第三章合同法

第三章　合同法

第一节　合同法概述

首先请大家思考两个问题：什么是合同？为什么要有合同？

我们知道，当今社会是一个合同社会，我们每天进行的各种各样的经济活动，其实都是建立在各式各样的合同之上的。250年前，卢梭在他的《社会契约论》中就提出，社会秩序作为其他一切权利的神圣基础，只能“建立在契约之上”。因此，没有合同，社会的经济生活将无法顺利进行，我们的社会秩序也将无法维持。

那什么是合同呢？

我们给它一个最简洁的定义：合同是有强制力的或有约束力的协议。

《black法律辞典》将合同定义为：设立做或不做某一特别事务的协议。

英美法认为合同是一种具有法律约束力的允诺。比如，《美国合同法重述Ⅱ》认为合同是一个允诺或者一系列允诺，对于违反这种允诺，法律给予救济，或者以某种方式承认履行该允诺乃是一项义务。

大陆法视合同为一种合意（法国）或一种法律行为（德国）。如法国民法典第1101条规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或者数人负担给付、作为或不作为的债务。”

中国法律认为合同是一种协议。《民法通则》第85条规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。《合同法》第2条规定：合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

虽然各国在合同的概念上存在着一些分歧，但无论是英美法国家还是大陆法国家，都把双方当事人的意思表示一致作为合同成立的要素。只有双方当事人意思表示达成一致，才有可能存在合同。

关于合同法的编制体例，大陆法国家的合同法是包含在民法典或债务法典之中的。如法国民法典第三卷和德国民法典的总则、第二编对合同均作了详细的规定。英美法国家关于合同的规定主要包含在普通法中。此外，英美法国家也制定了一些有关某种具体合同的成文法，比较有名的如英国1893年《货物买卖法》、美国1906年《统一买卖法》和1952年制定的《统一商法典》等。

中国关于合同领域的法律规定，除《民法通则》外，原先还有1981年颁布的《经济合同法》，1985年颁布的《涉外经济合同法》，1987年颁布的《技术合同法》。同一个合同领域，由三部合同法律来调整，这种不规范的做法引发了诸多问题。1999年3月15日，《中华人民共和国合同法》颁布，并于同年10月1日实施（原先的三部合同法同日废止）。该法将原先的三部合同法统一起来，并较多地参考了《联合国国际货物买卖合同公约》以及英美法、大陆法国家一些通行的理念和规定，使中国的合同法制与国际基本接轨。

第二节　合同的成立

各国一般都规定，合同要有效成立，须具备以下几个条件：

（1）当事人具有合同能力；

（2）当事人意思表示一致；

（3）合同须有对价；

（4）合同形式须合法；

（5）合同内容须合法；

（6）意思表示须真实。

一、当事人的合同能力

各国法律都规定了自然人和法人的行为能力。

在自然人方面，因未成年人和精神病人无行为能力或行为能力受到限制，他们所订立的合同，有些是无效的、有些是可撤销的，有些是效力待定的。各国对成年的标准规定不同，有时会发生冲突。有些国家以21岁为成年的标准（如阿根廷），有些国家则规定为20岁（日本、瑞士）或18岁（德国、英国、中国等）为成年的标准。

（一）中国法

中国民法通则根据公民的年龄、智力状态等因素，把公民的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三类。

完全民事行为能力，是指法律赋予达到一定年龄和智力状态正常的公民通过自己的独立行为进行民事活动的能力。《民法通则》第11条规定：“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”何种状况才属于“以自己的劳动收入为主要生活来源”呢？最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第2条规定：“16周岁不满18周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。”

限制民事行为能力，又称为不完全民事行为能力或部分民事行为能力，是指法律赋予那些已经达到一定年龄但尚未成年和虽已成年但精神不健全，不能完全辨认自己行为后果的公民所享有的可以从事与自己的年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动的能力。对享有限制民事行为能力的公民，可称为限制民事行为能力人。根据《民法通则》第12条和第13条的规定，限制民事行为能力可分为两种：一是10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。二是不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

无民事行为能力，是指完全不具有以自己的行为从事民事活动以取得民事权利和承担民事义务的资格。对无民事行为能力的公民，可称为无民事行为能力人。《民法通则》第12条和第13条中分别规定了两种无民事行为能力人：①不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，则他的法定代理人代理民事活动。②不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

（二）德国法

德国法区别无行为能力与限制行为能力两种情况。根据德国民法典第104条的规定，凡是有下列情况之一者，即属于无行为能力者：①未满7岁的儿童；②处于精神错乱状态，不能自由决定意志，而且按其性质此种状态并非暂时者；③因患精神病被宣告为禁治产者。

其中，禁治产是大陆法的术语，指的是因精神病或因有酒癖不能处理自己的事务，或因浪费成性有败家之虞者，经其亲属向法院提出请求，由法院宣告禁止其治理财产。成为禁治产人的条件为：①须心神丧失或精神耗弱，不能处理自己事务；②须由本人或利害关系人（配偶、近亲属等）提出禁治产申请；③须由法院作出禁止治理其财产的宣告。法院作出禁治产宣告后，即剥夺了被宣告人的民事行为能力。当被宣告人心神或精神恢复后，经本人或有关人员申请，法院可经一定程序撤销禁治产宣告，恢复其行为能力。

无行为能力人订立的合同无效。限制行为能力人订立的合同，需要经过追认或无行为能力人取得行为能力后方为有效。

（三）法国法

法国法把订约当事人的行为能力作为合同有效成立的必要条件，如果当事人没有行为能力，其所签订的合同不产生法律效力。根据法国民法典第1124条的规定，无订立合同能力的人包括未解除亲权的未成年人、受法律保护的成年人（包括官能衰退者和因挥霍浪费游手好闲陷入贫困者）。未成年人和受法律保护的成年人订立的合同必须取得监护人或管理人的同意，否则无效。

（四）英美法

英美法采用未成年人、精神病者和酗酒者等具体概念来判定不同的人的合同能力。对于酗酒者，按照美国的判例，原则上其订立的合同具有强制执行力，但如果酗酒者在订立合同时因酗酒而失去行为能力，则可以要求撤销合同。而精神病者在其被宣告精神错乱之后所订立的合同无效，在宣告精神错乱以前订立的合同，则可要求予以撤销。

在法人方面，法人的权利能力和行为能力是根据法人的章程确定的，法人不能越权订立合同。至于法人越权所订立的合同的效力，各国也有不同的规定。有些国家认为无效，比如英国；有些国家则认为效力待定，在司法实践中若没有违法经营则往往承认其效力，比如中国。

二、合同订立的程序：要约、承诺

（一）要约（offer）

1．要约的概念

要约又可以称作发价、发盘、报价、报盘等，是指一方向另一方提出愿意根据一定的条件与对方订立合同，并且包含一旦该要约被对方承诺时就对提出要约的一方产生约束力的意思表示。

提出要约的一方称为要约人（offeror），其相对方称为受要约人（offeree）。要约可以采用书面的形式作出，也可以用口头或行动作出。

一项有效的要约必须符合以下三个条件：

（1）要约必须表明要约人愿意根据要约中提出的条件与对方订立合同的意思。要约的目的在于订立合同，因此，凡不是以订立合同为目的的意思表示，就不能称为要约。

（2）要约的内容必须明确、肯定。

（3）要约必须传达到受要约人时才能生效。

这里需要注意的是，要区分要约和要约邀请。要约邀请，又称要约引诱，或者俗称询盘（Inquiry/Enquiry）、询价、索盘等，是希望他人向自己发出要约的意思表示。因此，要约邀请的目的虽然也是为了订立合同，但它本身不是一项要约，而只是为了邀请对方向自己发出要约。如：外国买方向我国某进出口公司发来询盘“PLEASE OFFER CHINESE BLACK TEA A GRADE MAY SHIPMENT50MT CIF NEW YORK（请报中国红茶一级五月份装船50公吨CIF纽约）”即属于此类。当然，询盘也可以由卖方发出，如“CAN SUPPLY NORTHEAST SOYABEAN PLEASE BID（可供东北大豆，请递盘）”等。

要约与要约邀请的主要区别在于：如果是要约，它一经对方承诺，合同即告成立，要约人则必须受其约束；如果是要约邀请，即使对方完全同意或接受该要约邀请提出的条件，那么，发出该项要约邀请的一方仍然不受其约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍然不能成立。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等一般均视为要约邀请。

【案例／资料：3-1：吉卜逊诉曼彻斯特市议会案（Gibson v.Manchester City Council1979）】^[1]

1970年9月，保守党占多数议席的英国曼彻斯特市议会决定出让该议会的房子，就写信给原告，称：“市议会有可能出让房子，价格月2725英镑，如你想买的话，请正式写份申请。”原告按要求写好申请，并回了信。正在此时，市议会重新选举，工党占了上风，决定不出让房子了。原告遂要求法院强制执行。法院认为市议会信中的“如你想买的话，请正式写份申请”属于要约邀请，原告的申请属于要约，市议会后来没有接受要约，所以没有意思表示一致，也就没有合同。原告因此败诉。

2．要约的约束力及撤回与撤销的问题

要约的约束力包含两个方面的含义：一个是指对要约人的约束力，另一个是指对受要约人的约束力。

一般而言，要约对受要约人是没有约束力的。受要约人接到要约，只是在法律上取得了承诺的权利，但不受要约的约束，并不因此而承担了必须承诺的义务。

所谓要约对要约人的约束力，是指要约人发出要约之后在对方承诺之前是否能反悔，是否能把要约的内容予以变更，或把要约撤销的问题。

这里涉及要约的撤回和撤销问题。所谓要约的撤回，是指在要约到达之前（生效之前）将其收回。要约的撤销，则是指在要约到达之后（生效之后）受要约人接受之前将其取消。

要约对要约人的约束力问题，主要产生于要约已经到达受要约人之后至受要约人作出承诺之前这段时间。至于要约人在其要约送达受要约人之前可以将其要约撤回或变更，则是没有疑问的。一旦要约已经到达受要约人之后，要约人是否必须受其要约的约束？在受要约人尚未作出承诺之前，要约人是否可以撤销其要约或更改其内容？对于这种情况，英美法、德国法与法国法有各自不同的规定。

英美法认为，要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，随时可以撤销要约或更改其内容。即使要约人在要约中规定了有效期限，他在法律上仍可以在期限届满以前随时将要约撤销。

德国法认为，除非要约人在要约中注明了不受约束的词句，要约人必须受其要约的约束。如果在要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤回或修改其要约；如果在要约中没有规定有效期，则根据通常情况在可望得到答复以前，不得撤销或修改其要约。

法国法原则上认为，要约人在其要约被受要约人承诺之前是可以撤销要约的。法国民法典对这个问题没有作出具体的规定，但是法国的法院判例认为，如果要约人在要约中指定了承诺期限，要约人也可以在期限届满以前将要约撤销，但是必须承担损害赔偿的责任。即使在要约中未规定承诺的期限，但是如果根据具体的情况或正常的交易习惯，要约视为应在一定的期限内等待者，如果要约人不适当地撤销要约，那就必须负损害赔偿之责。

联合国国际贸易法委员会于1980年在维也纳通过了一项《国际货物买卖合同公约》（Convention on Contract for the International Sale of Goods）。根据该公约的规定，要约在其被受要约人承诺之前，原则上可以撤销，但是有下列情况之一者就不能撤销：①要约写明承诺的期限，或以其他方式表示要约是不可撤销的；②受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。

3．要约的失效

要约的失效，又称要约的消灭，是指要约失去效力，无论是要约人或受要约人不再受要约的约束。

要约消灭或失效主要有三个方面的原因：

（1）要约因期限已过而失效。

（2）要约因被要约人撤回或撤销而失效。

（3）要约因被受要约人的拒绝而失效。

【案例／资料3-2：纽曼诉斯奇夫案（Newman v.Schiff）1985】^[2]

一个名叫斯奇夫的人，自称为反税收者，在美国哥伦比亚广播公司（CBS）凌晨3：00-4：00的一档夜间电视节目中，声称联邦政府并未要求美国公民申报所得税，并说：“如果有人能从联邦税法中查到公民必须申报所得税的规定，并马上打电话给本档夜间节目，我将付给他100000美元。”哥伦比亚广播公司的早间新闻转播了夜间节目的这则报道。

一个名叫纽曼的律师看后，查了联邦税法，确认联邦税法确实要求公民必须申报所得税，遂即打电话给哥伦比亚广播公司，要求得到100000美元。CBS把这一要求转给斯奇夫，斯奇夫拒绝支付。纽曼上法院告斯奇夫违约，法院认为斯奇夫的要约是有时间期限的，即当天夜里3：00-4：00的那档节目，在这期间若有承诺，合同遂告成立，斯奇夫就要支付100000美元，过了这段时间，要约失效，无合同可言。原告败诉。

另外，我们来比较两个案例。

【案例／资料：3-3】

南山丝绸进出口公司于6月1日向美国某公司发出要约。次日，美国公司表示接受，但提出该批丝绸必须降价5％。南山公司正在研究如何答复时，国际丝绸价格上涨，美国公司6月5日来电，表示无条件接受中方6月1日的发盘。

合同是否成立？为什么？

【案例／资料：3-4】

我某出口公司于2005年2月19日向香港一公司报价。

收到发价后，香港公司2月22日回电：“你能否同意每公斤价格稍稍有所降低？”

一日后又提出：“这就是最便宜的价格了？”我出口公司没有回复。

再一日后，香港公司再次来电：“这个价包括运输成本吗？”

又一日后，香港公司来电，表示接受。

但我出口公司不再予以理睬。3月7日，我出口公司将货物售于韩国某公司。

香港公司认为他已作了承诺，合同已经成立，我出口公司违约；我出口公司认为合同并没有成立。

请说说你的观点。

（二）承诺（Acceptance）

1．承诺的定义

所谓承诺，是指受要约人根据要约规定的方式，对要约的内容加以同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。

一项有效的承诺必须具备以下四个条件：

（1）承诺必须由受要约人作出。

（2）承诺必须在要约的有效期内作出。

（3）承诺必须与要约的内容一致。

（4）承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。

【案例／资料：3-5】

我某出口公司于2月1日向美国一公司报出某农产品，在发盘中除了列明各项必要条件以外，还表示：“packing in sound bags.”

在发盘有效期内，美商复电：“Refer to your telex first accepted packing in new bags”.

我方接到上述复电后，即着手按要求备物。

数日后，该农产品国际市场价格猛跌，美商来电称：我方对你方的要约作了变更，你方未确认，所以合同未成立。而我方则坚持认为合同已经成立。

问：本案合同到底有没有成立？

2．承诺生效的时间

承诺从什么时候起生效，这是合同法中一个十分重要的问题。因为根据西方各国的法律，承诺一旦生效，合同即告成立，双方当事人就承受了由合同所产生的权利与义务。

在这个问题上，英美法与大陆法，特别是德国法有很大的分歧。两者的不同规定表现为三种不同的主张：分别是“投邮主义（mail-box rule）”、“到达主义（received the letter of acceptance）”和“了解主义（knowledge of the letter of acceptance）”。

（1）“投邮主义（mail-box rule）”。这是英美法的主张。英美法认为，在以书信或电报作出承诺时，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。

（2）“到达主义（received the letter of acceptance）”。大陆法中的德国法，在承诺生效的时间问题上采用了与英美法不同的原则。德国法规定，承诺必须到达要约人，才能生效。

（3）过去，大陆法原则上采取“了解主义（knowledge of the letter of acceptance）”，即不仅要求收到对方的意思表示，而且要求证明真正了解其内容时，该意思表示才能生效。

中国《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”

第16条第2款对数据电文的到达时间规定为：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”

【案例／资料：3-6】

3月1日，中国A公司向驻英国伦敦的德国某公司的分公司B发出要约，该要约于3月2日到达B处。B于3月5日作出承诺，该承诺于3月7日到达A处。3月4日，A发出撤销通知，该通知于3月6日到达B处。问：

（1）根据英美法，合同是否成立？

（2）根据德国法或《联合国国际货物买卖合同公约》（CISG），合同是否成立？

3．承诺的撤回

撤回承诺是承诺人阻止承诺发生效力的一种意思表示。承诺必须在其生效之前才能撤回，其一旦生效，合同即告成立，承诺人就不得撤回其承诺。

根据英美法的有关判例，由于其认为承诺的函电一经投邮就立即生效。因此，受要约人在发出承诺通知后就不能撤回其承诺。

根据德国法，由于其认为承诺的通知必须送达要约人才能生效。因此，受要约人在发出承诺通知后，原则上仍然可以撤回承诺，只是撤回的通知必须与承诺的通知同时或提前到达要约人，才能把承诺撤回。

三、对价与约因

（一）对价（consideration）

有些西方国家的法律要求一项在法律上有效的合同，除了当事人之间意思表示一致外，还必须具备另一项要件。

对于这项要件，英美法称为“对价”，法国法称为“约因”，并以有无对价或约因作为区别有诉权的合同（actionable contract）与无强制执行力的约定（unenforceable pacts）或社交性的协议（social agreement）的一个根本标志。

下面我们简单介绍英美法有关的对价制度。

1．对价的定义

对价是英美法中特有的法律制度，也是英美法中最为晦涩难懂的法律概念之一。根据考证，英美法的对价制度已经有400多年历史了，法院在司法实践中也发展了一系列的规则，但是对于对价的定义却一直有争论，至今没有一个令人满意的定义。“对价”一词是从英文中的“consideration”翻译过来的，按照1875年英国高等法院在Currie v.Misa一案的判决中所下的定义。所谓对价，是指“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务”。英美法在解释对价的含义时，主要是强调在当事人之间必须存在“我给你是为了你给我”的关系。为了使大家好理解，我们把对价简单解释为：诺言的回报或诺言的代价。

具体地说，对价包含三层意思：

（1）从对价与诺言的关系看，对价是受诺人为使诺言人的诺言产生法律约束力，向诺言人提供的一种与诺言相对应的报偿。

（2）从交易条件看，所谓对价，是指合同标的物是互为有偿的，既可以是金钱，也可以是其他有价值的东西。例如，商品或服务就可以用价格计算或衡量。

（3）从法律意义上看，所谓对价，是指一种相互关系，即买卖双方在法定范围内互有权利与义务，都必须受法律规定的约束。

2．何时须有对价

英美法则把合同分成了两类：一类是签字蜡封合同（Deed contract under seal），这种合同是由当事人签字与加盖印戳，并把它交给对方而作成（signed, sealed and delivered）的，其有效性完全是由于它所采用的形式（form），不要求任何对价；另一类是简式合同（Simple contract），它包括口头形式和非以签字蜡封形式做成的书面合同，这类合同必须要有对价，否则就没有法律约束力，即对价是一种将当事人粘在一起的胶合剂（Consideration is the binds the parties to a contract together）。

3．对价须符合的条件

（1）对价必须合法。

对价必须合法，这是对价有效的基本要求。凡是以法律所禁止的东西作为对价的，这类对价均为无效对价。

（2）对价须是待履行或已履行的对价，而不能是过去的对价。

所谓待履行的对价（executory consideration），是指双方当事人允诺在将来履行的对价；若当事人已经履行了他那部分义务，则他提供的对价就是已履行对价（executed consideration）。比如，A、B订立了一个20000美元的买卖合同。合同签订之后，买方A随即支付了20000美元的价款，B的货物则在3个月后交付。此时，A的对价就是一个已履行对价，B的对价则是一个待履行对价。

但是，过去的对价不是对价，这主要是指一方在对方作出允诺之前已支付的对价，不能作为对方后来作出的这项允诺的对价。例如，A写了本书，他的好朋友B出于好意为他打成铅字，A很满意，答应给B50％的稿费，但后来A又反悔了。B是不能要求获得50％稿费的，因为B在A做出给予50％稿费允诺前就替A打完了手稿，所有B付出的打字对价是过去的对价，不能作为A后来作出允诺的对价。

不过，这一原则也有例外情况，如A是公司会计，经理要求A在周末加班，事后经理答应给A100美元，经理能以过去的对价不是对价拒付吗？英美法一般认为，一方应对方请求为对方提供了某种服务，日后对方允诺给予报酬的对价，这项允诺是有约束力的。因为在商业服务中，一方的请求往往暗示有付款的意向，这是商业社会的惯例。美国许多州还把这种商业服务的例外原则推广到某些未经对方提出要求的行为，只要这种行为是在紧急情况下作出的，则在完成此种行为之后，如对方允诺给予报酬，该项行为可以作为此项报酬的对价，此项允诺即具有法律约束力，承诺人不得反悔。^[3]

（3）法律规定的义务或者已经存在的合同义务不能作为对价。

【案例∕资料3-7：斯蒂克诉马立克案（Stilk v.Myrick）1809】^[4]

船方雇用一批海员作一次往返于伦敦与波罗的航行，途中两名船员开了小差，船长答应其他船员，如果他们努力把航船开回伦敦，他将把那两名海员的工资分给他们。事后船长食言，船员到法院起诉，法院认为船长的允诺是不能执行的，因为缺少对价。理由是，船员在开船时，已承担了义务，答应在航行中遇到一般普通意外情况应尽力而为，有两名船员开小差属普通意外情况，余下的船员依据原来签订的雇用合同有义务尽力把船安全开回目的港。简而言之，凡属原来合同已经存在的义务，不能作为一项新的允诺对价。

（4）对价须是某种有价值的东西，但价值上不一定相称。

【案例∕资料3-8：蒙特夫特诉斯考特案（Mountford v.Scott）1971】^[5]

被告答应以1美元的价格把房子卖给原告，但后来被告反悔了，声称1美元是个不充分的对价，法院认为对价并不要求对等或充分，合同能否执行取决于有没有对价，而不是对价充分与否问题，对价是否充分应由双方当事人在订约时自行考虑决定。被告败诉。

只有在欺诈、误会、不正当影响等案件中，法院才会把对价不充分作为证明欺诈、误会、不正当影响的一种证据，当事人才可以要求解除合同。

（5）对价必须来自受允诺人（promisee）。

（6）公共义务的履行不能视为对价，但履行的义务超过了公共义务或合同义务的范围，则可视为对价。

【案例／资料3-9：葛莱斯布劳克诉葛莱摩根案（Glasbrook v.Glamorgance）1925】^[6]

被告是个煤矿业主，担心罢工的矿工会破坏煤矿设施，遂要求警察驻扎矿区。警察没同意，认为按常规的巡逻足以对付这一情况。被告又答应愿付警察驻扎费。后被告拒绝支付费用，法院认为警察的驻扎超出了常规的公共义务即巡逻，应视为对价。被告败诉。

【案例／资料3-10：哈特立诉鲍生比案（Hartlay V.Ponsonby）1857】^[7]

在本案中，1/3的船员开小差，船长答应分他们的工资给剩下的船员。到了目的港，船长反悔了，法院认为这种情况与前述斯蒂克诉马立克案中的情况不一样，本案船员已走了1/3，已非普通意外事件，这时船员继续开船属履行了合同义务的义务，应视为对价，应得到额外工资。最终被告败诉。

【案例／资料3-11：Hamer V.Sidway案】^[8]

在纽约上诉法院1891年审理的哈默诉西德维案（Hamer V.Sidway）中，小威廉的叔叔老威廉在小威廉15岁的时候，曾答应向小威廉支付5000美元，条件是小威廉在21岁之前不喝酒、不抽烟、不赌博。小威廉如实履行了叔叔的要求，但一直未得到老威廉所答应的5000美元。

被告律师认为，老威廉与小威廉之间的合同没有对价，因而是无效的。具体而言，受约人小威廉并未因戒酒戒烟而受到任何损害反而从中受益，即使没有叔叔的允诺，小威廉所做的一切也对他有益，因而除非要约人得到好处，合同是没有对价的。

上诉法院认为在本案中，受约人享有法律上的权利使用烟草或偶尔喝酒。为了得到要约人答应支付的5000美元，受约人在几年的时间里放弃了自己的合法权利，限制了自己的合法的行为自由，充分履行了要约人所提出的条件。这足以构成支持要约人约定的对价。至于受约人的履行是否实际对要约人有益并不重要，法院对此将不作探讨。

此种情形，可认为叔父系以其允诺，换取其侄儿不作为其原本有权得为之行为，符合约因的交易磋商性质。因此，法院判决叔父之遗产执行人败诉而需支付此5000元给侄儿。

（二）约因（cause）

法国法把约因作为合同有效成立的要件之一。根据法国法的解释，债的约因是指订约当事人产生该项债务所追求的最接近与最直接的（immediate and direct）目的。在双务合同中，存在两个约因，即双方当事人之间存在着相互给付的关系。

事实上，法国法的约因有两种含义：一是指当事人订立合同的理由或者其所追求的最直接的目的；二是指当事人通过合同所企图达到的最终最根本的目的。前者为“近因”，后者为“远因”。举个例子：某人要卖牛，近因是为了取得牛款，远因有可能是为了还债或者是因为卖了牛想买车，也可能是其他原因，但近因却只有一个：取得卖牛的款项。可见，远因我们可以把它理解成为是一种动机。但是，针对某一方而言，同一类合同，不管其动机有许多种，其近因都是唯一的。这个近因，也即最接近上述债的约因的解释。因此，在一个双务合同中，双方当事人各自只存在一个约因。

（三）不当得利

德国法在合同成立的问题上，没有采用约因原则。德国法与法国法不同，它不以约因作为合同成立的必要条件。德国法有所谓“不当得利（unjust enrichment）”的制度，这是指没有法律上的任何原因而取得他人财产或其他利益。德国法虽然不把“原因”（即约因）作为合同成立的要件，但是实际上，“原因”在德国民法的其他方面仍然起着很大的作用。德国法上的不当得利，在英美法与法国法中称为“准合同（quasi contract）”，美国法有时称其为“偿还法（law of restitution）”。其名称虽然不同，但是法律效果则是一样的，都是由于缺乏法律上的原因或对价，双方当事人不能成立合同关系，受益人必须归还从他人处取得的财产或利益。

四、合同形式

从订立合同的形式的角度看，合同可以分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指必须根据法定的形式或手续订立的合同。不要式合同，是指法律上不要求根据特定的形式而订立的合同。西方各国法律之所以对某些合同要求必须根据法定的形式订立，其目的与作用有两个：一是用以作为合同生效的要件；二是用以作为证明合同存在的证据。

（一）英国法

英国法把合同分为签字蜡封合同与简式合同两种。签字蜡封合同是要式合同，这种合同无须对价，但是必须以特定的形式订立。简式合同必须要有对价，但需注意的是，简式合同并不等于不要式合同，两者不能混淆。

根据英国法，下列三种合同必须采用签字蜡封形式订立：①没有对价的合同；②转让地产或地产权益的合同，包括租赁土地超过3年的合同；③转让船舶的合同。

根据英国法，以下几种简式合同是必须以书面形式做成的，否则合同无效或者不能强制执行：

（1）要求以书面形式作为合同有效成立要件的合同。

（2）要求以书面文件或备忘录作为证据的合同。

（二）美国法

美国法也有类似规定，内容上大同小异。对需有书面形式作为证据的合同种类也作了明确的规定。此外，美国统一商法法典（UCC）第2条中解释了美国境内的货品销售，并规定所有500美元以上的货品销售合同和所有的土地销售合同都必须强制用书面形式签署。

（三）法国法

法国法把要式合同分为两种情况：一种情况是以法定形式作为合同有效的要件（比如规定赠与合同、夫妻财产合同、债务代偿合同、抵押合同须经公证方能有效）；另一种情况是作为证据要求。

在第一种情况下，法院有权不根据当事人的申请，而根据其职权宣告不按法定形式订立的合同无效。第二种情况是把某种法定形式作为证据，用以证明合同的存在及其内容，除了法律规定的形式外，法院不接受其他形式的证据。

（四）德国

德国民法典在总则中明确地规定，不根据法律规定形式的法律行为无效。但是，这并不是说，德国的法律要求一切合同都必须具备特定的形式。事实上，其要式合同只限于极少数合同类型，如赠与合同需要公证，土地转让合同需登记，其余均以不要式作为原则。

总的来说，西方国家对合同形式的要求，基本上都是以不要式作为原则，以要式作为例外。

（五）《联合国国际货物买卖合同公约》有关合同形式的规定

《联合国国际货物买卖合同公约》对于国际货物买卖合同的形式原则上不加以任何限制。无论当事人采用口头形式还是书面形式，都不影响合同的有效性，也不影响证据力。《联合国国际货物买卖合同公约》第11条明确规定：“买卖合同无须以书面形式订立或证明，在形式方面不受任何其他条件的限制，买卖合同可以用包括证言在内的任何方法证明。”该公约的这一规定是为了适应当代国际贸易的特点，因为许多国际货物买卖合同是以现代通讯方法订立的，不一定存在书面形式合同。中国在核准该公约时，对第11条提出了保留，声明订立国际货物买卖合同必须采用书面的方式。

（六）中国

中国《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。同时，该法第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

具体来说，中国关于合同形式的要求有以下五种情况：

（1）不必采取书面形式的合同，主要适用于国内民事流转；

（2）应当采取书面形式的合同，主要是国际货物买卖合同、技术进出口合同、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同、建设工程合同、证券承销合同；

（3）须经批准生效的合同，包括五种，分别为中外合资、合作、补偿贸易、涉外技术转让合同、中外合作开采自然资源；

（4）以登记作为对抗要件的合同，具体包括记名股票和债券转让合同、不动产转让合同、车船转让合同；

（5）以登记作为生效条件的合同，具体包括房屋、船舶、进口物料设定抵押权的合同，记名股票、债券和知识产权的质押合同。

五、合同内容的合法性问题

（一）中国法

中国的《民法通则》、《合同法》等法律都规定了合同内容必须要合法，不得违反法律，不得损害社会公共利益。凡是违法的合同，一律无效。

（二）大陆法

大陆法关于合同合法性问题的一个总的原则是合同违反法律规定、违反公共秩序、违反公序良俗的无效。其中，法国民法典在总则中原则性地规定，任何个人都不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。法国法强调合同非法有两种，一种是标的物不合法；一种是约因不合法，把违法、违反善良风俗与公共秩序的问题与合同的原因和标的联系起来。德国法与法国法的区别在于，德国法不具体规定是合同的标的违法还是合同的约因违法，而是着重于法律行为与整个合同的内容是否有违法的情况。

（三）英美法

英美法认为，一项有效的合同必须具有合法的目标或目的。凡是没有合法目标的合同就是非法的，因而是无效的。在英美法中，违法的合同有两种情况：一种情况是成文法所禁止的合同；另一种情况是违反普通法的合同。根据英美法，以下三种合同属于非法：违反公共政策（contrary to public policy）的合同；不道德的合同（immoral contract）；违法的合同（illegal contract）。

六、合同的解释

（一）各国的相关规定

什么时候需要对合同加以解释呢？

当合同条款不清楚或者有重大缺漏，而当事人双方又各执一词的时候，就会出现合同如何解释的问题。

如：美国纽约州法院审理的“切芒钢铁公司案”时，就为合同约定的计量单位吨（ton）伤透了脑筋。卖方竭力主张为美制的短吨（short ton），每吨为2000磅；买方则竭力主张是英制的长吨（long ton），每吨为2240磅。所以，这就要为此作出解释。

合同解释有“意思说（will theory）”和“表示说（declaration theory）”之分。前者又称作主观主义（subjective theory），强调探求表意人的真实意思（intention or will），把探寻双方当事人一致同意的意思放在首位，而不拘泥于文字；后者又称作客观主义（objective theory），强调外部现象，即以当事人表示出来的意思（expression or declaration）为依据，以一个理性人在此情况下所用语言文字的含义为标准，即所谓合理的客观标准（objective standard of reasonableness）。

“意思说”认为当事人的内在意思是产生、变更与消灭他们之间的权利与义务关系的根本因素，是法律行为的核心，所以，应当把“意思”放在第一位，把“表示”放在从属的地位。

“表示说”认为，当事人的内心意思非他人所能得知，只有表示出来的意思才能作为解释他们的合同的根据。

一般而言，在解释合同时，法国法采用“意思说”，英美法采用“表示说”，德国法原则上采用“意思说”，但是在涉及商事方面的问题时也有例外。中国法的相关规定，从《合同法》第125条的规定来看，中国基本上采取的是表示说。该条规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

（二）关于对“共同条件（general condition）”的解释

共同条件，又称为附合合同（contract of adhesion）或标准合同（standard contract），中国合同法所规定格式条款或格式合同与此类似。这类合同文件一般由一方当事人事先制定好，未与对方进行过协商，如果对方同意签字，合同即告成立。

从法律角度看，这种共同条件或附合合同有两个问题：第一，它是否能成为合同的一部分，在什么情况下能成为合同内容的一部分；第二，如果这种合同的起草者把不应有的负担加在对方身上，法官是否能以“违反诚实信用”或违反公共秩序等理由，宣布该项合同或其中某项条款无效。

各国对共同条件的规定各有差别。

1．德国法

根据德国法，某些经济行业拟订的共同条件必须经过有关政府行政部门的批准，这些行业主要包括空运、保险与储蓄银行等。至于其他行业所拟订的共同条件，则由法院进行监督与解释。德国法院一般承认共同条件是合同的一部分，并认为当事人应当受共同条件的约束。

2．法国法

法国法院在决定共同条件是否已吸收入合同作为合同内容的一部分时，主要是考虑对方当事人是否知道这些共同条件，或者是否只要加以注意就能够知道其内容。如果回答是肯定的，则该共同条件就成为合同的内容。

3．英国法

过去，英国成文法很少有关于合同条款无效的规定。但是自20世纪60年代以来，这方面的立法大大地加强了。例如，1960年《英国公路运输法》规定：免除公共承运人（common carrier）对旅客人身伤害与死亡的责任的免责条款是无效的。又如，1973年《英国货物供应默示条款法》规定：在消费性合同中，限制对货物的瑕疵提出请求救济的权利的条款应属无效。除成文法的规定外，英国法院对共同条件的审查主要集中于其中的免责条款。

4．美国法

美国法对共同条件的态度及处理方法与英国法有所不同。其区别主要表现在两个方面：第一，对共同条件是否已被吸收入合同的问题，美国法院的要求比英国更加严格；第二，美国法院公开以共同条件的内容违反公共政策或“显失公平（unconscionab1e）”为理由，宣告这种条款无效。美国法院认为，凡是违反公共政策的共同条件都是无效的。这项标准主要适用于公用事业企业，例如，电话电报公司、仓储公司、机场、托运公司与医院等。这些企业大多数是私营的。根据美国法，这些企业不得拒绝与别人订立合同，也不得免除其因疏忽引起的责任。

5．中国法

中国法中的格式条款即类似于上述的共同条件，其中合同法第39～41条对格式条款作了明确规定。根据该法第39条规定，格式条款是指“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。并规定，“提供一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款加以说明”；第40条规定，“具有本法第52、53条情形，或者提供一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”；第41条规定，“对格式条款有争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供一方的解释；格式条款与非格式提款不一致的，应当采用非格式条款”。

（三）合同中的免责条款

合同中往往会有免责条款的规定。免责条款指合同中规定了赦免一方当事人（往往是强势的一方）因违反合同或侵权所负的责任。在很多时候，这一类条款，类似于上述的共同条件（格式条款），有时干脆就作为上述共同条件的一部分。由于免责条款往往是强的一方当条事人所订的，因此法院在案件中对免责条款的适用偏向严格。主要有两个条件：

（1）免责条款必须进入合同才能有效，在合同签订后再加入的免责条款无效。

【案例／资料3-12：克蒂斯诉化学洗染公司案（Curtis v.Chemical Cleaning Co. Ltd）1951】^[9]

原告去洗染公司洗衣服，洗染公司规定对所洗衣服受损、受污概不负责，但雇员对原告只说衣服受损不负责。后来衣服受污，洗染公司想以免责条款为由推脱责任，法院认为洗染公司虽规定有包括受损、受污的免责条款，但进入合同的只有受损免责条款，受污免责未进入合同，故不能免责，被告败诉。

【案例／资料3-13：奥立诉马立波夫有限公司案（Olley v.Marlborough court Ltd）1949】^[10]

原告进入被告所属的旅馆，在服务台办好手续走进房间时，发现一张注意事项，上面写着本旅馆对被偷物品概不负责。后原告东西被盗，法院认为原告在服务台办好手续，即订立了合同，注意事项型免责条款在合同订立之后，因此不进入合同，被告败诉。

【案例／资料3-14：苏顿诉休莱停车场案（Thornton v. Shoelane Parking Ltd）1971】^[11]

原告开车到停车场，他把钱塞入收款机后，得到一张入场票，入场票中注明本停车场对造成顾客损失概不负责，后原告下车踩到一摊油，摔伤了。法院认为人是无法与收款机争辩的，要么不投入钱，要么投入钱，即注明1美元收费的收款机张着嘴是要约，钱塞入收款机属承诺。由此可见，本案中原告投入钱时，合同已告成立；从收款机中吐出的入场票里免责条款在合同订立以后，故无效。

（2）免责条款进入合同的方式必须是合乎正常人思维的，只有写在合同正面或口头特别强调的免责条款才算是合乎正常人思维的，写在反面、挂在墙上的等都不算。

【案例／资料3-15：切佩顿诉佩雷案（Chapelton v. Barryudc）1940】^[12]

原告租了被告一张桌子，后桌子塌了，原告受伤，被告认为出租的地方挂了注意事项（含免责条款），原告付钱后得到的收据上也有免责条款（但他没注意），所以出租方不负责任。法院认为，免责条款进入合同的方式必须是合乎正常人思维的，挂在墙上的注意事项，没人强调一定要看，是可看可不看的；收据是付款的凭证，不是合同正文，出租方又没有强调。故此案的免责条款无效。

第三节　合同的效力

前面我们介绍了合同的成立，这里需要强调的一个问题是：合同成立和合同生效是两回事，合同成立并不等于合同生效。合同成立是指双方当事人意思表示一致。但双方意思一致了，合同并不一定马上生效。例如，需要批准才能生效的合同，必须在获得批准时才能生效；附条件、附期限的合同，只有所附条件成就或者期限届至时才能生效。

合同合同，简单的理解就是合意相同。合同法的目的就是赋予当事人的合意以法律拘束力。一般来说，合同的生效要件有四个：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律法规的强制性规定；④不违反公序良俗。

法国民法典第1134条甚至将合同的效力提升到法律效力的高度，“依法订立的合同，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”。中国《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律的拘束力。”

一、无效合同

无效合同是指因违反法律法规要求，国家不予承认和保护的，不发生法律效力的合同。无效合同自始不发生法律效力。

几乎所有国家都规定，依法订立的合同才有效。所以，凡是违反国家法律、善良风俗、公共秩序或者社会公共利益的合同，即使意思表示一致，也没有法律效力。具体分为三大类：一是恶意串通的合同；二是损害社会公共利益的合同；三是违反法律强制性规定的合同。

前述讨论合同合法性问题时，我们提到，法国把违法、违反善良风俗与公共秩序的问题与合同的原因和标的联系起来，认为标的物不合法和约因不合法的合同无效。德国法则认为法律行为与整个合同的内容违法的合同无效。英美法认为没有合法目标的合同无效，违反公共政策的合同、不道德的合同和违法的合同无效。

中国《合同法》第52条规定了五种情况下，合同无效。具体包括：

（1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（3）以合法形式掩盖非法目的；

（4）损害社会公共利益；

（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

二、效力待定合同

一般情况下，一个有效合同，应具备主体合格（具有民事权利能力和民事行为能力）、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益等条件，缺少其中的一个或几个，就会影响合同的效力。但法律允许在几种情况下可以采取补救措施，使之成为有效合同。

（一）主体不合格合同

这是指缺乏合同能力或者主体资格的人订立的合同。

中国《民法通则》第58条曾规定这种情况的合同为无效。但这一规定，法律强制干预合同的范围过大。而按照各国法例，主体不合格的合同一般都列为效力待定的合同的范围。因此，中国在1999年制定《合同法》时作出调整，依据中国《合同法》第47条的规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

法国、德国对催告也都有规定，只是对催告的方式，法国规定必须采用书面形式，德国则口头催告也可。

（二）欠缺代理权的合同

中国《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

（三）无处分权的合同

中国《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

但是要注意这种制度与善意取得制度的竞合问题。

善意取得是指受让人因善意而取得无处分权人所处分的他人的动产的，可以取得该动产的权利。中国的司法实践中对善意取得制度是认可的。中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分人赔偿。”可见无处分权处分他人财产的行为，原则上无效，例外情况下才适用善意取得制度。中国合同法没有涉及善意取得问题。司法实践中以“善意”和“对价”作为条件。

中国《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（2）以合理的价格转让；

（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

三、可撤销合同

所谓可撤销合同，是指因合同当事人订立合同时意思表示不真实，有撤销权的当事人可行使撤销权，使已生效的合同变更或归于无效的合同。以下讨论因错误、欺诈、胁迫、乘人之危、不当影响、心中保留、显失公平等7种情况下订立合同的效力问题。

（一）错误

大陆法上一般都规定，错误可导致合同可撤销或无效。

法国法认为两种错误都可以构成合同无效的原因，分别是关于标的物的性质方面的错误和关于涉及与其订立合同的双方当事人所产生的错误，而动机上的错误原则上不能构成合同无效的原因。

德国法认为两种错误都可以产生撤销合同的后果：一是关于意思表示内容的错误，即表意人在订约时是在错误的影响下作出意思表示的；二是关于意思表示形式上的错误，例如，把美元误写作英镑。

英国普通法认为，订约当事人一方的错误，原则上不能影响合同的有效性，只有当该项错误导致当事人之间根本没有达成真正的协议，或者虽然已经达成协议，但是双方当事人在合同的某些重大问题上（vital matters）都存在同样的错误时，才能使合同无效。

美国法同样认为，单方面的错误原则上不能要求撤销合同，至于双方当事人彼此都有错误时，亦仅在该项错误涉及合同的重要条款、认定合同当事人或合同标的物的存在、性质、数量或有关交易的其他重大事项时，才可以主张合同无效或者要求撤销合同。

另外，大陆法上还有传达的错误一说，如：误将“买”传达为“卖”，电报局误将“二”译为“三”等。德国法认为传达的错误与前面提到的错误，在法律效力上一样。

此外，英美法上，错误是指合同当事人对有关事实的误解。如果没有这样的误解，当事人本来不会就现有条件签约。如：1903年判决的scott v coulson案，一张人寿保险单签发时，被保险人已经死亡，但投保人和保险人均不知情。虽然该保单已经签发，法院判决，保险人不必赔偿。

中国没有关于错误的规定，但民法通则规定的重大误解则包括大陆法上的错误和误解两种情形。何谓重大误解呢？中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的结果与自己的意思相悖，并造成较大损失，可以认定为重大误解。”严格来说，错误和误解是不同的。错误针对的是特定的事实；误解针对的是对事实的认识。

我们来看一个1864年发生在英国的Raffles v.Wichelhaus案例。

【案例／资料3-16：Raffles v.Wichelhaus案】^[13]

在该案中，买卖双方签订一棉花买卖合同，一致同意由Peerless号船将棉花从Bombay运至买方所在地。但凑巧的是，当时在Bombay刚好有两艘船均叫Peerless号，一艘在10月份驶离Bombay，另一艘在12月份驶离Bombay。后因合同所称Peerless究指何艘货船而发生争执。买方认为，Peerless应被解释为系指10月份起航的那艘船，而卖方则坚持应解释为系指12月份离港的那艘船。对于这种情况，解决的办法有两个：一是认定其中一方的意思属于双方的共同意思；二是因重大误解而宣告合同不成立——理由是双方不存在合意。

法院采纳的是后一种方案。

值得一提的是，美国芝加哥大学的著名教授、法经济学的先驱波斯纳（Richard A.Posner）对此案例提出了四种解决方法。其一，探求当事人的真实意思。波斯纳认为这种方法成本最高，因为法院或仲裁机构需要动用合同规范内外的所有资源作合于当事人真意的解释；但这种方法的收益也是最大的，因为能够真实理解当事人真意，从而使合同目的顺利实现，这对整个由无数交易环节构成的市场而言，其意义不言而喻。其二，从经济效率的角度着眼，考察当事人对该争议的可能意愿。波斯纳认为，较诸上一种方法，这种方法在成本上要低一些，也符合效率原则。但随即产生的问题是，法官或仲裁员毕竟不是当事人本身，法律人未必是经济人；现代社会认为个人是自身幸福的最佳判断者，在效率的判断问题上又何尝不是呢？其三，适用某些规则，如作不利于试图强制执行（enforce）合同一方的解释，或者作不利于合同起草人的解释。当然，这种方法并不寻求维持当事人的合同关系。其四，兼采第一种与第三种方法。这种方法假设书面合同本身构成了当事人的全部合意，文本之外不作考虑，这也是严格的形式主义解释方法。总的看来，第一种方法与第二种方法能够降低当事人在缔约阶段的成本，因为法院或仲裁机构所遵循的是探求当事人真意的路径，当然，对法院或仲裁机构的成本不菲；而第三种与第四种方法则促使当事人在缔约阶段尽可能详尽完整地对任何可能的事项作出约定。波斯纳认为，这与合同本身的价值有关，当事人会在合同价值与缔约成本之间进行权衡；如果当事人对法院或仲裁机构有充分的信心，也不妨策略性地将缔约成本往后一阶段转移。当然，如果不发生合同纠纷，也就不存在诉讼成本的问题。^[14]

另外，有些国家还区分共同错误和单方错误。

共同错误：合同签约双方在签订合同时，共同地对事实存在着错误的认识，如前面所提到的人寿保险案件。

单方错误：合同签约双方在签订合同时，一方当事人对事实存在着错误的认识。比如在英国Wood v Scarth案中。

【案例／资料3-17：Wood v Scarth案】

在本案中，被告向原告出租一个客栈，双方约定一年的租金是63英镑。除此之外，还外加一笔额外的费用。被告以为他的雇员已经将该笔额外费用通知了原告，但该雇员忘记通知了。

法院判决，合同条件中不应该包括该笔额外费用。即被告的单方错误对条件不发生影响。

单方错误合同有效的例外原则如下：

第一，如果相对方知道错误方的认识发生了错误，但将错就错地签约，合同无效或者可撤销；在美国chernik v united states一案中，建筑商在投标时将投标额写错了，仅为投标额的1/10。法院判决，业主有理由知道这是错误的，故判决该合同不能约束建筑商。

第二，如果一方的错误是另一方诱使的结果，则该合同不能约束错误方。

（二）欺诈

欺诈，或称诈欺，是指以使他人发生错误为目的的故意行为。

各国法律都认为，凡是因受欺诈而订立合同时，蒙受欺骗的一方可以撤销合同或主张合同无效。

根据法国民法典第1116条的规定：“如当事人一方不实行诈欺手段，他方当事人决不签订合同者，此种诈欺构成合同无效的原因。”即诈欺的结果将导致合同无效。

根据德国民法典第123条的规定：“因被诈欺或被不法胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。”根据这一规定，诈欺的结果导致撤销合同。

英美法把欺诈称为“欺骗性的不正确说明（fraudulent misrepresentation）”。1976年《英国不正确说明法》（Misrepresentation Act, 1976）把不正确说明分为两种：一种称为“非故意的不正确说明（innocent misrepresentation）”；另一种称为“欺骗性的不正确说明”。所谓“不正确说明（misrepresentation）”，是英美法的术语，是指一方在订立合同之前，为了吸引对方订立合同而对重要事实所作的一种虚假的说明。它既不同于一般商业上的吹嘘（puffing），也不同于普通的表示意见或看法（opinion）。根据英国法的解释：如果作出不正确说明的人是出于诚实地相信有其事而作出的，就属于非故意的不正确说明；如果作出不正确说明的人并非出于诚实地相信有其事而作出的，则属于欺骗性的不正确说明。英国的法律对于欺骗性的不正确说明在处理上是相当严厉的，蒙受诈欺的一方可以要求赔偿损失，并可以撤销合同或拒绝履行其合同义务。

中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条对欺诈行为作了下列界定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”根据该界定，欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，所以，构成欺诈必须以故意作为主观要件，过失不构成欺诈。根据《合同法》第54条的规定，因欺诈而订立的合同，该合同属于可变更可撤销合同。

（三）胁迫

胁迫，是指以使人发生恐怖为目的的一种故意行为。

各国法律一致认为，凡是在胁迫之下订立的合同，受胁迫的一方可以主张合同无效或撤销合同。因为在受胁迫的情况下所作的意思表示，不是自由表达的意思表示，不能产生法律上的意思表示的效果。

德国区分胁迫和乘人贫困。一般情况下，因胁迫订立的合同为可撤销，乘他人穷困、无经验、缺乏判断能力等而订立的合同则无效。

法国则认为胁迫的合同无效。

英美法则认为因胁迫而订立的合同，蒙受不利的一方可以撤销合同。

关于来自订约双方当事人以外的第三方的胁迫，各国法律的处理略有不同。德国法认为如果胁迫来自第三方，即使合同的相对人不知情，受胁迫一方也有权撤销合同。法国、意大利、西班牙等国也有类似的规定。英美法则把第三方的胁迫与第三人所作的欺诈同样看待，即只有合同的相对人知道有胁迫时，受胁迫的一方才能撤销合同。

在中国，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第69条规定：“以给公民及其亲友的生命、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真意的意思表示，可以认定为胁迫行为。”中国《合同法》第54条认为因胁迫而订立的合同，受损害的当事人一方可以撤销合同，但若损害到国家利益的，则为无效。

（四）不当影响

这是英美法的特有规定，是为了弥补英美法中胁迫制度适用范围过窄的缺陷而建立的制度。

所谓不当影响，主要适用于滥用特殊关系以订立合同为手段从中牟取利益的场合，通常是指当事人由于非正当的间接压力或引诱，使对方被迫订立合同。

不当影响与胁迫的区别在于：不当影响通常是采用精神上、智力上或者道义上的间接形式实施，而不使用暴力或者以暴力相威胁。不当影响适用的场合，通常有家长子女之间、律师与当事人之间、受托人与委托受益人之间、监护人与被监护人之间、教师与学生之间、医院与病人之间订立的合同，如果这类合同有不公正的地方，即可推定为有不当影响，蒙受不利的一方享有撤销权。

【案例∕资料3-18：北大西洋船舶公司诉海威汀造船厂案（North Ocean Shipping Co v.Hyundai Construction）1978】^[15]

原告和被告订了被告为原告造船的合同。合同规定，价格为固定价格，不随市场波动，价款分五次付清，当第一笔付款时，正值通货膨胀，被告知道原告急需船，遂要求另加10％的款项，原告只好同意。在交船后，又继续付款直至付清，后来原告要求被告偿还多付的款项，法院认为在不正当影响下订立的合同是可以撤销的，在被告交船前，原告受到被告有可能不交船的不正当影响，但是在被告交船后，即不正当影响解除后，原告仍然付款，直至全部付清，这就等于默认了附加的增加的10％的合同，故不能撤销，原告败诉。

（五）乘人之危

乘人之危是中国法特有的规定。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第70条规定：“一方当事人乘对方处于危难之际，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示的，可以认定为乘人之危。”据此，乘人之危可以作两种解释：广义的解释是仅仅考虑原因而不考虑后果，即只要是乘人之危，不管合同的权利义务是否显失公平，只要违背相对人意愿，都构成乘人之危的合同；狭义的解释则是指不仅违背相对人的意愿，且合同的权利义务显失公平。从中国《民法通则》和《合同法》的立法体例来看，做广义的解释比较恰当。中国《合同法》第54条规定乘人之危的合同，受损害方有权撤销合同。

（六）心中保留

心中保留是大陆法特有的规定。心中保留在德国又叫做“意思保留”，是指当事人一方在缔约过程中，向对方作出不真实的意思表示。

基于心中保留而成立的合同，各国民法一般都视为有效，只是在相对人知道表意人有心中保留时，合同才无效。

（七）显失公平

该制度起源于罗马法。在罗马法中，有“短少逾半规则”。即：买卖价金少于标的物价值的一半时，出卖人可以解除合同，返还价金并请求返还标的物。

法国民法典完全继承罗马法的规定，在第1674条中明确规定：如出卖人因低价所受损失超过不动产价金的7/12时，有权请求取消买卖。德国民法典第138条规定：法律行为系乘他人穷困、无经验、缺乏判断能力或意志薄弱，使其为对自己或第三人的给付财产上的利益的约定或担保，而此种财产上的利益相对于给付，显然为不相称的，该法律行为无效。

英美法也特别强调对显失公平合同中受害人的保护。根据衡平法，如果合同内容显失公平且“触动了法官的良知”，则该合同不能得到执行。

美国《统一商法典》关于“显失公平的合同或条款”的第2～302条的内容如下：①如果法院作为一个法律问题，认定某项合同或合同中的某项条款在合同订立时即已经是显失公平的，法院得拒绝强制执行该项合同，或者不执行显失公平的条款而仅执行合同的其余部分，或者限制任何显失公平的条款的适用，以避免显失公平的后果。②如果法院受理主张某项合同或合同的某条款显失公平的案件，应当向当事人提供合理的机会，让其就商业背景、目的和后果等问题提出证据，以帮助法院作出判决。美国《统一商法典》上述所谓“显失公平”（unconscionable）的概念，是指基于一般社会的或经济的观点，包括公共政策之类，或者是就特定的商事交易的规矩惯例，认为在订立合同时，整个合同或者是某项合同条款偏袒一方当事人（one-sided）到了可以视为不法的程度。现代意义上的显失公平包括“实质性显失公平”（substantial unonscionability）与“程序性显失公平”（procedual unconscionability）。前者主要强调合同的条件不合理地有利于一方而不利于另一方；后者主要强调另一方在订立合同时未作出有意义的选择（meaningful choice），包括他由于自身以外的原因而未能理解合同的内容，或者由于其所处的地位完全没有与对方讨价还价的余地。

我们来看一个实质性的显失公平的案例：

【案例／资料3-19：1969年琼斯诉明星信贷公司案New York Supreme Court, 59 Misc. 2d 189, 298 N. Y. S. 2d 264（1969）】^[16]

原告琼斯是一个社会福利金领取人，他以分期付款方式从一家商店订购了一件家用制冷设备，产品售价为900美元，再加上信贷费、保险费和销售税等，买方共需支付1234.80美元。但在初审阶段，有无可辩驳的证据表明，该制冷设备的最高零售价仅约为300美元。到诉讼发生时，原告作为买方已经支付619.88美元，原告拒绝支付剩余款项。

纽约州最高法院在终审判决中说：“问题在于，在本案中，把一台零售价为300美元的制冷设备按900美元出售，作为一个法律问题，是不是显失公平？本法院认为，答案是肯定的。可以肯定，300美元已经包括了合理的利润；900美元一听就知道很贵。这两个数字之差真是大得不能再大了，仅信贷费一项就比零售价高出100美元以上。这笔费用本身就足以支持本法院作出这项买卖显失公平的判决。”

程序性显失公平判例见以下案例。

【案例∕资料3-20：达纳汽车行诉宇宙保险公司案140 Ariz. 383, 682 P. 2d 388（1984）】^[17]

本案是亚利桑那州最高法院1984年审理的案子。

原告是一家汽车行，被告是一家保险公司。原被告间签订了A、B两个保险合同。依A合同，适用于租车人的赔偿费限额为15/30。依B合同，被告将为原告提供全套保险，其中一张保险单因规定了多种险别而被称为“雨伞保险单”。原告在为A保险合同中的保险单续期时发现该保险单规定的15/30限额与之前双方达成的协议不符，便请被告代理澄清此事。原告及其证人称，当时该代理表示“雨伞保险单”中的“一切险条款”将使得适用于租车人的责任限额变更至100/300。原告收到“雨伞保险单”后并没有阅读。事实上，该保险单并未更改15/30的限额。

最高法院指出：通常的保险单是一种特殊的合同。在多数情况下是附意合同，其大多数条款由“锅炉钢板”（指合同中无法协商的条款，而这些条款则相互呼应，成为一个严密的体系，如同锅炉钢板一样）构成，当事人不可能完全阅读，即使看了也不可能像专业人员那样完全理解，也不能做出任何更改。普通投保人对保险的理解通常源于保险代理人的介绍，而非保险单。如果单以保险单为最终文本，不利于保护普通投保人对交易的合理预期。最终法院作出了有利于原告的判决。

中国《合同法》中也有“显失公平”的条款。该法第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：①因重大误解订立的。②在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”我国《合同法》第54条规定：显失公平的合同属于可撤销合同，且双方当事人都享有撤销权。《民法通则》第59条也规定：民事行为显失公平的，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或者撤销。

中国法没有对显失公平规定任何量化标准。

第四节　违约责任

有债务，必有责任，故违约责任为合同法的一个核心内容。

一、违约责任及其归责原则

（一）定义及特点

违约责任，又称合同责任。简言之，是违反合同的民事责任。具体是指合同的一方当事人不履行合同或者履行合同不符合约定而应该承担的民事责任。

违约责任具有如下四个特点：

（1）有当事人不履行合同义务或者履行不符合约定的事实；

（2）具有相对性，即只能发生在合同当事人之间；

（3）以补偿性为主；

（4）可以由当事人约定。

（二）违约责任的归责原则

大陆法以过错责任原则作为基础，根据大陆法的解释，合同债务人只有当存在可以归责于他的过失时，才承担违约的责任。英美法则不同，以无过错责任原则作为基础。

英美法认为，一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就构成违约，应负损害赔偿的责任。

中国在三个合同法处于三足鼎立时期，曾在《经济合同法》第29条明确规定实行过错责任原则，明显受到大陆法国家的影响。该条规定：由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的责任。《民法通则》第111条实际上已经放弃了过错责任原则，该条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第107条进一步明确：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见，中国将无过错责任原则确定为一般的归责原则，只是在特定情况下实行过错责任原则。

大陆法和英美法之所以存在这种分歧，其原因主要在于两大法系对合同本质的理解不同。大陆法把合同视为一种债，作为债务人就有义务履行其合同义务，否则，应受到法律的制裁。因此，在大陆法中，违约补救被认为是对违约行为的惩罚，而惩罚只能是针对有过错的行为。英美法则认为合同是一种具有拘束力的允诺或保证，因保证责任是一种无过错责任，所以如果合同当事人没有作出其允诺或保证的行为，或没有发生其所保证的结果，则该当事人就应向对方承担责任，无论他对此是否有过错。

（三）关于催告

所谓催告（putting in default），是指债权人向债务人请求履行合同的一种通知。催告是大陆法的一种制度，在合同没有明确规定确定的履行日期的情况下，债权人必须首先向债务人作出催告，然后才能使债务人承担延迟履约的责任。

根据大陆法的解释，催告的作用主要有以下三个方面：

（1）从催告之日起，不履约的风险完全由违约的一方承担；

（2）债权人有权就不履行合同请求法律上的救济；

（3）从送达催告之日起，开始计算损害赔偿及其利息。

如果债权人在清偿期届满后，不向债务人作出催告，就表示他不打算追究债务人延迟履约的责任。

英美法没有催告这个概念。英美法认为，如果合同规定了履行期限，则债务人必须根据合同规定的期限履行合同。如果合同没有规定履行期限，则应于合理的期间内履行合同，否则即构成违约，债权人无须催告即可请求债务人赔偿由于延迟履约所造成的损失。

中国法中虽然有催告的概念，但并非如大陆法国家那样将催告作为追究违约方承担迟延履约责任的前提条件。不过，在某些时候，催告仍作为采取违约救济时必不可少的程序，比如《合同法》第94条规定了合同当事人的单方解除权，该条规定“当事人一方延迟履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行的”，对方即可享有合同解除权。

二、违约形式

关于违约形式，两大法系差异很大。

（一）英美法

英美法中的英国法区分违反条件（breach of condition）和违反担保（breach of warranty）；美国法则有重大违约（material breach）和轻微违约（minor breach）之分，该分类与英国法的违反条件和违反担保有许多相似之处。

根据英国法的解释，如果一方当事人违反了“条件”，即违反了合同的主要条款，对方有权解除合同，并可以要求赔偿损失。值得一提的是，在英美法中，“条件”一词还有另外一种意思。它用来指称以某种不确定的事件的发生与否决定是否生效的那种合同规定。违反担保，是指违反合同的次要条款或随附条款。在违反担保的情况下，蒙受损害的一方不能解除合同，只能向违约的一方请求损害赔偿。

英美法也有与大陆法相类似的“履行不可能”（impossibility of performance）的概念。履行不可能有两种情况：一种情况是在订立合同时，该合同就不可能履行；另一种情况是在订立合同之后，发生了使合同不可能履行的情况。前者相当于大陆法的“自始给付不能”，后者相当于“嗣后给付不能”。

（1）订约时合同就不可能履行。根据英美法的解释，如果在订立合同时，双方当事人认为合同的标的物是存在的，但是实际上该标的物已经灭失。在这种情况下，合同属于无效，因为这是属于双方当事人的“共同错误”，以共同错误为依据的合同是没有约束力的。

（2）发生在合同成立后的履行不可能。根据英国判例的解释，如果在合同成立以后发生了某种意外事故，使合同不能履行，原则上并不因此免除允诺人的履行义务，即使这种意外事故不是由于允诺人的过失造成的，允诺人原则上仍然必须负损害赔偿的责任。

此外，在英美法中还有“预期违约”（anticipatory breach of contract）这个英美法独有的概念。

所谓预期违约，是指一方当事人在合同规定的履行期到来之前，就表示他届时将不履行合同。这种表示可以用行为表示，也可以用言词或文字表示。当一方当事人预期违约时，对方可以解除自己的合同义务，并可以立即要求给予损害赔偿，不必等到合同规定的履行期来临时才采取行动。

预期违约制度是在1853年Hochster v.De La Tour一案中得以确立的。

【案例3-21：Hochster v.De La Tour案】

1852年4月，原告与被告订立了雇佣合同，自6月1日起原告为被告组团的欧洲旅游充当导游，为期3个月，并确定了酬金。

原告正在为此做准备，5月11日，被告写信通知原告，取消他的服务，拒绝履行该合同。原告于次日向法院起诉。

在诉讼中，被告辩称，合同的履行期限未到，原告没有起诉的权利。

法院认为：被告的信件构成预期违约，应当允许原告解除合同，立即寻找新的工作，若要他等到6月1日再去寻找工作是不公平的。原告也有理由在此时请求因此而提出损害赔偿而不必等到实际违约之时。

这一案例确认：在一方当事人预期违约时，另一方当事人可以解除合同并立即行使损害赔偿请求权。

此外，在一方当事人预期违约的情况下，债权人（未违约方）也有权拒绝对方的预期违约表示，包括可以用语言或行为甚至以沉默的方式表明他拒绝承认预期违约，而单方面坚持合同的效力，使合同继续存在并继续约束双方当事人。通过拒绝承认预期违约，一方当事人便保有了强制对方当事人履行合同的权利，并且还保持了不经法律诉讼获得合同实际履行的可能性。当然，拒绝承认预期违约，债权人就不能在履行期到来之前要求债务人赔偿损失，或者解除合同，而必须等到合同履行期到来之后，请求债务人继续履行合同或者根据实际违约的损害而要求对方赔偿损失。受损方的这种选择权是由英国1855年Avery v.Bowden一案的判例确定的。

【案例／3-22：Avery v.Bowden案】

该案中原告与被告订立了一份为期45天的租船合同，规定原告应按约定将船开到俄国的敖德萨港口为被告装货。船抵达后，被告因货源不足而拒绝提供货物装船，同时被告建议原告离开港口，由于当时装船期限尚未届满，所以原告拒绝接受被告的建议而仍然留在港口要求被告履行合同。结果在装船期届满前，英俄克里米亚战争爆发，合同因而无法履行。

船主以被告违约为由诉请赔偿，法院认为，在因战争而使合同无法履行前被告并未违约，即使被告的行为构成预期违约，原告没有视此为预期违约而解除合同，立即行使诉权，相反，他作了另外的选择，即战争爆发前合同仍然为有效，从而丧失了诉权。合同系因不可抗力的战争而被迫解除。这一判例确立了预期违约发生后权利人的另一种选择，但同时也显示出权利人作出这种选择所要承担的风险，即因意外事件而丧失全部诉权的风险。

法律承认债权人在预期违约情形下的选择权，有利于债权人根据具体情况，灵活地选择补救方式，体现了保护债权人利益，惩罚预期违约方违约的精神。

中国《合同法》第94条规定，如果一方当事人明确表示或者以自己的行为表明，在履行期限届满之前，不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同；第108条规定，债权人可以在履行期限届满之前要求另一方当事人承担违约责任。很显然，我国《合同法》也赋予了债权人是否接受预期违约的选择权。这与普通法传统的预期违约制度是相一致的。

对于债权人选择拒绝预期违约的限制，来源于White&Carter (councils) v.McGrego（1961）的判例。

【案例／资料3-23：White & Carter (councils) v.McGrego（1961）】

该案的原告是一家广告代理商，利用垃圾箱为被告做广告，合同期限为3年。

在合同签订的第二天，被告反悔，并取消了合同。

原告拒绝接受被告预告违反合同，继续制作并展示了广告。然后向法院起诉，要求被告赔偿合同价款。

上议院以3∶2的多数终审判决：原告可以收回全部合同价款。

判决理由：即使在一方当事人清楚地表明了预先违反合同的意图之后，无辜的当事人为了履行自己的合同义务，仍然可以合理地发生费用，而且一旦到了合同的履行期限，他还可以请求对方补偿这些费用。

这一判决在学术界和法官中遭到了强烈的批评，虽然这一判决仍然是有效的法律规则，但是法院都尽量不去利用这一规则。

美国《统一商法典》对债权人拒绝承认预期违约的选择权也施以相应的限制，以避免和防止债权人任意坚持合同效力而滥用预期违约的救济权。其第2～610条规定：“合同任何一方在履约义务尚未到期时拒绝履行合同，如果造成的损失严重损害了合同对另一方的价值，受损方可以在商业上合理的时间内，等待违约方履行合同义务；或寻求任何形式的违约补救，即使已经通知违约方他将等待履约和已经催促违约方撤回拒绝履行；以及在上述任何一种情况下，均可以中止履行自己的合同义务。卖方也可以根据本编关于对方违约时的规定，将货物特定于合同项下，或者根据有关部门处理半成品货物的规定行事。”法典这样规定是因为，如果受损方决定等待履约，很可能产生一些其他问题。合同一方得知另一方违约后，法律赋予他一项基本的义务，即有义务采取所有必要的措施，以避免增加违约造成的损失。换言之，守约一方在法律上有减少违约损失的基本义务。

（二）大陆法

德国民法典把违约分为两类：给付不能（impossibility of performance）和给付延迟（delay in performance）。

所谓给付不能，是指债务人由于种种原因不可能履行其合同义务，而不是指有可能履行合同而不去履行。

德国民法典把给付不能分为自始不能与嗣后不能两种不同的情况。所谓自始不能，是指在合同成立时该合同就不可能履行；所谓嗣后不能，是指在合同成立时，该合同是有可能履行的，但是在合同成立后，由于出现了阻碍合同履行的情况从而使得合同不能履行。

根据德国民法典第306条的规定，凡是以不可能履行的东西为合同的标的者，该合同无效。换言之，如果属于自始不能的情况，合同在法律上是无效的。但是，如果一方当事人在订约时已经知道或可得而知该标的是不可能履行的，则对于信任合同有效而蒙受损害的对方当事人应负赔偿责任。

嗣后不能的情况，必须区别是否有可以归责于债务人的事由：

（1）非因债务人的过失引起的给付不能。德国民法典第275条规定：“在债务关系发生后，非因债务人的过失而引起给付不能者，债务人得免除给付的义务。”

（2）由于债务人的过失引起的给付不能。德国民法典第275条规定：“因债务人的过失而引起给付不能者，债务人应对债权人赔偿因不履行所产生的损害。”

（3）不可归责于任何一方引起的给付不能。根据德国民法典第323条的规定，合同双方当事人因不可归责于双方当事人的事由，致使自己不能履行应履行的给付者，双方均可以免除其义务。

所谓给付延迟，是指债务已届履行期，而且是可能履行的，但是债务人没有按期履行其合同的义务。这里同样要区别两种不同的情况：一种情况是债务人没有过失的履行延迟；另一种情况是债务人有过失的履行延迟。根据德国民法典的规定，债权人必须向债务人提出催告，才能使债务人承担延迟履行的责任，但非由于债务人的过失而未为给付者，债务人不负迟延责任。除了合同另有规定外，催告是债权人就履行延迟请求损害赔偿的必要条件。

法国民法典以不履行债务与延迟履行债务作为违约的主要表现形式。法国民法典第1147条规定，债务人对于其不履行债务或迟延履行债务，应负损害赔偿的责任。对于双务合同，如果一方当事人不履行其合同义务，对方有权解除合同。

（三）《联合国国际货物买卖合同公约》的规定

《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称《公约》）将违约分为根本违反合同（fundamental breach of contract）与非根本违反合同两种情况。《公约》第25条对何谓根本违反合同所作的定义是：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。”构成根本违反合同的基本标准是，“实际上剥夺了合同对他根据合同有权期待得到的东西”。《公约》对根本违反合同规定了相应的救济办法。如果卖方所交货物与合同不符构成根本违反合同时，买方可以采取以下救济办法：①买方可以要求卖方交付替代的货物；②买方可以解除合同，并可以请求赔偿损失。

《公约》对预期违约也作出了明确的规定。主要有以下两种情况：一种情况是，在订立合同之后，一方当事人鉴于对方履行合同的能力或信用有严重的缺陷，或者从对方在准备履行合同或履行合同的行为中看出对方显然将不履行其大部分重要的义务时，一方当事人可以中止履行其义务；另一种情况是，如果在履行合同日期之前，显然看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以解除合同。

三、违约救济

（一）实际履行（Specific Performance）

实际履行是指在一方不履行合同义务时，另一方当事人有权要求违约方仍按合同约定履行义务。

英美普通法中无实际履行这一救济方法，但在衡平法中可作为一种例外的救济方法，仅在损害赔偿不能满足债权人要求时适用。

德国法把实际履行作为一种主要的救济方法。

法国法则将实际履行作为一种可供选择的救济方法。

美国《合同法重述（二）》的报告人法恩斯沃斯在《法恩斯沃斯论合同》中有这样的评论：“我们的合同救济制度并不是通过强迫允诺方（履约）的方式来阻止违约，而是通过允诺向对方提供救济的方式来补偿违约（损失）。”当一方违约的时候，原告在普通法上能得到的主要的救济是金钱损害赔偿。只有在赔偿损失不充分的场合，才适用实际履行。实际履行又称为特别履行或具体履行，是衡平法院认为普通法上的损害赔偿救济不充分或不公平时，发展起来的替代救济。英美法主要将实际履行适用于独一无二的货物买卖、不动产买卖以及为第三人利益的合同。不过现实案例中很少有判令实际履行的，因为：在大多数案件中，诉讼结束时再考虑实际履行已经太迟；原告已对被告丧失信心，不再要他履行。可见，实际履行这种违约的补救方式，其适用在英美法上有着各种严格的条件，并且往往由于现实情况的限制而不能适用。

大陆法系认为违约责任只是债的关系的延伸，违约责任制度的作用在于使债的关系的实现获得国家强制力的保障。订立合同的最终目的是为了履行，一个完备的合同，只有严格的履行才能达到当事人立约的目的。在当事人违约后，只要对方当事人请求，实际履行均被作为首选的救济手段。

中国《合同法》第107、109、110条对实际履行（继续履行）也作了规定。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第109条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：①法律上或者事实上不能履行；②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；③债权人在合理期限内未要求履行。

（二）损害赔偿（Damages）

损害赔偿是对违约的一种主要的救济方法，为各国法律所普遍采用。

1．损害赔偿的条件

大陆法国家中损害赔偿须满足三个条件：

第一，必须有损害的事实；

第二，必须有归责于债务人的原因；

第三，损害发生的原因与损害之间必须有因果关系，即损害是由于债务人应予以负责的原因所造成的。

英美法不同于大陆法。根据英美法的解释，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害赔偿之诉，而不以违约一方有无过失为条件，无须证明违约方有过错，也不以是否发生实际损害为前提。如果违约的结果没有造成损害，债权人虽然无权要求实质性的损害赔偿，但是他可以请求名义上的损害赔偿，即在法律上承认他的合法权利受到了侵犯。

中国法原则上无须过错，但要有实际损害。

2．损害赔偿的方法

损害赔偿的方法有恢复原状（restitution）与金钱赔偿两种。

所谓恢复原状，是指恢复到损害发生之前的状态。这种方法可以完全达到损害赔偿的目的，但是实行起来不太方便，甚至不可能做到。

所谓金钱赔偿，是指以支付金钱弥补对方所受到的损害。这种方法便于实行，但是有时不能完全满足损害赔偿的本旨。

德国法对损害赔偿以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外。法国法以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外。英美法对损害赔偿采取金钱赔偿的方法，称之为“金钱上的恢复原状”（pecuniary restitution）。

3．损害赔偿的范围

这是指在发生违约的情况以后，在请求损害赔偿时，应如何确定损害的范围，应根据什么原则确定损害赔偿的金额。这有两种情形：一种情形是，由双方当事人自行约定的，称为约定的损害赔偿；另一种情形是，在双方当事人没有约定时，由法律作出确定的、称为法定的损害赔偿。

德国民法典认为，损害赔偿的范围应包括违约造成的实际损失与所失利益两个方面。所谓实际损失，是指合同规定的合法利益，由于可归责于债务人的事由而遭受损害。所谓所失利益，是指如果债务人不违反合同本应能够取得的利益，但是因为债务人的违约而丧失了的利益。

法国法也有类似的规定。根据法国民法典第1149条的规定，对债权人的损害赔偿，一般应包括债权人所受现实的损害与所失可获得的利益。

英美法认为，计算损害的基本原则是使由于债务人违约而蒙受损害的一方，在经济上能处于该合同得到履行时同等的地位。

中国《合同法》第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。

可见，中国合同法上关于违约损害赔偿范围的规定，包括完全赔偿原则和可预见性原则。

【案例∕资料3-24：哈里森案（The Herson）1969】^[18]

在该案中，被告同意为原告运送一批白糖到A港，被告没有按原定航道行驶，而是绕了一个弯，先去了B港，再赴A港，这样航期延误了10天。在这段时间里，白糖价格猛跌，原告因此损失了4000英镑。

法院认为，被告船方应该预见到商品的市场价格是随时波动的，延误10天，白糖价格很可能会有大的变动。对于被告应预见而没有预见的损失，被告应该赔偿。故判决，被告赔偿原告4000英镑。

【案例∕资料3-25：维克多洗衣中心诉纽蒙工业公司案（Victoria Laundry Ltd v.Newman Industries Ltd）1949】^[19]

原告从被告那里订了一个锅炉，以扩大洗衣业务，本该6月交货，被告拖延至11月交货。原告起诉。

原告认为被告应赔偿两笔损失：第一，按常规洗衣，每周损失16英镑；第二，洗衣中心为政府部门专门洗衣的特色项目，每周损失262英镑。

法院认为，按常规洗衣，每周的损失费用是可以预见的损失，被告应该予以赔偿；但特色项目的损失属于不可预见的损失，被告确实不知晓，故判决被告对这一损失不予赔偿。

关于精神损害的问题，因违约而造成另一方的精神损失，只要是可预见的，也应该赔偿。

【案例∕资料3-26：考克斯诉菲利普工业公司案（Cox v.Phillips Industries Ltd）1976】^[20]

被告违反雇用合同，解雇了原告。原告忧虑成疾，卧床不起。

法院认为，被告应该预见到原告被解雇后的精神压抑。因此，判决被告所支付的违约金包括原告的精神损失费。

（三）违约金

违约金（liquidated damages）是指以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。

从违约金性质的角度看，大陆法有两种不同的违约金：

（1）具有惩罚性质的违约金。例如，德国法认为，违约金是对债务人不履行合同的一种制裁，具有惩罚的性质。

（2）作为预定损害赔偿总额的违约金。例如，法国法认为，违约金的性质属于预先约定的损害赔偿金额。

关于违约金的增加或减少问题，德国法认为，法院有权对违约金予以减少或增加。法国法在过去一直认为，法院对于违约金的金额原则上不得予以增加或减少。但是，1975年7月第75～597号法律对上述规定作出了重大的修改。新修改的第75～597号法律规定：“如果赔偿数额明显过大或过低时，法官得减少或增加原约定的赔偿数额。一切相反的约定视为未订。”法国民法典第1231条还规定，凡主债务已经一部分履行者，法官得酌量减少约定的违约金。可见，在违约金过高或过低时，大陆法国家是允许对违约金加以调整的。

英美法对违约金的规定与大陆法有些不同。英美法一般认为，对于违约只能要求赔偿，不能予以惩罚。因此，英国和美国法院对于双方当事人在合同中约定，当一方违约时应向对方支付一定金额的条款，首先要区别这一金额是作为罚金（Penalty），还是作为预先约定的损害赔偿金额（Liquidated Damages）。如果法院认定是罚金，则一方违约时，对方不能得到这笔金额；若是预先约定的损害赔偿金额，则一方违约时，对方即可获得这笔金额。

联合国国际贸易法委员会制定了适用于这种条款的法律规则《关于在不履行合同时支付约定金额的合同条款的统一规则》（Uniform Rules on Contract Clause for an Agreed Sum Due Upon Failure of Performance）（以下简称《统一规则》）。这项规则的适用范围及主要内容如下：

（1）适用范围。《统一规则》适用于当事人约定在一方不履行合同时，另一方有权取得约定金额的国际合同（international contracts），不论此项约定的金额是作为罚金还是作为赔偿金（compensation）。

（2）实体规定。《统一规则》的实体规定有以下几项：

第一，如果债务人对不履行合同没有责任，债权人无权取得约定的金额。

第二，如果合同规定，一旦延迟履行，债权人有权取得约定的金额，则债权人在有权取得约定的金额的同时，还有权要求履行合同义务。

第三，如果合同规定，当出现延迟履行以外的不履约情况时，债权人有权取得约定的金额，则债权人有权要求履行合同，或者要求支付约定的金额。但是，如果约定的金额不能合理地补偿不履约造成的损失，则债权人有权在要求履行合同的同时，要求支付约定的金额。

第四，如果债权人有权取得约定的金额，则在该项约定金额所能抵偿的范围内的损失，债权人不得请求损害赔偿，但是，如果损失大大地超过约定的金额，则对于约定的金额不能抵偿的部分，债权人仍可以请求损害赔偿。

第五，除非约定的金额与债权人所遭受的损失很不相称，法院或仲裁法庭均不得减少或增加合同约定的金额。

中国在原先三部合同法同时并存的时候，违约金有法定违约金和约定违约金之分。1999年的合同法取消了法定违约金，因此目前的违约金均为约定违约金。关于违约金的规定，其性质既有惩罚性又有补偿性。《合同法》第114条和第116条对违约金及其适用作了较为具体的规定。其中第114条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据该条规定，在违约金低于损失或者过分高于损失时，是可以向法院或仲裁机构申请调整的。此外，《合同法》第116条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。可见，在违约金和定金并存时，两者是不能并用的，一方违约，对方只能选择适用其一。这样规定，可以在一定程度上避免违约金和定金并用时给违约方带来过于不公平的负担。

（四）解除合同（rescission）

绝大多数国家都规定，一方违约时，另一方有权解除合同。在法国民法典中，根据法国民法典第1184条的规定，双务合同的一方当事人不履行其所订定的债务时，应视为有解除条件的约定。德国法也认为，在债务人不履行合同时，债权人有权解除合同。不履行合同包括履行不可能、履行延迟、拒绝履行和不完全履行四种情况。英美法与大陆法有所不同。英国法把违约分为违反条件与违反担保两种不同的情况，只有当一方当事人违反条件时，对方才可以要求解除合同；如果一方当事人仅仅是违反担保，则对方只能请求损害赔偿，不能要求解除合同。《国际商事合同通则》第7.3条也规定，如果一方当事人根本不履行或预期不履行合同，另一方当事人有权书面通知该方当事人终止合同，而且对合同终止权利的行使并不排除另一方当事人对不履行要求损害赔偿的权利。

1．解除权的行使

根据西方各国法律的规定，行使解除权的方法主要有两种：一种是由主张解除合同的一方当事人向法院起诉，由法院作出解除合同的判决；另一种是无须经过法院，只需向对方表示解除合同的意思即可。

法国法采取第一种办法。法国民法典第1184条规定，债权人解除合同，必须向法院提起。但是，如果双方当事人在合同中订有明确的解除条款，则无须向法院提出解除。

德国法采取第二种办法。德国民法典第349条规定：“解除合同应向对方当事人以意思表示为之。”合同当事人只需把解除合同的意思通知对方即可，不需要经过法院来解除。

英美法认为，解除合同是一方当事人由于对方的违约行为而产生的一种权利，他可以宣告自己不再受合同的约束，并且认为合同已经终了，无需经过法院的判决。

《国际商事合同通则》规定，受损害方终止合同应在合理时间内，向违约方发出终止通知。

中国《合同法》第96条规定：“主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”从这条规定来看，法律在赋予解除权人解除合同的权利的同时，也赋予了对方当事人以知情权和异议权。此外，《合同法》第94条以列举的形式赋予了合同当事人单方面解除合同的法定情形：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形。”

2．解除合同时是否能同时请求损害赔偿

关于解除合同时是否能同时请求损害赔偿的问题，各国法律的规定有所不同。法国民法典第1184条规定，当双务合同一方当事人不履行债务时，债权人可以解除合同并请求损害赔偿。日本民法典第545条规定，解除权的行使、不妨害损害赔偿的请求。英美法也认为，当一方当事人违反条件或构成重大违约时，对方可以解除合同并可以请求损害赔偿。以上国家都允许解除合同和请求损害赔偿可以同时行使。

德国民法典的规定与上述各国法律的规定有所不同。根据德国民法典第325条与第326条的规定，债权人只能在解除权与损害赔偿请求权两者之间选择其一，而不能同时享有两种权利，即两者不能就同一债务关系并存。如果债权人要求解除合同，他就不能要求损害赔偿；反之，若要求损害赔偿，就不能要求解除合同。

中国法允许解除合同与请求损害赔偿可以同时行使。

3．解除合同的后果

解除合同的法律后果是消灭合同的效力。合同一经解除，其效力即告消灭。但是，这种消灭的作用是溯及既往，还是指向将来，各国的法律有不同的规定。法国法认为，解除合同是使合同效力溯及既往的消灭，未履行的债务当然不再履行，即使已经履行的债务，也因缺乏法律上的原因而发生恢复原状的问题。德国民法典第346条规定，在解除合同时，各方当事人互负返还其受领的给付的义务。如果已履行的给付是劳务的提供或以自己的物品供对方利用者，因无法恢复原状，则应补偿其代价。英国法认为，由于违约造成的解除合同，并不使合同自始（abinitio）无效，而只指向将来（in future），即只是在解除合同时还没有履行的债务不再履行。美国法认为，解除合同应产生恢复原状的效果。各当事人均应把他从对方取得的东西返归给对方，尽可能恢复原来的状态。

（五）禁令（injunction）

禁令是英美法特有的一种特殊的救济方法。它由法院发出，强制当事人执行合同所规定的某项消极的规定（negative stipulation），即由法院判令被告不许做某种行为。禁令是衡平法上的一种救济方法。

根据英美法，英国和美国法院仅在下列情况下才会给予这种救济：

（1）采取一般损害赔偿的救济方法不足以补偿债权人所受的损失；

（2）禁令必须符合公平合理的原则。

禁令在涉及提供个人劳务的案件中比较常见。在此类案件中，当债务人违反合同时，英美法院在某些情况下，可以用禁令的方式来补偿债权人所蒙受的损失。比如，一个演员与甲剧院签订了为期一年的演出合同，答应只在该剧院演出，不在别的任何剧院演出。但在此期间，她又与乙剧院签订了演出合同，在这种情况下，法院可以根据甲剧院的请求，颁布禁令，禁止该演员在乙剧院的演出。但是上述情况的前提是：该禁令是公平合理的。如果甲剧院的演出报酬很低，无法维持该演员的正常的生活所需，而该演员又没有其他合理的生活来源，则法院将不会支持甲剧院的禁令请求。

【案例／资料3-27：唱片公司诉布雷顿案（Page One Records Ltd v.Britton）1967】^[21]

原告是布雷顿流行歌手组的独家代理人，被告同意五年内不用他人代理。

后来被告违反约定，不用原告为代理人，而是另聘了第三人为代理人。

原告起诉要求法院发禁令。

法院认为：布雷顿流行歌手组的成员均为高中刚毕业的学生，并不是什么大学毕业生，若禁止被告用第三人为代理人，歌手组就无法生存，而且他们又没有其他合理的生活来源，故原告只能得到损害赔偿，其禁令的请求不予支持。

【案例／资料3-28：Angle Grinders案】

1994年7月18日，江苏扬州进出口公司（申请人）与美国旧金山一家华资公司（被申请人）签订了一份国际货物买卖合同，标的为Angle Grinders，由美国公司向扬州公司提供2000只，单价1800美元/只，CIF上海，交货期为8月15日。合同签订后，Angle Grinders的国际市场价格上涨。美国公司于8月1日发来传真，要求每只加价200美元，扬州公司予以拒绝。8月12日，美国公司再次发来传真，提出每只加价100美元，扬州公司再次予以拒绝。8月30日，鉴于当时的国内市场需求量较大，扬州公司以每只2100美元的价格从另一外商处购得，并顺利销出。1994年9月20日，扬州公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提起了仲裁，要求美国公司赔偿损失（2100-1800）×2000＝60万美元。

美国公司辩称：8月1日我公司提出2000美元/只的优惠价，8月12日，我公司又再一次提出更优惠的价格1900美元/只，但中方公司反而以2100美元/只的价格向另一个外商购买。放着低价不买，却故意去购买高价，从而有意地扩大了损失，对于扩大的损失，美国公司不予以赔偿。

问题：美国公司到底要不要赔？赔多少？关于美国公司的赔偿数额，有以下几种意见，哪一种意见是正确的，为什么？

（1）（2100－1800）×2000＝60万美元

（2）（2100－1900）×2000＝40万美元

（3）（2100－2000）×2000＝20万美元

（4）（2000－1800）×2000＝40万美元

（5）（2000－1900）×2000＝20万美元

（6）（1900－1800）×2000＝20万美元

（7）（2）－（6）＝20万美元

第五节　诉讼时效

一、什么是时效

所谓时效，是指依照法律的规定，在一定期间内，由于一定事实状态的继续存在，引起民事法律关系的消灭或者发生的一种法律制度。

时效制度有两个作用：一是保持社会关系的稳定。如占有他人财产，经过长久时间后，无人提出异议，法律即承认善意占有人的所有权，嗣后不得再提出异议。二是避免在举证责任上发生困难。因为年代越久远，证据越容易湮没，一旦涉讼，搜集证据和提出证据都会有很大困难。因此，法律对行使权利的时间作出限制，超过规定的时间，法律就不再予以保护。此即为时效制度的要旨所在。

大多数国家都把时效完成作为消灭合同和其他债的关系的原因之一。如法国民法典第1234条规定，债的关系得因时效完成而消灭。英美法系的一些国家也把诉讼时效（Limitation of Action）已经完成作为合同消灭的一个重要原因。

大陆法系把时效分为两种：取得时效（praescriptio acquisitiva）和消灭时效（praescriptio extinctiva）。取得时效是关于取得物的所有权的制度，即占有人在取得实效期满后即可取得该物的所有权。消灭时效是关于诉权的制度，即债权人在诉讼时效期间内不行使权利，其诉权即归于消灭。英美法只有一种时效，即诉讼时效（Limitation of action），意即“对诉讼的限制”。

各国法律对时效期间都有不同的规定。大陆法把消灭时效期间分为普通期间和特别期间两种。普通期间一般较长，如德国、法国民法典规定为30年，日本规定为20年。特别期间一般较短，如2年、1年、6个月等等。

英美法国家则有不同的区分方法。根据1939年《英国时效法》（Limitation Act, 1939）第2条的规定，简式合同的时效期间为6年，签字蜡封式合同的时效期间为12年。如果请求权中包括人身伤害的请求权者，其时效期间为3年。英美法中关于时效的内容，是由时效法（英国）或者州法（美国）具体加以规定。

英美法认为时效属于程序法（往往由单行的时效法加以规定），而大陆法则认为属于实体法（在民法典或者商法典中加以规定）。

二、诉讼时效

诉讼时效是指因权利人不行使权利的事实状态经过法定期间而使其丧失在诉讼中胜诉权的法律事实。

关于诉讼时效的起算，一般而言，诉讼时效应当从请求权发生时开始计算。具体而言，有以下三种情况：①如果合同订有履行期，则自履行期到临，债务人不履行义务时开始计算；②如果合同未规定履行的期限，则从合同成立之日起开始计算；③由于侵权行为引起的损害赔偿请求权，从侵权行为发生时开始计算。

这里要注意诉讼时效的中止（suspension）与中断（interruption）的不同。

诉讼时效的中止，是指权利人在诉讼时效期间内，由于发生不以自己的意志为转移的事故，阻碍了他向法院起诉。在这种情况下，为了保护权利人的利益，法律允许中止诉讼时效的进行，即阻碍权利人不能行使诉权的这段时间，不计入时效期间之内，等该事故消灭以后，时效期间再继续进行，这称为诉讼时效的中止。

诉讼时效的中断，是指在诉讼时效进行中，如果发生了法律规定的情况，以前经过的时效期间不算，等法定中断的情况终结之后，诉讼时效重新开始计算，这称为诉讼时效的中断。时效中断主要有以下三种情况：①起诉；②承认（acknowledgment）；③部分履行。

三、国内外的相关规定

（一）1974年《联合国国际货物买卖时效期限公约》

1974年6月14日，在纽约联合国总部召开了外交会议，订立了《联合国国际货物买卖时效期限公约》（以下简称《时效公约》）。参加该公约的大约有70个国家。该公约已经生效。《时效公约》第一次在国际上为国际货物买卖中的时效期限作了较为详细的统一规定，其主要内容包括定义与适用范围、时效期限及其起算与计算、时效期限的变更与延长、时效期限的停止计算与重新计算和时效期限届满的后果等。

（二）美国《统一商法典》关于诉讼时效的规定

（1）美国《统一商法典》在“买卖”篇的最后一条，即第75条，专门就货物买卖合同的诉讼时效作出了4项规定。

（2）关于诉因发生时间的具体计算问题，美国《统一商法典》规定，一旦违约行为发生，诉因即发生，即使受损害方不知悉违约行为的发生也作出如此处理。

（3）基于货物买卖合同的诉讼，因实体法以外的理由被驳回，在被驳回的6个月内，可以另提起诉讼。

（4）美国《统一商法典》规定，本条关于诉讼时效的规定，仅适用于本法典生效之后发生的诉因。在这方面沿用了国际上通行的“法律不溯及既往”原则。

（三）中国的规定

1．普通诉讼时效

中国《民法通则》第135条规定为2年。除特别法另有规定外，所有的民事法律关系皆适用该时效。

2．短期时效

短期时效是指适用于某些特殊民事权利、优先于普通诉讼时效，但不具有普遍效力的时效。《民法通则》第136条规定：“下列诉讼时效期间为一年：①身体受到伤害要求赔偿的；②出售质量不合格的商品未声明的；③延付或者拒付租金的；④寄存财物被丢失或损毁的。”另外，《合同法》第129条规定：“国际货物买卖合同和技术进出口合同提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年。”

3．长期时效

《民法通则》第137条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。其意思为，权利人不知道或不应知道权利已被侵害，自权利被侵害之日起经过20年的，其权利也失去法律的强制性保护。

注　释

[1]　案例来源：张文博等．英美商法指南．上海：复旦大学出版社，1995：2。

[2]　案例来源：张文博等．英美商法指南．上海：复旦大学出版社，1995：5。

[3]　张文博等．英美商法指南．上海：复旦大学出版社，1995：10。

[4]　案例来源：冯大同．国际商法．北京：中国人民大学出版社，1994：52。

[5]　案例来源：张文博等．英美商法指南．上海：复旦大学出版社，1995：11。

[6]　案例来源：张文博等．英美商法指南．上海：复旦大学出版社，1995：11～12。

[7]　案例来源：张文博等．英美商法指南．上海：复旦大学出版社，1995：12。

[8]　案例来源：http://lawyer.aa.topzj.com/thread-380722-1-1.html。

[9][10]　案例来源：张文博等．英美商法指南．上海：复旦大学出版社，1995：21。