证据法的九大原理

　　在法庭上，凡有证据证明的事实，即应视为存在；凡是没有证据支持的事实，则一律视为不存在的。

　　证明责任的规则体系犹如一幅精美的图画，这里有高山、河流、树木、花鸟等，但作为这一图画之底色的，永远是“谁主张，谁举证”这一规则，其他规则大都是它的例外。

　　法官的使命是裁断，而不是发现。

　　法律出版社曾经出版过一本书——《刑事诉讼：控辩审三人谈》，对话者分别是时任最高人民法院刑庭庭长的张军、时任最高人民检察院公诉厅厅长的姜伟以及著名辩护律师田文昌。在这本书中，田文昌律师表述了一个观点：刑讯逼供是一个证据能力的问题，律师只是通过申请法庭确认刑讯逼供行为的存在要求法庭排除非法证据。姜伟则认为，法庭不应审理刑讯逼供问题，而应该由专门机关通过专门的程序对其立案侦查，在他看来，刑讯逼供并不是一个简单的程序和证据问题，而是一个刑事犯罪。而张军的观点颇能代表中国法官的普遍态度，他认为，法庭审判的对象是被告人的刑事责任，刑讯逼供问题不属于本案的审理对象。可以看出，就连中国最高法院的法官和最高检察院的检察官与辩护律师都提出了截然相反的观点，我们就不难理解，为什么刑讯逼供的证明这样一个简单的程序问题，总是无法在法庭上得到认真的审查和对待。

　　对于这一问题，我们还可以举出更多的例子。

　　比如在湖北佘祥林案件中，该案被告人一审被判死刑，上诉后，湖北高院连续两次以“事实不清，证据不足”为由发回重审。其中一个重要的疑点是：该案辨认程序严重违反法律要求。在对那具高度腐烂的女尸进行身份鉴别时，侦查人员并没有经过科学的DNA检验，而在辨认程序中，警方也只是让“被害人”的家人进行辨认，却没有让佘祥林本人及其父母进行辨认。正是如此简单和草率的辨认程序最终导致警方误认为该女尸就是失踪多日的被害人，并最终酿成了冤案。由于女尸身份这一疑点的存在，辩护律师要求按照疑罪从无的原则，宣告被告无罪。而公检法机关则认为，一起产生了巨大社会影响的命案，轻易放掉被告人极为容易引发被害人上访等负面影响，给公检法工作造成被动。所以，对于这类没有达到定罪标准，但被告又有重大犯罪嫌疑的案件，往往都以定罪并在量刑上从轻处罚的方式加以解决，该案最终就是按照这种“留有余地”的思维方式判处被告人佘祥林15年有期徒刑。

　　以上所举的几个例子体现了律师和公检法之间观点的截然对立。观点对立的背后隐藏着的是思维方式的重大分野和冲突。我们不禁要问：这两种思维方式为什么会发生？为什么一种更为强调政治效果和社会效果的思维方式竟然占据了上风，而法律人的思维方式竟然曲高和寡了呢？这些问题值得我们每个人认真加以思考。控诉、裁判和辩护三方尽管都在按照同样的法律从事和参与司法活动，却没有一套共同的话语系统。上述案例说明，与其说问题的根源在于中国证据法不发达，倒不如说是我们还没有建立起一套共同的证据法的思维方式。正因为如此，我们下面来讨论证据法的九大思维方式。这些思维方式相当于证据法学的基本原理，它们超越了国家和法系，具有一定的普适性，它们也贯穿于证据法的每个问题之中，构成了我们思维的底线。要想进行证据法学思维，就要把这些基本的理念作为思维的工具；而一旦如果偏离了这些理念，我们就无法从法律人的角度进行基本的法律思维。

　　一、证据裁判主义

　　罗马法时代曾有这样一句格言：“在法庭上，凡有证据证明的事实，即应视为存在；凡是没有证据支持的事实，则一律视为不存在。”这句格言所反映的思维方式可能和人们日常的正义观念有一定的距离。我们一般认为，杀人偿命、欠债还钱是天经地义的事情，但在司法实践中，至少有一部分案件的事实没有足够的证据加以证明，导致被告人究竟有没有杀人、当事人之间是否存在债权债务关系处于存疑的状态。因此，必须有一套证据法的思维方式指导法官裁判这类疑难案件。

　　我国三大诉讼法有着一项共同的原理——“以事实为根据，以法律为准绳”。公允地说，作为在“文化大革命”之后拨乱反正的结果，这一原则强调裁判应当以事实为基础，在一定程度上避免了以猜疑、推测甚至是政治需要作为定案的根据，有利于防止冤假错案，因此，具有一定的进步意义。但现在看来，这一原则已经逐渐开始面临理论上的挑战。我们需要反思两个问题：第一，裁判应当“以事实为根据”，但“事实”从何而来？难道会有一种孤立存在的事实，只要我们发挥主观能动性就可以发现并加以认定吗？情况恰恰相反，很多事实都是无法认定的，或者会认定错误。佘祥林和杜培武这两个案件就充分表明，原审法院生效判决认定的事实是错误的。如果连事实都认定错误了，裁判还有可能是正确的吗？结论当然是否定的。第二，如果裁判不应以事实为基础，司法机关又该依靠什么作为裁判的根据呢？在远古时期，由于国家不发达，政府的力量并不强大，因而采取弹劾式的诉讼形态，证据制度则实行神明裁判。大多数国家都经历过神明裁判的历史时期。比如决斗制度在长达两三个世纪的时间里一直都是欧洲解决疑难案件的一种证明方式，其理论依据非常简单：上帝会帮助有理的一方战胜无理的一方。以今天的眼光来看，仅仅根据一个人手拿烧红的烙铁而没被烫伤就判其胜诉，显然没有任何科学依据，是非理性的，两者之间没有任何因果关系。同样地，一个人在决斗中把对方打败了，也丝毫不能说明他的诉讼请求应当得到支持。到了14世纪，这种神明裁判逐渐被纠问制下的法定证据制度所取代。法定证据制度的核心是奉口供为证据之王。一个案件即使证据再充分，没有口供也不能定案。但人们后来才发现，口供并不比其他证据更加可靠，其真实性受外界影响过大，口供决狱制度是人类在认识证据问题上走过的一段弯路。所以，究竟是靠上帝的神明启示认定事实，还是依靠口供这种证据之王来认定事实，人类经过了长期的摸索才逐渐走到了今天。

　　那么，今天我们又是如何处理疑罪问题的呢？一个疑难案件，如果现有的证据能够证明被告人可能实施了犯罪，但又没有达到法定的证明标准，法官究竟应该如何认定案件事实，又该如何进行裁决呢？很多从事司法工作多年的法官和检察官，往往在面对一个证据不足的案件时，会根据经验而非证据认定案情。有一次，我以专家身份参与了某高院对一个案件的讨论。这是一起发生在当地国税局食堂的投毒案。警方认定食堂承包人田某是作案凶手，依据有以下四个：一是田某有作案的动机。田某是食堂里唯一的正式职工。他因为竞争办公室主任一职而与单位负责人发生过激烈冲突，并扬言要给食堂制造麻烦。二是警方在田某的办公室里搜出了灭鼠药，和食堂投毒的化学成分完全一致。三是田某购买过多达2000克的灭鼠药，而现在还剩下不到1000克。田某对另外1000克的用途不能作出合理的解释和说明。四是该食堂有两个窗口，其中供本单位职工就餐的那个窗口没有发生任何中毒现象，而另一个面向武警和税务学校实习学生的窗口却发生了集体中毒。警方推测，这是由于田某在该食堂工作了二十多年，与本单位职工已经建立了一定的感情，因此没有对同事投毒。然而，法院也发现这个案件在认定事实方面存在一系列难以解释的疑点。据田某本人交代，他是将灭鼠药和滑石粉按照一定比例掺到米饭中实施投毒行为的，但是警方按照田某交代的方式进行了侦查实验，连狗闻了以后都不吃，而把毒药撤掉后，只用滑石粉掺入米饭，结果让有关人员去尝，吃了一口就吐了出来。很明显，按照被告人交代的作案手段，是不可能发生如此大面积的中毒现象而不被发觉的。于是，一个难题就出现了：本案有相当数量的证据指向田某构成投毒罪，但侦查实验的结果却显示事实有重大疑点。本案应该如何裁判？在当地高院讨论这起案件的时候，一审法院的审判长，一个有过20年职业经历的老法官就直接断言说：“各位学者不要纠缠表面上的证据问题，要透过形式看实质，如果这个案件不是田某干的，我愿意辞掉法官工作，我敢肯定这个案子百分之百是他干的。”尽管法官说得斩钉截铁，但法律人的思维方式告诉我们，判决绝对不能靠合理的猜测和简单的推论得出结论，而要看证据的体系。在很多疑难案件中，法官有时会以情理推断代替证据证明，以合理的猜测作为推理的基础和认定事实的依据，违背了证据裁判主义这一基本的证据法学的思维方式。该案最终还是以证据不足作出了无罪判决。2000年前后，该高院有20多个案件都因证据不足而宣告无罪，在全国产生了巨大的震动。我想通过这个案件告诉各位的是，认定案件事实应当以证据而不是猜测和情理为依据。

　　下面简单概括一下证据裁判主义的构成要素和主要内容：

　　第一，认定案件事实应以证据为基础。换句话说，一般情况下，证据的存在是支持一个事实成立的基础，没有证据就没有事实的成立。证据包含的信息结合起来才形成了案件事实的整体。对证据所包含的信息进行逻辑推理形成的事实便是案件事实，这是证据裁判主义的核心要素。

　　第二，证据裁判主义反对一切非理性的、没有证据支持的事实认定方式。比如古代的神明裁判，这种神明的启示与客观事实之间没有必然的因果关系，因而为证据裁判主义所不容。再如口供决狱制度，由于对口供的证据价值进行了不合理地夸大，因此，也为证据裁判主义所不容。在《圣女贞德》这部好莱坞影片里，我们会发现，有大量的证据证明贞德违背了当时罗马天主教的教义，但是，法庭却不厌其烦地审讯贞德，让她认罪。因为按照当时的法律，被告人认罪与否的处理结果是截然不同的，可见口供在诉讼中的作用十分重要。宗教裁判法庭审判物理学家伽利略的过程也是个很好的例证，由于伽利略供认了全部“罪行”，最后才得以被法庭从轻判处无期徒刑，而免予一死。

　　第三，与民事诉讼不同的是，刑事诉讼不应以当事人的自认和合意作为推理的基础。在民事诉讼中，只要当事人自认或者双方达成合意，就可以直接认定案件事实，而刑事诉讼则不同。因为刑事诉讼秉承的是国家追诉主义，这就决定了追究犯罪和认定事实，不以被告人和被害人的意志为转移，而要以客观证据为基础。被告人和被害人就案件事实达成的任何协商和合意，一般说来都不影响案件的事实认定。当然，刑事和解是个例外。但是，按照严格的证据裁判主义的原理，被告人的供述，被害人的谅解，本身是不能成为推理基础的。

　　那么，我们为什么要选择并坚持证据裁判主义的思维方式呢？

　　第一，证据裁判主义的思维方式具有科学的基础。尽管证据裁判主义远非完美，它无法使每个案件都实现正义，但不能否认的是，在大多数场合，证据裁判主义都能够最大限度地维护人类理性，最大限度地防止裁判错误。道理很简单，一个人坚信某一事实存在，与一个事实有充分的证据被证明存在是完全不同的两个概念。换句话说，证据裁判主义使得案件事实的认定过程具有了可验证性。正如化学、物理实验的结论一样，之所以能够形成定律，就因为任何人用同样的材料、同样的方法都能够完整地复原整个验证的过程。为何现代诉讼制度强调判决书应当说理，就是要让任何理性人根据裁判依据的证据都能得出同样的结论，只有这样才能让人心服口服。正是这种基于证据的可验证性和可重复性，实现了案件事实认定过程最大限度的科学性。

　　第二，证据裁判主义可以最大限度地消除疑惑和不满，减少公众和当事人对裁判公信力的质疑和挑战。而除此之外的任何方式都难以平息某一方对裁判结果的不满和不信任。比如神明裁判，其结果具有很大的偶然性，这次用火审没有受伤，可下次就不一定了。用口供决狱也是一样，有的人忍受不了身体的折磨作出了有罪供述，可有的人却抵制住了压力没有作出口供，因而逃脱了法律制裁，也具有很大的偶然性。如果允许用猜测和推论定案，每个法官都会得出不同的结论。所以，不以证据为定案根据，就有很大的或然性和偶然性，不具有让人心服口服的公信力。所以，我们认为，证据法要解决的核心问题就是将被告人有罪的问题加以证明，使人心服口服。其是否有罪这一结论并不是最重要的，最重要的是这一结论是否能够得到反复的验证。

　　证据裁判主义可以说是现代证据法最为根本的思维方式，这一思维方式在以下几个场合可能会对我们的推理有所帮助：

　　第一，应当根据证据裁判主义的要求处理疑难案件。疑难案件往往意味着没有足够的证据证明事实的成立，因此应推定该事实不存在。在南京彭宇案件中，老太太究竟是被别人撞的，还是被彭宇撞的，原、被告双方各执一词，没有第三人的证明，法官只能严格遵守证据裁判主义，判断本案能否达到了法定的证明标准，如果达不到，彭宇就应承担民事责任，否则就不应该承担责任。可是本案法官却认为，如果不是彭宇撞的，他就不可能把老太太送到医院，也不可能垫付医药费，并以这一所谓的生活常识作为判决的基础。判决一出，舆论哗然。这一案件甚至被媒体评为2007年“十大奇案”之首。由此可见，如果法官违背了证据裁判主义这一基本的思维方式，就必然得出荒唐的结论。

　　第二，证据裁判主义区分了客观事实和法律事实。客观事实，即一个事实究竟客观上是否真的存在，它仅具有哲学上的意义，而在认识论上却没有实质的意义和价值。法律真实所关注的是一个事实在法律上是否成立，强调的是按照法律程序，按照一定的条件、方式，在证据基础上最后形成的事实。我们应该承认，在司法领域，人类认识能力是有局限的，所以，一部分客观事实，没有办法转化成法律事实，正如有一部分客观的犯罪行为，最终不一定被法律追究一样。客观事实要转化为法律事实必须具备一定的条件。

　　第三，证据裁判主义也区分了刑事诉讼和民事诉讼中事实认定的方式。民事诉讼奉行当事人的处分主义，不太强调客观真实，所以在证据裁判主义上存在例外，双方当事人一旦自认和和解，客观事实就不再重要了。相反，刑事诉讼秉承的是国家追诉主义，被告人和被害人作为当事人双方，可以表达自己的诉讼请求，但是无权决定案件事实的认定，最多只是案件事实认定的两个来源。被害人即使谅解被告人也不能阻止国家对其进行追究和审判，因此客观真实非常重要，即使被告人认罪，仍然需要加以证明。当然，刑事和解是个例外。

　　二、证据的法庭准入资格

　　证据法要解决的核心问题是什么？不论是英美法，还是大陆法，其证据规则大多是为法庭设置了证据的准入资格。对于法庭而言，一个证据被提交之后，要转化为认定事实的基础，同样需要具备两个条件：

　　第一，内在条件，即可靠性、真实性和相关性。一份物证本身必须是可靠的、真实的、客观存在的，而不能是伪造的；一份口供必须证明的是真实情况，而不能表明虚假的信息。证据还必须具备相关性，能够证明案件事实存在或不存在，否则这种证据就没有任何意义。一个证据的可靠性、真实性和相关性就是证据的内在条件，又称为实体条件。但是，一份证据具有了可靠性、真实性和相关性，就一定可以作为证据使用吗？当然不行，它必须同时具备外在条件，又称为程序条件。

　　第二，外部条件。如果一份口供是通过刑讯逼供得来的，就不能作为证据加以使用，而必须作为非法证据加以排除。再比如，证人所作的证言必须是本人亲自感知的事实，而转述别人陈述的传闻证据在某些国家是不得作为证据提交法庭的。

　　现在我们可以尝试着对刚才提出的问题作一解答了。证据法到底要解决什么核心问题呢？证据法一般来说并不解决证据的实体条件问题，举凡证据的真实性、可靠性和相关性一般都是由裁判者依据理性、经验和良心加以自由判断的，法律一般不作干涉。这在历史上曾经有过深刻的教训，法定证据制度限制了证据证明力的大小强弱，束缚了法官的自由裁量权，带来了一种非理性主义的思维方式。证据法规范的只是证据的形式要件和程序条件，换言之，就是证据转化为定案根据的资格问题。比如，通过刑讯逼供得到的口供不得作为证据使用，而必须将其排除于法庭之外，使用非法手段获取的证人证言和鉴定结论不能够转化为定案根据，不具有证据资格。再比如，一份没有见证人签名的勘验检查笔录，也不具有进入法庭的资格和条件。正是因为上述原因，世界各国的证据法普遍将证据资格问题作为规范的对象。

　　那么，证据法为什么要限制证据的准入资格而不对其实体内容加以规范呢？原因如下：

　　第一，证据法的主要目的是防止发生误判。有人认为，证据法是保证发现真相的法律，我个人不同意这种观点。证据法并不能帮助我们发现真相，有时反而会成为发现真相的阻碍。任何法律对发现真相都会产生程度不同的限制作用，要想更为有效的发现真相，最好完全摆脱法律的束缚。正如要想更为高效地打击犯罪，最好不要刑法一样，证据法也是对发现真相的限制。其实，我们只能说，证据法在一定程度上可以防止对事实的错误认定。正是由于刑讯逼供等非法手段获取的言词证据的虚假可能性更大，我们才设置了非法证据排除规则以防止误判的发生。

　　第二，保护弱者的价值理念。面对强大的国家，犯罪嫌疑人、被告人作为被追诉者，根本无法与国家平等对抗，处于天然的弱者地位。因此，需要在证据法中贯彻平等武装的理念，让国家追诉机构承担一系列的特殊义务和责任，而赋予被告人一定的特殊权利和保障，以和国家进行平等的对抗和理性的对话。

　　第三，维护公平的游戏规则。证据法可以让控辩双方在公平理性的氛围内进行诉讼活动，以维护公平的审判。正因为如此，证据法绝对不是一个保障发现真相的法律。我们应当区分两个概念：事实认定过程和司法证明活动。一个侦查人员收集证据并用其破获案件，这是事实认定活动，这一活动当然以发现真相为最高目的。但是司法证明活动却有所不同，证据法对诸如证明对象、证明责任、证明标准等证明要素的规范，显示出它对发现事实真相的过程乃至结果施加了多方面的限制。

　　三、证明力的自由判断

　　在人类裁判史上，曾经出现过神明裁判制度，即依靠上帝和神明的启示来认定案件事实、裁决疑难案件。中世纪时出现了纠问式诉讼，法官集侦查、起诉、审判等权力于一身，享有极大的裁量权，为了限制法官权力，法定证据制度应运而生。法定证据制度，又称形式证据制度，由立法者在法律中对证据的证明力，即真实性、可靠性和相关性问题，作出明确的规定，设定不同证据证明力的大小和强弱，其主要功能是约束和限制法官在认定事实上的自由裁量权。比如，按照中世纪的《卡罗琳娜法典》的规定，一个神职人员的证言相当于若干份普通证人的证言，因为在立法者看来，神职人员是上帝的仆人，代表上帝传播宗教信仰，因此其证言更为可靠。再比如，将口供奉为“证据之王”，不论案件证据是否充分，只要没有口供就不能定案；而只要有口供，即使其他证据不足也可以定案。在法定证据制度之下，不同的证据种类居然根据证人的身份、地位和证据的表现方式不同，而被划为三六九等，并以这种方式来约束法官的自由裁量权，其本质其实是用非理性的证据规则来约束法官非理性的诉讼行为。

　　随着时间的推移，法定证据制度逐渐成为历史，取而代之的是那种强调法官自由判断证明力的自由心证原则。但是，值得注意的是，近来这一制度在我国又出现了某种程度的复兴。比如，最高人民法院在有关司法解释中，就作出了这样的规定：在故意伤害案件中，与当事人有利害关系的证人证言，其证明力要小于没有利害关系人的证言。在大多数情况下，这一规则当然是正确的。但是，法律一旦将其上升为普遍的规则就有问题了。证人即使与当事人没有利害关系，也会由于记忆等方面的认识错误和不清晰，从而作出不尽准确的证言；而与当事人有利害关系的证人慑于法律的威力，也完全可能作出更为真实的证言。现在很多公检法机关都希望证据规则能像数学公式一样将证据的证明力规定得一清二楚，这种观念代表着法定证据制度在我国某种程度的复兴。再比如，某省高院在其证据规则里也作出了类似的规定：原始证据的证明力大于传来证据的证明力、直接证据的证明力大于间接证据的证明力。这些规定反映出，不论是地方法院还是最高法院，人们都迫切渴望得到证据规则的指引，但非常不幸的是，这些规则制定者们忘记了，证据规则的功能只能是为证据进入法庭设定准入资格。而对证据证明力的大小作出明确规定，尽管有时的确符合经验法则，但却未必适合上升为一般规则。正是出于这一原因，在法国大革命以后，随着司法制度的改革和人类理性能力的提高，人们开始逐渐抛弃法定证据制度而采纳了自由心证的原则。

　　所谓自由心证，是大陆法国家采纳的一种证据原则，意味着法律对证据证明力的大小强弱不作任何规定，而是交由裁判者根据经验、理性和良心自由加以自由判断。英美证据法并没有自由心证这一概念，但却接受了自由心证的核心理念，即法官对证据的真实性、可靠性和相关性可以自由加以判断。在英文中，该原则又被称为自由评价证明力原则。所以在美国，陪审团认定事实不需要说明理由，而只需要扪心自问：“根据已有的证据，是否能够确信其实施了犯罪？”

　　所谓“证据证明力的自由判断”，通常包括以下三层含义：

　　第一，一般情况下，法律不对证据的证明力作出明文规定，而是交给裁判者自由判断。裁判者无须熟悉法律，只要具有基本的社会生活阅历，有一定的逻辑推理能力，就可以充当事实的裁判者，因为证据的证明力不是法律问题，而是逻辑问题、经验问题和良心问题。

　　第二，裁判者在认定事实上的自由也受一定的限制。其实，自由心证就是司法独立的具体制度表现，因为司法独立最后的含义就是判断独立。但是，这种判断证据证明力的自由却不能违背经验法则、逻辑法则和良心法则。所谓经验法则，即要求裁判者应当根据常识和经验对证据证明力加以判断。一个人的经验只能靠年龄和阅历加以培养，所以在英美法国家，要想成为法官必须从事律师职业达到一定年限。所谓逻辑法则，则要求裁判者必须具有一定的理性思维能力和逻辑推理能力，并据此对证据证明力进行判断。而这需要通过教育加以培养。在香港回归之前，陪审员曾经被要求必须会说英语，否则不能充当这一角色，这一条件把很多人都排除在外。这一规定或许不尽合理，但是从保证裁判者具有一定理性能力的角度而言，又确实有一定的道理。毕竟一个人的理性能力与其教育水平是大致呈正比关系的。所谓良心法则，则要求裁判者应当具有一定的正义感和追求公平的气质并据此对证据证明力加以判断和取舍。一个富有经验的人可能因生活而变得狡猾，一个受教育程度很高的人也可能心术不正。所以，经验、理性最终都要靠良心来加以调整。一般情况下，判断一个证据的证明力是不需要良知系统的，但也不尽然。比如，如果一个案件只有一个证据证明被告有罪，应该如何处理？根据经验法则，既然被告人本人多次供述自己实施了犯罪行为，而且前后供述高度吻合，也没有威胁、引诱、欺骗等情况，应该是可以定罪的；而根据理性法则，被告人的供述合乎情理，能够自圆其说，应该也可以定罪。但究竟是否定罪，最终的决断只有依靠良知系统了。孤立的证据无法证明自身是真实的、可靠的。尽管在民事诉讼中孤证或许能够定案，但在刑事诉讼里绝对不被允许。因为良心法则要求我们在对被告人定罪处刑时，必须达到最高的证据标准。再比如，在认定证据证明力时，有疑问时要作有利于被告的解释，这也是良知系统指导证据评价的体现。在云南杜培武案件中，警方想用被告人裤腿上的泥土与犯罪现场昌河牌客车上的泥土进行比对，以证明杜培武开过这辆载有尸体的车从第一现场来到第二现场，但非常遗憾的是，警方无法证明客车上泥土来源的真实性。而一个说不清楚来源的物证，即使经过化学鉴定证明和被告人裤腿上的泥土化学成分是同一的，也不能作为定罪的根据，因为有疑问时应作有利于被告人的解释。在一起盗窃案件中，警方在现场找到了一枚犯罪嫌疑人的指纹，根据经验法则和逻辑法则，这份证据证明价值很大，可以认定为关键证据；但根据良心法则，这枚指纹无法说清来源，无法排除是通过非法手段获取的，因此不能作为定案的根据。

　　第三，尽管我们强调证明力问题一般不需要法律明文规定，但是由于考虑到特定的价值和利益，可以对某些证据的证明力从反面作出排除性的规定。换句话说，就是从否定或消极的角度来限制证据证明力问题。这是世界各国证据立法中出现的一种新的动向。我们称为“消极性的法定证据主义”。比如，被告人的口供如果是孤立存在的，得不到佐证、印证，就不能认定被告人有罪。这又被称为口供补强规则。该规则吸取了过去口供作为证据之王的教训，其立法目的是避免口供价值被无限夸大。又比如说，孤证不得定案。例如，某地一位教育局长被控受贿，总金额是115万元，其中有35万元是一位行贿人送的，这位律师在辩护中就运用了孤证不能定案的基本原理。他认为，行贿人对行贿被告35万元的细节交代得非常清楚具体，其陈述在受贿案件中属于证人证言，但由于没有任何其他证据予以佐证、印证，被告人也拒不承认，因此该证言不能证明自身的真实性，应当对控方指控的35万元受贿金额不予认定，法院最后采纳了他的观点，将115万元受贿额降低到80万元。这个例子告诉我们，经验法则、逻辑法则和良心法则也可以有例外，将来我们完全可以在立法中确立一种消极性的法定证据规则。这种体现消极的法定证据主义理念的证据规则还有以下方面：被告人之前实施过的相似行为一般来说不能证明被指控犯罪的成立；某人购买保险使自己成为受益人，与被保险人意外死亡之间没有相关性；某人事后的施救行为不能证明其实施过加害行为，等等。

　　四、无诉讼则无证明

　　我最近一直在思考两个问题：第一，死刑案件的证明标准问题；第二，逮捕的证明标准问题。这两个问题在诉讼法学界争论得非常激烈，而且一直没有取得共识。有人认为应当提高死刑案件的证明标准，甚至有人主张应当将“排除合理怀疑”作为死刑案件的定罪标准，而对判处死刑的量刑证明标准确定为“排除一切怀疑”的程度。也就是说，让死刑量刑的证明标准超过定罪的证明标准。这种观点现在很有市场。但是人们不禁会产生疑问：定罪活动可以在公开的法庭上以诉讼化的方式进行证明，因此可以靠证明标准加以约束，但是，作为量刑活动的死刑适用却是由法官阅卷的方式秘密决策的，在不存在专门量刑听证的情况之下何来证明过程？既然没有证明过程，证明标准又从何谈起呢？逮捕也是如此，1996年修改刑事诉讼法，尽管法律明确将逮捕的证据标准从“主要犯罪事实已经查清”降低为“有证据证明有犯罪事实”，但我认为，我国的逮捕活动与量刑活动一样，是由批捕部门坐在办公室里通过阅卷审查的方式作出决策的，同样不存在诉讼化的形态，没有控辩双方的参与和证明活动，因此同样没有所谓的证明标准。以上两个例子说明：诉讼形态是证明活动的前提条件，无诉讼即无证明，当然更谈不上所谓的证明标准。

　　“无诉讼则无证明”这句格言，可以从两个角度来加以认识：

　　第一，所谓证明，是指承担证明责任的一方在裁判者的参与下，证明本方诉讼主张成立的一种诉讼过程。它具有以下几个特征：首先，证明的主体是证明责任的承担者，即我们平常所说的“谁主张，谁举证”。法官不承担证明责任，自然也不是证明的主体。其次，证明的对象是裁判者。裁判者要参与证明活动，由证明责任承担主体说服法官接受这一主张。如果没有裁判者的参与，最多只能算是双方的争辩而不能称为诉讼。再次，证明的过程同时伴随着证伪的活动。对方要证明举证方的观点不成立，因此证明活动是证明和证伪的对立统一体，必然伴随着辩论活动。如果仅仅是法官单方面作出裁判，就不能称为证明，最多只能称为逻辑推理。

　　第二，如果没有诉讼化的构造，就没有证明活动的存在。比如，立案是侦查人员独立进行的封闭活动，不具有诉讼化的形态。因此，所谓立案标准就只能是“证据标准”，而不能称为“证明标准”。批捕过程没有诉讼形态，因而也没有证明标准，至于侦查终结、提起公诉也都无所谓证明标准。一言以蔽之，中国审前阶段不存在诉讼化的形态，因而都没有证明标准。那么，量刑阶段有没有证明标准呢？尽管现在最高人民法院已经在酝酿量刑程序的改革，但目前改革的模式和方向还不十分明朗，按照目前的法律规定，庭审活动同时解决定罪和量刑问题，量刑程序依附于定罪程序。换句话说，在量刑问题上，没有独立诉讼形态的保障，控辩双方无法通过举证和质证影响法官的心证，因此也不存在量刑证明标准。可见，证明活动只存在于控辩裁三方共同参与的司法过程之中，如果不存在诉讼化的构造，比如，在行政处罚程序、侦查程序、审查起诉程序、批捕程序、审委会讨论程序、院庭长审批等这些带有行政色彩的活动中，就没有证明活动，也就没有所谓的证明标准。

　　那么，“无诉讼即无证明”这一原理又有哪些实际价值呢？首先，中国未来的刑事诉讼要想解决逮捕和量刑的证明标准问题，唯一的办法就是构建诉讼形态，让控辩裁三方共同参与，建立最低限度的诉讼构造。其次，证明活动可以有效约束法官自由裁量权的滥用。否则，法官完全可以通过阅卷、庭外调查等非正式的方式行使自由裁量权。证明活动最大的好处就是让控辩双方通过行使诉权约束裁判权。这种方式可以有效弥补通过法院内部的行政审批活动限制法官权力的局限性，也是限制法官自由裁量权的必由之路。

　　五、严格证明与自由证明

　　司法证明根据所要证明的对象不同，可以有严格证明和自由证明的分类。对于较为重要的待证事实，需要确立较为严格的证明方式，建立复杂的证明程序，并设置较高的证明标准。相反，对于那些相对不重要的证明对象，则确立较为宽松的证明方式，设立较为简易的证明程序，并设置较低的证明标准。比如说，在裁决被告人是否构成犯罪问题的证明活动中，任何国家都要求以最严格的方式进行，如实行控方举证原则、设置较高的证明标准、确立严格的证据准入资格等。但在量刑阶环节，不少国家都确立了自由证明的规则体系。

　　我曾经参加过一次量刑程序国际研讨会。在这次会议上，美国麻省的一位退休法官演示了一个真实案件的量刑过程，该案被告已经被认定为故意伤害罪。在量刑听证环节，法庭宣读了三份听证材料：第一份是被告人前妻的证词。其前妻证明，三年前法官判处他们夫妻离婚，并判处被告每月为他们的孩子提供1500美元的生活费，这位前妻强烈建议法院不要判被告实刑而判缓刑，否则被告就会失去经济来源，而无法给孩子提供足额的生活费。第二份是雇主的书面证词，证明被告平常表现一贯良好。第三份是专家证言，证明被告不酗酒的时候非常正常，而一旦酗酒就会产生暴力倾向，案发当天被告是在喝了酒的状态下对别人实施伤害的。法庭在证人并未出庭的情况下，仅仅根据这三份书面材对被告人进行的量刑。我们可以看到，在这一案件的量刑程序中，并没有诸如传闻证据、交叉询问等证据规则的严格适用，也没有要求量刑阶段的证明必须达到最高的证明标准。

　　有了一些具体的感知之后，我们可以探究严格证明和自由证明的内涵了。严格证明是指对重大的证明对象，按照严格的程序运用证据证明事实的过程。严格证明的“严格”主要体现在以下几个方面：第一，证明过程严格，必须遵循正当的法律程序。第二，证明规则严格，要适用最严格的证据排除规则，非法所得的证据、意见证据、传闻证据等都要排除，证据的准入门槛非常之高。第三，证明标准严格，必须达到该国证据制度中最高的证明要求。在英美法系要到达排除合理怀疑的程度，在大陆法系中要达到内心确信。一般而言，定罪的事实都需要严格证明。在某些国家，对法定加重处罚情节也应适用严格证明。而其他量刑事实，一般规定只需要自由证明即可。

　　相反，自由证明中的“自由”主要体现在以下几个方面：第一，诉讼程序较为灵活，不用遵循严格的正当法律程序，不需要进行交叉询问，法官只需要通过阅卷或要求双方提交书面意见即可完成证明活动，诉讼程序和证明方式较为简易和灵活。第二，证明规则较为简单，没有大量的排除规则，证据资格也没有过高的要求。第三，证明标准较低，一般来说，只需要达到民事诉讼的优势证明标准就可以了。

　　一般说来，证据法对定罪问题普遍要求严格证明，而对量刑问题一般都只要求自由证明。实体问题要求严格证明，而程序问题则只需要自由证明；检察官承担证明责任时需要严格证明，而被告人承担证明责任时则只需要自由证明；审判阶段一般适用严格证明，而审前活动一般适用自由证明，这些现象的背后究竟有什么可以为我们所遵循和把握的规律呢？严格证明和自由证明的区分标准究竟是什么呢？我们可以尝试着作一总结：第一，证明事项的重要程度。凡是证明事项非常重要的，都需要严格证明；凡是证明事项相对次要的，就可以适用自由证明。这样可以有效合理地配置司法资源，避免资源浪费。第二，证明事项的复杂程度。有些证明事项比较简单，不需要过于复杂的证明，因此不需要规定较高的证明标准，也不用复杂的证据规则。比如程序问题相对于被告人有罪、无罪等实体问题解决起来要相对简单一些，因此只需要进行自由证明即可。第三，天平倒向弱者的价值理念。在国家机关承担证明责任时，应用最高的证明标准，最为严格的证明方式，以防止国家滥用权力。相反，出于保护弱者的考虑，对被告人的证明，则可以放松证明要求，采取较为灵活、宽松的证明方式。

　　对严格证明和自由证明进行适当区分的思维方式对于司法证明活动究竟有什么意义呢？第一，相对于定罪裁判程序而言，未来相对独立的量刑程序采取自由证明即可，而不需要过于严格的证明方式。事实上，中国量刑听证程序的改革方案也的确采取了较为简易、自由的证明方式，当然，死刑案件是个例外。为了限制死刑的适用，可以在建立严格的量刑听证程序的基础上适当提高证明要求。第二，相对于实体性裁判活动来论，未来程序法争议的解决采取自由证明即可，比如非法证据的排除，不需要进行严格的证明，也不需要举行复杂的听证，只进行书面审理即可。第三，相对于公诉人承担证明责任的情形而言，在被告人承担证明责任的场合适用自由证明即可。出于犯罪控制的需要，未来刑事立法中推定规范必然会逐渐增多，这必然导致被告人承担越来越多的证明责任，出于保护被告人的考虑，不宜为辩方的证明活动设置过于严格的证明要求和证据准入资格。在我国，法庭对于辩方证据的准入资格限制得比控方要严格得多，这是很不合理的现象，将来应当加以改变。实际上，西方很多国家对于辩方证据是没有过多证据资格要求的。即使是非法所得的证据，只要能够证明被告人无罪，都可以得到采纳，这值得我们加以借鉴。第四，相对于审判程序中的证明活动而言，未来中国审前程序中的证明活动应采取自由证明的方式。

　　六、谁主张，谁举证

　　“谁主张，谁举证”是一句从古罗马时代流传至今的法律格言，它是证据法学中非常重要的一种思维方式。那么，这句话中究竟应当如何理解呢？我们可以从以下三点来考虑：

　　第一，“谁主张，谁举证”的内涵。提出积极主张的人，需要提出证据证明主张的成立和事实的存在。所谓积极主张，又称肯定主张，即肯定某个诉讼请求成立的主张。因此，“谁主张，谁举证”的意思就是，肯定一个主张成立的人应当承担证明责任，否定一个主张成立的人不用承担证明责任。比如，原告发现自己的肖像在未经本人同意的情况下被某照相馆作为广告展出，侵犯了自己的肖像权，于是向法院起诉被告侵权，这就提出了一个积极的主张，原告必须证明其肖像被被告人侵犯的事实确实存在。再比如，在刑事诉讼中，被告人针对指控所作的消极辩护一般无须承担证明责任，但如果被告提出自己的行为不构成犯罪，而属于正当防卫，就等于提出了一个新的积极主张，此时必须用证据加以证明。

　　第二，“谁主张，谁举证”的后果。提出积极主张者如果不承担证明责任就会导致败诉后果。当然，严格来说，这一表述是不够严谨的，对于程序问题的证明，如果举证不能的话并不必然导致败诉，因此，更为准确的表述应当是“承担证明责任的一方如果举证不能，其主张就不被法庭接受。”

　　第三，“谁主张，谁举证”的性质。这句格言是对诉讼证明责任的概括，但证明责任究竟是权利还是义务，理论界一直没有定论。义务说认为，无义务即无责任，不承担证明责任就会面临败诉风险，因此证明责任是义务。而权利说则认为，提出主张是在行使诉权，而举证则是用证据证明诉权成立的事实请求，它与权利如影随形，无诉权则无责任，因此证明责任应当属于权利。当然还有人认为，证明责任是一种风险，其理由是：在举证不能的情况下主张者应承担败诉风险。我们认为，举证责任不单纯是权利或义务，更不单纯是风险，它是一种伴随着责任的权利，是权利、义务、责任、风险的结合体。

　　所谓权利就是享有利益的资格，因此，任何诉讼权利都只是一种资格。比如，被告人有辩护权，其实就是有辩护的资格。作为辩护人，他有在法庭上交叉询问证人的权利，但这仅仅是资格而已，如果证人不出庭，是无法实现这一资格的。德国法学家耶林教授有一篇著名的论文——《为权利而斗争》，深刻地揭示了权利唯有通过诉讼机制才能实现的道理。作为一种利益资格的“权利”与在现实中得以实现的“权利”，两者并不能完全等同，必须通过诉权的行使才能实现二者的转换，因此，诉权是一切权利的中介和桥梁。没有诉权就没有权利，《为权利而斗争》就主张为自己的利益而行使诉权。要想行使诉权必须提出主张，要提出主张就要承担证明责任，如果没有举证或者举证没有达到法律要求就要承担败诉的风险。所以，举证责任问题不单纯是权利、义务和责任，而必须在利益、资格和权利实现的大背景下才能解释得清楚。换句话说，权利必须通过诉权这一中介才能最终得到实现：

　　首先，举证责任是对诉权的保障。一个人提起一份主张就是在行使诉权，为了行使诉权必须举出证据来证明该主张所依赖的事实成立，举证责任一般而言是为实现诉权而服务的。

　　其次，一旦不能证明主张成立，就要面临败诉的风险。相对于承担的败诉风险而言，举证责任是一种义务，相对于诉权而言，举证责任是权利的保障，是保障诉权实现的工具；但对于风险而言，举证责任又是一种义务，不承担举证责任就会面临败诉风险，不但诉讼主张不能成立，诉讼请求也无法得到实现。比如巨额财产来源不明罪，该罪的基础事实是被告人有超过合法收入的巨额财产，法律在被告人无法说明其合法来源的情况下将其推定为非法所得，如果被告人提出是合法所得的积极主张并以自由证明的方式加以证明，就可以推翻犯罪。在这里，由被告人证明该差额财产是合法所得，究竟是权利还是义务？我们认为，对于其提出的主张而言，这种证明等于是在行使辩护权，是权利的保障。所以，“谁主张，谁举证”这句格言告诉我们，任何权利的实现都需要有证明责任加以保障。

　　那么，“谁主张，谁举证”在诉讼法中又有何意义呢？应该承认，由作为传统证明责任分配原则的例外，证明责任转移和证明责任倒置的大量出现，使得“谁主张，谁举证”的诉讼意义已经日益下降。比如最高人民法院在民事证据规则中就规定，在消费者权益诉讼、产品质量诉讼中，由于产品质量问题造成的伤害，要由销售方、制造方承担证明责任，即“我主张、你举证”，实行证明责任倒置。比如，甲购买了一个电饭锅，在使用过程中突然爆炸，造成其身体的伤害，这起事故是由产品质量引发的。甲作为消费者，同时又是被侵权者。根据最高人民法院的证据规则，甲无须证明产品质量存在缺陷，而只需证明自己受到了产品的伤害就可以了，证明产品质量没有缺陷的责任转移给销售方和制造方承担。在行政诉讼中也是如此，比如，甲被行政机关违法拘留，如果他想起诉行政机关违法行政，一般情况下应该“谁主张，谁举证”，由原告承担证明责任，但行政诉讼法却规定，由行政机关承担证明其行政行为合法的证明责任。在民事诉讼、行政诉讼中这种举证责任倒置情形的大量出现，极大的影响了“谁主张，谁举证”这一传统原则的诉讼意义。还有人认为，在刑事诉讼中无罪推定作为主流的、主导性的理念，决定了证明责任由检察官承担，证明标准最高而且不能转移给被告，既然如此，“谁主张，谁举证”在刑事诉讼中的意义也十分的有限。

　　我们应该如何看待这一现象呢？我们认为，“谁主张，谁举证”只是一般性的思维方式，它并不排除在三大诉讼法中会有一些特殊规则的出现。凡是特殊规则适用的场合，“谁主张，谁举证”就不再适用了。比如在民事诉讼举证责任转移和倒置的场合，就不再适用“谁主张，谁举证”这一原则。行政诉讼证明责任由被告承担，也不再适用“谁主张，谁举证”。即使在刑事诉讼中，对被告人有罪事实的证明，也不再适用“谁主张，谁举证”这一原则，而是代之以无罪推定。但是，在很多场合下，“谁主张，谁举证”仍能发挥着重要的作用。比如在刑事诉讼中，程序问题就仍然实行“谁主张，谁举证”的基本原理，谁申请回避，就应由谁举证；谁申请变更管辖，就应由谁举证。在民事诉讼中，尽管出现了大量例外，但“谁主张，谁举证”仍然是一个基础性的原则，原告首先要承担证明责任，证明自己的主张，然后才能在此基础上进行转移和倒置。而对刑事诉讼而言，所有无罪推定不适用的场合，一律适用“谁主张，谁举证”。比如未来在量刑问题上，原则上就适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则。该原则在量刑程序改革、程序法的实施、被告人证明责任的承担、审判前诉讼化改造等问题上为我们提供了一种思维方式。

　　七、有疑问时作有利于被告人的解释

　　“有疑问时作有利于被告人的解释”，是一句罗马法时代流传下来的格言。该原则有两个方面的内涵：第一，当一个事实成立后，在定罪的罪名和量刑情节上有疑问，形成了实体法上的疑罪时，适用“罪疑唯轻”原则。也就是说，在实体法的适用上产生疑问时，应按较轻的罪名、较轻的量刑来加以裁断。第二，当被告人是否实施犯罪行为这一事实存有疑问，形成所谓证据上的疑罪时，则应适用“疑罪从无”原则。

　　为什么有疑问时要作有利于被告人的解释呢？这是因为：第一，平衡公权力的需要。当强大的国家对弱小的个人发动刑事追诉时，双方力量悬殊，根本无法形成真正的平等对抗，所以，要对国家强权给予一定的限制，对个人给予一定的特殊保护。基于天平倒向弱者的考虑，一个案件在存有疑问时，应作有利于被告人的解释。第二，证据裁判主义的例外。如果某一事实有证据加以证明，当然应以该事实作为裁判的基础；但是如果没有证据加以证明，案件事实处于疑罪状态时，就要根据天平倒向弱者的价值理念进行利益的考量和价值的选择。第三，诉讼效率的考虑。从经济的角度来看，任何诉讼都不可能无休止地进行，一个刑事案件，为了发现真相，无休止地反复重审、反复撤回起诉，是对诉讼资源的巨大浪费，因此，在有疑问时应作出有利于被告人的解释，而不能为了发现真相重复发动追诉程序。

　　八、法官的使命是裁断而不是发现

　　在罗马法时代，有一句广为流传的法律格言：“法官的使命是裁断，而不是发现。”对于这一格言，可以从多个角度加以理解。

　　如果从控诉与审判的关系角度来看，它意味着法官应当不告不理，只对检察机关指控的案件事实加以审理，而不应超越起诉的范围；如果从上诉审查的角度来看， 法官只能对控辩双方提出上诉的部分进行审理，而不能主动审查双方没有提出上诉的部分。但在司法证明方面，法官不应像侦查官员那样积极主动地搜集证据，发现所谓的“事实真相”，而应依据控辩双方提交的证据，来裁断双方提出的事实是否成立。可以说，只有裁断而不是发现，法官才能充当中立的裁判者，而不是积极的司法调查官。正因为如此，法官只能在控辩双方提出对立事实主张的情况下，对事实作出裁断，而不能单方面地探求事实真相。

　　人类社会发现事实、寻找真相有两种方式：一种是直线式；另一种是对抗式。行政活动就是典型的直线式的真相发现活动，由一个单一的主体搜集证据，然后运用经验、逻辑法则探求事实真相，最后作为行政行为的依据。公安机关、检察机关在侦查活动中使用的也是一种直线式的思维模式。在直线式的真相发现方式下，证据收集者同时又是证据的裁判者，调查者可以穷尽一切资源搜集证据，获取案件事实信息，只要有新的证据就可以改变原来对事实的认识。另外一种发现事实的方式是对抗式。也就是由诉讼双方分别构建和陈述各自的事实版本，而裁判者则对这两个相互对立的故事进行判断和取舍。在这种对立式的真相发现方式下，两种关于事实真相的描述同时存在、相互对立，裁判者的使命不是积极地发现真相，而是消极地居中裁判。相比之下，直线式方式可以最大限度地发现真相，这是其优势，但也有可能造成错误；对抗式方式可以最大限度地防止错误，但又有可能漏掉真相。实际上，侦查活动和审判活动就是这两种真相发现方式最典型的例证。侦查活动更接近直线式发现真相的方式，因而发现真相的可能性更大，但如果警察不考虑其他可能性，就会出现错误；而审判活动则要严格遵循正当法律程序，用对抗式的方式尽可能地防止发生错误，但法官往往有可能无法发现事实真相。

　　当然，法官有时会在庭外调查核实证据。特别是意大利、日本这些原大陆法系国家，在引进英美法系的对抗制后仍然保留了法官的调查权。中国1996年改革审判方式，也保留了法官庭外调查核实证据的权力。既然法官的使命不是发现真相，为什么还要调查核实证据呢？我们认为，法官庭外调查的本质仍然是在履行审判权，是以调查的方式核实控辩双方的说法。如果发现了新的事实，就应通知控辩双方共同到场，因此，法官的庭外调查并不意味着法官也应承担证明责任。可以说，“法官的使命是裁断而不是发现”这一思维方式可以帮助我们科学认识法官在证明责任分配中的地位和作用，而法官的角色恰恰是中国证明责任体系中最不确定的因素。如果这一问题解决不好，就会破坏证明责任体系。比如，在我国的死刑复核程序中，法官明明是在行使裁判权，却往往独自一人在控辩双方均不在场的情况下调查核实证据，这种调查与警察的调查又有什么本质的区别？结果，对抗式的真相发现方式蜕变为直线式的真相发现方式，就极为容易造成自由裁量权的滥用。

　　九、证据法是规范法庭审判的规则体系

　　一个国家如果没有构建以法庭审判为中心的诉讼构造，证据法就不会有其存在的空间。所谓“证据法应当以法庭审判为中心”的思维方式，主要是指证据法给控辩裁三方提供一套法庭游戏规则。要想在法庭上提出证据、进行证明，就必须有一系列规范证据资格和证明活动的游戏规则，否则，法庭要么陷入混乱，无法有序进行，要么陷入专断，任意扩大行使自由裁量权。说到这里，有的法官可能会不以为然，认为在现行的院庭长审批制度、审判委员会讨论制度和两审终审制之下，法官是没有太大权力的。尤其有些社会影响重大的案件，不但要经过政法委讨论，公安机关和检察机关还会通过各种途径对判决结果施加影响，民众也通过网络对裁判结果进行监督，这时更加不会存在所谓滥用自由裁量权的问题。其实，上述辩解只在一定的前提下是成立的，可以说，在政治层面，中国的法官的确没有太大的自由裁量权，但在证据问题上却截然相反。

　　我们可以举几个例子加以说明：

　　第一个例子，被告人在庭前作出过有罪供述的笔录，一旦当庭翻供，法官究竟是采纳庭前供述还是采纳当庭作出的辩解就没有任何规则，完全由法官自由裁量。有的法官可能比较开明，会按照传闻证据的原理否定庭前的有罪供述笔录；有的法官则可能坚持传统的观点，只要无法证明庭前供述笔录是虚假的就予以采纳。

　　第二个例子，一个证人就同一问题先后作了三份证言，但彼此之间相互矛盾，法官应当采纳哪一份证言也没有任何规则可供遵循。一个证人先是作了对被告人不利的证言，证明被告人有罪；后来出庭时又推翻了原来的证言，改作证明被告人无罪的证言，法官究竟应当采纳当庭证言还是采纳其庭前证言笔录也没有任何规定。

　　第三个例子，有的案件中，被告人当庭翻供，提出庭前笔录是在被逼无奈的情况下签署的，但法官往往对该笔录的自愿性不作任何审查，仅仅以签字即有效为由直接加以采纳。

　　通过以上例子可以看出，我国刑事诉讼法所规定的“事实清楚、证据充分”由于没有证据规则的支撑而无法发挥任何标准的作用。所以，为了防止上述现象，最好的办法就是建立以审判为中心的证据规则体系，它至少可以发挥以下几个方面的功能：第一，为法庭提供证据规则，在一定程度上限制法官认定事实的自由裁量权。第二，为法官提供裁判规则，以间接约束侦查和审查起诉活动。

　　证据法应当以法庭审判为中心，它本身无法直接规范和约束侦查和审查起诉活动，证据法只能规范法庭的审判活动，审前行为应当通过诉讼程序加以规范。但是，这并不等于证据法对审前活动就无所作为，它可以通过为法官提供裁判规则的方式间接约束侦查和审查起诉行为。只要坚持以法庭审判为中心，为法庭设立严格的证据准入资格，为法官设定严格的证据采纳标准，就自然能够树立审判权的权威，并最终间接约束侦查行为和审查起诉行为。比如，证据法虽然不能直接约束警察的刑讯逼供行为，但只要在法庭上确立严格的非法证据排除规则，警察的刑讯逼供行为就自然会得到一定程度的遏止。再比如，证据法也同样不能直接约束检察机关滥用公诉权的行为，但如果证据法规定，滥用公诉权的行为得到的证据违法，从而宣告该行为无效，检察机关滥用公诉权的行为自然会得到合理的约束。

　　很显然，证据法存在的空间就是要有以裁判为中心的诉讼构造。如果没有司法裁判为中心的诉讼构造，在强大的警察制度和强大的检察制度逼压下的弱小裁判权，是无法为证据法提供存在空间的。所以法谚说：“证据法是给强大的司法权所准备的。”没有权威的司法权，就不会严格贯彻证据规则。最简单的例子就是非法证据排除规则，如果连非法证据都无法排除，刑讯逼供更加难以得到遏制。请问，在这样的司法体制下，证据法制定得再好又有什么用处？所以，从这个角度来说，证据法不单是一个技术规则，它与诉讼构造有极为密切的关系。