在货物所有权移转于买方之前，货物风险由卖方承担，在货物所有权移转于买方之后，风险由买方承担。
2．以交货时间决定风险移转时间
以交货时间来决定风险移转时间的做法，得到越来越多国家的支持。美国、德国、奥地利、中国等国家都采取这种做法，其中以美国《统一商法典》为代表。他们认为，以抽象的不可捉摸的所有权移转问题决定显示的风险移转这一问题是不妥的，因此，他们主张把两者区别开来，以交货时间来确定风险移转的时间。
（二）《公约》中的规定
关于国际货物买卖中的风险移转，《公约》体现在第67～70条的有关规定中。该规定对风险的分担问题提出如下原则。
1．涉及货物运输的风险转移时间
《公约》第67条对涉及货物运输的风险转移界限作了明确规定：“如果销售合同涉及货物运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按销售合同交付给第一承运人以转交买方时起，风险就转移到买方承担。如卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不转移于买方。”简言之，涉及货物运输的风险转移时间是货交承运人。具体说，卖方将货物交给承运人以前，风险损失由卖方承担。货物交给承运人以后，风险损失由买方承担。
但是要注意，《公约》第67条规定的风险转移界限必须同时具备两个条件：
第一，承运人在本质上必须是由买方委托的。这实际上排除了卖方用自己的运输工具运送货物的情况。但是当卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人时，例如卖方的营业地位于内陆某地，而合同规定卖方有义务把货物在某装运港交给承运人，以便运往国外买方。这时，卖方可能用自己的运输工具将货物运往装运港交给承运人（这种情况已排除在外），也可能和运输公司签订合同，由该公司将货物运往装运港。尽管该运输公司也是承运人，但由于该承运人不是受买方的委托，并且不是特定地点上的承运人，因而风险不能在卖方将货物交给该公司时转移到买方。有时买方因某种不便，请求或委托卖方签订运输合同，而费用由买方支付，如第一承运人或特定地点上的承运人，该承运人在本质上仍然是买方委托的，货物交给该承运人，风险即转移于买方。
第二，货物必须确定在合同项下。《公约》第67条第2款规定：“但是，在货物以货物上加标记、或以装运单据、或向买方发出通知、或其他方式清楚地注明有关合同以前，风险不转移到买方承担。”在这里，《公约》广泛规定了可将货物确定在合同项下的行为。这些行为包括在货物上加标记或以装运单据或电传、电话、电报等方式向买方发出通知。货物通常是确定给特定的买方，即使承运人签发的可凭卖方指示转让的提单也同样如此。因为在这种提单中，买方、或买方的银行、或买方的其他代理人通常被确定为当事人，在装运货物后或货物到达时要向其发出通知。例如某甲在仓库存放20万吨一级大豆，他把其中5万吨出售给某乙，在这5万吨一级大豆没有清楚分开和划拨在合同项下的时候，它就属于非特定货物，如果已从20万吨中清楚分开，并划拨在合同项下，就成为特定化货物。要求将货物确定在合同项下是防止卖方在其货物遭受损害时提出欺骗性主张。
这里需要注意的是《公约》的“一点排除”：“卖方授权保留控制货物处置权的单据并不影响风险的转移。”也就是说，货交承运人这一涉及货物运输的风险转移界限并不因卖方保留货物处置权的单据而受影响或有所改变。即排除了所有权转移对风险转移的影响。在国际贸易中，没有收到价款的卖方，通常作为一种担保而保留运输单据，直至买方支付了价款为止，但是有些国家的国内法将风险转移与所有权转移联系在一起，如英国《货物买卖法》规定：“货物的风险在所有权转移到买方时转移”，这就导致风险转移的不确定性。《公约》对此加以排除。《公约》的这一规定既符合现代国际贸易惯例，也符合多数国家的国内法规定。
2．涉及路货的风险转移时间
路货是指已经装上运输工具，并在运输途中销售的货物。在国际贸易中，路货通常是指海上路货，即卖方将货物装上开往某一目的地的船舶，在运输途中寻找适当买主订立买卖合同进行销售的货物。
对于路货的风险转移时间，《公约》规定了两个标准：
①“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买方承担”；
②“如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担”。
为什么《公约》要规定这两个标准呢？这是因为路货的特点在于订立买卖合同时货物已在运输途中，要确定货物损害或灭失的准确时间，在有些情况下是可能的，如火灾、强台风、船舶碰撞、火车或飞机失事等；在有些情况下是不可能的，如受潮、受热导致生锈、腐烂、变质或被盗等。例如一中国卖方，于7月1日从上海港运出100吨优质白糖，同时寻找买主。7月10日与一买方签订了出售该批优质白糖合同，规定该船7月25日到达英国伦敦。货到后经检验糖已变质，那么在这种情况下风险由谁承担？假定合同签订之后的7月11日，船舶遭遇强台风，海水浸入舱内使糖变质，那么按第l条标准，风险自然由买方承担，因为自7月10日签订合同时起，风险就转移到了买方。如果7月10日前后连续阴雨天，船舱返潮或渗水导致糖变质，那么要确定糖变质的具体时间就相当困难。这时可按第2条标准转移风险，即把风险转移的时间提到订立合同之前，也就是提到货物交付给签发载有运输单据的承运人时转移到买方，此时货物是完好的。因为在订立合同时，中方手中通常持有两种单据，一是海运提单，二是该批糖的保险单。当订立合同时，中方通过背书将这两种单据转交买方，买方可视货物灭损的原因向承运人或保险公司求偿。
那么，《公约》为什么不将第2条标准确定为路货风险转移的唯一标准呢？这样不是更容易掌握、更简便易行吗？这是因为这样规定会使买方处于不利地位，使买方遭受不公平的损失。仍以上例为例，假定7月8日装糖的船舶遭遇海上强台风或与其他船舶碰撞、货物受损或灭失，而卖方知道或理应知道这一情况，但7月10日订立合同时并未告知买方。那么如果《公约》只将第2条标准确定为路货风险转移的唯一标准，显然对买方极为不利，这样就会将本应由卖方承担的风险损失转嫁到买方身上，并从法律上为卖方实施欺诈敞开了方便之门。尽管买方可凭提单或保险单向保险公司或承运人求偿，但其意义与获得完好的货物是完全不同的。买方购买货物的目的为了转售盈利或满足生产需要，绝不是为了自寻烦恼。为此，《公约》规定了一点例外，即“尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责”。
因此，《公约》将路货风险转移问题规定为“两个标准”、“一点例外”，是公平的，也是合理的。
3．其他情况下的风险转移时间
其他情况下的风险转移时间是《公约》第69条所作的规定。它主要适用以下两种情况：一是买方到卖方营业地接收货物（即买方提货）；二是货物由仓库保管员保管或卖方送到买方。这两种情况适用的前提条件都是货物必须确定在合同项下。
第一种情况风险转移的时间是：“从买方接收货物时起，或如果买方不在适当的时间内这样做，则由从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险转移到买方承担。”这里需要说明一点，买方有义务到卖方营业地接收货物，无论买方用自己的运输工具，还是委托承运人，其风险转移界限都不变。
第二种情况的风险转移时间是：“如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接收货物，当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险方始转移”。
4．卖方根本违反合同时对风险转移的影响
《公约》第70条规定：“如果卖方已根本违反合同第67条、第68条和第69条的规定，不妨害买方因此种违反合同而采取的各种补救办法。”对这一规定，应作如下三点理解：第一，该规定仅适用“卖方根本违反合同”。所谓根本违反合同是指“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况也没有理由预知会发生这种结果”。第二，尽管卖方已根本违反合同，无论合同适用第67条或第68条还是第69条，这三条规定的风险转移界限都不变。第三，买方有权采用《公约》赋予的各种救济方法：如宣告解除合同、要求损害赔偿、交付替代物或降低价格等。
（三）中国法的相关规定
中国的《合同法》第142～149条对风险移转作了规定。
根据第142条，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。可见，中国《合同法》以交付标的物作为买卖合同风险转移的界限。
此外，《合同法》第143条规定，“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险”。第144条规定，“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担”。第145条规定，“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担”。第146条规定，“出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担”。第147条规定，“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移”。第148条规定，“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”。第149条规定，“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利”。
在我国的外贸业务中，一般都采用某种贸易术语来确定买卖双方的风险的界限。在13个贸易术语中，FOB、FCA、CFR、CIF使用最为频繁。
【案例／资料4-19】[11]
2000年7月21日，我国某进出口公司（买方）与美国某贸易公司（卖方）签订了两份购买柠檬酸的CIF合同（注：良好柠檬酸的标准是应是“无色结晶或结晶性粉末”），第一笔合同的货物于10月18日运抵目的地后，买方发现存在结块现象，遂于次日向卖方提出索赔，并称将安排SGS检验。卖方拒绝赔偿，称结块是普遍的正常现象，但对买方安排SGS检验没有提出异议。SGS委托SJH公司出具检验报告，证明集装箱完好无损，但为数众多的袋内货物已结块，有些袋外有干的棕色锈斑。第二笔合同的货物也存在类似的情况。
由于买方的客户的坚持，买方不得不安排重磨和重新包装，因此要求卖方承担加工费用并赔偿相关的损失。
仲裁结果：
1．两笔合同的“商品名称、规格及包装”栏明确规定合同的标的物为CITRIC ACID BP80，这样的规定说明卖方已经承诺所交货物应该符合BP80。根据BP80，柠檬酸和一水柠檬酸的状态都应是“无色结晶或结晶性粉末”。因此，仲裁庭认为卖方所交付的柠檬酸有结块现象是不符合合同规定的。
2．仲裁庭认为卖方用INCOTERMS关于CIF合同的风险转移问题来证明对结块不承担责任的论点是不妥当的，因为买方的申请是基于卖方交付的货物不符合合同的规定，因而只有证明柠檬酸结块系海运所致，才有意义于确定风险转移并免除卖方的责任。现已查明由于集装箱完好无损，可以排除海运中发生意外的可能，因此，柠檬酸结块同风险转移无关。
本案所涉及的法律问题是关于卖方对所交货物所承担的品质担保义务、买方对货物的检验权及风险转移三者之间的关系。
（注：SGS是瑞士通用公证行（SOCIETE GENERALE DE SURVEILLANCE S.A.）的简称，是目前世界上最大的专门从事国际商品检验、测试和认证服务的领导者和创新者，是公认的专业、质量和诚信的最高标准。SGS创建于1878年，总部设在瑞士日内瓦，其遍布世界160多个国家的1000多个分支机构和360多间实验室，以及40000名雇员组成了SGS的全球服务网。SGS于1991年正式来到中国，至今已取得了令人瞩目的成绩：建立了26个分支机构、20多个技术领先的实验室和近3000名训练有素员工的团队。）
注 释
[1][2] 案例来源：理查德·谢弗等．国际商法．北京：人民邮电出版社，2003：166、170。
[3] 案例来源：理查德·谢弗等著．国际商法．北京：人民邮电出版社，2003：169。
[4] 本部分内容及相关案例参考了http://falv.blog.hexun.com/796595d.html中的内容。
[5] 李先波．合同有效成立比较研究．长沙：湖南教育出版社，2000：67。
[6] 拉伦茨著，谢怀栻等．德国民法通论．北京：法律出版社，2003：731。
[7] 黄立．民法债编总论．北京：中国政法大学出版社，2002：75。
[8] 案例来源：http://www.crup.com.cn/bookavr/F1317-A/sf/ktjx309.cfm。
[9] 案例来源：张文博等．英美商法指南．上海：复旦大学出版社，1995：37～38。
