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移除书签第二章 商事主体法
第一节 概述
之所以把商事主体法作为本书的第二章，是因为商法是调整商事主体制度和商事行为制度的基本法。从国际商事交易的本质来看，总是先有商事交易的主体，然后才能有商事交易的行为发生。对商法的研究，也应该遵循现代商事法律的发展规律，从商事主体法律制度入手。由于国际贸易中的商事关系是由商事主体承受的，因此规范从事国际贸易商事活动的商事主体的行为，在国际商法中具有首要的地位和作用。
商事主体主要是公司、合伙企业和独资企业。当然，商事主体也包括自然人。从历史上看，世界各国的商事主体，都包括自然人，而且早期的商事交易，还以自然人为主。但随着商事交易的复杂化，商事主体也在不断地演化，自然人逐渐被商事组织所取代。因此，本章在介绍商事主体时，略去自然人，主要介绍公司、合伙企业、独资企业和合作社四类主体。
一、独资企业
独资企业也可以称为个人企业、个体企业、个体商人、个人独资企业等，是指一名自然人投资设立的企业。各国一般都不承认独资企业具有法人资格，投资者以其个人全部财产对企业债务负责。这类企业的风险很大，兴衰存亡与出资人个人的信用、能力关系密切。
独资企业是人类历史上产生最早的一类企业，在当今各国的企业总数中所占的比例是最高的，但大多数是小型企业，在国民经济中起到一个辅助作用。
我国在1999年8月30日颁布了《中华人民共和国个人独资企业法》，2000年1月1日实施，该法律规定的企业类型，即为该种企业。
二、合伙企业
合伙企业产生于个人独资企业之后。它的起源，我们可以这样去探寻：独资企业的经营者去世了，他的产业还要继续，于是，其继承人之间往往约定，不分割财产，在共有的基础上继续维持和经营企业，这样，独资企业就很自然地演变成合伙企业。这是早期合伙企业产生的主要途径。当然，数位亲友之间因合伙经营的目的成立合伙企业的情况也较为常见。毕竟，相对于个人企业，合伙企业可以拥有更多的资金来源，也可以有更多的人参与进来，共同经营，共同承担责任以分散风险。因此，合伙人与合伙企业的联系比较紧密，合伙人的死亡、退出或者破产，往往会导致合伙企业的解散。
与个人企业一样，大多数国家的合伙企业亦不被承认具有法人资格，合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。事实上，这种无限连带责任制度，使合伙人承受的风险要大于独资企业，所以合伙人之间必须有高度的信任关系。
此外，除了普通合伙之外，在大陆法国家还有隐名合伙、英美法国家还有有限合伙等，均允许有的合伙人按照约定承担有限责任，但至少要有一名合伙人对企业债务承担无限责任。
我国2007年6月1日实行的修订之后的《合伙企业法》增加了“特殊的普通合伙”和“有限合伙”的规定。修订之后的合伙企业法允许法人合伙，这样为风险投资、私募股权投资创造了一种新的渠道。此外，合伙企业法对合伙企业破产问题首次作出了明确规定，即：合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产申请，也可以要求普通合伙人清偿；合伙企业被依法宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。
三、公 司
（一）公司的定义
各国公司法对公司的定义各有差别，但无论从理论上还是从实践上，各国对公司的定义都集中在下述三个内容上，即法定性、营利性和法人资格上。简单地说，公司是指公司法规定的，以营利为目的的企业法人。
例如，《美国标准公司法》（1999年）对公司下的定义：公司是按照公司法的规定而设立的，以营利为目的的法人组织。英国公司法对公司的定义也基本一样。
大陆法系国家，由于法国和德国的公司法分成有限责任公司和股份公司，因此没有给公司下一个统一的定义，但内容基本是一致的。
此外，对公司的名称，在此简单作一说明。在英文中，公司用“Corporation”表示，也可以用“Company”表示。一般来说，“Company”在英国英语中较为常见，而美国英语则较多地使用“Corporation”。但用“Company”表示时，在公司后面应添加“Ltd”或“Inc”来表示。“Inc”即为“Incorporation”，亦为“Corporation”，和“Ltd”意思相近，只不过“Ltd”更强调公司所有人只对公司负有限责任。英美法系的公司的概念和大陆法系有较大的差别。一般而言，Inc这个概念实际上已经涵盖了我国公司法上的有限责任公司和股份有限公司这两种公司。就像我国对公司名称有法定要求一样，美国公司法实践中要求“Corporation”的名称中均附有缩写为Inc.的后缀。除了“Inc”外，也可在公司名称的后面直接用公司的缩写“Corp”表示。
（二）公司的分类
在大陆法国家，公司有5种，分别是：无限公司、两合公司、有限责任公司和股份有限公司、股份两合公司。在英美法国家，主要有2种：封闭式公司和开放式公司，相当于大陆法国家的有限责任公司和股份有限公司。至于大陆法中的无限责任公司，在英美法国家一般不作为公司看待，而是由合伙法或者有限合伙法调整。
中国的公司法中，目前只有两种公司：有限责任公司和股份有限公司。这显然是受英美法国家的影响。
（三）公司的发展
一般来说，公司存在着这样的发展过程：早期，无限公司较为常见，股东承担无限责任；之后出现了两合公司，一部分股东承担无限责任，另一部分股东承担有限责任；随着航海贸易的发展，又出现了股份有限公司，股东以认购一定的股份为限承担有限责任；股份两合公司的出现，则是为了规避政府的特许和不准设立股份有限公司的禁令；有限责任公司出现较晚，且为德国首创于1892年。
（1）在公司中，最早出现的公司形式是无限公司。无限公司的股东对公司债务承担无限责任。无限公司与合伙企业的不同，在于其组织机构比合伙企业完备和健全，投资者之间的权利义务也较为明确和具体，有的国家至今仍然规定无限公司也具有法人资格。
（2）两合公司的出现，为两种人的合作打开了方便之门：一种人拥有资金，想投资获利却又不愿亲自经营，不愿意去冒商业风险；另一种人具有经营能力，充满冒险精神，但又缺乏资金。于是合作。两合公司由此出现。
（3）股份有限公司的出现则是为了适应大规模海外贸易的需要。股份有限公司是对各国乃至对世界经济最有影响的一种公司形式，是现代公司的代表。但它不是在最近才创造出来的。欧洲在17世纪初叶就创造了这种公司形式。如东印度公司、西印度公司等等，都属于这类。
早期的股份公司往往是几个人凑份子进行一次航海贸易，航行回来后再将股本退还给股东，然后按照股本分配红利。这种公司的好处是：风险小（股东承担有限责任）、红利高、且能够筹集较多的资金。所以，一经发明，发展非常快。一直到1720年出了一件大事情——著名的“南海泡沫事件”。
【案例／资料2-1：1720年英国“南海泡沫事件”】
南海公司成立于1711年，是一家特许贸易公司。当时英国战争负债有1亿英镑，为了应付债券，南海公司与英国政府协议债券重组计划，由南海公司认购总价值近1000万英镑的政府债券。作为回报，英国政府对南海公司经营的酒、醋、烟草等商品实行永久性退税政策，并给予对南海（即南美洲）的贸易垄断。
1719年，英国政府允许中奖债券与南海公司股票进行转换，随着南美贸易障碍的清除，加之公众对股价上扬的预期，促进了债券向股票的转换，进而又带动股价的上升。次年，南海公司承诺接收全部国债，作为交易条件，政府逐年向公司偿还。为了刺激股票的发行，南海公司允许投资者以分期付款的方式购买新股票。当英国下议院通过接受南海公司交易的议案后，南海公司的股票立即从每股129英镑跳升到160英镑；而当上议院也通过议案时，股票价格又涨到每股390英镑。投资者趋之若鹜，其中包括半数以上的参议员，就连国王也禁不住诱惑，认购了10万英镑的股票。
由于购买踊跃，股票供不应求，因而价格狂飙。到7月，每股又狂飙到1000英镑以上，半年涨幅高达700％。
1720年6月，为了制止各类“泡沫公司”的膨胀，英国国会通过了“泡沫法案”，即“取缔投机行为和诈骗团体法”。自此，许多公司被解散，公众开始清醒，对一些公司的怀疑逐渐扩展到南海公司。从7月份起，南海股价一落千丈，12月份公司股价跌至每股124英镑，很多中小投资者损失惨重，其中就包括物理学家牛顿。具有讽刺意味的是，南海公司利用与政府之间的特殊关系说服议会通过的“泡沫法”，最终让它自己成为“泡沫”。
自此之后，很多国家视股份有限公司为洪水猛兽，有些国家对股份负有限责任的公司加以限制，有些国家干脆取消了股份有限公司，重新规定股东对公司承担无限责任。
受“南海泡沫事件”的影响，英国直到1856年才由公司法正式确认有限责任制。自此，股份有限公司才真正得到突飞猛进的发展。现在世界上一些知名度很高的公司，几乎无一不是股份有限公司。
（4）为了规避政府的特许和不准设立股份有限公司的禁令，18世纪末在一些国家出现了股份两合公司，一部分股东以其认购的股份为限承担有限责任，另一部分股东则承担无限责任。因此，从某种程度上讲，股份两合公司并非是一种新型的公司体制，而是为了规避政府的法令对股份公司所作的变革而已。因此，随着公司制度的不断发展完善，股份两合公司因不适应市场经济的发展而逐渐被淘汰。现在欧洲大陆法某些国家，虽然仍保留有这种公司体制，但数量已经非常少了。日本干脆通过法律，废除了这种类型的公司。
（5）有限责任公司出现的时间最迟。1892年，德国制定了《有限责任公司法》，这种公司制度才得以确立。也就是说，这种公司体制，是德国这个国家所创造的。所以，如今在几乎所有的西方国家中，只有德国其国内有限责任公司的规模超过股份公司，即德国的公司中，以有限责任公司为主体。
四、合作社
所谓合作社，是指由法定人数的社员出资组成的，在互助的基础上，以共同经营的方式谋求社员经济利益，或提供生产和生活服务的社团法人。
合作社起源于19世纪初的德国，后来传入法国、日本等国家。中国台湾地区也有专门的“合作社法”。
至于中国大陆20世纪50年代的城乡合作社、供销合作社、信用合作社等，还不是严格法律意义上的合作社。2006年10月31日，通过了《中华人民共和国农民专业合作社法》，并于7月1日开始实施。根据该法，农民专业合作社作为独立的一类市场主体，可以和其他公司企业一样到工商部门去办理法人注册登记，依法开展一切生产经营活动。该法明确了合作社的办社原则和要求、成员的权利和义务。该类合作社的优点，在于通过服务将原本分散经营的农户组织起来，在家庭承包的基础上，把生产同类产品的产前产中产后的相关环节链接起来，形成规模经济效应。特别值得一提的是该法所具有的一个鲜明亮点，即明确了农民专业合作社具有独立的法人资格。
五、中国的立法取向和发展趋势
中国关于企业的分类可以说极为混乱。按照企业规模的大小，我们习惯把它分为大型企业、中小型企业；按照企业的所有制性质，又可以分为国有企业、集体企业和私营企业；按照资本构成，又可以分为内资企业、港澳台商投资企业和外商投资企业；而其中很多种类又可以继续分类，如私营企业又可以分为个人独资企业、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司等多种类组织形式。
企业分类的混乱，必然引起企业立法的混乱。由于中国法定的经济分类和事实上存在的法律分类所形成的企业处于并列状态，相应的企业立法也形成两个系列：
一个系列由1988年公布的《全民所有制工业企业法》，1990年、1991年和1996年公布的《乡村集体所有制企业条例》、《城镇集体所有制企业条例》和《乡镇企业法》，1988年公布的《私营企业暂行条例》、1993年公布2005年修订的《公司法》、1979年公布2001年修订的《中外合资经营企业法》、1988年公布2000年修订的《中外合作经营企业法》、1986年公布2000年修订的《外资企业法》组成。
另一个系列由1997年公布的《合伙企业法》、1999年公布的《个人独资企业法》、2005年公布的《公司法》以及作为上述三个法律尤其是公司法特别法的三部三资企业法、1995年外经贸部《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等法律法规组成。
当然，这种具有中国特色的分类方法，并非是一种好现象，应该尽快加以解决。不少学者主张淡化甚至取消企业的经济分类标准，而以法律分类标准取而代之。[1]
第二节 个人独资企业法
一、个人独资企业的概念和特征
（一）概念
个人独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的、不具有法人资格的商事主体。
（二）特征
1．由一名自然人组成，个人承担无限责任
个人独资企业是由一名自然人出资设立的企业，法人或其他经济组织和社会团体不能作为个人独资企业的投资人。因此，国有和集体企业虽也是单独投资经营的，但却不能视为个人独资企业。如国家单独投资的企业通常称为国有企业，团体或社会组织单独设立的企业称为“一人公司”等。个人独资企业的出资人以个人的全部财产对企业的债务承担无限责任。一旦企业亏损或者倒闭，出资人对企业债务的赔偿责任不仅限于其个人在企业中的资产，还要以其个人的全部财产（甚至很多时候是以其家庭的全部财产）承担责任。因此，一旦经营不善，个人企业的出资人将面临倾家荡产的风险。
2．不具有法人资格
个人独资企业是经营实体，可以作为一种市场主体和企业主体从事经营活动，但它本身却不能成为独立的法律主体。个人独资企业不是法人，不具有独立的法律人格，也没有独立的财产，企业的财产与出资人的财产没有任何区别，出资人就是企业的所有人。由此决定，在财产责任上，企业负债等于出资人个人负债，并由其个人承担。
3．企业内部基本上没有任何组织机构
个人独资企业的出资人对企业的经营管理拥有控制权和指挥权。尽管企业有时聘用经理或者其他职员，但经营管理的最高决策权属于出资人。出资人对企业的一切业务活动享有决定权、处置权和代表权。因此，个人独资企业内部基本上没有组织机构。
4．企业税务负担较轻
个人独资企业的税务负担相对较轻，业主只需缴纳个人所得税，企业则无需缴纳企业所得税。因此，该类企业的出资人，不必像公司的股东，在公司缴纳了企业所得税之后，还需缴纳个人所得税。这在很大程度上促进了这类企业的产生和发展。
二、个人独资企业的法律性质
从本质上说，个人独资企业是业主制企业，因此，在很大程度上，个人独资企业属于自然人主体的范畴。不过，尽管个人独资企业在本质上属自然人主体，但由于它依赖雇工经营，以雇佣劳动为基础，并有一定的规模，在社会经济活动中具有独特的作用，因此，法律赋予个人独资企业具有相对独立的权利能力和行为能力。表现在：
（1）可以有自己的名称和字号，并以其名义进行经营。
（2）可以有自己的财产。投资人投入企业的财产以及所有以个人独资企业名义取得的财产均为企业的财产，这为个人独资企业独立承担民事义务提供了一定的保障。
（3）可以以自己的名义进行诉讼。
（4）拥有进行生产经营活动的权利。如可以委托或聘用他人负责企业的事务管理、招用职工、申请贷款、取得土地使用权、开立账户、法律、行政法规规定的其他权利。
因此，个人独资企业虽不具有独立的法律人格，但这并不妨碍它作为一类独立的市场主体和企业主体从事民事经济活动，其在生产经营活动中享有的权利同样受到法律的保护。
三、个人独资企业与一人公司的区别
（一）一人公司及其特点
2005年10月27日修订通过的公司法对一人公司作了明确的规定，即允许设立一人有限责任公司。
为什么允许设立一人公司呢？
这主要基于两个原因：第一，对事实的认可。公司法修订之前，为规避公司法对股东人数的限制性要求，一个股东的出资额占公司资本的绝大多数、而其他股东只占象征性极少数的现象非常普遍，比如一个公司一个大股东占99.9％的股份，另外一个人占0.1％的股份，或者一个股东拉上自己的亲朋好友做挂名股东成立有限责任公司，这类公司，实质上即为一人公司。这类现象客观上大量存在，也很难禁止。与其禁止不了，不如干脆放宽。第二，与国际通行做法相接轨。从国际上看，许多国家也都从过去不允许设立一人公司，发展到现在允许设立一人公司。因此，设立一人公司是各国的普遍做法。
但是，一人公司的设立一度存在很大的反对意见，最具代表性的是：一人公司对债权人而言，风险太大。因为一人公司属于有限公司，出资人承担的将是有限责任。而个体工商户包括一人的独资企业则不同，它承担的是无限责任，这就意味着将来如果经营中的财产不能偿付的话，出资人就要用家庭的财产偿付。正是基于这个原因，公司法在允许一个法人或者一个自然人设立一人有限责任公司的同时，设立了5项风险防范制度：
第一，对一人公司实行严格的资本确定原则，一人公司的注册资本不得低于10万元，并且必须一次缴足；
第二，一人公司必须在公司营业执照中载明自然人独资或者法人独资，以予公示；
第三，一个自然人只能设立一个一人公司，该一人公司不能再设立新的一人公司；
第四，一人公司应当在每一会计年度编制财务会计报告，并经依法设立的会计师事务所审计；
第五，在发生债务纠纷时，一人公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己财产是相互独立的，如果股东不能证明公司的财产独立于股东个人的财产，股东即丧失只以其对公司的出资承担有限责任的权利，而必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。
这些规定，比其他国家关于一人公司的规定更为严格，既为公众投资创业多增加了一条渠道，多了一种方式，又有利于规范一人公司股东的行为，防止一人公司可能产生的弊端。
（二）个人独资企业与一人公司的区别
两者的区别可以简单归纳为如下三点：
（1）一人公司的投资者虽然只有一个股东，但该股东可以是自然人，也可以是法人、国家或者组织，公司内部可以具有公司的组织机构（如董事会、监事会等）。而个人独资企业的出资人只能是自然人，且一般不设组织机构。
（2）一人公司具有独立的法人资格，公司与股东的人格是独立的，公司以自己的独立财产对公司债务承担责任，股东只承担有限责任。而个人独资企业不具有法人资格，出资人以其个人全部财产对企业债务承担无限责任。
（3）一人公司在性质上属于公司，受公司法的调整，应当遵循公司法规定的运作和管理模式进行运作和管理，如设立法定的组织机构、依照公司法规定表决程序表决等。个人独资企业不属于公司范畴，不受公司法的调整。
第三节 合伙企业法
一、概念及其存在的价值
合伙是一种古老的企业组织形式。早在古希腊、古罗马时代，合伙就已经广泛存在。构成罗马法核心之一的《法学阶梯》中就设有专门一节对合伙作了规定。
关于合伙的定义，各国法律有不同的规定。英美法系各国一般在单行法中加以规定，如美国1914年起草的《统一合伙法》将合伙定义为：“合伙是两个或两个以上的人作为共同所有人从事营利事业的联合体或团体。”英国1890年合伙法则定义为：“合伙是基于营利目的而共同从事某项经营的人们之间结成的关系。”大陆法系国家则主要在民法典和商法典中加以规定。德国民法典第二编第705条规定民事合伙“根据合伙契约，合伙人彼此间有义务，实现由契约方式而确立的共同目的，特别负有履行约定的出资义务”。此外，德国商法典第105～160条对商事合伙，法国民法典第三编第四章对民事合伙，法国商事企业法第66～537号第一编第一、二章商事合伙均作了规定。中国2007年6月1日施行的修订合伙企业法第二条规定，本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
综合以上内容，我们将合伙企业定义为：由两个或两个以上合伙人共同投资经营，共同承担责任，共同分享利润而组成的企业。
合伙企业是介于独资企业和公司之间的一种商事组织。其产生的根本原因在于它能弥补独资企业发展中的不足，其存在的价值可简单归纳为如下5点：
（1）有助于企业扩大发展规模。相对于个人独资企业而言，合伙企业有更多的投资人，可以更进一步地扩大企业的经营范围。
（2）有助于扩大企业的资金来源。个人独资企业只有一名出资人，企业的资金来源非常有限；而合伙企业有多名合伙人，可以比个人独资企业有更多的资金来源。
（3）有助于提高企业的经营管理水平。合伙企业的经营决策必须经过各个合伙人的协商一致，这相对于个人独资企业的“一言堂”，更有可能作出科学的决策。
（4）有助于分散风险。个人独资企业的企业债务由出资人一人承担，不论企业还是出资人个人都面临极高的风险；而合伙企业的债务由所有合伙人按照他们各自的出资比例或者约定的比例承担，这使相关的风险得以分散。
（5）有助于建立有效的信用制度。合伙企业的合伙人承担无限连带责任，即合伙企业在其财产不足以清偿企业债务时，各个合伙人必须以其个人财产对企业的债务承担责任。这给合伙企业的债权人提供了一个更大的保护。
以上也即合伙企业相对于独资企业的优点，但某些优点，从另一面看同时又可以是缺点。如：企业的决策须经各合伙人同意，这往往使决策很难达成；合伙人共同经营共负盈亏，这使得对每个合伙人存在过多的人身依赖，等等。
二、合伙企业的特征
（一）合伙企业必须要有两个以上的成员
世界上大多数国家和地区的合伙法并不将合伙人限制为自然人。我国2006年修订之后的合伙企业法也允许法人作为合伙人。至于无行为能力的人和外国人，西方各国一般也不限制他们取得合伙人的资格，但无行为能力的人一旦为合伙企业违约或者违法，第三人是不能追究其责任的，但第三人可以转而追究其他有行为能力的合伙人的责任。
（二）合伙企业设立的基础是合伙协议
关于合伙协议的形式，西方国家的合伙法一般没有限制性要求。但是我国《合伙企业法》第四条明确规定，“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立”。另外，我国合伙企业法还要求合伙企业需办理设立登记，但在英美法系国家则不需要。如英国，只要事实上已经形成合伙，如资金已经到位，业务已经开展，就视为合伙已经成立。
（三）共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏，（普通）合伙人承担无限连带责任
合伙企业由各合伙人共同出资，在企业成立后，合伙企业的事务由全体合伙人共同管理、共同经营。当然，合伙企业也可以推选一人或者数人作为企业的业务执行人负责企业的经营管理。合伙企业的利润由全体合伙人按照出资比例或者按照约定分享，同时，企业的经营风险也由全体合伙人共同承担，且各（普通）合伙人对企业的风险承担无限连带责任。
（四）合伙企业一般不具有法人资格
绝大部分国家都不承认合伙企业的法人资格（法国、荷兰、比利时等少数国家承认合伙组织具有法人资格），合伙企业并不是一个独立的主体，所以合伙成员中的全体或至少一人必须为企业的债务承担无限连带责任，这是合伙企业与公司企业的区别之处。合伙成员中只有一人或部分人对合伙的债务承担无限连带责任的合伙称为有限合伙，其中承担无限连带责任的合伙人被称为普通合伙人，他们对合伙企业享有经营管理权；其他合伙人被称为有限合伙人，他们对合伙企业的债务仅以出资额为限承担有限责任，他们有权分享合伙企业的利润，但不能以合伙企业的代理人、受雇人或保证人的身份参加合伙企业工作。合伙企业中全体成员都对企业债务承担无限连带责任的合伙称为普通合伙，普通合伙的各合伙人均为普通合伙人，他们都有权参与合伙企业的经营管理工作。
【案例／资料2-2：凯肯诉就业保障委员会案（1971）】[2]
由于两名曾在原告凯肯理发店工作的理发师失业未获补偿，被告特拉华州就业保障委员会便对原告进行了罚款。原告不服，诉称：失业的两名理发师并非雇员而是其合伙人，他们所订的合伙协议的第一段即明确要建立合伙组织，并且该组织已经被登记为合伙企业，他们还按章缴纳联邦合伙税。
法院判决原告败诉。其理由是：原告所称的“合伙”协议的第二段虽规定了原告提供理发桌椅，两理发师提供理发工具，但同时规定在解散时这些东西各归提供者，这是违反合伙法规定的，因为既为合伙投入合伙组织中的财产即为合伙财产，而合伙财产于解散时只有全部清偿了债务后才可分配给合伙人，该协议却没有规定合伙财产在分配给原所有人之前需要用来偿付合伙费用；该“合伙协议”第二段仅仅规定了原告和两理发师的收入分配方式，这并不能构成合伙关系，因为订约时利润尚不存在，谈不上利润的共享，且协议中也未规定共负企业的亏损，因此该利润收入分配模式实属支付工资方式；该协议的第四段规定合伙的一切政策都由原告制定，这意味着两理发师无经营决策权，因而他们不是普通合伙人；该协议的第五段规定了理发师的工作时间和节假日，这违反了合伙协议的通常做法；此外，在日常事务中总是由原告和所有的供给者打交道，购买技术许可，办理保险并只以自己的名义出租理发店中的财产。
【案例／资料2-3：本案是否存在合伙？】
某A与某B为生意场上的朋友，一直想有机会合伙做生意。
2006年5月，某A与某B签订了一份合伙合同，约定双方合伙经营黄金饰品加工与销售。合同规定，双方联合购买黄金等贵重金属及原料制成各类佩戴饰品出售。合同要求某A投资1000万元用于购买黄金等贵重金属及原料，制作和销售各类佩戴饰品则由某B负责，并约定一年后，由某B支付给某A1000万元及利润300万元。
合同签订一个月后，某A即投入资金1000万元。某B因购不到黄金等贵重金属及原料，便将某A投资的1000万元挪作他用。某A得知后，诉至法院，要求某B履行合伙合同，返还1000万元投资并支付利润300万元。
问：本案原某B之间是否存在合伙关系？为什么？请讨论之。
三、合伙企业的设立
根据我国以及西方各国的合伙法，合伙企业的设立，一般应该具备以下几个条件：
（一）有两个以上的合伙人，并且至少有一名以上合伙人承担无限连带责任
承担无限连带责任的合伙人为普通合伙人，承担有限责任的合伙人为有限合伙人。我国修订后的合伙企业法亦允许设立有限合伙。合伙人可以是自然人或法人，但有些国家禁止法人作为合伙人，我国修订后的合伙企业法允许法人作为合伙人。
关于合伙人的数量限制问题，从西方各国的情况来看，大陆法系国家都没有规定合伙人数量的上限，英美法系国家则一般都有相应的限制。如英国法规定，通常的合伙人数不得超过20人；从事银行业的合伙，合伙人数不得超过10人。另外，对于某些从事专门业务的合伙，如律师业、会计业、专利代理、股票事务等，经贸易部批准授权之后，其人数可以超过法定人数限额。再如澳大利亚法律规定，生产贸易型的合伙，其人数不得超过20人，职业或专业型合伙，则视职业与专业的不同，合伙人数的上限也不同，律师与会计师事务所为20人，建筑师、药剂师和兽医事务所为100人，保险统计师、医生、股票经纪人事务所为50人。在我国香港地区，由律师、会计师、证券经纪商人组成的专业合伙的合伙人人数可以超过20人，非专业合伙的合伙人不得超过此数，否则必须注册为法人公司。这些规定，都非常值得我们借鉴。
（二）有合伙协议
合伙协议是合伙的基础。我国的合伙企业法要求合伙协议必须是书面形式，但西方发达国家对合伙协议的形式一般并无限制性要求。
合伙协议包括合伙企业的名称和主要经营场所的地点、合伙目的和合伙企业的经营范围、合伙人的姓名及其住所、合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限、利润分配和亏损分担办法、合伙企业事务的执行、入伙与退伙、合伙企业的解散与清算、违约责任等内容。合伙企业可以载明合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利，承担责任。经全体合伙人协商一致，可以修改或者补充合伙协议。
（三）有各合伙人实际缴付的出资
合伙人的出资形式可以是货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利。对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。经全体合伙人协商一致，合伙人还可以用劳务出资。
（四）有符合要求的合伙企业名称
关于合伙企业的名称，各国合伙法都有相应的要求，比较普遍的要求是合伙企业的名称中不得使用“有限”、“有限责任”字样。
（五）有经营场所和必要的经营条件
此外，关于合伙企业的设立程序，英美法系国家对普通合伙一般不要求办理批准登记，但要求所有的合伙组织都必须有合法的目的。大陆法系的国家都要求设立合伙组织时须履行申请登记手续。
四、合伙企业的内外部关系
（一）合伙企业的内部关系
合伙企业的内部关系包括合伙人之间的权利和义务两个方面。需要说明的是，以下论述合伙企业的内部、外部关系都以普通合伙为基础。有限合伙（隐名合伙）将在本节最后一个问题中单独加以介绍。
各国合伙法一般规定合伙人的权利包括以下四个方面：
（1）分享利润的权利。合伙人根据合伙协议的约定分享合伙利润。若合伙协议没有约定，则按照出资比例分配或者平均分配。
（2）参与经营管理的权利。每一合伙人都平等地享有参与合伙企业管理的权利，并有权对外以合伙企业名义进行活动。除非协议另有约定，每一合伙人都有权参与企业决策。
（3）监督和查账的权利。每一合伙人都有权了解、查询合伙企业的经营状况、企业账目，并提出质询。但也有些国家为了保证企业的经营管理能够顺利进行，对合伙人的这一权利加以一定的限制。
（4）获得补偿的权利。对合伙人为处理合伙企业的业务、维持企业经营而垫付的个人费用或者因此遭到的损失，合伙企业和其他合伙人应予以补偿。
各国合伙法一般规定合伙人的义务包括以下四个方面：
（1）缴纳出资的义务。如前所述，合伙人在签订合伙协议之后，应该按照协议约定出资。如果合伙人违反合伙协议的约定不缴纳出资，致使合伙企业无法成立或者给其他合伙人造成损失的，其他合伙人有权要求该合伙人予以赔偿。
（2）忠实诚信的义务。这是指合伙人必须为合伙企业的利益服务；不得擅自利用合伙企业的财产为自己牟取私利；不得违反竞业禁止的义务；不得隐瞒或虚报有关企业的各种情况和信息；等等。
（3）谨慎和注意的义务。合伙企业的事务执行人在执行合伙企业的事务时，应以自己的技能和经验尽力维护合伙企业的利益，必须谨慎和小心，尽到应有的注意。如果合伙事务执行人因为其故意或重大过失导致合伙企业受到损失的，该合伙人应对其他合伙人承担赔偿责任。
（4）不随意转让出资的义务。因为合伙企业是建立在对各个合伙人相互信任的基础之上的，因此，合伙人未经其他合伙人同意，不得随意将其在合伙中的出资及权利转让他人。
（二）合伙企业的外部关系
合伙企业的外部关系是指合伙企业与第三人的关系。具体包括以下几个特点：
（1）因合伙人之间存在相互代理的关系，故每个合伙人在执行合伙企业业务的过程中所作出的行为，对合伙企业和其他合伙人都具有拘束力。
除非该合伙人无权处理该项事务，而且与之进行交易的第三人也知道该合伙人没有得到授权，否则，合伙企业和全体合伙人都要就该合伙人的行为对第三人负无限连带责任。
（2）合伙人之间对某一个合伙人的权力限制不得对抗不知情的第三人。
合伙人经常会在合伙协议等内部文件中对某一合伙人的权力作出限制，这种限制，不得对抗善意的第三人；但如果第三人在同该合伙人进行交易时，已经得知该合伙人的权力受到限制而无权处理该项事务，则该合伙人所作出的行为就不能约束合伙企业和其他合伙人。
（3）合伙人在从事正常业务过程中所作出的侵权行为，应由合伙企业承担。
因为合伙人之间存在着相互代理的关系，合伙人在从事正常业务过程中的侵权行为引发的责任，也应该由合伙企业来承担。但同时，合伙企业也有权要求故意或疏忽的有关合伙人赔偿企业由此受到的损失。
（4）新合伙人入伙时，对合伙企业以前的债务不承担责任，但合伙人退伙时，要对以前的债务负责。
除非合伙协议对入伙和退伙有特别约定，否则新合伙人入伙时，对合伙企业以前的债务不承担责任，但合伙人退伙时，要对以前的债务负责。对已退出合伙企业的原合伙人，如果日后发生的债务是其退伙之前的交易结果，则他仍需对该项债务负责；如果该项债务与其退伙之前的交易无关，则他退伙后对第三人的债务不承担责任。
五、合伙企业的解散
合伙企业的解散有两种情况：一种是自愿解散，一种是依法解散。
自愿解散是指合伙企业依合伙人之间的协议而解散，如合伙事业已经完成或存续期限届满。
依法解散是指合伙企业依法律规定而解散。主要有以下几种情况：
（1）除另有约定外，合伙人之一退出合伙或死亡，合伙企业即告解散；
（2）合伙企业因违反法律规定而被撤销；
（3）因爆发战争而使合伙人之一成为敌国的公民，合伙企业亦应解散。
另外，还有一些国家的规定：只要合伙人中有一个被宣告无行为能力、死亡或宣告破产，或者合伙标的物被出卖或消灭，合伙也应终止。
合伙解散必然导致业务终结，内外债权债务清算。主要包括：了结现行的合伙业务、收取债权、清偿债务、返还出资、分配剩余财产。清算期间，合伙仍视为存续，但其业务执行权丧失。多数国家规定合伙人可先推举清算人，在清算目的范围内，实施了结合伙尚未终结的事务，处理合伙债权债务，并分配剩余财产。清算人可为一人或数人，也可为合伙人全体。
清算人在清偿合伙企业债务时，应按以下方法进行：
（1）先以合伙财产清偿合伙债务。如果某项债务还没有到清偿期或正在诉讼中，应在合伙财产中将清偿债务所必需的部分划出保留。如果合伙财产不足以清偿合伙债务，合伙人应以个人财产对其承担无限连带责任。
（2）以剩余的合伙财产偿还各合伙人的出资。为了便于清偿债务和偿还出资，可将合伙财产变换或折合为现金给予偿还。偿还实物出资应以出资时的价格为准。如果剩余的合伙财产不足偿还各合伙人的出资时，其不足部分应由各合伙人按分配亏损的比例负担。
（3）在清偿合伙债务和偿还合伙人出资后，如果合伙财产还有剩余，就应按分配盈余的比例分给各合伙人。
六、特殊的普通合伙和有限合伙概述
2006年8月27日修订、2007年6月1日实施的《中华人民共和国合伙企业法》增加了对特殊的普通合伙和有限合伙的相关规定。这一当初制定合伙企业法的时候就该写入合伙企业法的内容，十年后终于千呼万唤始出来。众所周知，我国经济近些年来增速惊人，中小企业的发展尤其迅猛，企业发展需要资金，而当前金融机构发展难以适应这种需要。中国大约有1000万家企业，99％都是中小企业，中小企业80％缺少资金。这么多企业缺资金，资金从哪里来？过去大多数是靠银行，这不仅加大了银行的风险，同时也不能满足大多数企业的需要。另一方面，中国经济发展了，百姓手里有了大量的闲余资金，如何采取更好的、更有效的措施，使这些资金进入直接投资市场，这就需要建立引导机制和操作平台。毕竟，在现实社会当中，能够管好投资的人不一定有钱，而有钱的人不一定会投资。这次对合伙制的修订，对中国的创业风险投资，具有极为重要的意义。
（一）特殊的普通合伙
普通合伙作为一种传统的组织形式，其基本特点是合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙债务负无限连带责任。很多会计师事务所、律师事务所等专业服务机构采用这种组织形式。随着社会对各项专业服务需求的迅速增长，专业服务机构的规模扩大，合伙人数目大增，以至合伙人之间并不熟悉甚至不认识，各自的业务也不重合，与传统普通合伙中合伙人人数较少、共同经营的模式已有不同，因而让合伙人对其并不熟悉的合伙人的债务承担无限连带责任，有失公平。自20世纪60年代以后，针对专业服务机构的诉讼显著增加，其合伙人要求合理规范合伙人责任的呼声也越来越高。20世纪60年代以来，许多国家进行专门立法，规定采用普通合伙形式的专业服务机构的普通合伙人可以对特定的合伙企业债务承担有限责任，以使专业服务机构的合伙人避免承担过度风险。
为了减轻专业服务机构中普通合伙人的风险，促进专业服务机构的发展壮大，合伙企业法在普通合伙企业一章中以专节“特殊的普通合伙企业”对专业服务机构中合伙人的责任作出了特别规定。
1．特殊的普通合伙企业的适用范围
合伙企业法规定，以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业，适用本法关于特殊的普通合伙企业的责任规定。
此外，合伙企业法只规范注册为企业的专业服务机构，而很多专业服务机构如律师事务所并未注册为企业，不适用合伙企业法的规定，但在责任形式上也可以采用合伙企业法规定的特殊的普通合伙的责任形式。因此，合伙企业法在附则中专门作出规定，非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。
2．对特殊的普通合伙企业的公示要求
特殊的普通合伙企业，其合伙人对特定合伙企业债务只承担有限责任，为保护交易相对人的利益，应当对这一情况予以公示。合伙企业法规定，特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊的普通合伙”字样。
3．特殊的普通合伙企业合伙人的责任形式
这是特殊的普通合伙企业制度最关键的内容。合伙企业法借鉴国外的立法经验，并结合我国实际，将其规定为：特殊的普通合伙企业，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。
4．对特殊的普通合伙企业债权人的保护
特殊的普通合伙企业，其合伙人对特定合伙企业债务只承担有限责任，对合伙企业的债权人的保护相对削弱。为了保护债权人的利益，合伙企业法专门规定了对特殊的普通合伙企业债权人的保护制度，即执业风险基金制度和职业保险制度。该制度规定：特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险；执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务；执业风险基金应当单独立户管理；执业风险基金的具体管理办法由国务院规定。
特殊的普通合伙企业实质上仍然是普通合伙企业，因此合伙企业法规定，特殊的普通合伙企业，本法未作规定的，适用本法关于普通合伙企业的规定。
（二）有限合伙
有限合伙是由普通合伙发展而来的一种合伙形式。两者的主要区别是，普通合伙的全体合伙人（普通合伙人）负责合伙的经营管理，并对合伙债务承担无限连带责任。有限合伙由两种合伙人组成：一是普通合伙人，负责合伙的经营管理，并对合伙企业债务承担无限连带责任；二是有限合伙人，通常不负责合伙企业的经营管理，仅以其出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。
有限合伙融合了普通合伙和公司的优点。与公司相比，普通合伙人直接从事合伙的经营管理，使合伙的组织结构简单，节省管理费用和运营成本；普通合伙人对合伙要承担无限责任，可以促使其对合伙的管理尽职尽责。同时，对有限合伙本身不征所得税，直接对合伙人征收所得税，避免了公司的双重税负。与普通合伙相比，允许投资者以承担有限责任的方式参加合伙成为有限合伙人，解除了投资者承担无限责任的后顾之忧，有利于吸引投资。由于有限合伙的上述特点，实践中为资本与智力的结合提供了一种便利的组织形式：即拥有财力者作为有限合伙人，拥有专业知识和技能者作为普通合伙人，两者共同组成以有限合伙为组织形式的风险投资机构，从事高科技项目的投资。国外这种作法较为普遍。
以下对有限合伙的有关规定作一个简单介绍。
1．有限合伙企业合伙人的责任形式
合伙企业法明确规定，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限承担责任。
2．有限合伙企业合伙人的人数
为防止有人利用有限合伙企业形式进行非法集资活动，并体现合伙企业人合性的特性，为今后的实践留有必要的空间，合伙企业法规定：有限合伙企业由2人以上50人以下合伙人设立，但是法律另有规定的除外。
3．对有限合伙企业的公示要求
有限合伙企业中的有限合伙人只对合伙企业债务承担有限责任，为了保护交易相对人的利益，有限合伙企业的一些情况应当公示，让交易相对人知悉。因此，合伙企业法规定：有限合伙企业的名称中应当标明“有限合伙”字样；有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。
4．有限合伙人的权利
有限合伙企业的特点，就是有限合伙人以不执行合伙企业事务为代价，获得对合伙企业债务承担有限责任的权利。因此，在有限合伙企业中，有限合伙人的权利是受到一定限制的。合伙企业法规定：有限合伙人不得以劳务对合伙企业出资；有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
同时，合伙企业法对有限合伙人的权利也作出了规定：有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：
（1）参与决定普通合伙人入伙、退伙；
（2）对企业的经营管理提出建议；
（3）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；
（4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；
（5）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；
（6）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；
（7）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；
（8）依法为本企业提供担保。
5．有限合伙人有限责任保护的免除
有限合伙人对合伙企业债务承担有限责任也不是绝对的，当出现法定情形时，有限合伙人也会对合伙企业债务承担无限连带责任。合伙企业法规定：第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任，即对该笔债务承担无限连带责任。
6．有限合伙企业不同于普通合伙企业的其他规定
针对有限合伙企业的特点，合伙企业法对有限合伙企业作出了一些不同于普通合伙企业的规定。主要包括：
（1）如果合伙协议有约定，有限合伙企业可以将全部利润分配给部分合伙人；
（2）除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；
（3）除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；
（4）除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以将在有限合伙企业中的财产份额转让或者出质，而不必经全体合伙人一致同意；
（5）作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙；
（6）作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙人企业中的资格。
同时，合伙企业法规定，法律对有限合伙企业未作特殊规定的，适用本法关于普通合伙企业的一般规定。
第四节 公司法
一、定义及其法律特征
公司的重要性在整个经济社会中是无与伦比的。我们甚至可以这样说，是公司制度推动了近代整个经济史、社会史的发展。如果说公司是这个社会最重要的商事组织，那么公司法则是商事组织法乃至整个商法的核心。
那么，什么是公司呢？
法律文化及公司法律制度的差异，造成了各国对公司这一概念解释的不同。英美法国家一般没有法定的公司定义。但英国的《1985年公司法》和美国的《示范公司法》对公司的法人性质和商事公司的概念作了规定。大陆法国家对公司的概念有所规定。如法国民法典1832条规定，公司是由两人或数人通过契约约定共同投资，以分享由此产生的利润和经营所得的利益的营利性组织。日本商法典第2编第52条以及有限责任公司法第1条则将公司规定为依法设立的营利性社团。
综合各国对公司的解释，我们将公司定义为：依照法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。
尽管各国对公司的定义有着诸多不同，对于公司的特征，各国都基本确认具有如下几个方面。
（1）公司承担有限责任（limited liability）。公司是股东以其出资额为限，对公司承担有限责任，这是各国公司法的共同规定，也是公司区别于其他企业形式的关键。美国的标准公司法第3.22条规定：公司的股东就其购买的股份，除了支付发行的对价外，或支付认缴协议中规定的对价外，对公司及其债权人不承担额外的责任。这是商事组织法的历史性进步。
（2）公司具有独立的财产所有权（ownership of property）。公司的初始财产来源于股东的投资，但一旦股东将投资的财产移交给公司，这些财产从法律上便属于公司了，而股东则丧失了直接支配使用这些财产的权利，他们所换来的则是按照出资比例享受一系列的权利。
（3）公司是法人，独立地享有民事权利和承担民事责任，包括起诉和应诉权（sue and to be sued）。
（4）公司实行统一的集中管理制（centralized management）。公司的管理体制由公司的章程规定，一般应采取股东大会、董事会（监事会）以及经理三位一体的管理方式，而不是采取合伙企业那种分别管理的管理方式。
（5）公司具有永久存续性（perpetual existence或continuity of life）。相对于合伙企业而言，公司具有永久存在性。公司强调资本的联合，因此股东的股份转让、股东的死亡或破产都不影响公司企业的存续，也即公司不受个人生死进退（加入公司、退出公司）的影响。
二、公司立法
公司的起源可以追溯到古罗马时代。但现代意义上的公司法则产生于17世纪初欧洲英国、荷兰等国出现的殖民公司，如东印度公司、西印度公司等。到18世纪，公司在银行、铁路、航运等部门得到了很大的发展，同时公司也极大地促进了社会经济的繁荣。
公司法是与公司的产生和发展紧密相连的。世界上最早的公司立法是1673年法国路易十四年代的商事条例中关于公司的规定。1807年，法国颁布的商法典中，第一编商事通则的第三章就是“公司”，这是世界上最早规定公司的成文法。法国现行的公司法是1966年的商事公司法，经过多次修订，最近的一次为1994年。另外，法国民法典第9编第1832～1873条对公司也作了规定。
德国最早的公司立法开始于1861年的旧商法。之后，1897年的新商法对公司作了较为详细的规定。1892年，德国制定了世界上第一部有限责任公司法。1998年6月22日修订的商法典对公司也作了详细规定。
日本1890年旧商法和1899年新商法对公司都做了规定。第二次世界大战后，日本主要吸收美国法对公司法进行了大规模的修订，修订次数多达30次。
英国在19世纪以前只有关于特许公司的法律规定。1856年的公司法确立了公司的有限责任制，在公司立法史上具有划时代的意义。1948年制定新公司法，经过多次修订，最近一次修订为1989年，沿用至今。
美国的公司法主要是州法，没有统一的联邦公司法。最早的是1807年纽约州公司法。1950年拟定的示范公司法，作为公司立法范本向各州推荐并作为各州立法的参考，但其本身不具有普遍约束力。
中国于光绪二十九年末（1904年1月21日），由当时的清政府颁布公司律，这是中国最早的公司立法（但公司在这之前已经有了）。现代意义的公司立法是1929年民国政府颁布的公司法，经过多次修订后目前还在中国台湾地区施行。
中华人民共和国成立后，废除了国民党政府的一切旧法，当然也包括公司法。1950年政务院公布《私营企业暂行条例》，1951年公布了实施办法，对大陆法国家的5种公司类型都做了规定。但是，1956年对私改造完成后，公司立法被带有计划经济特征的企业立法所取代。
之后23年，一直没有法律意义上的公司立法。
1979年，《中华人民共和国中外合资经营企业法》的问世可以说具有划时代意义。这是在新中国成立后实行了几十年的计划经济之后，第一次出现法律形态上的企业—有限责任公司。之后相继出现了一系列企业立法。
1993年12月29日，八届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国公司法》，1994年7月1日实施。该法于1999年12月25日进行了局部修订。
2005年10月27日，公司法重新修订并予以通过，2006年1月1日起施行。
三、公司的种类
（一）有限责任公司（limited liability company/private corporation/close corporation）
1．有限责任公司的概念
有限责任公司是指股东人数较少，不发行股票，股份不得随意转让，股东对公司债务承担有限责任的公司。中国公司法规定：有限责任公司是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。
有限责任公司于1892年首创于德国，其目的在于融合合伙与股份公司的优点，以适应小型企业，特别是家族式企业的客观要求，其后法国、意大利、卢森堡、比利时等国相继采用。英国的“Private Company”和美国的“Close Corporation”近似于此类公司。近年来，美国出现了一种英文名字为“Limited Liability Company”简称“LLC”的立法，具有法人资格，股东承担有限责任，股份可以转让，公司可以永久存在，又具有一定的合伙性质（就是在税法上可以享有一次性的缴纳所得税的优惠）。
2．有限责任公司的法律特征
有限责任公司的基本法律特征我们将其简单归纳为如下6个方面：
（1）公司法禁止有限责任公司向公众招募股本；
（2）股份证书一般允许转让，但有较为严格的限制；
（3）股东人数有法定人数限制；
（4）公司行政管理机构比较简单；
（5）具有较明显的人合性质；
（6）公司财务不对外公开。
（二）股份有限公司（publicly held corporation/public corporation）
1．股份有限公司的概念
股份有限公司是指将公司的全部股份分成等额的股份，股东以其所认购的公司的股份为限对公司承担有限责任，公司以其全部财产对外承担有限责任的公司。
2．股份有限公司的法律特征
股份有限责任公司的基本法律特征我们将其简单归纳为如下5个方面：
（1）全部资本分成等额的股份；
（2）股份以股票的形式公开发行并可以自由流通；
（3）实行所有权和经营权相分离；
（4）公司的账目必须公开；
（5）公司的规模一般较大。
在西方发达国家，股份有限公司与我国上市公司的基本法律特征是一致的，其在国民经济、政治和社会生活中起着举足轻重的作用。
我们来了解撩开公司面纱（piercing the corporate Veil）制度。
撩开公司面纱制度又可称作“剥掉公司外衣”制度、“刺破公司外衣”制度等。如前所述，公司的产生为社会化大生产提供了适当的企业组织形式，并在更广泛和更深层领域中促进了市场经济的发展，从而使资本主义在短时期内创造出了比以前所有社会都大得多的生产力。然而，公司是以有限责任为其显著特征的，公司制度正是通过有限责任等制度发挥作用的。
从历史上看，有限责任制的产生曾为公司在社会经济生活中发挥重要作用奠定了基础，它像一股神奇的魔力，推动了投资的增长和资本的积累。在公司法中，有限责任制度也居于核心地位，并被一些学者称为公司法的“传统的奠基石（traditional cornerstone）”，公司法的许多规则在很大程度上是由有限责任制度决定的。所以，按照一般的理解，现代企业制度的主要内容乃是有限责任制度。有限责任制度自产生以来，就逐渐形成为促进经济发展的有力的法律工具。
因此，美国前哥伦比亚大学校长巴特勒（N.N.Butler）在1911年指出：“有限责任公司是当代最伟大的发明，其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明。”[3]
前哈佛大学校长伊洛勒（Charles W Eliot）也认为“有限责任是基于商业的目的而产生的最有限的法律上的发明”。[4]
许多学者认为，有限责任改变了整个经济史。
那么，有限责任制度到底有哪些优点呢？
（1）减少和转移风险
市场竞争充满了风险，风险总是与投资的利润相伴随的。如果对股东的责任没有限制，而单个的股东又不能完全控制公司，那么当公司欠下大笔债务时，有可能使众多的单个股东破产。所以，有限责任是减少风险的最佳形式。
（2）鼓励投资
有限责任的最大优点在于通过使股东负有限责任，从而有利于鼓励投资。
有限责任不仅减轻了投资风险，使投资者不会承担巨大的风险，同时有限责任使股东的投资风险能够预先确定，即投资者能够预先知道其投资的最大风险仅限于其出资的损失，这就给予投资者一种保障。
（3）促使所有权和经营权的分离
即投资者不一定实际参与管理和经营。在有限责任情况下，由于风险的事先确定性和有限性，因此股东没有必要实际参与管理从而控制公司，也因此促进了劳动的合理分工。
（4）增进市场交易
由于投资风险的有限性，增强了股份在市场上的可转让性，从而增进了证券市场上的股份交易，促使资源实现优化配置。所以有限责任也极大地促进了证券市场的发展。
（5）减少交易费用
有限责任制度避免了债权人直接针对单个股东提起诉讼的情况，这样债权人只是在公司不履行其义务时，直接对公司提起诉讼，而不必对每个股东提起费用高昂、程序繁琐的诉讼。
有限责任所具有的上述功能使这一制度在历史上发挥出巨大的作用。正因为如此，有限责任制度曾经被视为公司法上的“帝王原则”。
但有限责任并非完美无瑕，它也存在种种问题。我们来看一个案例：萨洛蒙诉萨洛蒙公司案，该案可以说将公司有限责任的异化推向了顶峰。
【案例／资料2-4：萨洛蒙诉萨洛蒙公司案（Solomon v.Solomon &Co. Ltd）】[5]
萨洛蒙先生原为个体商人，拥有一家鞋店。1892年依公司法的规定建立了萨洛蒙有限责任公司，公司有7位股东，分别是萨洛蒙及其妻子和5个儿子，公司董事由萨洛蒙及其两个儿子担任。
公司成立后，萨洛蒙便将其事业作价38782英镑移转于该公司，公司付给诉萨洛蒙现金8782英镑，另外10000英镑为公司欠萨洛蒙的债款，由公司发行给萨洛蒙10000英镑有担保的公司债，其余作为萨洛蒙认购公司股份的价款，于是萨洛蒙公司实际股份为20007股，萨洛蒙自己持有20001股，另 6股由其家属各持一股，以符合英国公司法规定的必须有7位发起人。
然而该公司成立一年后被迫解散，经清算公司债务为17773英镑，公司资产为10000英镑。萨洛蒙先生要求公司优先偿付其有担保的债权。公司清算人代表无担保的债权人起诉萨洛蒙先生，认为他与公司实际为同一个人，他应对普通债权人承担赔偿责任，并且本人债权不应当向公司求偿。
一审法院和上诉法院均支持了清算人代表公司普通债权人的上述主张，认为公司是萨洛蒙先生的代理人，萨洛蒙先生应承担公司的债务。
萨洛蒙先生不服判决并上诉。
衡平法院认为公司合法成立，是独立的法人组织，有权行使公司权利，包括借贷；公司的债权人不是萨洛蒙先生本人的债权人，萨洛蒙先生作为有担保的债权人，有权优于普通债权人得到清偿。
因此作出最终判决，萨洛蒙胜诉。
该判例使股东仅负有限责任的思想在法律上获得了最高的体现。但正是基于这一原因，该判决被评价为后患无穷的、不幸的判决。
从以上案例我们可以发现，有限责任制的主要弊端是在股东滥用公司人格而损害债权人的利益时，债权人不能对股东直接提出赔偿的请求。
正因为如上原因，我们要“撩开”公司的这一层有限责任的“面纱”，让其真正应该承担责任的人承担其相应的责任。
事实上，有限责任制的主要弊端是对债权人保护的薄弱。其中，最突出的问题是在股东滥用公司人格而损害债权人的利益时，债权人不能对股东直接提出赔偿的请求。公司的有限责任制和独立人格像罩在公司头上的一幅面纱（Veil），它把公司与股东隔开，保护了股东免受债权人的追索，这样在公司的资产不足清偿债务时，不仅使债权人的利益不能得到保护，而且在一定程度上也损害了社会经济利益。当然，法律可以通过规定行政责任，甚至刑事责任来制裁不法行为人，但这些责任并不能使债权人所遭受的损害得到恢复。借鉴国外的立法和司法经验，在此情况下，可以允许司法审判人员根据具体情况即不考虑公司的独立人格，直接追究股东的个人责任，此种措施在英美法中称为“揭开公司的面纱（lifting the veil of incorporation）”，在大陆法中称为直索责任。
综上所述，所谓“撩开公司的面纱”就是指司法审判人员在特殊情况下对公司的股东特别是董事在管理公司的事务中从事各种不正当行为造成公司债权人的损害时，应不考虑公司的独立人格，而要求公司的股东向债权人直接承担责任。
我们来看两个案例。
【案例／资料2-5：“喜洋洋”法人人格否认案】[6]
2002年4月，原告电力公司与被告喜洋洋食品有限公司（以下简称“喜洋洋”）发生了一笔果冻条购销生意，后“喜洋洋”拖欠电力公司25万元货款。“喜洋洋”的拖欠理由是：公司已停止生产经营，无法偿还各项债务。
经查，“喜洋洋”系台商独资企业，于1991年由被告谢得财投资成立，法定代表人为谢得财。永昌荣食品有限公司（以下简称“永昌荣”）亦系台商独资企业，于1993年11月由谢某投资成立，法定代表人也是谢得财。这两家公司的经营地址、电话号码、组织机构、从业人员完全相同。
电力公司认为，谢某有意掏空“喜洋洋”，将财产转移到“永昌荣”来逃债。为此，电力公司将谢某、喜洋洋、“永昌荣”全告上法庭，要求三被告共同偿还25万元及利息。
经庭审及各方取证后查明：“永昌荣”设立至今，从未实际开展生产经营活动，也无机器设备，名下的土地、厂房及两部汽车均由“喜洋洋”无偿使用，日常费用则由“喜洋洋”支付。两公司的财务账目虽分别立册记账，但均由“喜洋洋”的会计人员负责制作，且“永昌荣”本身从未发放过工资。1998年“永昌荣”向银行贷款100万元，其中部分由“喜洋洋”使用，至2002年才由“喜洋洋”代为还清全部贷款。2002年底，“喜洋洋”用“永昌荣”名下的土地、厂房作为抵押担保，再向银行贷款100万元。“喜洋洋”在2002年度共从其账户转出433400元到“永昌荣”的账户，用于偿还“永昌荣”的银行贷款本息。且这两家公司的唯一投资者谢某在经营期间也挪用、侵占“喜洋洋”的财产72万元以上，全部作为个人债务和交通肇事的赔款。
厦门中院认为，“永昌荣”与“喜洋洋”作为关联企业的两公司之间，投资者、经营地址、电话号码及管理从业人员完全相同，实为一套人马、两块牌子，必然导致两公司缺乏各自独立意志而共同听从于谢某。因此，有确凿的事实和理由认定两公司之间存在人格混同。现“喜洋洋”徒具空壳，无力偿还数额巨大的众多到期债务；而“永昌荣”从未开展业务活动却有数百万元的资产，足以推定谢某操纵并利用关联公司之间的财产转移来逃避合同义务和法律责任。被告谢某作为“喜洋洋”和“永昌荣”的唯一股东，无视公司的独立人格，滥用其控制权，挪用公司资产归个人使用，致使公司与其个人之间财务、财产均发生混同；而“喜洋洋”和“永昌荣”之间混同情况则更为严重，公司相对人难以认识到两个关联公司的独立性。上述种种行为，严重背离公司法人制度的分离原则，因此，应认定三者之间存在人格混同。如在本案中仅追究“喜洋洋”的责任，则作为善意相对人的原告将无法或可能无法实现其债权，不符合诚实信用原则和公平理念。
因此，法院对“喜洋洋”适用法人人格否认法理，判决谢得财和“永昌荣”承担连带责任。
【案例／资料2-6：凡尔康公司案】[7]
1998年12月26日，某电子公司与吴某签订一份租车协议，约定吴某每日接送电子公司职工上下班，电子公司每月支付租金5500元，除不可抗拒的自然灾害外，双方不得在租赁期内无故终止协议，否则赔偿对方经济损失2万元，协议履行期限自1999年1月1日起至2001年12月30日止。
吴某按约履行，但租金由另一公司凡尔康公司代付。
一个月后，凡尔康公司开始使用吴某车辆并每月支付租金。
至2001年5月，凡尔康公司办公地址搬迁，不再需要接送职工上下班，遂停止租用吴某车辆。吴某为此诉至法院，要求两家公司偿付违约金2万元。经法院审理查明，电子公司系凡尔康公司的中方投资者，但是外方投资一直没有到位，电子公司实际上是凡尔康公司的唯一股东。这两家公司法定代表人为同一人，同在一个地点办公，内部职能机构也互相重合，接送职工由办公室负责统一安排。
法院经审理认为，凡尔康公司虽然不是签订租车协议的承租人，但其从一开始就代为支付租金，后又一直使用车辆，应该认定为租车协议的承租人。由于电子公司是凡尔康公司的股东，而且与凡尔康公司在机构、职能、人员方面存在重合现象，本案租赁协议的履行应视为吴某对这两家公司履行。
《公司法》第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”
本案中，凡尔康公司实际上存在滥用股东权利损害公司或者其他股东利益和滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的行为，故而法院否定电子公司的人格独立。判决凡尔康公司承担责任。
（三）无限责任公司
无限责任公司简称无限公司，是指全部由无限责任股东组成的公司。由于一些国家要求无限公司必须将股东姓名列于公司名称之中，因此又称之为“合名（开名）公司”，如法国称之为“合名公司”、德国称之为“开名公司”、日本称之为“合名会社”等。无限责任股东除对公司负有一定的出资义务外，并且对公司债权人负无限的责任，而且各股东相互间又是连带责任。无限公司的成员所负责任最重，是建立在成员相互间信赖基础上的少数人的共同企业形态。因为无限公司的股东对公司债务承担无限连带责任，故从公司内部来说，股东之间事实上是一种合伙关系。无限公司的股东可以是自然人，也可以是法人，还可以是其他组织形式。
无限公司原则上公司股东都执行公司业务并代表公司（股东大会兼执行机关与代表机关、三种机关合一），决定公司的重大事项以全体股东的同意为必要。事实上，无限公司与合伙企业只有一步之遥，两者的实质内容和内外法律关系几乎没有差别，甚至有的国家法律规定无限公司内部关系适用合伙的有关规定。区别只在于无限公司具有法人人格，而合伙企业不具有。
（四）两合公司
两合公司是指由无限责任股东与有限责任股东两种成员组成的公司。有限责任股东是以其对公司的出资额为限度对公司债权人负有限责任，无限责任的股东则对公司债务承担无限责任。
两合公司是无限公司的一种变形，是有限责任股东向无限责任股东的营业提供资本而分享利益的一种公司企业形态。
两合公司有如下特点：有限责任股东没有业务执行权和代表权、只有一定的检查权，决定公司的重大事项以全体股东的同意为必要；有限责任股东出让其股权要经全体无限责任股东同意而不需要其他有限责任股东的同意。
两合公司是大陆法系国家特有的一种组织形式，从其法律特点来看，与英美法系中的“有限合伙”非常相似。两合公司的优点在于它能弥补其公司形态和资本市场的不足，这对发展中国家尤其具有吸引力。目前许多发展中国家，如泰国、印度、巴西、阿根廷、墨西哥、埃及、埃塞俄比亚等都有关于两合公司的规定，中国台湾地区的“公司法”中对这个公司体制也作了规定。中国大陆至今没有这方面的规定，但修订之后的合伙企业法对“有限合伙”作了具体规定。因上节对此已作介绍，此处不再赘述。
四、公司的设立
（一）设立条件
关于公司设立的条件，多数国家公司法上没有作专门的规定，而只是明确股东或者发起人的人数，或者最低要求。一般作出规定的往往是大陆法国家。如法国，其规定股份公司的股东人数应在7人以上，有限公司的股东人数则不作要求；发起设立的股份公司的股本至少要25万法郎，募集设立的股份公司的股本至少要达到150万法郎。2003年8月1日，法国颁布了《经济创新法》，彻底取消了有限责任公司最低注册资本的要求。
德国在20世纪90年代取消了对股份公司人数的限制，但股本有要求，其中有限公司的股本要2.5万欧元以上；股份公司则要有5万欧元以上。
日本参考了德国法例，规定有限公司股本应在300万日元以上，股份公司应在1000万日元以上。
英美法国家一般对以上内容不作具体规定。
中国《公司法》第23条规定，设立有限公司，应当具备5个条件：
第一，股东符合法定人数（50人以下）；
第二，股东出资达到法定资本最低限额3万元，特定行业的有限公司有专门法专门规定，如保险公司2亿元、综合类证券公司5亿元、商业银行10亿元等等；
第三，股东共同制定公司章程；
第四，有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；
第五，有公司住所。
设立股份有限公司，应当具备6个条件：
第一，发起人符合法定人数（2～200人）；
第二，发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额（500万元）；
第三，股份发行、筹办事项符合法律规定；
第四，发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；
第五，有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；
第六，有公司住所。
（二）设立程序
有限公司的设立通常比较简单，各国多采用准则主义或者登记主义，即只要符合法定条件，股东订立章程，经全体股东签名盖章，附出资证明，即可以向登记机关申请设立登记，无须审批。中国绝大部分有限公司采取这种方式成立。但有两类有限公司例外，一类是国有独资公司，一类是外商投资企业。这两类公司都需要经过批准才可以办理设立登记手续。
股份公司的设立程序不同于有限公司。西方国家对于股份有限公司的设立，早期采取特许主义，在经历了核准主义、准则主义阶段后，现在大多数采取严格的准则主义，即对成立要件进行严格规定，但国家一般在登记之前不进行专门的审批，而只是对关系到国计民生的特定公司，须事先核准才可以登记成立。
中国公司制度实施的时间不长，公司法仍规定实行国家主管机关事先审批的核准主义，而不同于有限公司的准则主义。
股份有限公司的设立方式不同，设立程序也不一样。设立方式一般分为两种：一是发起设立，二是募集设立。发起设立是指由发起人认购公司发行的所有股份，不对社会公开募集股份。募集设立，一般都要求发起人认购一定的股份数，其余的部分向社会公开募集。发起人认购的最低股份数，西方国家一般规定是25％，中国规定是35％。
（三）公司的章程和公司的内部细则
1．公司章程的概念和特征
如果把公司比作国家，则公司章程就是公司的“宪法”，是公司的“根本大法”。因此，起草并提交公司章程在公司设立过程中具有重要意义，也是律师的重要工作内容。章程，在美国称之为“Articles of Corporation”，欧洲称之为“Status”。它是指规范公司的宗旨、业务范围、资本状况、经营管理以及公司与外部关系的公司准则，是组建公司必备的核心文件，必须提交政府的登记部门核准并备案。在我国，章程等相关公司文件的提交登记机构是工商管理部门。
公司章程主要有以下几个方面的特征：
首先，公司章程是公司内部的基本行为规范。
有限责任公司和股份有限公司的章程规定了公司的类型、宗旨等重大事项，为公司的设立和活动提供了一个基本的行为规范。从实质意义上来说，章程是关于公司组织及行动的基本准则。
其次，公司章程是多数人的共同行为。
公司章程必须经全体制定人同意，才能形成。制定章程是一种要式行为，章程应形成书面文件，制定人应在章程上签名或者盖章。有些国家的公司法规定，符合公司的章程，要经过公证机关或者法院的公证才能发生效力。公司章程生效后，必须保持其内容相对稳定，不得随意更改。中国《公司法》规定，公司章程是全体发起人共同的书面意思表示，其修改必须经出席股东大会的股东所持表决权2/3以上通过。
再次，公司章程只对公司内部人员具有约束力。
公司章程只对公司内部人员具有约束力，而不能对抗外部善意第三人。保护善意第三人的合法权益，是为了防止公司被他人利用，损害社会正常的商业秩序。公司不能以其对经理人或者其他负责人的任命不符合章程的规定为由，对抗善意第三人，这是世界各国的普遍做法。例如，根据英国公司法，只要代表公司进行交易的人是实际上有权或者应该有权的公司机关或负责人任命的，无论该职员的任命是否符合公司章程的规定，善意第三人都有权要求公司对该职员的行为负责。
2．公司章程的内容
各国的法律对公司的章程都有规定，其内容一般应包括以下几项。
（1）公司的名称
多数国家关于公司名称方面的限制性规定主要有以下几类：
①公司的名称必须能反映其性质，即除无限责任公司或两合公司外，公司的名称中必须包括“有限责任公司”或“股份有限公司”或它们缩写的字样；
②公司的名称不得与本国（地）现有公司或经授权在本国（地）从事经营活动的外国（地）的其他公司的名称相同或相类似，经其他公司名称拥有者事先许可的除外；
③不得违反公司法和其他法律所禁忌的名字，包括不得使用与本国或外国中央或地方政府机关、立法或司法机关、国际政府间或民间组织有联系的名称，亦不得基于欺诈目的使用与其资本规模或营业范围极不相称的浮夸名称。
（2）公司的存续期限
许多国家规定，公司可在其章程中自由地决定其存续期限。但是，法国、比利时等国却规定，公司章程中所载明的期限不得超过法定期限，法国所规定的公司存续期限为99年，比利时为30年。不过，法、比等国皆规定，公司临近期限届满时可根据决定延长这一时限。
（3）注册地址
这是公司登记的地方。注明注册地址是为了便于公司与第三人之间的交往及公司收受诉讼或行政文书等。很多国家还将注册地址视为公司的住所而在该地向公司征税。
（4）公司的经营范围
关于公司的经营范围，发达资本主义国家现在几乎无限制性规定，一切合法的商事活动，公司都可经营。但公司须在章程中载明其经营范围，其目的有二：保护公司股东的利益，使之知悉其投资流向；保护第三人利益，便于他们了解公司的权限，公司成立后超越其载明的经营范围所为的行为属“越权行为”。关于公司越权的后果，各国现行的规定大体一致，即公司的越权行为对第三人而言仍视作公司的行为而约束该公司。但是，公司的股东可以“越权”指控公司与作出越权决定的董事会。
（5）公司的具体形式
即公司须在章程中注明其属于股份有限公司还是有限责任公司，或者是无限责任公司或两合公司。
（6）资本总额及各类股份的权限
只要不违反公司法中关于公司最低资本金的规定，创办人可以任意决定公司的资本总额，但应当在公司章程中载明。此外，各国还要求公司须在其章程中载明股份的类别、数量、票面值及各类股份的权限等。
（7）公司组织的构成及权限
（8）公司章程的修改规则
此外，创办人还可以在公司章程中列入其他一些与法律不相抵触的规章。
公司的内部细则是关于公司内部事务准则的基本文件。公司初始的内部细则亦是由创办人签名起草的，但它只能等公司成立后经董事会或股东大会认可后才能生效，董事会或股东大会有权修改或废除该内部细则。
我国《公司法》第25条规定了公司章程应当具有的内容，共有8项。具体包括：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司注册资本；④股东的姓名或者名称；⑤股东的出资方式、出资额和出资时间；⑥公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑦公司法定代表人；⑧股东会会议认为需要规定的其他事项。
3．公司的内部细则
公司内部细则，在美国称为“by-law”、“articles of association”，是指由公司制定的、用以规定和调整公司业务活动以及公司的股东、董事、管理人员及雇员的权利与义务关系的文件。西方国家都规定，公司内部细则须经董事会通过，经股东大会批准。在我国，公司法没有提及，但实际上，每个公司也都有公司内部细则。
五、公司的机关
（一）股东和股东大会
公司的股东可以是自然人，也可以是法人，但法人股东须指定代表人。有一些国家对外国股东人数作出限制，且一般都规定一个上限，但大多数国家对外国股东不加以限制。我国也不加以限制，但规定股份公司的发起人须2～200人，且必须要有过半数发起人在中国境内有住所。另外，我国还规定，外国股东所占的股份达到25％以上的，属于外商投资企业，包括外商投资有限责任公司和外商投资股份有限公司。
成立公司一定要有创办人，这是西方国家公司法的一项基本规定。创办人也称发起人，英文叫“incorporator, founder, sponsor”，它是指公司在初始章程上的签名者。这方面的规定主要有：创办人的资格；创办人活动的内容；创办人的责任。创办人不一定是自然人，可以是法人。
公司的股东会或者股东大会由公司的全体股东构成，是公司的最高权力机关。
关于股东会的职权，大多数国家都不加以具体列举。有些国家甚至干脆只规定股东的权利，而对股东会的权利不加任何规定，如德国。
我国的情况比较特殊，我国《公司法》第38条，用列举的方式具体规定了股东会的职权，有11项内容。具体包括：①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；③审议批准董事会的报告；④审议批准监事会或者监事的报告；⑤审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；⑥审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑦对公司增加或者减少注册资本作出决议；⑧对发行公司债券作出决议；⑨对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；⑩修改公司章程；⑪公司章程规定的其他职权。
股东大会分为两种，分别是年会（也叫定期股东大会）和临时股东大会。年会每年至少召开一次，且须在每年年度终了后6个月内召开。临时股东大会又称特别股东大会，是根据公司特殊情况而召开的不定期股东会议。我国《公司法》亦作了类似的规定。
股东大会由董事会召集，董事长主持。我国《公司法》规定首次会议，由出资最多的股东召集和主持，以后则由董事会召集，董事长（一般往往就是出资最多的股东，当然也并非一定得如此）主持。
根据决议事项的不同，股东大会作出的决议分为两种：普通决议和特别决议。普通决议须1/2以上表决权通过，特别决议须2/3以上表决权通过。
另外，中国的外商投资企业中中外合资经营企业、有限责任形式的中外合作经营企业和外资企业，其最高权力机构不是股东会，而是董事会。故其董事会的权力很大，几乎囊括了股东会和董事会的所有权力。
还有，国有独资公司也不设股东会，由董事会代行股东会的一部分职权。
（二）董事会
董事会是公司的执行机构，且是常设性的（股东会是非常设性的）。
虽然从理论上说，股东大会是股份公司的权利机构，但是实际上，在西方发达国家，股东大会的权限在不断地缩小，或被不断地加以限制，股东大会的地位和作用日益下降。许多国家的公司法都以不同方式将公司的经营管理权交给经营管理机构或董事会或执行委员会，而对股东大会的权利进行限制。
1．董事会的产生
董事一般由股东大会或者监事会选举产生。
中国《公司法》规定董事是由创立大会选举的。但股东会或者创立大会一般不选举董事长，董事长是由董事会选举产生的。
根据公司初始章程的有关规定，所有董事组成的一个集体领导班子，就是董事会。在西方国家里，董事可以是自然人，也可以是法人。如果是法人担当董事的话，必须指定一名代表。
2．董事人数
各国公司法都对董事的人数有规定，一般都规定上限，尤其在公司的章程和内部细则里，还有一个惯例就是董事的数目往往是单数，目的是为了减少董事会内出现僵局。
董事会通常由3名以上的董事组成，中国《公司法》规定有限责任公司的董事会人数为3～13人，国有独资公司3～9人，股份有限公司5～19人。其中有限公司规定得比较灵活。规模小的有限公司可以不设董事会，只设立一名执行董事，该执行董事就是公司的法定代表人。
3．董事的选任资格
由于董事的水平、能力和素质在相当大的程度上影响到董事会的效率，进而影响到公司的绩效。所以各国对董事的任职资格都有详细的规定，包括积极资格、消极资格等。英国、德国、日本等国的公司法中对董事的消极资格都做了规定。如德国规定，董事必须是具有完全民事行为能力的自然人；被判决犯罪的，自判决生效之日起5年内不得担任董事。
我国《公司法》的规定更加严格，《公司法》第147条规定：
（1）无民事行为能力或限制民事行为能力；
（2）因犯有财产罪或破坏经济秩序罪被判刑，执行期满未逾5年的；
（3）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事、厂长、经理，并对破产负有个人责任的，自破产清算完结之日起未逾3年的；
（4）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自吊销营业执照之日起未逾3年的；
（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿的。
英国《公司法》中对董事的资格作了限制：
（1）关于破产者担任董事的限制（非经判决破产的法院许可，未还清债务的破产人不得担任董事，亦不得直接或间接参加或参与任何公司的管理工作，否则将被处以两年有期徒刑或罚金）；
（2）关于在法院有前科者当选董事的限制；
（3）关于年龄的限制（比如规定非经股东大会特别决议，公开招股公司或附属于公开招股公司的非公开招股公司不得任命年龄已达70岁者为董事）；
（4）关于董事资格股的限制，即要求董事必须拥有一个最低数额的公司股份作为他们担任董事的资格股。这样做的原因有二：一是可以直接刺激他们在为公司服务的过程中贡献出其最大的才智和能力，以使自己在公司的投资中获得尽可能大的收益；二是作为他们担任董事职务的品质担保，如果董事玩忽职守，违反法令和股东大会的决议擅自行动，并给公司造成损失的，其资格股就作为对公司损失的赔偿，最低数额由各公司内部细则规定。
美国的公司内部细则中，对董事还有其他方面的限制，主要是对其居住地、国籍、法人能否担任公司董事作出规定。如美国的南达科他州要求至少有一个董事为本州居民等等。另外，美国还对董事的品行和能力有一定要求，主要有三点：服从公司的最高利益、勤奋和忠诚。美国法律还规定，如果一个董事符合上述要求，被选任，则应当在注册地办事处详细登记董事的简况，特别是要求写上年龄和出生日期，以便到时令其退休。
4．董事的任期
各国规定一般为2～5年。中国取了个中间数，规定为不超过3年（但在中外合资经营企业，董事的任期为4年，中外合作经营企业3年）。
5．董事的责任
各国法律在赋予董事会广泛权力的同时，也规定了董事对公司的严格责任。西方国家一般认为董事与公司之间是一种信托关系，董事兼具公司的代理人和受托人双重身份。
作为公司的代理人，董事首先应在法律和公司章程及公司内部细则授权的范围内行使职权，否则其行为即被视为越权行为，须对公司承担个人责任。其次，董事不能为其个人利益而使公司的利益受损，包括不得接受贿赂而损害公司利益，以及关于竞业禁止的规定，即公司的董事、监事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应归公司所有。除公司章程规定或股东会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易。
作为公司的受托人，董事负有为公司的最高利益而尽忠诚、勤勉和谨慎之责，否则，该董事即被视为有渎职行为。
董事违反上述责任，各国一般都规定了相应的经济责任和刑事责任。如英国规定，对欺骗债权人或本公司股东的董事不仅要罚款，严重的还要判处7年以下的监禁。
此外，董事还应该对董事会的决议承担责任。中国《公司法》第113条规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”
6．累积投票制
累积投票制是一种与普通的直接投票制相对应的公司董（监）事选举制度。中国《公司法》第106条规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”
在累积投票制下，每一有表决权的股份享有与拟选出的董（监）事人数相同的表决权，股东可以自由地在各候选人间分配其表决权，既可分散投于多人，也可集中投于一人，然后根据各候选人得票多少的顺序决定董（监）事人选。
累积投票制在一定程度上为中小股东的代言人进入董（监）事会提供了保障。
试举一个例子：
某上市公司股东大会准备选举9名董事，某股东持有该公司股票1股，则该股东在参加股东大会时的表决权票数是9票而不再是1票，这是其一；其二，该股东可以将他持有的投票权票数集中投给一名候选人，也可以分散投给多人。也即，该股东可以给9名董事候选人每人投上1票，则9名董事候选人每人得1票；该股东也可以将9票全部投给1个候选人，则该董事候选人得9票。
累积投票权制度的独特作用在于：
一方面，它通过投票数的累积计算，扩大了股东的表决权的数量；另一方面，它通过限制表决权的重复使用，限制了大股东对董事、监事选举过程的绝对控制力。换句话说，关键是在累积投票时，股东的表决权只能使用一次，而不能多次重复使用，这就给中小股东“集中优势兵力”，选出自己的董事、监事创造了可能。
继续用上面的例子，假如有1个大股东持有公司股票8股，需选举9名董事，则它的累积投票权票数就是72票，如果它将72票分散投给9名董事候选人，则每名候选人得8票。而刚才的小股东虽然只持有1股，但由于票数累积，他得到了9个投票权票数，如果他将9票累积投票权全部投给1名董事候选人的话，则该名董事候选人就得到了9票，9票多于8票，小股东投票的候选人一定能够当选。
从以上的例子可见，股东的这种累积投票具有“四两拨千斤”的作用，可以帮助小股东“把钢用在刀刃上”，从而促成小股东将其代言人选入董事会和监事会，扩大小股东的话语权，增强小股东表决权的含金量，弱化控制股东的话语霸权。
累积投票制最早起源于1870年美国伊利诺伊州《宪法》。美国证券市场发展早期到处充斥着大股东损害中小股东、管理层损害公司股东的现象，在总结大量案例的基础上，该州于1870年在州宪法第3章第11条规定，任何股东在法人公司选举董事或经理人的任何场合，均得亲自或通过代理人行使累积投票权，而且此类董事或经理不得以任何其他方式选举。随后，该州《公司法》第28条也规定了累积投票制度。
至1955年，美国有20个州在其宪法或制定法中规定了累积投票制度，这是由于累积投票制在维护中小股东利益、防止控股股东全面操纵董事会、降低集中决策风险和实现“公司民主”等方面的重要价值。
之后，该制度在世界各地得到推广运用，日本等亚洲国家和地区公司法也相继采纳了累积投票制。
中国最早引入累积投票制度是在2002年1月7日中国证监会［2002］1号文件《上市公司治理准则》之中。其第31条规定：“在董事选举的过程中，应充分反映中小股东的意见，股东大会在选举过程中应积极推行累积投票制度，控股股东持股比例在30％以上的上市公司，应当采用累积投票制。”
关于累积投票制，要注意两个问题：
第一，累积投票制在中国并非硬性规定，但因新修订的《公司法》已实施，我们可以推定，绝大部分的上市公司都应该实行；
第二，该制度仅仅适用于股东会选举董事或者监事，而非股东会所有的决议。
（三）经理
公司一般设有经理。经理由董事会或股东会聘任和解聘。德国是由监事会聘任和解聘。经理对董事会负责，可以列席董事会会议。此外，规模大的公司可能还要设立数个执行委员会来负责公司各个方面的事务（如市场营销、投资或信贷审计等），这些执行委员会的官员大多也是由董事会任命的。
中国《公司法》第112条规定了经理的职权，总共有8项。包括：①主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；②组织实施公司年度经营计划和投资方案；③拟订公司内部管理机构设置方案；④拟订公司的基本管理制度；⑤制定公司的具体规章；⑥提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；⑦决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；⑧董事会授予的其他职权。
经理的权利是按照公司章程、股东大会或董事会决议及服务合同领取薪金，其义务是对公司服从、忠诚和对职责范围内的业务做到合理的谨慎。
【案例／资料2-7：Jordan诉Earthgrains公司案（2003）】[8]
Beracha是Earthgrains公司下属公司（Campbell）的首席执行官。该分公司在美国北卡罗莱纳州的夏洛特经营一家生产谷类面包的工厂。Beracha在某年8月份该工厂的一次职工会议上告诉雇员，目前工厂业绩良好，大家尽管可以安心地保住饭碗。而到12月份，雇员们却得到通知，工厂在明年2月份将被关闭，而他们也将失去工作。于是，工厂雇员以虚假陈述为由起诉Beracha以及Earthgrains公司。
初审法院驳回原告起诉。上诉法院维持原审裁决。上诉法院认为，作为Campbell公司的首席执行官，Beracha对公司负有注意义务，但没有向其雇员报告精确的公司财务状况的义务，并且雇员在诉讼中也未能证明：①Beracha在商业交易中向他们提供了信息引诱；②Beracha所宣称的信息是错误的；③被告Beracha引诱原告继续工作是出于其个人金钱上的利益驱使；④原告能够证明其合理地依赖于被告所称信息。
（四）监事会
监事会，又称监察委员会、监察人会、监察会等。
监事会的作用当然主要是监督、检查，是对公司的财务会计或者业务活动进行监督的机关。一般由3人以上组成。中国《公司法》规定，设立监事会的，其成员应该在3人以上。有限公司规模小的，可以不设立监事会，设1～2名监事。监事的任期一般与董事相同。但有些国家规定监事的任期比董事要长，如日本。中国也应该属于这种。中国《公司法》规定监事的任期是3年。
西欧大陆国家的公司法大多规定，股份有限公司的股东大会之下应设立监事会和董事会两个机构，由于这些国家的监事会职权很大，这种制度事实上是一种“双重董事会制”。其中，尤以德国最为典型。德国公司法强制性规定：股份有限公司必须设立监事会。监事会成员的人数根据公司的雇员人数和资本总额确定，并且其中雇员代表和股东代表应占一定的比例。监事必须为自然人，其任期为4年。董事会必须接受监事会的监督，并执行监事会的决议。根据德国公司法的规定，监事会的职权主要包括以下几项：选举董事会成员、监督董事会活动、决定董事的酬金、决定公司的经营方针、为公司的利益而在董事会不能召集时召集股东大会、代表公司与本公司董事进行交易等。由此可见，德国监事会的职权是非常之大的。
根据中国《公司法》的规定，有限责任公司和股份有限公司都必须设监事会（或监事）。有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1～2名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他民主形式选举产生。监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。《公司法》还规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。这个规定，扩大了不得兼任监事人员的范围，因为高级管理人员不仅包括经理、财务负责人，还包括副经理、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
关于监事会的职权，《公司法》第54条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：①检查公司财务；②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；③当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；④提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；⑤向股东会会议提出提案；⑥依照本法第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；⑦公司章程规定的其他职权。监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。
六、公司股份和股票
（一）股份、股票和股权
股份是股份公司资本的构成单位，是构成公司资本的“细胞”。股票是股份的表现形式，是表示股东所持股份并享受权利承担义务的书面凭证。两者是内容和形式的关系。
股权，也称为股东权，具体包括自益权和共益权。自益权是指股东为自己的利益而行使的权利，包括分红权、配股权、股份转让权、剩余财产分配权等；共益权是指股东为公司、全体股东或者某类股东的利益而行使的权利，如股东大会参与权、投票表决权、董事监事选举权、临时股东大会召集权、公司报表查阅权等等。
（二）股份的种类
1．按照股东的权利和风险责任不同，可分为普通股和优先股
普通股，是指对公司的财产权利平等的股份，是公司资本构成的最基本的股份，也是公司中风险最大的股份。它有三个特点：一是持有普通股的股东有权获取股息，但必须在支付了公司的债息、优先股的股息后才能分配；二是股息不固定，根据股票的净利润的多少来决定，因此它的股息率可以超过50％，也可以是零，也可能赔掉；三是公司因破产或终止时，它的分配在最后。所以，可以形象地说，普通股与公司同命运、共沉浮，是公司最终的所有者。目前在上海和深圳证券交易所上中交易的股票，都是普通股。
优先股，是指对公司资产、利润享有更优越或更特殊权利的股份。根据有些国家的法律，优先股可以在公司成立时发行，也可以在公司增募股本时发行。西方国家一般都规定：优先股可以优先获得股息，而且股息是固定的，它不以公司经营的好坏而变化，人们形象地称之为“旱涝保收”的股票。但优先股的股东一般在股东大会上没有表决权，不能参与公司的经营管理。
优先股常又被分成以下几种类别：
①累积性（Cumulative）优先股。
这类股份除拥有一般优先股的权利外，还拥有另一项特权，即如果在某个分红年度内，公司的获利不够分配规定的股息，则在以后的盈利年份里，公司须优先给予补足。各国一般规定，只有经过董事会的决议或股份证书上有明确的规定，该优先股才被认为是累积的。
②非累积性（Noncumulative）优先股。
它是指其固定股息的偿付仅以当年的公司盈利为限的股份，若当年的利润不足以分配该股息，则到以后的年份里也不会补足。除非公司股份发行时另有明确的说明，一般的优先股皆为非累积性优先股。
③参与（Participating）优先股。
它是指在分得固定股息后，还有权与普通股一道参与分享公司剩余利润的优先股，其参与程度可以是同等的，也可以是有一定比例的。优先股所享有的参与权也必须以明文规定为依据。
④非参与（Nonpaticipating）优先股。
指分配股息仅以事先规定的比例为限的优先股。如无特别规定，一切优先股都将被视为非参与优先股。
在美国，还有一种称作累积性可转换的优先股，它同时具备累积性和可转换的双重特征。
⑤清算（Liquidation）优先股。
指在公司清算时按规定的条件有权优先于普通股分得公司剩余财产的股份。
2．记名股和不记名股
记名股，是指股票上记载着股东的姓名，并载入公司股东名册的股份；不记名股，是指股票上不记载着股东姓名的股份。
中国《公司法》规定，公司向发起人、国家授权投资机构、法人发行股票，应当为记名股票，不得另立户名或者以代表人的姓名记名。对社会公众发行的股票，可以为记名股票，也可以为不记名股票。
3．面额股和无面额股
这是根据股票是否记载金额所作的分类。面额股是指股票票面上记载股份金额的股票，无面额股是指股票票面上不记载股份金额的股票。我国《公司法》以及《证券法》不允许发行无面额股，此种股票仅仅表示所占公司全部资产的比例，它的价值是随公司财产的增减而增减，由于公司始终处于动态之中，其资产值一直是变化的，因此所占公司全部资产的比例也是一个变数。《公司法》上允许发行无面额股的国家不多，到目前为止，只有美国、加拿大、卢森堡等少数国家。
4．其他一些股票的类别
绩优股就是业绩优良公司的股票，但对于绩优股的定义，国内外却有所不同。在我国，投资者衡量绩优股的主要指标是每股税后利润和净资产收益率。一般而言，每股税后利润在全体上市公司中处于中上地位，公司上市后净资产收益率连续3年显著超过10％的股票当属绩优股之列。绩优股具有较高的投资回报和投资价值。
垃圾股指的是业绩较差的公司的股票。这类上市公司或者由于行业前景不好，或者由于经营不善等，有的甚至进入亏损行列。
蓝筹股——股票市场上，投资者把那些在其所属行业内占有重要支配性地位、业绩优良、成交活跃、红利优厚的大公司股票称为蓝筹股。“蓝筹”一词源于西方赌场。在西方赌场中，蓝色筹码最为值钱，红色筹码次之，白色筹码最差。投资者把这些行话套用到股票上就有了这一称谓。
红筹股这一概念诞生于20世纪90年代初期的香港股票市场。中华人民共和国在国际上有时被称为红色中国，相应的，中国香港和国际投资者把在境外注册、在香港上市的那些带有中国大陆概念的股票称为红筹股。
5．具有中国特色的两种分类
首先，按照持股的主体不同，分为国家股、法人股、个人股、外资股。这一分类，公司法中没有作出规定，但在《股份有限公司规范意见》里面有规定。
其次，还可以根据投资对象的不同，分为A股、B股、H股等。
（三）股份的发行和交易
股份的发行和交易，应属于《证券法》的内容。在中国，在《证券法》颁布之前，曾专门制定了一个《股票发行与交易惯例暂行条例》。但因为《证券法》和《公司法》的关系非常密切，所以我们习惯把《证券法》作为动态的《公司法》看待。
前面提到，公司的设立方式有两种，发起设立和募集设立。股份的发行也因此分为两种，一种是由发起人全部认购；另一种是发起人认购一部分，其余的部分向社会公开募集。后者需要与证券公司签订承销协议，由证券公司代销或者包销。若发行量很大的话，往往由一个实力雄厚的大证券公司牵头，组成一个承销团来承销（如中国规定，5000万元以上的证券发行，必须组成承销团来承销）。
另外，从发行目的来看，公司的股份发行可以分为：设立发行和增资发行。设立发行也称原始发行，是指为了设立公司而发行股份；增资发行也称新股发行，是指为了增加公司资本而发行股份。
（四）股份转让的限制
股份有限公司可以通过转让股票的方式转让公司的股份。有限责任公司不发行股票，其转让股份可以通过协议进行，股东之间可以任意转让全部或者部分股份。股东向股东以外的人转让股份时，一般应经1/2以上股东同意。
中国《公司法》第72条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
关于对股份转让的限制。《公司法》第142条规定：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25％；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
七、公司资本
（一）公司资本的含义和意义
对于公司而言，资金犹如人之血液，具有特殊而重大的意义。人无血液则亡，公司资金枯竭则垮。人的血液得病往往属于不治之症；公司出现资金问题，则通常属于重大事件，必须予以披露。
所谓公司的资金来源就是公司取得资金的合法渠道和途径。在西方国家里，公司资金的来源主要有两个途径：一是股本（stock capital），但人们愿意称之为资本；另一个是债（liabilities）。与资金来源相对的一个概念，是资金运用。
（二）公司的出资
公司资本又可以称为公司股本、公司注册资本，是公司成立时章程确定的、股东出资构成的财产总额。它是资合公司最低的财产担保基础，也是股东承担财产责任的最高限度。
在英美法国家，采用授权资本制，即公司股本不必在设立时认足，故公司注册时的资本并不一定是实缴资本，而是一种授权资本。只要认缴了其中的一部分后，公司就可以成立，其余的可以根据公司业务发展的需要募集。
而大陆法国家则实行法定资本制。该制度要求，公司必须募足全部资本才能够成立，如果不能募足，公司就不能成立。若成立之后发现出资不足，则股东应该补交差额，其他股东还须负连带补足责任。但现在许多国家已经比较灵活。
（三）公司的资本三原则
大陆法传统的公司法中，公司资本有三个基本的原则：资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。
1．资本确定原则
资本确定原则是指公司设立时，必须将公司资本总额明确记载于公司章程，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。这一原则又称为法定资本制。这一规定，其好处是，可以保证公司成立时注册资本全部到位，与实缴资本保持一致，充实公司的财产基础，可以防止假借设立公司进行诈骗活动。其缺点是缺乏灵活性，增加了设立公司的难度，尤其是很容易造成公司成立之初资金的积压和浪费。所以逐渐被一些大陆法国家所抛弃，转而采用认可资本制。
认可资本制是法定资本制和授权资本制折中调和的产物，是指在设立公司时，虽然还是需要在章程中明确规定公司的资本额，但不必一次性认足，可以先认购一个法定的比例，其余的在公司成立一段时间内募足。这个期限，许多大陆法国家规定是5年，如法国、德国等，中国为2年，特殊类型的公司（如投资公司）为5年。
2．资本维持原则
资本维持原则是指在公司存续期间，必须经常保持与其资本额相当的财产。这一规定的好处是，能保证公司的清偿能力，维护债权人的利益。为了确保这一原则，各国公司法都规定了许多具体措施，如：出资不足的，发起人负有连带补足责任；禁止股票折价发行；公司原则上不得收购本公司股票（中国《公司法》还规定公司不得接受本公司股票作为质押权的标的等）。所以该原则也叫资本充实原则。
3．资本不变原则
资本不变原则是指公司章程确定的资本额不得任意变动。即资本不能随意地增加或者减少。如确实情况特殊需要变动，也必须经过严格的法定程序。
（四）资本的增加和减少
资本的增加或者减少，简称增资或者减资，是指公司依照法定的条件和程序，增加或者减少公司的资本总额。
增加公司资本，对公司债权人来说，应该是只有好处而没有坏处。但对公司股东来说，却不一定。例如：一个注册资本1000万元的公司，分为1000万股，某股东持有100万股，占总股本的10％，就拥有提议召开临时股东大会的权利。当注册资本增加到5000万元时，该股东要想保持在公司的相对地位，就必须要再出资购买400万股，否则就有可能失去原先的权利。而假如公司发展前途不乐观，这新买入的400万股就很有可能发生亏损。因此，各国公司法大多规定，公司增资必须经过股东会或者股东大会审议通过，并修改章程，办理变更登记手续。
减少公司资本，就会削弱公司的财力，加大公司的经营风险，从而危及公司的债权人利益，并最终影响到公司股东的利益。所以，资本三原则中的资本不变原则，主要是限制公司任意减少资本。但是，如果公司资本确实过剩，或者公司严重亏损，经过减资，反而能够使公司资本和实际的营运资本相符合，从而有利于公司经营。只是减资，在程序上比增资要更加严格。一般要股东大会作出决议，而且须有表决权的股东2/3以上通过。并且要通知或者公告债权人。有些国家还需要取得债权人同意，对不同意减资的债权人，公司要么清偿其债权，要么提供担保。要不然，不得减资。
（五）中国的相关规定
1．资本制度
在《公司法》修订之前，中国的公司设立采用严格的资本制度。
首先，既不允许授权发行资本，也不允许分期缴纳股款。原《公司法》不仅要求设立公司时须在章程中明确规定资本的数额，而且要求该资本数额一次性全部认缴完毕。
其次，规定了过高的最低注册资本额。原《公司法》第23条和第78条规定的资本额比欧洲国家一般要高出10～20倍（考虑到人民币与有关外汇的比价因素）。其基本特点是强调公司资本的真实与可靠。但因其固守资本的确定、不变和维持的理念，往往导致公司设立周期过长、设立成本过高及公司成立后增减资本非常麻烦。
因此，在《公司法》修订之前，想自己投资办公司，并不是件容易的事。公司设立门槛过高，难以满足社会资金的投资需要，这正是2005年公司法修订的重要动因之一。从修订后的《公司法》来看，中国已经从原先严格的“法定资本制”转为以“授权资本制”作为基础、以“法定资本制”作为补充的资本制度。
我们来看看《公司法》的相关条文。
关于有限责任公司的设立条件，《公司法》第26条规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20％，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。
有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
关于股份有限公司的设立条件，《公司法》第81条规定：股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20％，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。
股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。
股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
关于出资方式，修订后的《公司法》由原先的5种改为4种，但实际上是增加了。
四种出资方式分别为：①货币；②实物；③知识产权；④土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。
从第四种出资方式来看，债权、股权、采矿权、探矿权等他物权均可作为出资财产。此举将会鼓励成千上万的投资者拿出闲置多年的资本进行投资创业。
出资方式的扩大与其说是危害了债权人利益，不如说是强化了公司的资本和资产信用，最终造福广大债权人。
我们来看公司法关于出资方式的相关条文：《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％。
八、公司的解散
（一）公司的解散
公司的解散（Dissolution）是指公司在经营过程中，因出现公司章程规定事由或其他法定事由而停止公司的对外活动，并清算处理未了结事务的法律行为。公司一经解散，即应停止对外的一切经营活动。
公司解散分为两种情况：一是法人资格并不立即消灭，公司解散以后，仍需处理未了结事务，如清理债权债务等。此时，公司的法人资格仍然存在；另一是公司法人资格消灭，公司合并、分立，在这种情况下无需进入清算程序。
公司解散因其原因或条件不同，可分为任意解散和强制解散两种。任意解散是指由发起人或股东约定或决议引起的公司解散，主要有以下几种情形：如公司的营业期届满；股东会作出解散决议；公司合并或分立；章程中规定的某些解散事由出现等。强制解散，是指因主管机关决定或法院判决所导致的公司解散，主要有主管机关命令其解散、法院判定解散、公司宣告破产等。
公司一旦宣布解散，就会给其带来以下法律后果：
（1）公司解散，其法人资格并不立即消灭，但公司的权利能力受到限制，只能在清算范围内进行活动，超越清算范围的经营活动不具有法律效力。
（2）公司解散后，应依法律规定进行清算，进入清算程序。
（3）公司进入清算程序后，原公司法定代表人不能代表公司对外进行经营活动，而应由公司清算组进行有关活动。
（二）公司的清算
公司的清算（Liquidation）是指公司在解散过程中清理公司的债权债务，并在股东间分配公司剩余财产，最终结束公司所有法律关系的一种法律行为。依各国公司法和中国公司法规定，公司清算包括以下内容。
1．成立清算组
公司清算事务的执行人是清算人，其既可以由公司执行业务的股东或董事担任，也可以由公司股东担任，还可以由法院指派。清算组在清算期内对外代表公司，其职权主要有：①清算公司财产，分别编制资产负债表和财产清单。②通知或公告债权人。③处理与清算有关的公司未了结的业务。④清缴所欠税款。⑤清理债权债务。⑥处理公司清偿债务后的剩余财产。⑦代表公司参与民事诉讼活动。
2．公告或通知债权人
清算组成立后，应在法定期间内通知公告债权人，以便债权人在法定期间内向清算组申报债权。逾期未申报的债权不列入清算范围。
3．清理债权债务
清算组应及时清理公司的债权债务，编制资产负债表和财产清单，制订清算方案，并报股东会或有关主管机关确认。
4．清偿债务
清算方案经批准后，公司财产能清偿债务时，应按规定清偿公司债务。清偿后剩余的财产，有限责任公司按股东出资比例分配，股份公司按股东持有比例分配。
5．注销登记
公司清算结束后，清算组应制作清算报告，报股东或有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销登记。
注 释
[1] 吴建斌．国际商法新论．南京：南京大学出版社，2001：34。
[2] 案例来源：张圣翠．国际商法．上海：上海财经大学出版社，2006：49。
[3] Tony Orhniai edited. Limited Liabilcty and the Corporation. Croom Helm, London & Camberra, 1982. pp. 42.
[4] Phillip l. Blumberg. The Law of Corporate Groups. Little Brown and Company, Boston and Toronto, 1987, pp. 3.
[5] 案例来源：http://www.studa.net/minfa/061001/17164426.html。
[6] 案例来源：http://jpkc.cupl.edu.cn/jpkc/zhaoxudong1/news/view.asp?id=554。
[7] 案例来源：http://jpkc.cupl.edu.cn/jpkc/zhaoxudong1/showal.asp?cataid=12&level=1。
[8] 案例来源：张圣翠．国际商法．上海：上海财经大学出版社，2006：36。
