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移除书签第六章 代理法
本章与第三章、第四章的联系在于：代理关系是基于合同建立起来的，而代理又往往在买卖关系中尤为常见。
本章以两大法系的主要代表国家代理法的基本原则作为基础，并结合中国合同法中关于代理的相关规定和外贸代理的实践予以介绍。
第一节 概述
从当今世界的商事交易实践来看，商事代理起到了非常重要的作用，有许多交易甚至发展到了离开代理人就寸步难行的地步。这些代理人包括普通代理人、经纪人、运输代理人、保险代理人、广告代理人以及银行等。从各国的进出口业务来看，一半以上是通过代理进行的，有些国家的比例甚至更大，如日本，其进出口总额中有80％以上是通过代理进行的。
中国自改革开放以来，商事交易异常活跃，各种新的代理业务不断出现，如外贸代理、运输代理、保险代理、房产中介和代理、股票发行和交易代理、期货经纪和代理等等，已经遍及中国城乡各地。1999年《合同法》中第21章“委托合同”、第22章“行纪合同”等内容，对中国代理制度的完善起到了重要的作用，但代理制度中依然存在着诸多问题需要解决。
一、代理的概念
所谓代理（agency），是指代理人（agent）按照本人（principal，即委托人、被代理人）的授权（authorization），代表本人同第三人订立合同或其他的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生法律效力。其中，经他人授权或依照法律规定代表他人完成某项法律行为的人称为代理人（Agent），由代理人依照自己的授权或法律规定代表自己完成某项法律行为的人称为被代理人或本人（Principal）。
从上述代理的概念可知，代理具有以下四个法律特征：
（1）代理人必须以本人的名义或者为本人的利益以自己的名义与第三人从事民事行为；
（2）代理人必须在本人的授权范围内从事民事行为；代理人不管以谁的名义从事代理行为，都必须在本人的授权范围内，只有这样，他的代理行为对本人才有约束力；
（3）代理人在授权范围内所作的意思表示是一个独立行为；代理人虽然是代理本人从事法律行为，但他不是一个简单的传话工具，而是要根据第三人提出的交易条件，审时度势，独立思考，以便作出对本人最为有利的决策；
（4）代理行为的法律后果归属于本人。代理人在授权范围内从事的一切行为，只要是合法的，法律后果都由本人来承担。若从事违法行为或者进行违法代理，则要看本人是否知情或者是否本人的授意，若本人要求代理人作违法代理或者明知代理人违法代理但不表示反对，本人与代理人须承担连带责任。
二、代理的种类
关于代理的种类，各国法律及其理论上的差别很大。
（一）大陆法的规定
（1）按照代理人是否以本人的名义行事，可将代理区分为直接代理和间接代理两种。
直接代理（Direct Representation），是指代理人以本人的名义，在代理权限范围内与第三人从事法律行为。故合同的当事人是本人而不是代理人，代理行为的法律后果也直接归属本人。
间接代理（Indirect Representation），是指代理人以自己的名义，在本人的授权范围内与第三人从事法律行为。在这种情况下，虽然代理人最终要将由此而产生的权利义务转让给本人，但本人不能直接向第三人主张权利，同样的，第三人也不能直接向本人主张权利。如经纪人的行为就可以看作是间接代理。
（2）根据代理权产生的原因，可以把代理分为法定代理和意定代理（委托代理）两种。
法定代理（Statutory Representation），是指以法律规定为依据而取得代理权的代理。如法律规定未成年人的父母作为其法定代理人，精神病患者的父母（或者配偶）作为其法定代理人；又如《公司法》一般均规定董事长是公司的法定代表人，这也是一种法定代理的表现形式。
意定代理（Voluntary Representation），是指基于本人的意思表示而产生的代理。由于它是根据本人委托的意思表示产生的代理，所以也称委托代理。这是在商事交易中运用最为广泛的一种代理方式。
另外，大陆法还区别委托与授权行为，该学说称之为“区别论”。区别论认为，委托是指本人即委托人与代理人之间的内部关系；授权则是指代理人代表委托人与第三人订立合同的权力，而代理指的是交易的外部方面，即本人和代理人同第三人的关系。这样，本人与代理人之间的合同所规定的对代理人权限的限制，并不能削弱代理人的权力，原则上对第三人没有拘束力。本人不得指望通过对代理人授权的限制来减轻他的责任，也不能因为委托关系无效而否认代理人同第三人订立的合同的效力（该规定对保护善意第三人的利益起到很好的作用）。例如，律师代理就是这样的例子。
（二）英美法的规定
普通法上的代理制度中没有直接代理与间接代理的划分，但较早确立了本人与第三人有直接合同关系的原则。这一原则体现在1389年伦敦市政厅审理的柯斯特思诉福特恩（Costace v.Forteneye）的案件中。
【案例／资料6-1：柯斯特思诉福特恩（Costace v.Forteneye）】
原告柯斯特思曾是伦敦商人福特恩（被告）的学徒，在此期间，福氏令柯氏到英格兰的桑德维奇（地名）从一法国商人那里采购了10吨酒，但未支付货款。法国商人起诉到法院，得到了令柯氏付款的判决。由于柯氏没有偿还这批货款的能力，于是被投入监狱。
柯氏不服，在伦敦市政厅对其老板福特恩提起诉讼，诉称是福氏派他到桑德维奇买酒，并同意了这笔交易。
伦敦市长和市政厅的官员们审理此案后认定，根据商人习惯法和本市的惯例，既然原告买酒是供被告使用，并且完全是为了被告的利益，因而被告必须向法国的货主支付这批货物的货款，并宣布原告无罪释放。
1689年至1710年，霍尔特（Holt）法官在担任王座法庭首席大法官期间，把代理制度发展为普通法上的一个分支。
普通法上的代理制度建立在“等同论”（the theory of identity）的基础上。这一理论可表述为“通过他人为的行为视为自己亲自为的行为”。
普通法上关于代理制度的“等同论”，打破了大陆法上把委任与授权严格区别开来的“区别论”，从整体上发展了代理的完整的概念。
普通法所关心的并不是代理人究竟以代表的身份还是以本人的名义与第三人签约这一表面上的形式。它所涉及的是商业交易的实质内容，即由谁来承担代理人与第三人签订的合同的责任。
英美法认为，代理权可以由下列原因产生。
1．明示的指定（express authority）
所谓明示的指定是指本人通过清楚的语言或书面文件指定某人为他的代理人。根据英国《1971年代理权利法》的规定，代理人与委托人之间可以通过口头或书面形式的协议确定代理关系，其核心就是对代理权的授予要以语言文字的方式进行，以便起到证据和解释的效力。代理权的授予，既可以采用书面形式，也可以采用口头形式。
2．默示的授权（implied authority）
所谓默示的授权是指本人以他的言行使另一个人有权以他的名义签订合同，他就要受到该合同的约束。默示代理包括明示代理以外的因双方身份关系或特别的行为而产生的代理。在英美法上，这又称为“不容否认的代理（Agency by Estoppel）”。如英国普通法在相当一个时期内，确认妻子具有代理其丈夫购买生活用品的绝对原则，这在英美法中即为“不容否认的代理”。
3．客观必需的代理（agency of necessity）
客观必需的代理是指在紧急情况下，代理人为了维护被代理人的利益所采取的事先未明示授权的代理。例如，承运人在紧急情况下，可以采取超出他的通常权限的行为，如出售容易腐烂或有可能发生灭失的货物等。
但是，英美法对这种代理是严格加以限制的，根据英美法的规定，要实施这种代理，须具备三个条件。分别是：
第一，必须是在商业必需的紧急情况下；
第二，代理人必须证明他在行使这种行为时，无法通知被代理人；
第三，必要代理人的行为必须是从善意出发，并且必须考虑到所有有关各方的共同利益。
【案例／资料6-2：E公司诉R公司案】[1]
E公司对R公司的授权范围是从波兰购买一批皮货。由于爆发了第二次世界大战，在无法与E公司取得联系的情况下，R公司便以高价卖出该批皮货并将所得的价款以E公司的名义存入银行。第二次世界大战结束后，皮货价格暴涨。E公司指控R公司未经授权出售其货物的行为是侵权行为，为此要求R公司给予赔偿，R公司则以存在客观需要的授权作为抗辩。英国法院认为，皮货并不是一种不易保存或者经储存即大大减损其价值的物品，因此不能认为被告有客观需要的代理权，被告应对其越权行为所造成的原告损失负责。
【案例∕资料6-3：斯佩内葛诉威斯特铁路公司案（Springer v.GT Western Rail Ways）1921】[2]
铁路公司替原告运一批西红柿到A地，由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司遂就地卖掉了。法院认为：虽然铁路公司是出于善意的、保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人货物，不能算是具有客观必需的代理权，被告败诉。
4．追认的代理（agency by ratification）
所谓追认的代理，是指代理人事先没有代理权，被代理人事后批准或承认事先没有授权的代理行为。追认的效果就是使该合同对本人具有约束力。
关于代理的种类，英美法同大陆法不同，英美法没有直接代理与间接代理的概念。英美法中的代理有三种，分别为：
①指明本人的代理，也称显名代理（Named Agency），是指代理人明确表明本人存在并公开本人名称的代理。在这种情况下，代理人既不享有合同的权利，也不承担合同的义务，合同对本人和第三人具有拘束力。
②申明代理身份但不指明本人的代理，也称隐名代理（Unnamed Agency），是指代理人在进行代理活动时只表明有本人存在但不公开本人的名称的代理。
③不披露代理关系的代理（Undisclosed Agency），是指在代理人在进行代理活动时，根本不披露代理关系的存在，更不公开本人的名称，而是以自己的名义与第三人从事交易的代理。
这里有一个问题：不披露代理关系的代理与大陆法中的间接代理有何区别？
简单来说，两者的区别有两点：
第一，对本人来说，在大陆法的间接代理中，本人与第三人无直接的合同关系，故本人若要对第三人行使权利，必须通过代理人；而在英美法中，未被披露的本人享有介入权，他不需要通过代理人，就可以直接向第三人主张权利。
第二，对第三人来说，在大陆法的间接代理中，第三人也因为与本人无直接合同关系而不能直接向本人主张权利，他也必须通过代理人；但在英美法中，一旦第三人发现有本人存在后，他就享有一个选择权，即他可以选择向代理人主张权利，也可以选择向本人主张权利，但第三人一旦选定其中一人后，就不得改选另一人。例如：第三人选定起诉代理人，则败诉后不得再起诉本人。
（三）中国法的规定
1．《民法通则》中的代理
此种代理即为民法学上公认的代理，包括委托代理、法定代理和指定代理。
委托代理是指基于委托人的授权，以委托人的名义从事法律行为，法律后果直接归属于委托人的代理。这就是前述的直接代理。一般在经济活动中运用较为普遍。
法定代理是指基于法律的规定而产生的代理，如前述的父母为未成年子女、配偶为精神病患者的代理等。
指定代理是指基于法院或者其他指定单位的指定而产生的代理。
2．外贸代理制中的代理、隐名代理和行纪
这是指我国外贸代理制中外贸公司为无外贸经营权的当事人进行的代理，以及合同法中规定的隐名代理和行纪行为（经纪行为）（见合同法分则部分第21、22章）。这类代理实际上属于间接代理。
3．信托与居间
我国民法上的信托制度，是指信托人基于对受托人的信任，为了达到某种社会经济目的而转移其财产所有权，由受托人为他人利益而加以管理和处分的法律制度。而居间是指居间人按照委托人的要求，为委托人提供订立合同的机会或者充当其订立合同的中介人，但其本身并不实际参与交易或缔约的法律制度。
注意了解行纪、信托、居间与《民法通则》中的代理的主要区别。
所谓行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。所谓居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
（1）行纪与代理的主要区别，在于行纪人以自己的名义从事法律行为并承担行为后果，再转移给委托人；
（2）信托与代理的主要区别，不但在于受托人以自己的名义，而且依自己的意志从事法律行为，行为后果由受托人承担后，再转移给其他人（受益人，往往不是委托人），且受托人是以信托财产所有权人的身份与第三人发生商事交易的。由此可见，信托与行纪是完全不同的概念，绝对不能混为一谈！
（3）居间与代理的主要区别，在于居间人仅仅是个中介人，他只起到“红娘”的作用，而并不代表任何一方的利益，也不参与交易。而代理人则是实际业务的参与人，他虽然代表的是别人的利益，但实际参与交易。
4．表见代理
表见代理为无权代理的一种，属广义的无权代理，它是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此种场合下，该种无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。如果善意的交易相对人不愿该无权代理发生与有权代理同样的法律效果，也可经由撤销权的行使，使其归于无效。
我国《合同法》第49条明确承认了表见代理制度。该条内容为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的规定，主要目的是保护动态的交易安全。
表见代理制度的构成要件为：第一，交易相对人有理由相信行为人拥有代理权，即交易相对人为善意。此时，交易相对人应就其善意负担举证责任。第二，无权代理人与第三人所为的民事行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。
表见代理的发生原因主要包括：第一，被代理人以书面或口头形式直接或间接地向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对该他人进行授权，第三人信赖被代理人的表示而与该他人为交易。第二，被代理人与代理人之间的委托合同不成立、无效或被撤销，但尚未收回代理证书，交易相对人基于对代理证书的信赖，与行为人进行交易。第三，代理关系终止后被代理人未采取必要措施，公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为交易。
【案例／资料6-4：Hannington诉宾夕法尼亚大学案（2002）】[3]
Hannington是宾夕法尼亚大学（以下简称宾大）的研究生，因与宾大在拖欠学费方面的纠纷而起诉宾大。开庭审判前，双方律师表示将在庭外达成和解协议。不久，原告律师向被告律师递送了最后的和解方案，并通知法庭双方已经达成了和解。法庭随即取消了开庭。但此时Hannington突然拒绝在和解协议上签字，并聘请新的律师打算继续诉讼。法庭拒绝了原告的请求，认为原告Hannington的律师享有权限（采用和解方式）来解决纠纷。Hannington上诉。
二审法院维持原判。理由是：如果第三方合理地相信原告的律师即代理人有和解权，那么根据表见代理原则，该和解协议应当予以执行，即便原告律师在采用和解方式上没有明示的授权或者骗取第三方相信他有和解权。在原告与律师的代理关系中，作为第三方的宾大是无辜的、无过错的，宾大及其律师有理由相信原告律师对案件有和解权，即便原告律师进行和解的行为确实超越了其代理权限，也应归属于原告和其律师之间的纠纷，而不应当对抗善意第三人宾大。
第二节 代理法律关系
代理关系中的本人、代理人和第三人之间形成的是一种三角关系，即本人与代理人之间的关系、代理人与第三人之间的关系以及本人与第三人之间的关系。其中，本人与代理人之间的关系是内部关系，后两者均为代理的外部关系。
一、代理的内部关系
代理的内部关系体现为本人与代理人之间的权利义务关系，一般由合同加以确定。大陆法系与英美法系在这一方面的规定基本趋于一致。
（一）代理人的义务
1．勤勉谨慎的义务
在某些大陆法国家也称之为“善良管理人的注意义务”，要求代理人应以勤勉、谨慎和小心的态度，尽自己的技能履行自己的职责。否则，代理人须对其疏忽、敷衍而造成的被代理人的损失承担赔偿责任；
2．忠诚的义务
这是各国对代理人所规定的法定义务。被代理人是基于对代理人的高度信任，才将本来要亲自去做的事情委托给代理人，故代理人理应不负所托，为委托人的最大利益服务。
代理人忠诚的义务具体表现为：
①竞业禁止的义务，即不得与被代理人进行竞争性的商业活动；
②保密的义务，不得泄露在代理业务中获得的保密情报和相关资料；
③不得与第三人恶意串通，损害被代理人的利益，或从代理行为中牟取私利或收受贿赂，或以自己的名义与被代理人订立合同；
④及时披露的义务，即及时地将其掌握的有关客户的一切资料通知和披露给被代理人。
【案例∕资料6-5：马里兰钢铁有限公司诉明特纳案（Maryland Metals Inc v. Metzner）1978】[4]
原告雇了被告从事废旧钢铁的买卖交易，当生意欣荣时，被告与公司另一职员准备成立一个类似的钢铁公司并在业余时间积极准备，后两人辞职，并于一年后正式成立了一家钢铁公司，原告认为被告在任职期间不忠实，所以应赔偿损失，并要求法院禁止被告开业。
法院认为：被告在任期内并未开类似的公司与被代理人竞争，业务时间的准备是合理的，辞职一年后才开业，也不违反商业信誉的原则，故不涉及不忠实的问题，原告败诉。
3．亲自履行的义务
在订立代理合同时，代理人的身份往往是被代理人考虑的极为重要的因素（有些合同，如劳务型合同，更加需要代理人亲自履行）。正是基于这种信任关系，被代理人作出了委托行为。故除非被代理人同意，代理人不得随意将代理事务转托他人。
4．报账的义务
代理人有义务就代理的所有交易事项，按照代理合同的规定或者应本人的指示，向本人申报账目。
【案例6-6：代理人义务案】
原告A为一地产经纪人，被告B聘请A为其约181英亩的土地寻找一位买主。后来A获悉该地的地价会迅速飙升，便决定自己买下该土地，被告也同意以800美元/英亩的价格卖给他，双方签署了书面协议。但在执行该协议之前，被告却以同样的价格将该土地卖给了第三人。与此同时，原告自己找到了一位愿意以1250美元/英亩的价格购买该地的买主，当得知该地已被卖给他人后，原告起诉，要求被告赔偿9万多美元的差价损失。
美国得克萨斯州上诉法院最终判定：原告作为代理人，有义务披露其所知的一切影响被告作决定的信息，否则即为违背诚信义务，被告有权撤销合同。原告败诉。
（二）本人的义务
1．支付佣金
这是本人的一项最基本的义务。
英美法一般规定，如果本人与第三者达成的交易是代理人努力的结果，代理人就有权得到佣金，如果本人没有经过代理人的介绍而直接同代理地区的买方达成交易，代理人一般就无权索要佣金。但这些规则均可以通过双方的代理合同加以改变。特别是在指定地区的独家代理协议中，时常规定，代理人对所有来自代理地区的订货单都可以获取佣金。关于代理人所介绍的买方再次向本人订货时，代理人是否有权要求付给佣金的问题，主要取决代理合同的规定，特别是在代理合同终止以后，买方再次向本人订货，是否仍应付给代理人佣金的问题，如代理合同没有明确规定，往往会在本人与代理人之间引起争议，因为在代理合同终止之后，本人仍然可以利用代理人为他建立本人商誉和工作成果，根据英美法判例，如果代理合同没有规定期限，只要本人在合同终止后接到买方再次订货，仍需向代理人支付佣金；如果代理合同规定了一定的期限，则在期限届满合同终止后，代理人对买方向本人再次订货就不能要求本人给予佣金。但即使是在代理人对再次订货有权要求佣金的情况下，代理人也只能要求对再次订货的佣金损失给予金钱补偿，而不能要求取得未来每次订货的佣金。因此，对佣金的取得，英美法倾向于用协议加以约定。
大陆法则有所不同。许多大陆法国家对代理人佣金的取得和计算方法是通过法律来加以规定的。有些大陆法国家为了保护商业代理人的利益，在法律中甚至还规定，在本人终止代理合同时，商业代理人对在其代理期间为本人建立的商业信誉，有权要求给予赔偿。如有些大陆法国家的法律规定，凡是在指定地区有独家代理权的独家代理人（sole agent），对于本人同指定地区的第三者所达成的一切交易，不论代理人是否参与，该代理人都有权要求佣金。《德国商法典》第87条还有一项强制性的规定，即商业代理人一经设定，他就有权收取佣金，即使本人不履行订单，或者履行的方式同约定有所不同，代理人都有权取得佣金。但是如果由于不可归咎于本人的原因出现了不能履约的情况，则不能适用上述规定。遇有这种情况时，代理人不能要求佣金。
2．偿还代理人因履行代理义务而产生的费用
一般的说，除合同规定外，代理人履行代理业务时所开支的费用是不能向本人要求偿还的，因为这是属于代理人的正常业务支出。但是，如果他因执行本人指示的任务而支出了费用或遭到损失时，则有权要求本人予以赔偿。例如，代理人根据本人的指示在当地法院对违约的客户进行诉讼所遭受的损失或支出的费用，本人必须负责予以补偿。
3．让代理人核查账册
这主要是大陆法国家的规定。有些大陆法国家在法律中明确规定，代理人有权查对本人的账目，以便核对本人付给他的佣金是否准确无误。这是一项强制性的法律，双方当事人不得在代理合同中作出相反的规定。
另外一项涉及被代理人负责，对代理人业务的问题是监督者负责原则（respondent superior），有时亦称作替代责任原则（vicarious liability），即主人对仆人在雇用期间侵权行为的负责，例如一百货商场的职员在商场里打伤了与之争吵的顾客，商场就要对此侵权行为负责。
这条原则的适用须注意三个问题：
（1）此原则只适用代理中主仆关系的代理，不适用被代理人——独立合同人之间的代理关系，主人对仆人在履行代理的任职期间的侵权负责，然后再向仆人要求赔偿损失。
（2）仆人指的是可被控制其行为的人，主人不仅可指示其做什么，还可以指示其怎么做。
（3）侵权必须是发生在履行代理的工作中。
【案例∕资料6-7：世纪保险公司诉北爱尔兰运输公司案（Century Insurance Co v.Northern Ireland Road Transport Board）1942】[5]
被告的一个雇员是油罐车司机，运汽油到加油站，在卸油过程中，他点了一支香烟，引起了爆炸。
法院认为：司机的侵权发生在履行代理的工作中，故运输公司要对此侵权行为负责。
【案例∕资料6-8：斐奥考诉卡芜案（Fiocco v.Carver）1922】[6]
被告的司机用卡车运送一批货物到A地，司机在途中绕道去看望他的母亲，不幸车子撞伤了一个孩子，原告小孩起诉了司机的雇主。
法院认为：主人对仆人的侵权行为负责的一个条件是侵权须发生在履行代理的工作中，司机绕道去看望他的母亲，即脱离了原工作路线，在此期间发生的侵权行为，主人是不负责的。
二、代理的外部关系
代理的外部关系包括本人与第三人的关系以及代理人与第三人的关系。在这一类关系中，本人与代理人结成“统一战线”，作为法律关系的一方，而第三人为另一方。
在这一法律关系中，一个关键的问题要搞清楚：“第三人到底是与谁订立合同，是与代理人，还是与本人？”
或者进一步讲，“第三人到底应该向谁主张合同权利或者承担合同义务”？
（一）大陆法的规定
大陆法采用的标准是看代理人究竟是以本人代表的身份还是以他个人的身份同第三人订立合同的。如前所述，以该标准，可以把代理合同分为直接代理和间接代理两种。如果是直接代理，则权利义务直接归属于本人，代理人一般不再承担个人责任；如果是间接代理，则本人就不能直接对第三人主张权利，因为该合同的双方当事人是代理人和第三人，本人并非合同的当事人。故只有代理人把他从该合同取得的权利义务通过另一个合同转移给本人后，本人才能对第三人主张权利。
（二）英美法的规定
英美法中没有直接代理和间接代理之分，而是依据谁对合同承担责任的标准，将代理分为如前所述的显名代理、隐名代理和不披露代理关系的代理三种。
（1）在显名代理中，代理人在与第三人订立合同时，已经指出了本人的姓名。在这种情况下，这个合同就是本人与第三人之间的合同。合同责任归属于本人，代理人不承担个人责任。
但有下列情况者除外：
①如代理人以他自己的名字在签字蜡封式的合同（Deed）上签了名，他就要对此负责。
②如代理人以他自己的名字在汇票上签了名，他就要对该汇票负责。如按行业惯例认为代理人应承担责任者，代理人亦须负责。例如，按运输行业的惯例，运输代理人替本人预订舱位时须对轮船公司负责缴纳运费及空舱费。过去，英国的法律认为，英国的代理人代表外国的本人从事代理业务时，英国代理人须承担个人责任。但现在这项法律原则已经改变，英国代理人在为外国的本人在授权范围内从事代理活动时，已不再承担个人责任。
（2）在隐名代理中，代理人在与第三人订立合同时，明确表示有代理关系存在，但没有指出本人的姓名。在这种情况下，这个合同仍然被认为是本人与第三人之间的合同，合同责任也同样归属于本人，代理人对合同不承担个人责任。
按照英国的判例，代理人在同第三人订立合同时，如仅在信封抬头或在签名之后加列“经纪人”（broker）或“经理人”（manager）的字样是不足以排除其个人责任的，而必须以清楚的方式表明他是代理人，如写明“买方代理人”（as agent for buyer）或“卖方代理人”等。至于他所代理的买方或卖方的姓名或公司的名称则可不在合同中载明。
（3）在不披露代理关系的代理中，代理人在与第三人订立合同时，根本就没有披露有代理关系的存在，即该代理人属于未被披露的本人（Undisclosed Principal）的代理人。在这种情况下，第三人究竟是同本人还是同代理人订立了合同，他们当中谁应当对该合同负责，这是一个比较复杂的问题。毫无疑问，在这种情况下，代理人对合同是应当负责的，因为他在同第三人订约时根本没有披露有代理关系的存在，这样他实际上就是把自己置于本人的地位同第三人订立合同，所以他应当对合同承担法律上的责任。问题在于，在这种情况下，未被披露的本人能否直接依据这个合同取得权利并承担义务。英美法认为，未被披露的本人原则上可以直接取得这个合同的权利并承担其义务。具体来说有以下两种方式：
①未被披露的本人有权介入合同并直接对第三人行使请求权，或在必要时对第三人起诉，如果他行使了介入权，他就使自己对第三人承担个人的义务。
②第三人在发现了本人之后，享有选择权，他可以要求本人或代理人承担合同义务，也可以向本人或代理人起诉。但第三人一旦选定了要求本人或代理人承担义务之后，他就不能改变主意对他们当中的另一个人起诉。第三人对他们中的任何一个人提起诉讼程序就是他作出抉择的初步证据；这种证据可以被推翻，如果被推翻，则第三人仍可对他们中的另一个人起诉。但一旦法院作出了判决，便成为第三人作出抉择的决定性的证据，如果第三人对判决不满意，他也不能对他们当中的另一个人再行起诉。
按照英国的法律，未被披露的本人在行使介入权时有两项限制：第一，如果未被披露的本人行使介入权会与合同的明示或默示的条款相抵触，就不能介入合同；第二，如果第三人是基于信赖代理人的才能或清偿能力而与其订立合同，则未被披露的本人也不能介入该合同。
（三）中国法的规定
中国《合同法》第402、403条对委托人的介入权、第三人的选择权作了较为详细的规定。根据第402条，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。第403条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
三、无权代理问题
首先请大家区别“无权代理”和“无效代理”两个概念。
无权代理并非一定是无效代理，除了不能追认的无权代理当然无效外，其他经过被代理人追认后，即可产生法律效力。无权代理若没有得到被代理人的追认，则为无效代理。如中国《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”可见，没有追认的无权代理，对被代理人不产生效力。
无权代理简单地说就是指没有代理权的代理行为。具体包括未经授权的代理、授权行为无效的代理、超越代理权限的代理、代理权已终止的代理四种。
在前面的章节中，我们把无权代理按照《民法通则》第66条的规定，简单归纳为无代理权、超越代理权和代理权已终止的代理三种情况。该条规定，除了对授权行为无效的代理未作规定外，其余规定与上述规定并无二致。
但要注意的是，无权代理如果对善意第三人造成了损失，善意第三人可以向该无权代理人要求赔偿。如果第三人明知该“代理人”属于无权代理而与之签订合同，则属于咎由自取，法律不予保护。如果无权代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益，恶意串通的双方应承担赔偿责任。
英美法中将无权代理称为违反有代理权的默示担保，其代理行为对被代理人不产生效力，因此而对第三人造成的损害由无权代理人予以赔偿。但须遵循下列规则：
（1）提起这种求偿权诉讼的只能是第三人，本人无权起诉；
（2）不论无权代理人的故意还是过失，有无主观恶意，均需对第三人承担责任；
（3）代理人在第三人知道其欠缺代理权，或知道代理人未提供有代理权的担保，或合同已排除代理人的责任，则代理人可不承担责任；
（4）代理权限不明确，而代理人出于善意并以合理方式从事代理行为，则代理人可不承担责任，即由被代理人承担哪怕是超出其本意的代理行为的后果；
（5）代理人对违反有代理权的默示担保所承担的责任，原则上依照第三人所受到的实际损失来计算。
四、代理关系的终止
代理关系可依约定或者法律规定而终止。
（一）根据双方当事人的约定终止代理关系
（1）根据代理合同而终止。如果双方当事人在代理合同中订有期限，则代理关系于合同规定的期限届满时终止。如果合同中没有具体期限的规定，代理关系将延续到一个合理的时间，但可以根据双方任何一方的意思终止。
（2）根据双方当事人的同意而终止。由于代理关系是建立在双方同意的基础上，所有当事人可以通过双方的同意终止代理关系。
（3）根据被代理人的撤回而终止。本人解除代理人时，代理关系即告终止，即使代理人被指明不可撤回者。如果代理关系没有确定特定的时间，而仅仅是根据双方的意愿或者代理人因错误的行为导致犯罪，本人可以解除代理人并且不承担义务。
（4）根据代理人的放弃而终止。如果代理关系是建立在意愿的基础上，代理人在任何时候都有权放弃代理权。如果代理人拒绝继续作为代理人而行为，代理关系即告终止。如果本人因进行错误的要求或其错误的行为而导致犯罪，代理人在任何情况下对于代理关系都有撤销的权利。但是如果代理关系在合同中载明一个确定的时候，只要被代理人没有错误的行为而导致犯罪，直到期限届满以前，代理人没有撤回的权利。如果代理人撤回是错误的，代理人本人应承担责任。
（二）根据法律终止代理关系
（1）死亡。无论是本人还是代理人死亡都将自动地终止代理关系，即使是一方不知道另一方死亡的情况下也是如此。
（2）精神错乱。无论是本人还是代理人，如果发生精神错乱，代理授权即告终止。但如果本人的无行为能力只是暂时的，代理人的授权可以中止，直到本人的行为能力恢复后继续行使。
（3）破产。本人或代理人的破产通常要终止代理关系。但是代理人破产并不能终止代理人处理他所管理的被代理人的财产、货物的权利。同宣告破产不同，无清偿债务能力者，通常不终止代理关系。
（4）履行不可能。当代理人无论如何都不可能履行代理行为时，代理关系即告终止。如代理的客观事物的毁坏，同代理人订立合同的第三人行为能力的丧失或者死亡，或者法律的变更而使代理人无法行使代理权。
（5）战争。如果本人所在国家与代理人所在国家处在战争中，代理授权通常要终止，或者至少中止直到和平的恢复。一般情况下，受战争影响并使得代理行为无法进行，代理关系即告终止。
（6）偶然事件与环境变化。偶然事件的发生或者代理货物的价值和商业条件的变化，往往导致代理关系的终止。如一个代理人授权在特定价格上出卖土地，当由于在这些土地发现油田使土地价格大幅度上涨时，代理授权即告终止。
（三）代理关系终止的法律效果
1．对代理人和被代理人的效果
代理关系一经终止，代理人对原来被代理人即不再拥有代理权。但是，除非双方协议另有明示或默示规定或存在法定的免责事由，任何一方单独终止代理关系即属于违约行为，对此违约行为给对方造成的损失，应予以赔偿。
2．对第三人的效果
被代理人取消代理权而导致代理关系的终止对第三人是否有效，取决于第三人是否知情或者应当知情。如果第三人不知情，两大法系的国家都规定，第三人仍可合理地认为代理权的存在，有关的交易对被代理人仍有拘束力。《1983年国际货物销售代理公约》第19条也规定，第三人不受代理权终止的影响，除非他知道或应当知道该项终止或造成终止的事实。
第三节 国际代理法的统一
两大法系以及世界各国代理法的差异，对国际商事交易的发展非常不利。因此，法律界和商业界都致力于寻求建立统一的国际代理法。经过国际社会各界的努力，已经取得了一定的成果。主要包括：
（1）1960年的《商业代理合同起草指南》。这是国际商会1960年拟定的。该《指南》为促进国际商事活动中本人与代理人间内部关系提供一些建议，该《指南》并不像《国际贸易术语解释通则》或《跟单信用证统一惯例》那样明确规定当事人之间的权利义务，而且其适用范围仅仅局限于直接代理关系。因此，目前国际社会尚不存在规范的、专门适用于国际商事代理关系的国际惯例。
（2）国际私法协会起草的三个公约。即1961年的《代理统一法公约》和《代理合同统一法公约》，1967年的《运输代理人公约》。
这三个公约都是由国际统一私法协会制定的，它们因归纳了很多国家的共同规定而受到国际商法学界的重视。
（3）1981年罗马统一私法协会起草的《国际货物销售代理公约》。该公约于1983年在日内瓦外交会议上通过，被认为是国际代理法方面最为成功的国际公约。
第四节 中国的外贸代理制
外贸代理制，是指具有进出口经营权的受托人应委托人的委托，代理委托人办理涉及经济贸易合同的订立及履行事宜，并收取手续费，而因交易所产生的法律后果由委托人承担的法律制度。从该制度的法律性质来看，应属于间接代理的一种。
一、外贸代理制的主要做法
目前，我国外贸公司在采取外贸代理制时，基本上是采取如下做法。
（一）代理出口
在出口方面，由外贸公司接受国内供货部门的委托，以外贸公司自己的名义作为卖方，同国外买主签订出口合同，收取约定的佣金。在采用这种做法时，由于外贸公司不是以被代理人（国内供货部门）的名义，而是以外贸公司自身的名义对外签订出口合同，外贸公司作为出口合同的卖方，就必须对出口合同承担责任。因此，即使由于国内供货部门未能按时、按质、按量提供货源，致使外贸公司不能履行其对外签订的出口合同，但外贸合同作为出口合同的卖方仍需对外承担责任。国外的买主也只能根据出口合同向外贸公司要求赔偿，而不能越过外贸公司向国内供货部门要求赔偿，因为国内供货部门不是出口合同的一方当事人，他们同国外买主之间并无直接的合同关系。至于外贸公司同国内供货部门之间的关系，则只能通过它们之间签订的委托代理出口合同来解决。
（二）代理进口
在进口方面，由外贸公司接受国内用货部门的委托，以外贸公司自己的名义作为买方（buyer），同国外卖方签订进口合同，收取约定的佣金或手续费。在采用这种做法时，由于外贸公司不是以被代理人（国内用货部门）的名义，而是以外贸公司自身的名义对外签订进口合同，外贸公司作为进口合同的买方，也必须对进口合同承担责任。如果国外的卖方违约，只能由外贸公司根据进口合同以买方的名义对外交涉索赔；如果国内用货部门违约，例如无理拒付进口货款或失去偿付能力，外贸公司作为进口合同的买方，仍须根据进口合同的规定向国外卖方负责。至于外贸公司同国内用货部门之间的关系，同样只能根据它们之间签订的委托代理进口合同来解决。
上述两种情况都有一个共同之处，即外贸公司都是以自身的名义作为卖方或者买方，同外商签订进出口合同，而不是以被代理人的名义（国内供货或用货部门）订立进出口合同。这样一来，外贸公司在这种进出口合同中所处的地位就不是处于代理人的地位，而是处于合同当事人的地位（卖方或者买方），外贸公司必须对这种进出口合同承担法律责任。
二、外贸代理制中的法律问题
应当注意的是，《民法通则》有关代理的规定不能完全适用于外贸代理。《民法通则》所规定的代理，基本上是属于直接代理，即由代理人以被代理人的名义实施法律行为。这种代理行为所产生的结果，应由被代理人负责。这项规定只适用于外贸公司接受其他有外贸经营权的企业或外商投资企业的委托，以这些被代理人的名义与外商签订的进出口合同，但不适用于目前在外贸代理业务中大量存在的，由外贸公司接受无外贸经营权的企业的委托，以外贸公司自身的名义作为买卖合同的一方当事人同外商签订的进出口合同。因为这种进出口合同不是以被代理人的名义签订的，而且被代理的一方自己就没有外贸经营权，因此，他们对这种进出口合同既不能直接享受其权利，也不能直接承担其义务。这种进出口合同只能由外贸公司直接承担责任，而不能由那些没有外贸经营权的被代理人直接承担责任。
针对我国外贸代理制的特殊情况，我国合同法作出了新的规定。我国《合同法》第21条规定了有关“委托合同”的内容，其中包括有关外贸代理的内容。严格地说，虽然外贸代理属于委托代理，代理人与被代理人一般签订书面委托代理合同，但是，委托合同并不完全等于委托代理。因为，所谓代理，主要是指代理人以被代理人的名义，向第三人作出或接受意思表示，进行民事法律行为。而在委托合同中，受托人根据委托人的委托处理的事务，既可以是向第三人作出或接受意思表示的行为，也可以不需向第三人作出或接受意思表示的行为，即事实行为。
按照《合同法》第396条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。关于委托合同双方当事人之间的权利和义务，合同法的规定与其他国家有关法律大体相同，在此不赘述。在我国外贸代理制中，大量的是外贸公司接受无外贸经营权的企业的委托，以外贸公司自己的名义，作为买卖合同的一方同外商签订进出口合同。对于这种情况，《合同法》第402条、第403条作了专门的规定。根据《合同法》第402条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间存在代理关系的，则该合同直接约束委托人和第三人。该条还规定，如果有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人时，则该合同不能直接约束委托人。这一条款对外贸公司有很大意义。在实践中，国内的委托企业常常与外方当事人先谈判合同的条件，然后再找到外贸企业，委托外贸企业对外签订进出口合同。在这种情况下，外方当事人清楚地知道外贸公司只是国内企业的外贸代理人。在外贸公司完成委托事务后，如双方发生争议，根据《合同法》第402条的规定，委托人或第三人一般应直接进行协商或提起诉讼、仲裁，外贸公司则可以此作为抗辩理由，不再承担合同责任。根据《合同法》第403条规定，当受托人以自己的名义与第三人订立合同，而第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系时，其后果分为以下几种情况：①当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务时，即受托人对于未能履行对委托人的义务没有过错时，受托人应向委托人披露第三人，由委托人直接行使受托人对第三人的权利。但是，在第三人与受托人订立合同时，如第三人知道该委托人就不会订立合同的话，则委托人不得直接对第三人行使权利。②当受托人因委托人的原因对第三人未能履行合同时，受托人应当向第三人披露委托人。在这种情况下，第三人拥有选择权，可以选择受托人主张权利，或者选择委托人主张权利。但是，第三人一旦作出了选择，便不得变更选定的相对人。例如，一旦他选择受托人主张权利，那么即使他在对受托人的诉讼中败诉，或者虽胜诉，但未能得到实际履行，他也不能重新对委托人提起诉讼。可以看出，合同法的这一规定在很大程度上借鉴了英美法中有关未被披露本人的代理的法律制度。
注 释
[1] 案例来源：张圣翠．国际商法．上海：上海财经大学出版社，2006：109。
[2] 案例来源：张文博等．英美商法指南．上海：复旦大学出版社，1995：43。
[3] 案例来源：张圣翠．国际商法（第四版）．上海：上海财经大学出版社，2006：106。
[4] 案例来源：张文博等．英美商法指南．上海：复旦大学出版社，1995：46。
