程序法的基本理念

　　从静态的角度来看，程序就是旨在实施实体法的一系列步 骤、方法和程式，与它相对应的是“实体”；而从动态的角度来看，程序则是指一种旨在形成法律决定的过程，与它相对应的则是“结果”。

　　从实质上看，司法裁判结果的正确性并不必然等同于裁判的合法性，甚至裁判结果合乎实体法的要求，也并不必然意味着该结果就是完全正当的。只有在诉讼程序上具有公正性和合法性，裁判结果的合法性和正当性才能得到保证。

　　无救济则无权利。一项没有救济的权利根本不成其为权利。

　　在正式进入问题的讨论之前，我们先来分析一个实际发生过的案例。

　　我们首先来看刘涌案件。刘涌，原系沈阳嘉阳企业集团有限责任公司董事长。辽宁省铁岭市人民检察院于2001年8月10日向铁岭市中级人民法院提起公诉，指控刘涌犯组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、私藏枪支、弹药罪、妨害公务罪、非法经营罪、偷税罪、行贿罪等数项罪名。铁岭市中级人民法院于2002年4月17日，判处刘涌死刑立即执行，剥夺政治权利终身。判决宣告后，刘涌不服，提出上诉。辽宁省高级人民法院于2003年8月11日作出二审判决，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。二审判决宣告后，舆论一片哗然。迫于社会各界的压力，最高人民法院于 2003年10月8日作出再审决定，以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审此案，并于2003年12月20日作出判决，撤销辽宁省高级人民法院判决的对刘涌的部分刑罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

　　刘涌案是新中国成立以来少有的一个由最高法院对已生效案件主动提起再审的案件。刘涌案举国关注，原因是多方面的。然而，最重要的原因在于民众对辽宁省高级人民法院改判刘涌死缓的强烈不满，以及法学界对最高人民法院处理刑讯逼供问题方式的指责。概括来讲，社会各界对于辽宁省高级人民法院判决的不满主要集中在以下两个方面：一是二审变更一审死刑判决为死缓，而改判的理由只是简单的一句话：“考虑到本案的具体情况，不宜判处死刑立即执行。”其实，类似的裁判逻辑在辽宁省高级人民法院的判决书中早就出现过。例如，辽宁省高级人民法院曾于2001年以与刘涌案相同的判决理由裁判过李俊岩黑社会性质案件。同样的裁判理由，在李俊岩案件中无人问津，而在刘涌案件中却引起轩然大波，其根本原因在于刘涌的特殊身份与背景：刘涌本人是当地政协委员，他的父亲曾担任过某地中级法院刑庭庭长，而且据传刘涌跟沈阳中院院长、副院长，检察院检察长、副检察长都有密切的关系。对于这一诡异的改判理由，法学界指责其没有任何法理精神；普通群众则批评其掩盖了司法腐败。

　　二是对于刑讯逼供的处理方式问题。在二审程序中，刘涌及其辩护人提交了若干份证人证言，证明刘涌在警察侦查过程中受到了刑讯逼供。对于辩方辩称的刑讯逼供，二审法院却给出了一个模棱两可的结论：“不能从根本上排除刑讯逼供的可能性”。通过仔细研习辽宁省高级人民法院的判决书，我们可以发现其改判刘涌死缓的逻辑在于：由于不能排除刑讯逼供的可能，所以不宜判处死刑立即执行。而社会各界批评该裁判逻辑的主要理由则是：如果刑讯逼供存在，就应追究刑讯逼供者的责任，因为警察的刑讯逼供，就放纵犯罪，毫无道理可言。果真如此，就容易诱发如下现象：一旦一个人杀了人，它便可以通过买通警察对自己刑讯逼供以逃避死刑的惩罚。

　　为了消除民愤，最高人民法院通过以下两个方面的论证逻辑，将刘涌由“死缓”改判为“死刑”：一是论证刘涌罪大恶极，不杀不足以平民愤。二是论证刑讯逼供不存在。在最高人民法院的再审判决书中，其采纳了以下三个方面的证据，论证刑讯逼供的不存在：第一个理由是沈阳公安机关的预审人员、看管人员证明他们没有对刘涌实施刑讯逼供。（实际情况是，所有的证人都没有出庭作证，只是简单地宣读了证人证言。）第二个理由是沈阳公安医院的医务人员证明通过体检没有发现刘涌身上有伤。第三个理由是刘涌及其辩护人提供的证明刑讯逼供存在的证据存在矛盾。其判决原文如下：“刘涌的辩护人在庭审中出示的证明公安人员存在刑讯逼供的证人证言，取证形式不符合有关法规，且证言之间相互矛盾，同一证人的证言前后矛盾，不予采信。”至于不符合哪些规定以及证据之间存在怎样的矛盾，判决书则未予详细说明。

　　尽管随着刘涌被执行死刑，有关刘涌案的各种争论也渐渐地趋于平息，但是刘涌案给法律人提出了以下几个方面的问题：第一，在绝大部分法庭对刑讯逼供的辩护理由置若罔闻的情况下，辽宁省高级人民法院能够关注到刑讯逼供问题，这本身就是一大进步。但是，因为“不能从根本上排除刑讯逼供的可能性”就改判死刑缓期执行的推理逻辑，却让社会各界哗然。那么，按照程序法的思维方式，我们应当如何对待有关刑讯逼供的辩护呢？普通群众所谓的“谁违法就处罚谁”的认识逻辑合理吗？第二，为了论证不存在刑讯逼供，最高人民法院采纳了控方提供的两份备受质疑的证据并以概括性的方式驳斥了辩方提供的证据，按照程序法的思维方式，最高人民法院对于证据的取舍符合程序正义的要求吗？第三，最高人民法院之所以破天荒地对刘涌案件主动提起再审，其最大的原因在于舆论的压力。在中国目前的司法实践中，一个案件一旦受到举国关注，民众的呼声一旦成为主流，审判就会受到严重的影响，审判就会在追求正当的过程还是理想的结果之间进行艰难选择。按照程序法的思维方式对这种状况应当如何处理呢？

　　上述案例充分表明：一个案件出现问题，经常是司法人员在程序法的思维方式上剑走偏锋了。程序法的思维方式不一定能决定案件结果，却直接决定着司法的公信力。所有这类案件，都为我们法律人提出了一个共同的问题：我们究竟应当怎样看待法律程序问题？

　　一、法律程序的双重意义

　　要探讨程序的思维方式，我们必须首先对程序的性质有一个基本的了解。因此，在本部分，我们就什么是程序、程序是如何形成的以及程序的特征等问题做一简要的分析。

　　对于生活闭塞的农村居民而言，血缘关系、地缘关系组成了其生活的全部。在这样的熟人社会里，老农不会过分在乎程序，原因很简单：程序解决不了问题。费孝通在《乡土中国》中用通俗的语言表达了深刻的道理，为什么中国不能产生法治？为什么产生“无讼”的思想观念？消灭诉讼、人人不打官司是儒家追求的境界，连诉讼都不追求，更谈不上追求程序的正义。实际上，法律程序的产生需要以下几个方面的社会基础：

　　第一，陌生人的社会。一旦乡土社会转变为陌生人社会，存在于乡土社会中的关系、观念（价值观）、道德规范往往处于失灵状态。把一个农村小买卖人突然投入大上海，要和规范的跨国公司做生意，双方没有熟人间的信任可言，这就需要双方按照既定程序行事以弥补信任的缺失。没有程序法的思维方式，社会关系难以维系，社会活动难以进行。

　　第二，流动性的社会。乡土社会的一个重要特征是常年停滞固定不变。土地将人们束缚在土地上，它是一个静止的社会，千年一律，因此依靠有威望的人调解一下就能解决纠纷。而快速流动的社会则为法律和程序的存在提供了空间。在流动的社会里，就要求用正规的程序替代乡间的调解。

　　第三，日益发达和复杂的法律。法律不再局限于解决简单的民事纠纷和刑事犯罪。改革开放以后，社会关系复杂化，程序法的发达程度与法律制度的发达程度成正比关系，程序法越来越复杂。

　　第四，对公权力的不信任感。法律程序，无论是刑事程序还是民事程序、行政程序，都有一个共同的作用，约束规范公权力，保护私权利。这里涉及一个程序法的思维方式，程序是为何制定的？程序是为权利的救济而存在的。一个公民权利制定出来只是一个资格，没有权利可以自动实现。如果可以自动实现，就不会出现权利受侵犯的现象了，法律也无须对其进行规定了。法律规定权利是为了对其进行救济。那么权利如何救济呢？私力救济当然可以，但是私力救济不能时，就要求助于公力救济。公力救济包括行政救济，还包括更重要的司法救济。一旦诉诸司法救济，就面临与司法机关打交道的问题，一旦与司法机关打交道就会遇到诸如“司法机关如何对待你？是否受理？何时开庭？以什么方式开庭？谁来举证？证明责任、证明标准如何确定？是否允许代理？是否给予充分的表达机会？是否允许提交证据？”等一系列的问题。在寻求公力救济时，一旦存在侵权，权利行使者就面临双重压力：一方面的压力是权利能否获得有效的救济问题；另一方面的压力则是救济时能否与公权力机关平等对话。从这个角度来看，公民寻求法律救济，必然要面临两个程序问题：一是如何有效地获得司法救济；二是要获得与公权力平等对话的机会。

　　归结起来，寻求法律救济就要与公权力机关打交道，就要面临如何被对待的问题，这就是程序问题。程序问题，不是单纯的操作规程问题，而是公民在国家权力机关面前受到如何对待的问题。在一个案件被纳入法律程序的过程中，公民提出自己的诉讼请求，首先关注的是裁判的过程，也就是自己的权益是否受到充分关注、自己的主张是否得到全面听取的问题。这一点与最终的诉讼结局，也就是能否获得胜诉的结果，其重要性是不分伯仲的。于是，程序问题就这样进入社会生活，成为我们需要认真关注的对象。

　　那么，究竟什么是程序呢？我想从两个角度来谈这一问题。过去这两方面往往是分离的，有人强调前者，有人强调后者，其实只有将两者结合起来才能构成完整的程序概念。在英美法系国家，程序经常用两个词来表达：“procedure”与“process”。以前，我们认为两者是一回事，其实不然。要想了解第一个程序（procedure），必须找到对应的词“实体”（substance），清楚什么是“实体”才能理解什么是“procedure”。第二个词（process）可以翻译成“过程”，它对应的是“结果”（outcome）。

　　首先来看静态的程序，也就是相对于“实体”的“程序”。

　　静态上的程序是相对于“实体”而言的。实体法和程序法是现代法律的两大基本分类。实体法包括民法、刑法、行政法等。与此相对应，程序法包括民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法和行政程序法等。凡是用于界定实体权利、义务、责任内容的法律规则统称为实体法。那么什么是程序法呢？很简单，程序法就是实体法的实施法，它用于实现实体法上的权利、义务、责任。正是在这个意义上，边沁将程序法视为实体法的附属物。按照这个通说，程序法包括一系列旨在实施实体法的步骤、程式及活动的方式。从这个角度来看，程序法又被称为形式法。如民事诉讼法就是规定了主体、客体、期限、诉讼行为、证明、救济等一套规则来保障民法实施的法。这是从一般意义上理解什么是程序。

　　但是，还有另外一个意义上的“实体”与“程序”。以逮捕为例，通过研习法律关于逮捕的规定，我们可以发现，法律关于逮捕的规定可以分为两部分：一部分是关于逮捕的构成要件、逮捕的条件与理由等方面的规定；另一部分则是关于逮捕的主体（包括申请主体、决定主体、执行主体）、逮捕的期限、逮捕过程中被告人的权利、逮捕发生争议后的救济等方面的规则。对于前者我们称为逮捕的实体性规范，后者则称为逮捕的程序性规范。再如，程序法关于非法证据排除规则的规范也由两部分构成：一部分内容是非法证据的界定、非法证据的法律后果以及非法证据排除规则的例外等；另一部分是关于谁可以申请非法证据、在哪个阶段可以申请、法官是否受理、是否听证、证明责任由谁承担、证明标准应达到什么程度等。对于前者，我们称为非法证据排除规则的实体性规范，后者则称为非法证据排除规则的程序性规范。因此，在程序法内部，也有实体与程序两类规范。简单地讲，程序法中的实体性规范规定的是某一制度的构成要素、条件、理由、后果等；程序法内部的程序性规范则是规定实体性规范的实施步骤、顺序、方式的规范。简单来说程序性规范就是实体性规范的实施性规范。

　　上述两个层面的实体与程序的二元界分，为我们分析法律的分化过程以及我国程序法的得失提供了一个思维工具。在法律制度的发展过程中，如果说程序法与实体法的分化是法律制度发达的重要标志，那么程序法内部的实体性规范与程序性规范的分化则堪称程序法发展的里程碑。不可否认，自清末沈家本修法以来，我国的程序法获得了长足的发展，但是同样不否否认的是我国的程序法还很不发达，其标志就是程序法中程序性规范是不完善的（如非法证据排除规则），甚至是严重缺失的（如管辖异议制度）。由于实体法是靠程序法来实施的，而程序法则是靠其内部的程序性规范实施的，所以程序法中的程序性规范不发达必然导致程序法仅仅成为实施实体法的工具。对此，我们以“德国牙医案”为例进行说明。

　　2000年前后，在江西曾发生过一起非法行医案。在该案中，被告人章某被指控犯有故意伤害罪、非法行医罪。北京律师给他作辩护，当时就想打“管辖异议”的程序官司。因为当地媒体对该案铺天盖地的报道，对被告进行了妖魔化的处理，而且该案也是当地党政官员亲自批示处理的案件。由于我国没有健全的管辖异议制度，律师提出的管辖异议请求没有经过任何审理就给驳回了。于是，律师又提出了第二个请求，申请由当地的中级人民法院来作一审，因为这个案件影响很大，附带民事诉讼标的额高达数千万元，媒体干扰很大，结果申请又被驳回。最后由一个基层法院管辖。正是由于管辖异议规则的缺位，使为维护公正审判而存在的程序法根本无法得到实施。

　　接下来看动态的程序，也就是相对于“结果”的“过程”。

　　所谓动态的程序，其实就是过程（process），它相对的概念是“结果”。从实质上讲，人类的任何一个决策活动又都包含两个方面的内容：决策的过程与决策的结果。企业家、行政机关的决策都是如此。我们把为得出决策结果而进行的连续不断的动态过程作为程序的第二个含义。这是从动态角度观察程序所得出的几个结果。可以说，程序从静态角度来看就是规范，从动态角度来看就是过程。我们作这种区分，不是单纯为了一种理论上的思辨，而是为了方便分析问题。既然任何一个决策都包括过程和结果两个方面，那么过程与结果两者之间是一种什么关系呢？

　　第一，一项结果只要涉及特定人的利益，也就可能导致特定人得到或失去利益，过程就显得格外重要。对此，我们以福建省厦门市在海沧区兴建化工厂的决策为例予以说明。去过厦门的人都知道，厦门是个地理位置、人口素质、教育水平等都相当好的城市，但经济规模却不尽如人意。因此，当一个外商准备在海沧区投资兴建一个大型化工厂时，当地政府便怦然心动。它的决策方式是这样的：市委市政府办公会议决定，然后向专家咨询意见。咨询结果是这个项目一旦上马，厦门一年的GDP将得到大幅度的提升。然而，正当工程就要上马时，几十位政协委员呼吁工程缓建，理由是工程离厦门岛太近（从最繁华的厦门中山路到海沧区半个小时就到了，20公里左右）。但是，这种呼吁没人理会，于是便出现了厦门市民的“集体散步”事件，数以万计的市民包围了厦门市政府抗议，工程因此而停建。不料，一段时间过后工程再次启动。市政府找了1000多人（至于这些人是如何选出来的，我们不得而知），由几名小学生摇号从1000人中抽出100名民意代表进行投票表决。最终，按照压倒性的多数意见，该项工程受到否决。这个例子足以显示，修建化工厂如果不影响任何人利益，过程并不重要。问题是官方决策或大或小会影响一部分人的利益，在这种情况下，决策过程就格外受人关注。

　　第二，结果好还是不好通常难以达成一致意见。现代社会中，那种危害全人类的政府决策极少会发生。公共决策中存在的常见问题是决策令一部分人的利益受到消极影响，而使另一部分人受益，或者决策使大多数人得到好处，却剥夺了少数人的利益。在这一问题上，无论是司法决策、行政决策还是企业决策都概莫能外。事实上，结果是绝对的好还是不好有时很难说清楚，因为决策结果的好或坏的判断要受到诸如人群、时间、地域等因素的影响。当决策结果的好与坏的判断很难在实践中取得一致意见时，过程的重要性就凸显出来了。当面对不特定人群作出影响他们利益的决策时，应当经过怎么的过程才能满足不同利益人群的诉求呢？强调过程的独立价值。比如，要公开、透明，要让利害人知悉这个过程的可能性结果，而且要让其参与表达意见，结果要公布，要允许其救济，发表异议。

　　第三，当设计一个过程时，核心问题就是要强调过程的“合法性”、“正当性”。过程的“合法性”不以结果正确为决定要素，因为结果往往处于不确定状态，不同人会有不同感受。过程的“合法性”、“正当性”取决于过程的形式要素，利害关系人的参与、知情、发表意见，决策当局的中立。比如，铁道部作为国家交通部门和铁路总公司的集合体，它来举行听证会决定春运是否涨价，这就违背了“程序合法性”的理念，造成决策者无法保持利益的无涉和立场的中立。我们认为这种程序，不具有“合法性”、“正当性”，人们难以认同结果的正当性。所以，程序的正当性直接决定结果的正当性。

　　二、法律事实与经验事实

　　为了更有效地说明法律事实与经验事实的区别，我们首先以两个案例作为切入点：

　　第一个案例的情况比较简单：某被告人供认自己杀了人并将尸体投入江河，供述十余次且每次供述高度一致，而且办案过程不存在刑讯逼供，除了口供外没有任何证据证明他确实杀了人，因为既没有找到尸体而且也不能证明他所说的人是否真的存在。在这种情况下，我们经常遇到这样的提问：被告人究竟杀人没有？

　　第二个案例涉及一起民事争议：一个老人状告其儿媳虐待，并在诉状里罗列了各种儿媳虐待他的具体细节。在法庭审理过程中，法官发现老人面色红润身体健康，而且邻居作证证明儿媳与老人虽偶有口角但对他倒也算孝顺，更为重要的是专家对老人的身体进行了鉴定并未发现任何伤痕。基于此，法院以证据不足为由驳回了老人的诉讼请求。老人最后愤愤地说：“我有理怎么打不成官司呢？”

　　这两个简单的案例说明，法律事实和经验事实显然是不同的。社会经验层面的经验事实十分复杂，其情形有三种情况：存在、不存在以及几率不等的不确定状态。与经验事实不同，法律事实只有两个存在形态：绝对存在与绝对不存在。你不可能在判决书中写本案事实既可能存在又可能不存在。这个判决没有意义，没有给一个准确的结论，不能定纷止争。

　　由此可以看出，法律事实与经验事实的关系体现在以下两个方面：

　　第一，经验事实的状况会影响法律事实。现代诉讼法以证据作为经验事实和法律事实的桥梁。经验事实对法律事实的影响要考虑判决所涉及的利益：利益越大，对证据质和量的要求就越高。给一个人定罪，涉及人的财产、健康甚至生命，因此，要求必须达到最高的证明标准——排除合理怀疑。相反，确定侵权，涉及的利益小一些，证明标准就要低一些，即达到优势证据标准即可。总之，作为经验事实和法律事实中介的证据证明尺度，是由利益决定的。

　　第二，经验事实转化为法律事实，必须遵循一个最低限度的价值观。经验事实向法律事实的转换不仅仅是一个简单的认识问题，认识论对证明经验事实有意义，但是它对经验事实转化为法律事实没有意义，这时只能靠最基本的价值观。我们有几个价值观经常发生作用：一是疑问时作有利于被告人的推定。具体来讲，这具有两种表现形式：在实体问题上，此罪与彼罪发生争议上，在定罪时采较低的罪名，即实体法上的疑罪从轻；在证据问题上，在认定犯罪嫌疑人是否构成犯罪问题上发生争议时采疑罪从无，即证据上的疑罪从无。二是刑事诉讼中定罪和量刑比较，量刑的证明标准要求较低。三是与实体法的事实相比，程序法上的事实证明标准也不需太高。比如，被告人申请法官回避，不需要达到证据确实充分的程度，只有证明有可能影响案件公正的利害关系可能性就够了。

　　总之，法律事实来自于经验事实，所以诉讼过程是一个认识过程。但是经验事实经常面临与法律事实不吻合的情况，经验事实向法律事实的转换，我们必须考虑一系列的价值。

　　三、法律上的犯罪与经验上的犯罪

　　按照程序法的思维方式，犯罪有“经验上的犯罪”与“法律上的犯罪”之分。经验上的犯罪是指刑法规定的应受刑罚处罚的违法行为。在老百姓看来，一个小偷入室盗窃被当场抓住，如果盗窃数额达到了法律规定的标准，那么其行为就构成了“盗窃罪”，这里所说的“盗窃罪”就是经验上的犯罪。但是，在法律人看来，老百姓的这种关于犯罪的认识，没有任何法律上的意义，其最多是一种怀疑，其所能为者也仅限于将相关的证据提交给有关司法机关。与经验上的犯罪不同，法律上的犯罪则是指国家对一个人的行为进行的权威的法律意义上的谴责与宣告。由此看来，经验意义上的犯罪只不过是个人对某行为进行的定性，而法律意义上的犯罪则是国家对某行为的违法性宣告，其体现的是国家意志。

　　一旦在法律上宣告一个人有罪，其可能要遭受以下几个方面的不利后果：一是对于一个人来说，被宣告有罪即意味着其被贴上了“社会的敌人”的标签；二是被宣告有罪要遭受轻则罚金重则剥夺自由甚至生命的刑罚；三是在当前中国的现实状况下被宣告有罪还有可能面临着诸如伴随终生的犯罪前科（一朝犯罪，终生是罪犯）、可能因为政审不合格而丧失某些职业（军人、警察、飞行员、公务员等）机会、长时间处于受歧视的地位等一系列不利的社会、政治、经济、道德上的后果。正是由于在法律上宣告一个人有罪可能带来上述不利的后果，因此，对定罪活动要施加一系列严格的限制。具体来讲，由法律上的无罪向法律上的有罪的转换需要受到以下几个条件的限制：

　　一是实体限制。任何一个公民的行为必须符合生效法律规定的犯罪构成要件，才能在实体上完成从无罪的公民向有罪罪犯的转换，即法律上有罪的实体形成过程。根据罪行法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。一个行为即使罪大恶极，如果在刑法上不符合任何犯罪的犯罪构成要件，那么其行为在法律上也不是犯罪。例如，在许霆案中，对于许霆行为的定性问题上，有些人认为构成盗窃罪，有些人认为构成信用卡诈骗罪，更有学者认为即使哪一个罪都够不上，但因其行为的恶劣，也应当找一个罪名对其予以定罪。对于许霆案定性的争论充分表明，我国理论界对于经验上的犯罪与法律上犯罪的区别尚未形成科学的认识。总之，在法治社会，没有离开犯罪构成要件的犯罪，也没有无罪名的犯罪。正是在这个意义上，李斯特将刑法称为犯罪人的大宪章。

　　二是证据上的限制。所谓证据上的限制是指被告人的犯罪行为必须有充分的证据加以证明，只有经过完整的证明过程，才能实现法律上无罪的公民向法律上有罪的罪犯的转换，即法律上有罪的证明过程。换句话说就是：即使一个人在经验层面上是有罪的，如果没有相应的证据加以证明，那么在法律上也是无罪的。

　　三是程序上的限制。一个公民即使在实体上符合犯罪构成、在证据上也能获得证明，其还必须经过完整的、正当的法律过程，才能最终实现从法律上无罪的公民向法律上有罪的罪犯的转换，即法律上有罪的程序形成过程。具体来说，程序上的限制有两个要求：

　　首先，要经过完整的法律程序。如果没有经过完整的法律程序，那么法律上有罪的程序形成过程则是不完整的，因此也就不能完成法律上无罪向法律上有罪的转换。我国刑事诉讼法第15条之规定便是这一理念的体现，该条规定：在诉讼过程中，凡是遇到犯罪嫌疑人、被告人死亡、犯罪已过追诉时效、经特赦令免除刑罚等情形，在立案阶段应做出不立案决定、在侦查阶段做出撤销案件的决定，在审查起诉阶段做出不起诉决定，在法庭审判阶段则要做出终止审理或者宣告无罪的决定。所有这些决定实质上是法律上的无罪之宣告。例如，1995年原北京副市长王宝森在怀柔开枪自杀，尽管现有的证据证明其已经涉嫌构成受贿罪，但是由于没有进入诉讼程序，因此王宝森在法律上是无罪的。

　　其次，要经过正当的法律程序。法律上有罪的程序形成过程除了程序的完整性要求之外，还要求诉讼程序本身要具有正当性，也就是说，法律上有罪的程序形成过程即使经过了完整的诉讼程序，但是诉讼程序如果本身不具有正当性，那么，也不能最终完成从法律上无罪向法律上有罪的程序转换过程。我国的相关法律规定也体现了这一理念。例如，我国《刑事诉讼法》第191条规定：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理如果存在违反法律有关公开审判的规定、违反回避制度、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利可能影响公正审判的、审判组织的组成不合法等违反法律规定的诉讼程序情形的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。再如，最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明文规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”在国外，对诉讼程序正当性要求的例子更是比比皆是。例如，在英美法系国家，检察官以警察动用犯意引诱的警察圈套（entrapment）获得的证据为基础指控被告人的，法院可能作出撤销起诉的决定（dismiss of charge），这种制裁方式比非法证据排除规则的后果还要严重。再如，如果一审法院在法庭审判中存在不公正现象，可能导致二审法院以程序违法为由撤销原判并发回重审，如果发回重审后又出现重大的程序违法（例如违反宪法的程序规定），则可能导致二审法院作出无罪判决之宣告。

　　总之，诉讼过程就是一个法律实施的过程，从法律上的无罪向法律上的有罪的转换必须经过三个过程：实体形成过程、证明过程以及程序形成过程。法律上无罪向法律上有罪转换的上述三项限制，犹如一个屏障将国家的恣意行为挡在了正义的大门之外，从而有效地防止国家权力的滥用，这充分体现了程序对实体的反作用，那种认为程序法是实体法的附庸的看法，在今天看来已经严重不合时宜了。

　　四、刑事诉讼的诉讼形态

　　在政治话语中，一提政法机关通常是指“公检法”，而在法律话语中，经常讲的则是“控辩裁”。从本质上讲，这种称谓的不同，反映的是思维方式的不同。基于这两种称谓所反映的不同理念，在理论界有学者认为中国刑事程序法治的标志是从“公检法”走向“控辩裁”。

　　“公检法”是公安机关、检察院、法院等国家权力机关的简称，它已经俨然成了政法机关的代名词（广义的政法机关还包括政法委、司法行政机关）。在我国，“公检法”称谓不仅是一个政治用语，而且还是一个法律用语，我国刑事诉讼法中仅以“公安机关”、“检察院”、“法院”为主语的条文就达30处之多。由于刑事诉讼法的最为核心的目的在于限制公安机关、检察院、法院等机关的权力，因此，在法律用语中，出现公安机关、检察院、法院的称谓也是情理之中的事。但是，在法庭审判过程中，“公检法”的称谓则值得我们深刻反思，这是因为：首先，在法庭审判过程中称“公检法”意味着对国家权力的宣誓，这与诉讼强调的平等对抗、平等武装（equality of arms）的基本诉讼理念相左。其次，“公检法”称谓表达的是国家公权力的行使方式，这种称谓没有为个人对抗公权力提供话语空间，也无法区分不同的诉讼角色，而且它也与诉讼最为基本的特征——平等对抗、理性协商、理性说服背道而驰。因此，在法庭特定的时空范围内，“公检法”的称谓是僵硬的，不能体现出审判过程的基本特征——理性对话。

　　与“公检法”的称谓不同，“控辩裁”是“控诉”、“辩护”、“裁判”三种诉讼角色的区分。在任何诉讼活动中，控辩裁三方分别承担不同的职能，担当特定的角色，有效地参与裁决的制定过程，从而进行平等的对话和理性的交涉。“控辩裁”的称谓体现了以下两个方面的重要理念：一是在诉讼过程中，无论是国家公权力的行使者，还是普通的公民，其只有角色的不同、诉讼地位的区分，而没有身份的高低贵贱之分。因为，平等的对话、理性的交涉、理性的说服只有在角色差异、平等对话的基础上才能实现。在审判过程中，如果各个国家公权力机关人为地强调各自的“国家权力”色彩，那么平等对抗、理性对话的空间便会荡然无存。二是“控辩裁”使得审判不再是公诉权、法律监督权、公民权利的博弈，而是诉权与裁判权的博弈。在诉讼法中，只有“诉权”与“裁判权”才是真正意义上的诉讼法学概念。在诉讼过程中，无论是原告（控诉权）还是被告（抗辩权）其行使的都是诉权，其最终目的在于说服裁判者以获得胜诉的结局。只有诉权与裁判权的对话，才有现代意义上的诉讼。否则，控方起诉抢劫，法院判决抢夺，这种随意变更罪名的现象只能表明国家权力的恣意行使。

　　总之，在诉讼过程中，任何国家公权力机构与其原来行使的国家公权力不再具有直接的的关联（尽管其权力的基础来源于国家公权力），国家公权力机构只能作为一方（party），并通过担当一定的角色、履行一定的职能，来参与诉讼过程中的对话、协商与交涉活动。民事诉讼如此，行政诉讼如此，刑事诉讼也是如此。在我国，民告官案件之所以难，就难在国家公权力机关没有很好地实现诉讼角色的转换（即从国家公权力机关向诉讼一方当事人的转变）。有一个发生在浙江的案件，可以很好地说明这一点：有一个受到行政拘留的人，状告当地公安机关非法拘留，要求法院审查公安机关拘留的合法性。在开庭当天，法庭对抗十分激烈，作为被告的警员恼羞成怒，当庭威胁对方当事人与律师：“我警告你们，如果再嚣张，出法庭就让人把你们抓起来。”这位公安局长的言行，充分表明了国家公权力机关在诉讼过程中的角色错位。

　　什么是刑事诉讼？我们可以从刑事诉讼的两个构成进行分析：刑事诉讼，翻译成英语就是“criminal procedure”。Criminal 既可以作为名词，翻译为“罪犯”，又可以作为形容词，翻译为“刑事的”。因此，刑事诉讼的第一个特征就是国家追究犯罪的活动。Procedure则是指以诉讼的方式追究被告人刑事责任的活动。因此，刑事诉讼就是把国家追究犯罪的活动纳入诉讼轨道的活动。将国家追究犯罪的活动纳入诉讼的轨道，其将带来以下三个方面的后果：一是使国家权力受到驯服。国家权力犹如烈马一样是需要驯服的，而驯服的方式就是诉讼。诉讼使得国家必须承担一定的角色，履行一定的职能，通过行使诉权来进行理性的对话。二是将国家打击犯罪的职能一分为二：控诉职能与裁判职能。控诉权只是申请权，裁判权则具有权威的、终局的效力。裁判权的终局性在约束国家权力的同时，也为辩方真正参与审判提供了施加影响的空间。三是可以用民事诉讼的基本原理来约束国家追究犯罪的活动，从而使得国家追究犯罪的活动受到严格的法律检验。民事诉讼是诉讼之母，是一切诉讼的起源，其保持着诉讼的纯粹形态（例如谁主张谁举证、举证不能则败诉、控辩平等对抗、平等武装、不告不理等），利用民事诉讼的基本理念可以有效的约束国家权力的行使。

　　五、程序的正当性

　　一谈到程序问题，往往涉及以下三个概念：due process（正当程序）、fair trial（公平审判）、procedural justice（程序正义）。那么，我们为什么要强调程序的正当（due）、公平（fair）、正义（justice）呢？原因很简单，程序本身是中性的，其无所谓好与坏之分。正当程序则包含着一系列的价值判断。因此，研究法律问题必须“程序”与“正当程序”作出区分。正如对法律也需要区分“恶法”与“良法”一样。

　　自古以来，从西周的周公到后来的儒家文化，我们形成了一套重要的规则体系——“礼”。所谓“礼”，简单地说，就是一套社会统治秩序（例如“礼”规定了君臣、父子、夫妻、上下级关系的秩序等），更准确地说就是一套程序。在中国古代，每逢皇帝即位、公主出嫁、立太子、立皇后等，都要经历繁文缛节的程序。至今，在中国民间，诸如婚丧嫁娶、祭祀祖先神灵等事项，也仍然保留了诸多方面的礼仪程序。中国的酒文化向来十分发达，其中令人印象深刻的也主要是座次安排和敬酒的程序。这充分说明中国具有重视程序的传统，甚至这种对礼仪程序的重视还成为中华文化的组成部分。但是，对于这些礼仪程序，大多数人却并不一定喜欢，甚至还会对其产生无可奈何的感觉。这是为什么呢？原因主要在于：这些程序体现的价值不是保护权利，而是设定秩序、规范人的行为，甚至是给人施加义务和负担。所以，在古罗马法有一个格言：无权利则无程序。真正的正当程序体现的是对权利以及人格尊严的尊重，没有对权利与人格尊严尊重的程序只能是繁文缛节。例如，《唐律疏议》有一章专门规定了“拷讯”（即刑讯逼供）制度，其对于拷讯的时间、拷讯的方式、拷讯的次数和所针对的部位等，都有详细的规定。司法官员一旦采取了不当或过量的拷讯措施，上级官员还有权对其实施惩罚。尽管这种制度在一定程度上可以起到对于刑讯逼供的约束，但是由于这种程序漠视人格尊严，因此，其根本没有任何正当性可言。由此看来，技术性的程序具有中立性，其既可以服务于善的目的，亦可以为恶的目的所利用。如果抽掉程序背后的价值理念，程序只是一系列的步骤、顺序与方法而已。

　　正当程序即符合伦理道德的程序。通常所说的道德是指人生的道德，如不说谎、忠实于朋友、大公无私等。在法律层面上，道德就是“善”（goodness），一个善的程序，用一个词来形容就是“正当的”（due）、“公正的”（fair）。程序本身无所谓好与坏，只有正当与否之分。只有正当的程序才能上升到法律伦理学的高度。因此，要严格区分程序与正当程序。所谓正当程序是指法律程序的设置、司法裁判的过程，必须符合一定的善的、正义的标准。凡是符合正义的、善的要求的程序都是正当程序。善的、正当的程序的标准有哪些呢？对此我们设专题予以研讨，在此不再展开。

　　程序的正当性与结果没有直接的关系。程序的正当性是诉讼过程本身的公正性，法律程序的公正性体现在程序本身的设置上。程序的正当性有以下几个指标：任何人不得担任自己案件的法官、听取双方的意见（禁止单方面接触当事人）、平等武装、天平倒向弱者、判决说理。上述案例，都或多或少地违反了正当程序的基本理念。

　　程序的正当性是制定合法的程序的伦理基础，因此，正当的标准要尽可能地确定在成文法中，这体现了合法程序对于正当程序的吸纳。但是另一方面，成文法毕竟落后于正当程序的理念，所以当一种审判虽然没有违反成文法的规定，但假如违反了正当程序的理念，那么程序也是不公正的。从这个意义上说，正当程序又超越了合法程序。

　　六、程序对结果正当性的影响

　　在分析了程序的正当性后，我们探讨程序对于结果正当性的影响：

　　首先，结果的正确性不等于正当性。简单地说，结果的正确性就是某一个裁判结果，有充分的证据证明其成立。按照证据裁判主义的理念，一旦有充分的证据并达到了法律规定的证明标准，那么这个裁判结果就是正确的。虽然对于案件来说，结果的正确性具有至关重要的意义，但是结果的正确性并不等于正当性，最典型的例子是刑讯逼供。通常说来，人们反对刑讯逼供的原因是刑讯逼供容易导致冤假错案。但我们不能说刑讯逼供必定导致冤假错案，相反大量的事实表明，刑讯逼供得到的口供是可靠的。但是，通过刑讯逼供即使揭示了案件的事实，其结果却不具有正当性。

　　其次，结果的合法性不等于正当性。任何裁判结果都要符合实体法的规定。在案件的审判过程中，即使法官正确地适用了相关的实体法，但是如果案件的审判程序不具有正当性，那么结果也不具有正当性。例如，某地中级法院审理案件时，三个合议庭成员只有一个到场，并宣布由于其他两位法官另有任务，因此委托他代理另外两个法官进行审判（当地法官将这种开庭程序称为“接待式”开庭）。在法庭审理过程中，突然外面有人敲门，书记员询问后得知是另一个案件的当事人正在等待“接待式”开庭。于是法官就让书记员代替其主持审判，他则去对另一案件的进行“接待式”开庭。法官走后，书记员主持了半个小时的法庭审判过程，案件审理完毕后，书记员将庭审记录交与合议庭的三名成员，合议庭成员在阅读了庭审记录的基础上对该案作出了最终判决。在这个例子中，尽管整个审判的过程合法，但是结果仍然不具有正当性。

　　总之，结果的正当性以程序的正当性为前提。如果程序不正当，即使案件的结果正确而且完全符合实体法的规定，其结果也不具有正当性。刑讯逼供的结果可能是正确的，但是其绝对不可能是正当的。合议庭组成违法的审判，案件的结果可能符合实体法，但也绝对不可能是正当的。刑讯逼供不仅仅可能会导致结果的错误，而且其否定了结果的正当性；合议庭组成严重违法，未必会导致结果错误，但是却否定了结果的正当性。中国人习惯于站在对与错的角度对行为进行判断，这是我们的局限。其实，对于行为的判断我们应当树立是否合乎正当性的理念。

　　七、诉权与实体权利

　　研究诉讼法的人会发现这样一种现象：在诉讼过程中，有大量的权利，权利的外延非常广阔，权利的种类也非常丰富。从宏观的角度来说，这些纷繁复杂的权利可以区分为两类：诉权与实体权利。例如，在侦查阶段，侦查人员滥用侦查权，任意采取搜查、扣押，所侵犯的是公民的财产权；任意拘留、逮捕行为侵犯的是公民的自由权；任意窃听行为侵犯的则是公民的隐私权。无论是财产权、自由权还是隐私权都是实体权利。又如，在侦查阶段律师要求会见的权利、律师会见权遭到侵犯后诉诸法院的权利、当事人申请法院传唤证人出庭的权利以及庭审过程中要求法官审查刑讯逼供的权利等则都是诉权。

　　实体权利是指诸如生命、自由、财产、隐私等方面的权利。实体权利一旦被侵犯就要靠诉权来维护。因此，诉权是实体权利赖以实现的中介与桥梁。因此，在宪法中，诉权又被称为第一人权。事实上，没有诉权的保障，实体权利只能是一纸空文。在刑事诉讼过程中，只有通过建立诉权机制，才能使得国家权力受到约束。

　　诉权是诉诸司法裁判的权利。诉权的种类千差万别，主要的诉权包括以下几种：起诉权（包括广义上提出诉讼请求的权利）、抗辩权、诉讼选择权、申请救济权。起诉权，简单地说就是提出诉讼请求要求法院给予裁判的权利。民事诉讼中，原告的起诉行为行使的就是起诉权，在刑事诉讼中，检察院提出控诉也是在行使起诉权；被告人申请法官回避提出的则是程序上的请求权，同样被告人要求法院确认刑讯逼供、排除非法证据也是在行使诉讼请求的权利。简单地说，抗辩权就是对积极请求的反驳。面对公诉进行辩护是在行使抗辩权，面对被告人的辩护进行反驳也是在行使抗辩权。也就是说，在诉讼中无论是控方还是辩方都享有抗辩权。诉讼选择权是指在诉讼过程中，诉讼各方有权选择诉讼程序及其他程序事项的权利。在我国法律赋予了当事人选择简易程序与普通程序的权利。在诉讼过程中，当事人对诉讼程序的选择就是在行使诉讼选择权。同样，在法律赋予当事人享有法律援助权的情况下，当事人放弃法律援助申请，也是在行使诉讼选择权。申请救济权是指对于不利于己的决定请求另一机关给予重新审查的权利。

　　尽管诉权的种类繁多，但其始终在围绕着裁判权发生作用。因此，诉权有以下三个基本特征：一是诉权是一种申请的资格或机会，诉权不等于胜诉权。例如，一个人受到逮捕，要求法院审查逮捕的合法性，法院受理了该请求，这是诉权的行使，至于法院是否会作出有利于申请方的裁决则取决于证据、法律的规定以及诉讼过程对结果的影响。换句话说就是：权利的提起不等于权利的实现。权利本身与权利的实现是两个概念。二是诉权的实现分两个阶段：第一步是诉讼请求被裁判者受理，或者说诉讼请求成为裁判的对象。第二步是通过裁判过程，诉权表达的意愿最终得以实现，由此诉权变成了胜诉权。例如，要求审查刑讯逼供的诉权要想完全实现，其首先要向法院提出审查申请以争取获得法官的受理，一旦法官受理了审查申请，接下来就要通过证据证明刑讯逼供的存在。三是通常情况下诉权是用来救济实体权利的，当诉权本身遭受侵犯时需要新的诉权来救济。例如，申请会见犯罪嫌疑人的权利（即诉权中的诉讼请求权）遭受侵犯，律师可以诉诸法院，要求法院审查拒绝行为的合法性。这样一来，律师要求会见的诉权便可以通过另一个诉权得以实现。再如要求排除非法证据（诉权中的抗辩权）的请求遭到侵犯，可以通过上诉向上级法院申请救济。

　　八、权利与救济

　　概括来讲，权利（rights）主要分为两类：公民权利、政治权利与社会、经济、文化权利。联合国针对这两类权利分别制定了联合国《公民权利和政治权利国际公约》与联合国《经济、社会、文化权利国际公约》。中世纪以降至启蒙时代，人类关注的最重要的权利是不受政府任意侵犯的权利。所以在英语中，权利一词后面总是跟着against这个词（rights against 或privilege against），而且against的宾语一般都是“政府”。一般来讲，公民权利与政治权利的实现靠的是政府的不作为。例如，只要政府不干预个人的人身自由、游行示威、言论出版自由，那么这些权利便能够实现。与此不同，社会、经济、文化权利是指一个人要求的获得人的生存、发展、生活得更加幸福、身心获健康获得充分保障的权利，例如，劳动权、休息权、受教育权等，这些权利的实现有赖于政府的积极作为。

　　任何权利作为一种资格很难自动实现，而且经常面临着被侵犯的危险。正如要研究自由就要关注不自由的状况、要研究正义就要以非正义为切入点一样，要研究权利就必须研究侵权。刑事诉讼所涉及的权利主要是公民权利，因此，刑事诉讼法对于权利的研究应当关注对公民的侵权（tort）研究。研究侵权最重要的是关注侵权之源。被告人的侵犯之源是国家，被害人的侵权之源则是被告人。刑事诉讼中一个永恒的难题是：保护被害人还是被告人的权利。研究刑事诉讼的人，经常面临一种指责：只关注被告人的保护，而不关注被害人的保护。其实这种指责乃是源于对于刑事诉讼的不理解。从本质上讲，对被告人的追诉是国家对一个孤立的个人发动的战争。在这场战争中，国家动用自己的全部资源、利用全体纳税人的钱来对一个公民采取追诉行为，相对于强大的国家机关，被告人则处于极其弱小的地位，因此，刑事诉讼的核心问题是关注被告人的保护问题。犯罪行为的被害人其侵权之源是被告人，对其权利的保护则是刑法、民法等实体法关注的问题。

　　在日常生活中，一提到救济，人们想到的是物质帮助。在法律话语中，救济（remedy）是指对侵权行为的纠正与补救。在英美法系国家，救济制度非常发达。英美学者对救济制度的研究范围也相当的广泛。在英美学者看来，救济不仅包括对民事侵权的救济，还包括对刑事侵权、行政侵权甚至是宪法性侵犯的救济。

　　一般来讲，救济主要有两类：私力救济与公力救济。私力救济主要靠私人的力量使侵权行为得到纠正与补救。私力救济包括：靠个人力量进行的交涉甚至暴力（例如通过绑架索要工资）以及利用民间非正式的谈判对侵权行为进行的纠正与补救。私力救济具有容易划向犯罪、成本高、代价高昂、因人而异以及权利实现不平等一系列的缺陷。因此，私力救济对于侵权行为的救济功能是有限的。

　　而公力救济是指将侵权的问题提交给权威的国家机关，请求其对侵权行为进行纠正与补救。公力救济主要包括三种：行政救济、非正式的公力救济与司法救济。行政救济是向侵权的机关本身以及其上一级机关请求救济。救济方式有申请复议与申请复核两种。例如公安机关侵犯律师的会见权，可以要求侵权的公安机关本身进行复议，也可以向其上一级公安机关申请复核。由于行政救济依靠侵权者本身及其上级机关对违法行为进行纠正，源于上下级机关的利益关系（即“官官相护”），行政救济的效果一般不太理想。非正式的公力救济是宪法规定的申诉、上访、信访等救济。我国《宪法》第41条第1款规定：“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，个人有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”但是，在司法实践中，进行申诉、上访、信访等非正式救济往往容易受到打压甚至迫害，而且非正式的救济也很难获得听证的机会，因此具有很大的局限性。例如，在我国，在刑事司法领域，被害人已经成为上访的主力军，但是实践表明效果并不理想。司法救济是指一个人的权利遭受侵犯后而诉诸法院裁判的权利。司法救济包括程序救济与实体救济两种。程序救济是指一个人的权利遭到侵犯后诉诸法院要求其受理并获得听证机会的救济。例如，《德国基本法》规定，公民权利受到侵犯后，有权诉诸于一个中立的司法机关，并请求其予以公开、公正的审判的权利，即诉权条款。实体救济是指要求受理机关在受理请求后做出实体判决的救济。实体救济包括制裁侵权者与抚慰受害者两种。需要说明的是，并不是所有的实体救济都包括制裁侵权者与抚慰受害者。有些实体救济侧重于前者，有些实体救济侧重于后者，当然有些实体救济既包括制裁侵权者又包括抚慰受害者。其中，制裁侵权者包括追究侵权者个人的责任与宣告无效两种方式。追究侵权者的个人责任则包括追究侵权者个人的刑事、民事、行政、纪律责任等。制裁侵权者的另一个方式是宣告无效。抚慰受害者则包括民事赔偿、刑事附带民事诉讼等。

　　没有救济就没有权利，一项没有救济的权利根本不是法律意义上的权利，其最多是一种资格。权利与救济贯穿于刑事诉讼的全过程。在程序法中，救济具有特殊性：所有当事人的权利，如果没有救济机制就没有任何意义。当前中国刑事司法的最大问题就在于立法没有建立有效的救济机制。例如，虽然新的《律师法》规定了律师享有会见权（第33条）、阅卷权（第34条）、调查取证权（第35条），但是一旦这些权利遭到侵犯却没有任何救济途径。在当今权利的外延越来越宽、权利的列举越来越多的时代，可以毫不夸张地说，我国宪法第二章规定的公民的基本权利的种类与数量，可以与任何国家宪法赋予公民的基本权利相媲美，但是在司法实践中我国公民基本权利的实现情况却差强人意。原因在哪里呢？我国尚未建立一套有效的权利救济体制。宪法权利尚且无法获得有效的救济，刑事诉讼中的权利得不到救济就更不足为奇了。

　　九、宣告无效的制裁方式

　　一个人违反了实体法可能要遭受刑事、民事、行政、纪律惩戒。例如违反刑法要遭受定罪与判刑的制裁，违反民法可能要承担侵权与违约责任，违反行政法要遭受行政处罚，违反团体、机关等的内部纪律规定，可能要遭受纪律惩戒。可见，违反实体法的制裁方式主要是责任自负。责任自负有三个特点：追究违法者个人的责任、让违法者利益受损（自由、财产、名誉、信用等）、制裁的对象是人。一句话，实体法的制裁方式是宣告行为违法并制裁行为人。

　　一个人违反程序法的规定如果达到一定的严重的程度，可能要受实体法上的制裁。例如，刑讯逼供、超期羁押等造成严重后果可能遭受刑讯逼供罪、非法拘禁等的处罚。但是绝大多数程序违法行为都无法达到实体制裁的程度，因此，对于绝大多数的纯粹的程序违法，无法依靠责任自负的实体制裁方式加以制裁。对于纯粹的程序违法行为，有一种特定的制裁方式——宣告无效。简单地讲，宣告无效就是对程序违法行为，宣告其不具有法律上的效果，从而不产生法律后果。具体来说，宣告无效包括三个要素：一是宣告行为违法。例如，在刑事诉讼中，对侦查、起诉、审判行为作出违法之宣告；在行政诉讼中，如果原告胜诉，法院就对行政行为作违法之宣告。二是行为无效。所谓无效就是回到违法行为发生前的状态。例如，违反公开审判的，审判行为则无效，诉讼回到公开审判以前的状态。三是结果无效。结果无效则是指由违反法律规定获得的结果无效。例如通过刑讯逼供获得的口供被排除，不能作为定罪的根据。

　　总之，宣告无效的制裁方式不是制裁行为人，而是剥夺违法者违法所得的利益。宣告无效的基本逻辑是：剥夺违法者所得的利益（利益包括本人的利益与整个单位的利益），可以斩断违法的动机。例如刑讯逼供的动机在于获得口供，如果对于通过刑讯逼供获得的口供予以排除，那么刑讯逼供的动机也就被斩断了。违反公开审判的动机在于快速审判、快速定罪，如果将违反公开审判的判决予以撤销，那么违反公开审判的动机也就不复存在了。

　　十、反程序法的思维方式

　　在前面的讨论中，我们分析了程序法的几种思维方式。这些原理性的思维方式究竟有怎样的功用？大家可以看看经济学著作。美国哈佛大学的曼昆教授出版过一本《经济学原理》，他在第一章中提出了经济学的十大原理。我们不禁要问，这十个原理在美国经济生活中都实现了吗？美国的政府、企业或家庭所作的经济决策都符合这十大原理吗？显然不是。一种富有生命力的理念或思维方式，是源于社会生活的经验教训，实践不可能对理论亦步亦趋，因为影响实践的因素是多方面的。但是实践不遵守理论，就要承受一定的代价。下面，我们以彭宇案以及杜培武案为例，来分析违反程序法思维方式的代价。

　　彭宇案向我们提供了一个放弃程序法的思维方式会导致严重恶果的例证：在该案中，双方当事人（彭宇和被害人老太太）对案件经过有着两种截然相反的表述。那么法官如何判断两种说法的真伪呢？法官在判决中认为：根据社会经验，如果没有撞人，就不会把受害者送到医院，支付医疗费，而本案中，彭宇却把老太太送到了医院，如果不是因为撞了人，他所做的这一切都是不可思议的。基于此，法院判决老太太承担60%的责任，彭宇承担40%的责任。判决出来后舆论一片哗然。为什么受到质疑？原因很简单，这一判决混淆了法律事实和经验事实。按照程序法的思维方式，没有达到证明标准只能判决被告不承担责任，即程序法的思维方式要求法官得出非有即无的判决，而像六四分成这样划分责任的方式只有在调解中才能存在。

　　杜培武案件同样存在反程序法的思维方式。从社会经验的角度来说，杜培武确实具有杀人的嫌疑。从犯罪现场的足迹、他身上的泥土与犯罪现场的泥土比对、警犬嗅觉实验，证明杜培武到过犯罪现场，而且杜培武本人既有犯罪动机又有作案时间。同时，也有很多证据证明杜培武有可能是无辜的。比如后来杜培武在法庭上翻供，表明自己受到了刑讯逼供，向法庭展示了伤疤和带血的白衬衫。他在法庭上还揭露侦查人员带其指认犯罪现场违反法定程序，是侦查人员强行要求他承认犯罪现场的。警方始终没有找到作案枪支。没有了口供，实际上证据锁链就中断了。经验事实是，没有足够的事实证明其犯罪，但现有证据又证明其有很大的犯罪嫌疑。在这种情况下，云南高院做出了留有余地的判决，故意杀人成立但判处死缓。这种“留有余地”的裁判方式，其实质就是让法律事实迁就于经验事实，法院拒绝从更高的法律事实的角度来对经验事实做出选择。很显然，随着冤假错案的相继披露，这种裁判方式最终会使得法院乃至整个司法制度的公信力受到严重影响。

　　所以，一旦混淆了法律事实和经验事实的界限，裁判者就可能面临各种意想不到的风险和消极后果。或许，在诸如此类的反程序法的思维方式较为盛行的时代，我们所能得到的主要教训是：违背了原理，也就等于违背了诉讼的规律，司法官员必将为此付出代价。

　　对中国人来说，程序法的思维方式是一种 “舶来品”，它是伴随着法律移植运动而被引入我国的。程序法的思维方式虽是“舶来品”，但是伴随着中国的司法改革运动、人权意识的觉醒等，它却找到了一片适合自己生存的土壤，有了自己存在的基础和空间，并获得了司法人员一定程度的认可。然而，法律理念、制度就如同植物的种子一样，必须有适宜的温度、水分与土壤才能存活和生长。然而，十分不幸的是，在我国的司法实践中，却存在一套与程序法的思维方式截然不同的反程序的思维方式。这种反程序的思维方式存在于我们的刑事政策之中，如“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策就是与被告人供述的自愿性直接矛盾的；这种思维方式存在于我们的司法实践，如“留有余地”的裁判方式本身就意味着法官拒绝对事实作出法律裁断；这种思维方式存在于一种普遍的价值观念之中，如强调法官为发现真相可以任意调查证据，等等。这种反程序的思维方式可以概括为以下四句话：强调事实真相，强调经验事实；把犯罪嫌疑人和被告人视为罪犯，实行“有罪推定”；强调结果重于过程；把程序看做是实现实体真实的工具。

　　那么，为什么在我们社会生活的各个领域都存在这种反程序的思维方式呢？这里做一个简单的分析。

　　第一，由于中国经济长期以小农经济为主导，人们被束缚于土地之上，从而形成了不流动的以土地为核心的熟人社会。熟人社会，以血缘、地缘为纽带，长老的调解是小群体中最主要的解决纠纷方式。而程序主要是为争执的陌生人双方制定的，是裁判获得最大认同与公信的必要条件。通过对审判和调解进行对比可以发现，审判所信奉的是程序法的思维方式，而调解的做法及其所秉持的理念，某种意义上正是反程序的思维方式。比如审判强调在双方间不偏不倚保持中立，不单方接触；而调解恰恰强调调解者德高望重，或要和双方关系都熟、都好。审判要求直接言词，双方都在场；而调解则可以是背靠背，各个击破，单独说服。审判强调“为权利而斗争”，而调解在却倡导妥协（从本质上讲，妥协就是可以放弃权利、放弃原则、放弃公正。）。

　　第二，司法文化传统的影响。《论衡》记载了有关皋陶用獬豸治狱的传说：皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。无论是早期的皋陶治狱还是后来的狄仁杰、包公断案都向我们传达了这样一个信息：古代的断案楷模与其说是裁判者不如说是“神探”。这种“法官神探式”的司法文化强调真相重于一切，为查明真相不择一切手段。虽然我们已经经历了多年的法治理念的洗礼，但是这种司法文化在我国司法实践中还是相当的根深蒂固。

　　第三，马锡五审判方式的影响。单单将反程序思维方式归结于传统司法文化的影响是不全面的。其实，我国司法实践中，反程序的思维方式与延安时代以来形成的马锡五审判方式也有很大的关联。马锡五审判方式最大的特点在于：强调送法下乡，在田间地头开庭，重视调解，重视调查和发现真相。从本质上讲，马锡五审判方式颠覆了几千年来“坐堂问案”的审判方式，并迎合了公众最朴素的正义要求。不可否认，这种方式在一定程度上适应了底层民众的法律诉求，符合政治需要，在既定历史条件下是有一定积极意义的，但是这种方式是反程序的，因此，它对我们塑造程序法的思维方式有一定的阻碍作用。

　　第四，反程序的思维方式还和政治文化有密切关系。政治民主与现代司法程序的建立息息相关。很多人提出为什么中国不实行陪审团制度呢?陪审团的好处是周知的，它赋予了普通民众参与司法的权利，可以防止司法擅断，也有利于实现真正的司法独立，是司法民主的重要标志，等等。但历史经验告诉我们，每次陪审团制度的勃兴都是伴随政治上的巨变而来的。法国大革命开启了欧洲第一次引进陪审团运动。第二次世界大战后，一些法西斯国家向民主国家过渡，引起了陪审团制度的第二次勃兴。东欧剧变、苏联解体引起了第三次勃兴。没有政治民主不可能有陪审团制度，也很难建立真正的正当程序。正当程序简单说就是诉权约束裁判权。裁判权同行政权一样也是公权力，诉权就是司法中的民主，没有发达的民主就没有足以制约裁判权的诉权，司法腐败等司法问题的根本解决也就无从谈起。