什么是程序正义

　　如果说我们对于正义、公平等价值难以达成共识的话，那么，对于那些明显的非正义和不公平现象，则很容易产生一些相似的看法。正因为如此，我们与其动辄研究什么是正义的问题，倒不如研究那些非正义、不公平的现象和问题。这种研究既可以引入社会科学方法，又容易使我们的研究走向客观化，而避免那种过于主观和武断的“价值判断”。

　　相对于获得利益而言，失去利益、遭受惩罚更容易使人们对一种程序是否公正的问题予以关注。因此，越是涉及剥夺、限制权益的决定过程，程序正义就显得越发迫切和重要。与此同时，某一法律决定所要剥夺、限制的利益越是重要，旨在制作这一决定的程序就越要保持公正性。当案件较为轻微、所涉及的利益微弱到可以忽略不计的时候，程序正义就会变成一种不必要的奢侈品。

　　程序正义所要表达的无非是这样的意思：对于任何一个准备作出某一法律决定的个人或机构来说，要想使其决定具有合法性和正当性，就至少不应将那些处于被裁判地位的人仅仅视为一种工具和手段，也就是不将其视为等待处理、承受处罚的诉讼客体，否则，一种不具有最低限度公正性的法律程序，就会将被裁判者仅仅视为任人宰割的司法奴隶。

　　程序正义理论是一个博大精深的理论。这一理论不仅在刑事诉讼法学中，而且在民事诉讼法学、行政诉讼法学中，乃至在宪法学、法理学中都是非常重要的问题。但是多年来，中国学者在这个问题上的贡献并不是特别突出。主要表现就是，从程序正义的概念、标准到程序正义与实体正义的关系这些最基本的课题，仍然都在运用西方的话语，以致我们在讲课的时候不得不讲很多来自西方的理念，不得不采用很多西方的概念。这是没有办法的，因为在中国这块土壤上过去没有产生程序正义理念。这套理念几乎完全属于“舶来品”。对于这一套“舶来品”，我们必须知道它来自何方？它是怎么进入我国，怎么进入我们法律人的思维方式和话语系统之中的？它在中国目前的命运如何？它面临哪些挑战？

　　一、如何研究价值问题

　　在对程序正义理论进行全面讨论之前，我想先谈一下如何研究价值问题。对价值问题进行探讨是我们从事法学研究过程中绕不开的问题。今天我想从方法论的角度，结合程序正义理论，来讲讲如何研究价值问题。

　　无论是刑法、民法，还是刑事诉讼法、民事诉讼法，乃至宪法，都是由一个一个的规则组成的一套规范体系。在这一系列规则的背后，存在一些最基本的原则。这些原则是思想和理论含量更加丰富的法律规范。规则的背后是原则，原则的背后又是什么呢？是价值。目前在这方面的研究中，最好的一本书是美国佛罗里达州立大学教授贝勒斯所写的《法律的原则》。在这本书中，贝勒斯教授把规则、原则、价值目标称为法律制度的3个构成要素，并对三者作了区分。比如说，刑事诉讼法和民事诉讼法有大量的关于回避的规则，这些规则规定了回避的对象、理由、程序以及救济等问题。在回避的理由方面，刑事诉讼法有这样一条规定：任何与案件有利害关系的人不得担任自己案件的法官。这条规则的背后是什么？背后就是我们今天将要分析的中立原则。任何裁判者必须保持中立，这不是一个规则，而是一个理论性和思想性很丰富的原则。那中立原则的背后又是什么呢？背后就是我们今天要讲的程序正义理论。程序正义的标准独立于判决的结果。一个人如果担任自己案件的法官，那么即使他做出的结论再正确，再合乎实体法，也意义不大，因为它不能让人心服口服，不能产生公信力，总让人产生各种各样的怀疑。这就是程序正义这套价值观念在背后所发生的作用。现在我们可以看到，法律制度的生命根植于一套深厚的价值观念。

　　社会学家在研究社会现象时，应尽量地做到价值无涉和价值中立。按照当年马克斯·韦伯的话说，是要做一个“冷静的观察者”，而不要动不动就作价值判断。研究经济学的人也尽量不要去作价值判断，而应客观地描述，冷静地分析，提出自己的理论。著名的科斯定律就是科斯经过冷静观察所得出的一条规律。研究历史的人也要摒弃价值判断。我们过去的研究曾盛行阶级分析方法，历史学家动不动就去批判那些封建统治者。今天我们才发现，那样的历史研究不可能具有客观性。历史学在一定程度上可以说是以历史现象为研究对象的社会学。历史学家要冷静地考察各朝代的变迁，分析这些变迁背后的规律，如能通过这种分析，提出一些新的概念和理论，就算作出较大的学术贡献了。

　　但是法律科学似乎永远绕不开价值判断。我们知道，伦理学是哲学的一个分支，它通常研究好与坏、善与恶、正义与非正义的问题。法学研究的对象是法律制度，研究者经常讨论某一制度是正义的还是非正义的，是公正的还是不公正的，等等。我们几乎所有的法律部门都会出现很多的价值判断。民法中的公平、等价有偿原则，难道不是价值判断吗？刑法中的罪刑法定、罪刑均衡更是一种应然的判断。刑事诉讼法中的无罪推定、辩护原则，也体现了保护被告人权利这一价值追求。

　　尽管在法学研究中价值问题是绕不开的，但是多年来，我们在对价值问题进行研究时往往过于武断，过于主观。比如说，在司法改革问题上，有人主张要激进，要西化，尤其要引进英美的对抗制；有人主张要保守，要维持中国的现状，不要作任何改革；有人则持中庸的立场，提出了“相对的合理主义”。我认为这些观点都只是一种价值判断。任何立法对策往往都是在一种价值判断的指引下作出的。但价值判断是当前法学研究中最混乱的一个领域。我在很多场合都谈到，价值判断很难有真正的客观标准，往往是仁者见仁，智者见智，难以有一个统一的尺度和标准。所以这样的研究主观性太强，很难让人信服，很难说是一种客观的研究。所以我这几年一直强调多做一些描述、分析和解释工作，并在此基础上提出新的概念和理论模型。下面把自己这方面的一些心得提出来，以供参考。

　　首先，我们在研究价值问题的时候要记住，价值的标准是多元化的。

　　哈佛大学的政治学家亨廷顿有一本名著叫《文明的冲突》。他所说的“文明的冲突”表面上看是宗教冲突，实际上是一种价值的冲突，宗教只不过是价值的载体。我们强调宽容，强调要尊重对方的文化。你的文化具有正当性，别人的文化也具有正当性。价值的标准具有多重性。我们以“价值”这个概念为例。过去中国哲学家给价值下的定义往往是一元化的。他们认为一个事物对于某一主体有用，就是有价值的。哲学家通常举这样一个例子：天降大雨，对于一个农民来说，是久旱逢甘霖，因此是非常有用的，是有价值的。但是同样一场大雨，对于上海、北京、广州这些大都市的上班族来说却是一场灾难，因为这会使他们的工作、生活陷入一种困顿之中。价值就是一个事物对于某一主体的有用性，这是到目前为止仍在中国哲学中占据统治地位的观念。我在20世纪90年代初写博士论文时，面对这一占统治地位的价值概念，总觉得不甘心，感觉它有问题。我当时提出了三个方面的反思。

　　第一，如果说有用就等于有价值，那么价值还有没有一个相对客观的标准？难道价值都是相对的？如果有用性是价值的唯一内涵，那么在某一事物对一些人有用，对另一些人没有用时，它到底有没有价值？这种价值观不就走向彻底的相对主义了吗？相对主义哲学，在过去特别是在纳粹德国时期曾经盛行一时，它无非是强调，所有的价值理念都不是绝对的，都是相对的，没有放之四海而皆准的价值标准。如果真是这样，我们人类还强调正义干什么？还强调公平干什么？还强调自由干什么？公平、正义、自由难道对美国人就是好的，对中国人就是坏的吗？人权这个概念难道对南非人就是好的，对埃塞俄比亚人就是坏的吗？显然，这种给价值下定义的方式解释不了我们的一些常识性问题。比如说，真要按照“有用的就是有价值的”这样一种标准来看待刑讯逼供，那我们就不要废除刑讯逼供了，我们也不需要加入《联合国反酷刑公约》了。因为根据经验和常识，至少在一部分案件中采取刑讯逼供的取证手段，办案人员不仅不会造成冤假错案，而且还有可能避免刑事误判。对价值下这样的定义，只会走上价值相对主义的危途，很容易否认人类社会当中最基本的良知和公认的价值理念。

　　第二，我们再反问一句，人类本身的价值就是有用性吗？如果有用就等于有价值的，就是好的，就是公平的、正义的，难道人的价值能仅仅从是否有用这一角度来衡量吗？从有用没用的角度来看，一个人做的贡献越大，他的价值就越大，一个科学家的价值和一个农民的价值也就不可同日而语了。难道真的是这样吗？我们认为，不同的人为社会做的贡献有大有小，但是他们的人格尊严要受到宪法的同等保护。任何人，无论是国家领导人还是失地的农民，在人格尊严方面并没有高低贵贱之分。可见，我们以“有用性”这一标准，是无法解释人的价值问题的。

　　第三，如果有用就是有价值，那我们如何看待价值标准的多元化？我们对一个事物的评价通常有多个标准。以程序的正义为例。程序的正义当然是有用的，它经常有利于保障结果的正确。我们通常说，程序公正可以保证结果的公正，这在一定程度上是有道理的。但是，一种程序的公正如果对结果没有任何保障作用，难道就不具有正当性了吗？我在写博士论文的时候就提出，价值可以分为两种：一种是工具价值，就是通常说的“有用与否”；另一种是内在价值。所谓“内在价值”，是指某一事物是否是“善”的，不取决于外在的目标，而在于它自身。最近研究环境法学的学者发现，人类之所以要保护其他的生物，不光是因为这些生物对人类是有用的。以前我们在论证为什么要防止珍贵的动植物灭绝时，总强调保护这些物种有利于我们人类的生存，总强调假如其他的物种都灭绝了，人类也会灭绝。这就是一种典型的工具主义价值观。最近一段时间以来，像绿色和平组织，还有一些极端的环境保护主义者们提出，任何的生物都有生命，生命都是有尊严的。现在，虐待动物在很多国家是一种犯罪。尽管虐待动物不会对人类造成直接的损害，但是虐待动物本身侵犯了一个动物内在的尊严、内在的生命。当年，康德提出了一种永恒的道德律：永远要把人当做目的，而不能仅仅当做工具，否则正义不复存在。其实，康德用一种哲学的语言表达了一种观点，人有工具价值，更有内在价值。一个非常有趣的现象是，经济领域强调人的工具价值，多劳多得，少劳少得，不劳动者不得食。但是在政治、文化、司法领域，工具价值就显得不是特别重要了，各种制度设计都在强调人的内在价值和尊严。我们可以看到在宪法中任何人的权利都得到同等保护，不分高低贵贱。这里大家要注意，我们提出了两个概念：一个是工具价值；另一个是内在价值。我们过去过于强调工具价值，以至于忽略了内在价值。

　　其次，任何价值都有局限性，都有例外，没有放之四海而皆准的价值标准，正如没有放之四海而皆准的理论一样。

　　任何价值都有其适用的边界和范围，一旦超出这一边界和范围，它就是有局限性的、不适用的，所以我向来主张，在写文章的时候，你要告诉读者，什么情况下你所主张的价值标准不适用。但是非常遗憾的是，我们很多人写文章都喜欢把自己主张的那一点强调到极端，不顾其余，以致失去了最起码的客观性。

　　在下面两种情况下，程序正义就应当具有例外的情形，我们就要对它退避三舍，加以防范。第一种情况是案件的量非常大，法院不堪重负，案件积压极为严重。1996年我们修改了《刑事诉讼法》，在普通程序中强化了庭审的功能，加强了法庭上的对抗性，普通程序越来越公正。但是，在1996年刑诉法实施以后不到3年的时间，有的法院就进行了一种“普通程序简化审”的改革试验。为什么会出现这种情况？有些学者认为，这说明程序正义不适合中国。但我的观点是，这并不意味着程序正义不适合中国，而是说明程序正义是有代价、有成本的，是要靠金钱来堆积的。过去中国的审判程序普遍比较简单，审判方式改革以后，程序复杂化了，法院不堪重负了，司法资源的投入捉襟见肘了。怎么办？必然走向案件分流。一部分案件适用简易程序；一部分案件适用简化审。一个国家最多只能保证1/3左右的案件按最正规的程序来审判，这是一个刑事诉讼中一个很有趣的现象。现在，我们可以反问，面对案件的积压，程序正义不应该有例外吗？

　　第二种情况是刑事和解制度。目前，刑事和解的改革试验正如火如荼地进行，在可能被判处3年以下有期徒刑的案件中得到了大量适用。刑事和解的适用范围已经突破了自诉案件，在一些公诉案件中也开始适用了。我们的问题是，在这样一种以双方妥协、和解为标志的非正式的程序中，程序正义还有它的适用空间吗？我待会儿要提出一个命题，在双方相互让步而不存在对抗的诉讼环境中，程序正义的适用时有例外的。只有在双方互相对抗的情况下，程序正义才有存在的空间。一旦双方和解、调解，程序的正义就不需要了。我们甚至可以往前再推一步，在这样的领域恐怕就连无罪推定都已经失去意义了。无罪推定的前提是双方对抗：国家追究个人，个人做无罪辩护，在这种情况下才有无罪推定适用的空间。但被告人都认罪了，并愿意拿出钱来赔偿被害人，被害人也原谅了被告人。这种情况还需要什么证明责任、证明标准，还需要遵循什么“疑义时做有利于被告人的解释”吗？当年贝卡利亚提出无罪推定的时候，他可是针对控辩双方对抗这样一种情形提出的。被告人都认罪了，还有什么无罪推定？那么，中国现阶段有多少被告人在法庭审判中认罪呢？根据我的调查，至少在第一审程序中，被告人的当庭认罪率不低于80%。这样，无罪推定原则也就只能在20%左右的案件中得到适用。

　　最后，在研究价值的时候，要尽量做客观的观察者，不要动辄就强调“我认为什么”，主观的判断要尽可能让位于客观的观察。

　　如何做“客观的观察者”呢？我认为应从三个方面做起。第一，要考察这种价值思潮产生的背景，而不要动不动就提出一个结论，结论有的时候并不是最重要的。比如说，在研究程序正义理论时，我们就要分析，程序正义理论为什么在我国最近十年得到了发展？进行了这样的分析，我们就成为一个客观的观察者，而不再是一种价值观的主张者。第二，要考察这一价值思潮来自何处？它传播的途径是什么？我们目前的很多价值思潮都来自西方。为什么西方的这一思潮而不是另一思潮传入中国来呢？它是怎么传播过来的？传播的途径是什么？这些都值得我们认真地考察。第三，要考察这种价值思潮在中国产生的后果。这一价值思潮引入中国以后产生了什么样的后果？有什么正面影响？有什么负面影响？所以，做一个客观的冷静的观察者，意味着我们要抛弃自己因个性、因成长环境而形成的价值判断。一句话，研究者应当做一个观察者，而不是某一价值取向的坚持者。

　　比如说，我以后要分析一下问题：为什么在中国几千年的农耕社会里没有出现程序正义的萌芽？为什么在西方几千年前就有了自然正义的法则？难道这是偶然的吗？对于程序正义，我们可以追溯到西方最早的图腾和神话里。我以前写过一本名为《看得见的正义》的法律随笔。这本随笔的封面是正义女神的雕像。正义女神两个眼睛被蒙着，一手拎着宝剑，一手拎着天平，有的雕像中正义女神的脚下还缠着一条蛇。《人民法院报》有一篇文章考察正义女神的由来，说在古希腊、古罗马时期，正义女神的形象就已经有雏形了，也就是说，正义女神已经有几千年的历史了。一直到今天，在很多西方国家的法院，你都会在法院建筑物中最醒目的地方，看到这幅正义女神的雕像或画像。中国古代有程序正义的理念吗？中国典籍中曾记载皋陶治狱的传说：“遇不平，令神兽触之。”大家可以想想看，皋陶牵着一头神兽，“遇不平，令神兽触之”。这样的法官是中立的裁判吗？不是。他是在发现真相。似乎经神兽一触，真相就发现了。西方的正义女神像则象征着一场公平的裁判，让双方都参与。而我们最早的法官形象竟然是牵着神兽，遇到不平，直接就触了。由此可见，从远古时起，我们就要求法官积极地发现真相，而不是充当消极的裁判者。我举这个例子是想说明，当我们考察程序正义为什么在中国没有发生时，我们完全可以避开过于主观的好恶判断，我们对价值问题照样可以做一些客观的考察。概言之，要用科学的方法研究价值问题，不要动不动就做出主观性很强的判断。

　　二、什么是程序正义

　　从亚里士多德以来，西方的很多哲学家、思想家都讨论过正义问题，但是他们讨论的大都是结果的公正，都是实体的正义。在法律领域，不论是分配的正义，还是矫正的正义，归根结底强调的都是一项法律活动产生的结果要符合正义的要求。分配的正义强调给人以应得的东西，主要是指在分配权利、分配义务、分配责任方面要符合正义的要求。在民法中大量存在的是分配权利，当然也分配义务。在几乎所有的部门法中也都存在分配责任的问题。所谓矫正的正义，则是指当一种正义遭到破坏以后，用什么标准来纠正它，使非正义回归正义。

　　大体说来，结果正义有三个特征：

　　第一，不同的实体法规定了不同的正义标准。民法中有公平、等价有偿原则，这就是民法分配权利、义务、责任的基本标准。在刑事法中，分配的主要不是权利，也不是义务，更多的是责任。根据罪刑法定原则，法律明文规定的才能定罪，这就是一种分配的正义。罪刑均衡原则也是一种典型的分配正义，强调犯罪与刑罚之间要成比例，刑罚应具有谦抑性。刑法中的刑罚个别化原则，要求刑罚的适用要考虑个案和被告人的个人情况，这也是分配的正义。不同的实体法有不同的实体正义的分配标准。这些实体正义分配标准的确定取决于各实体法所要实现的价值目标。有什么样的价值目标，就有什么样的实体正义的标准。

　　第二，实体正义的标准往往是多元的。比如说，民事侵权法里的惩罚性赔偿数额的确定就有不同的标准。惩罚性赔偿本身是一个价值的标准，分配正义的标准，强调侵权责任的惩戒性。惩罚性赔偿面向未来，威慑那些潜在的侵权者，而不是服务于补偿的需要。但是我们还要考虑个别的正义。如果侵权人家境贫寒，赔偿能力很低，我们就不能仅考虑惩罚性，否则会导致这个判决执行不了。刑事法中经常发生冲突的两个标准就是“不枉”与“不纵”。比如，事实不清、证据不足时法官应怎么办？如果你跟资深的刑事法官讨论问题，他会对你说，虽然现在证据不足，但是根据他多年的职业经验，这个被告人几乎肯定是有罪的，不能放过他。这就是一种价值判断，这种价值判断是架空“疑罪从无”原则的因素之一。可见，实体正义的实现通常处于两难之中，它会出现不同标准，这些标准之间往往会发生冲突，人们在实体正义的实现上经常面临痛苦的价值选择。选择往往意味着舍弃，这总是存在遗憾。民事诉讼法中的“举证不能，判原告败诉”，同样是一种价值选择，也是实体正义标准选择的结果。一个人控告另一个人合同违约，但证据不足。对法官而言，被告可能违约了也可能没有违约。面对这两种可能，法官只能选择判原告败诉。在这一问题上，“实事求是”纯粹是哲学语言，与法律人的思维格格不入。真要以“实事求是”作为标准，法官就应该打破砂锅问到底，一直审问到水落石出为止。但是，现行民事司法制度能允许我们这样吗？“法官的使命是裁判，而不是发现”，这句罗马法名言告诉我们法官应该是消极地裁判而不是积极地发现。

　　第三，实体正义的实现具有内在的层次性。司法裁判活动通常包括两个部分：一个是案件事实的认定，另一个是实体法的适用。没有案件事实的认定，实体法就成了无本之木；实体法的适用就是在事实已经得到认定的基础上，将实体法规则适用于事实上，从而进行演绎推理。孟德斯鸠把法官想象成一台自动售货机，吃进去的是案件事实和法律条文，吐出来的是判决。虽然这一说法把法官裁判活动简单化了，但也非常形象地概括了法律适用的过程。于是我们就可以得出以下几点结论：其一，实现实体正义的前提之一是事实认定正确，如果事实认定错误，实体正义将不复存在。当然，“事实认定正确”、“事实认定错误”都是约定俗成的概念，完整的表达应是“事实有证据加以支持”、“事实没有证据加以支持”。按照证据裁判主义的基本理论，“凡是有证据加以支持的视为事实，凡是没有证据加以支持的视为不存在。”其二，实现实体正义的第二个前提是实体法的适用要正确。其三，即使案件事实不存在，实体法规则不存在，也要实现正义。在必要情况下，实体正义的实现不以事实和实体规则的存在为前提。所谓事实不存在也要实现正义，主要是指当事人举证不能，案件事实不清时，也要作出正义的裁判。实体正义的实现不以事实清楚为前提。没有实体法规则也要实现正义，是指为了作出裁判，在没有可供适用的实体法规则时，法官应创制规则。英美法系的实体法在很大程度上就是法官通过司法程序逐渐创造发展起来的。

　　前面我们谈的都是实体正义，下面看一下形式正义。所谓形式正义，又可称为比较的正义，它是在两个案件之间通过比较体现出来的结果正义标准。正因为如此，很多人把形式正义作为实体正义的另一种表现方式。所谓“对同样情况要给予同等对待，对不同情况要给予差别对待”，就是有关形式正义的一句著名的格言。表面上看，这两句格言是一种法律常识。中国的宪法、诉讼法、民法、刑法里都规定法律面前人人平等。美国联邦最高法院的大楼最高处刻有“法律面前平等地实现正义”。

　　按照形式正义的理念，法官不能“同等情况，不同对待”。两个情况相同或相似的案件和当事人，一旦存在差别待遇就会出现非正义现象。举个例子，两个人都杀了人，结果一个人被处判死刑立即执行，另一个被判死缓，如果法官说不出判决不同的理由，人们就会说至少一个判决是不公正的。单从一个案件来看，形式正义是无法作出判断的。两个案件的当事人情况相同，但法院对其中一人给予了优待，另一个当事人势必感到受到了歧视，受到了更严厉的追究，于是，一种获得不公正对待的感觉就会油然而生。这种不公正的发生有时既不是因为事实认定错了，也不是因为法律适用错了，而是因为有同样行为的被告人没有得到同等地对待。同实体正义一样，形式正义也体现在结果上，不同的是形式正义体现在不同案件结果的比较上。

　　接下来讲程序正义。所谓程序正义又可以称为“过程的正义”，它是指一个案件的司法裁判过程要符合正义的要求。程序正义的标准跟裁判结果没有关系，跟两个案件之间的比较也没有关系，它体现在一个案件的裁判过程之中。程序正义有两个显著特征：第一，作为一种过程的正义，程序正义主要体现在与案件结果有利害关系的人，在司法裁判制作过程中是否受到公正的对待。对一个证人来说，并无什么程序正义问题，证人在司法过程中有没有受到司法尊重，不能用程序正义理论来分析。我们可以说，在诉讼过程中，某某当事人受到了不公正对待，但不能说某某证人、鉴定人受到了不公正对待。第二，程序正义主要体现在利害关系人要有机会充分而有效地参与到裁判过程中来。程序正义理论中的核心概念是“参与”。让一个与案件结局有利害关系的人充分有效地参与到案件裁判过程中来，这是程序正义的核心要素。参与这个概念来源于政治哲学。在选举国家领导人时，在选举民意代表时，全体选民都是参与者，都有权参与。你不让我参与，结果无论是什么我不接受。当年美国戈尔和小布什之间发生的关于佛罗里达州的计票之争，也是一种程序之争，争论的是投票活动在程序上有无瑕疵。归根结底，政治选举活动的程序公正标准就是让选民有效地参与，从而对选举结果施加自己的影响。

　　通过前面的分析和比较，我们对实体正义、形式正义和程序正义关系就大体上比较清楚了。第一，在任何一个裁判过程中，实体正义和形式正义都体现在裁判结果上，只不过形式正义体现在两个案件的结果的比较上。相反，程序的正义体现在过程上，它跟结果没有关系。评价结果公正与否的标准是实体正义，评价审判过程公正与否的标准是程序正义。第二，实体正义的实现要以程序正义为前提。换句话说，程序不公正，结果再正确、再合法，也不符合正义的标准。这是目前为人们广为接受的一种观念。以刑讯逼供为例。在有的情况下，刑讯逼供会造成冤假错案，但是在很多情况下，刑讯逼供有助于发现案件事实真相。通过刑讯逼供，我们发现被告人有故意杀人行为，根据刑法故意杀人罪条款我们认定其犯有故意杀人罪。但问题在于，事实认定正确，实体法适用得当，判决结果就一定是正义的吗？过去人们认为这种判决结果是正义的，现在则认为这种判决结果不公正，因为它的过程太野蛮、太不人道了。人类社会的文明发展到今天，越来越不能忍受用非正义的程序来实施实体法。刑讯逼供所带来的结果再正确，适用法律再得当，我们也要否定它，因为它违反了最基本的程序正义。可见，程序法和实体法没有我们想象的那样泾渭分明，两者有千丝万缕的联系。

　　要想全面地了解程序正义，一定要搞清楚一系列的格言。格言是理解程序正义的一个非常好的切入点。这些格言有两个共同的特征：一个是都来自于古老的罗马法，很多格言的表达都是拉丁文；另一个是都是跟宗教、文化、神话密切相关。这些格言说起来琅琅上口，都是人们的基本生活经验和常识的总结。其中“不得担任自己案件的法官”，“听取双方的陈述”这两个格言被称为“自然正义”的两大法则。任何裁判者不能做自己案件的法官，否则就不中立了，不公正了。法官在审理任何案件的时候都要听取双方当事人的陈述，都要举行一个听证会。再比方说“平等武装”（equality of arms）这句格言来自于古老的决斗制度，强调武器的平等。什么意思？在决斗时，他有刀剑，你也有刀剑；他有盾牌，你也有盾牌。在此基础上又出现了另外一个格言：“天平倒向弱者。”他是老人，你是年轻人，都给你刀剑和盾牌，老人必败。怎么办？天平倒向弱者。这些琅琅上口的格言成了我们今天设计三大诉讼制度的理论基础。我们为什么要强调谁主张，谁举证，为什么强调举证责任的倒置，都来源这里。我们之所以规定在某些情况下证明责任要倒置，之所以要建立适度的推定，使证明责任发生转移，之所以要建立法律援助制度、证据展示制度，都是为了实现平等武装。今天所讲的程序正义理念是我们当前很多司法改革的理论基础，你会发现很多改革的理论根基都在这里。再比如说，英国有句古老的谚语：“迟来的正义为非正义。”有人说，迟来的正义也是正义，为什么变成非正义了呢？其实，“迟来的正义”是实体的正义，“非正义”为程序的非正义。两个正义不是一回事。也就是说，迟来的实体正义变成了程序的非正义。过分地诉讼迟延，导致被告人长期被羁押，双方当事人陷于长期的讼累，案件始终没有一个终局的裁判结论，这些都是程序上的不公正。还有一句格言也很重要，“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现”。我的一本随笔集《看得见的正义》的标题就来自于这句格言。这句格言强调的是实体正义要通过一个公正的程序来实现。

　　研究程序正义有一个很好的角度，那就是从非正义研究起。我在这里提出一种新的思维方式。获得博士学位以后，我曾经花了五六年时间研究程序正义问题。社会生活的经验表明，人们对正义、自由、平等法律价值往往会有差异极大的看法，很难形成完全整齐划一的价值标准。然而，根据社会心理学的规律,与对正义的感觉相比，人们对非正义的感觉更为敏锐，更为强烈。对于这种现象，我们可以从两个方面来加以论证。首先，相对于获得利益而言，失去利益、遭受惩罚更容易使人们对一种程序产生兴趣。失去利益、遭受惩罚往往使人产生一种愤懑，一种不平感，因此容易对这种程序产生一种抵触感。其次，非正义感可能是促使人们推动社会变革的最大动力。几乎没有多少人去追求一种虚无缥缈的理想和价值目标。几乎所有价值目标的提出都是因为一种违背这一价值的经验事实在社会生活中广泛存在。卢梭在《社会契约论》的一开始就指出，“人生而自由，但却无处不在枷锁之中”。这句话的意思是什么呢？“人生而自由”，就是说根据天赋人权学说，人天生就应享有基本的自由和权利；但在现实生活中，我们却无处不处于受奴役、不自由的状态。法国大革命时期有句著名的口号：“平等、自由、博爱。”难道这一口号是凭空提出来的吗？不是！我们之所以要自由，是因为有太多的不自由；之所以追求平等，是因为有太多的不平等。人类社会法律制度的改革几乎都遵循这样一个规律：人类提出的每一个口号，每一个价值目标，都是对社会生活中相反事实的反映。这是人类社会进步的一个必由之路。胡适先生也有句名言：“不觉不自由，也就自由了。”与公平、正义等价值一样，自由的内容和标准在不同的人看来也是仁者见仁，智者见智，但是，人们对于非自由的看法比较容易达成共识。其实，消除了一些基本的非自由现象，自由在一定程度上也就实现了。

　　人类社会的很多进步都来自于对非正义感的强烈抵触。我们之所以强调一种价值，是因为社会生活中广泛存在它的对立面。研究程序正义时，我们要更多地考察程序上的非正义现象。对于正义的标准，我们往往达不成一致，但是对于非正义，我们的观点却往往有惊人的一致。一位人类学家到太平洋的一个岛屿上进行人类学研究，他发现这些原住民在解决争议时，主持裁决的酋长绝对不能是案件的当事人和当事人的家属，否则人们不信服。根据一些历史学和人类学的研究成果，即使在我们现在看来非理性的神明裁判中，裁判者保持最低限度的中立性还是能做到的。道理很简单，如果裁判者跟诉讼一方有关系，另一方就不会信任，社会公众就不会信任。再比如说，不管是在中国、美国、德国、法国还是日本，决定一个人的命运却不让他参与，都会使这个人有一种本能的不公平感。

　　前几年曾发生过一起刘燕文控告北京大学的案件。刘燕文是一名北大的博士生，他的博士学位论文在本系答辩中通过了，到了北京大学学位委员会讨论的时候，同意授予他学位的委员没有过半数，因此没有给他学位，但是当时没有通知他。等快毕业的时候刘燕文去领毕业证，这时才有人告诉他，他没有通过北大学术委员会的最后审查，因此他不能获得博士学位。刘燕文以北京大学没有及时通知、没有给予他答辩机会为由，向法院提起行政诉讼。这个案件最后是北大胜诉了。在这个案件的审理中，原告及其代理律师认为，北大的行为违反了基本的正义法则。决定一个人的命运，剥夺了一个人的权利，却不让他参与，不向他告知，不给他听证的机会，因此是不公平的。一审法官采纳了这种来自美国的正当法律程序理念。被告的代理律师则认为，教育部的学位条例并没有规定学校对不授予学位的学生负有通知的义务，也没有规定要给他听证的申请权，因此北大的这种做法没有违反任何规定。有人说这是两种思维方式的交锋：一个是自然法的思维方式；另一个是实证主义的思维方式。有人还写了一本书专门研究这个案例，说这个案例体现了实证主义法学家哈特和新自然法主义法学家富勒二十多年论战的主题。这里举这个例子只是想说明，非正义感确实具有一定的普遍性，尽管正义的标准是千差万别的。所以，我在博士论文中曾经提出，我们在建立最低限度的公正标准时，应该从研究非正义感入手。我们应把社会生活中大量存在的超越文化、超越意识形态的非正义现象收集起来，然后从它们对立面的角度确立最低限度的公正标准。这样一种思维方式有助于程序正义研究的客观化。不然的话，你引进一个正义标准，人家说是美国的，引进另一个，人家说是英国的。仿佛在正义标准问题上我们只能使用“舶来品”，难以作出自己的贡献。

　　假如我们认为在法律科学领域内有一套程序法哲学，那么这套程序法哲学的基础应该是程序正义理论。但非常遗憾的是，目前对程序正义理论的研究还极为薄弱。程序正义理论是在诉讼法学中起步，慢慢地发育起来的。现在各国研究程序正义理论的学者也主要是诉讼法、行政法、宪法等领域的学者。不过，现在存在一个有趣的现象，就是有些部门法的法哲学超越了普通的法理学，以至于普通的法理学需要向部门法的法哲学吸取营养。我国大量的法理学教科书至今还不承认程序正义理论的地位，虽然也有些教科书开始将程序正义理论纳入体系之中。应当说，程序法哲学的发达，会丰富法理学的知识。

　　三、程序正义的构成要素

　　对于程序正义的构成要素问题，可以说是仁者见仁、智者见智，在中国法学界存在争论。程序正义是一种价值观念，它的构成要素不应当等同于具体的原则和规则，同时我们还要注意程序正义的构成要素和制度保障之间的区别。有些学者认为审判公开是程序正义的构成要素，我对此有不同看法。我认为审判公开本质上是保障程序正义实现的制度设计，是程序正义的保障而不是程序正义的要素。有些学者说上诉是程序正义的要素，我对这个观点也持异议。其实，上诉无非是给当事人重新参与的机会，它也是程序正义的保障，而不是程序正义的要素。

　　在研究程序正义的诸项要素问题上，我有一点个人的心得体会：与其从积极的方面论证程序正义的要素有哪些，倒不如从经验事实中的“程序非正义”角度出发，总结典型的程序非正义情形。其实，我们对于程序上的非正义是比较敏感的，也是比较容易达成共识的。如果将这些程序上的非正义情形总结出来，那么，这些情形的反面就属于程序正义的要素了。经过这种“从非正义到正义的转化”过程，我们对程序正义具体标准和要素的研究，就有可能走向客观化，而避免那种过于主观、过于武断的问题。

　　（一）利害关系人的参与

　　所谓“参与”，是指那些其利益处于被裁判地位的各方，有机会充分地和有效地参与裁判的制作过程，对裁判者施加积极的影响。在任何一种诉讼制度中，那些与案件结局存在直接利害关系的各方，也就是当事人，都属于诉讼的主体。没有这些人士的参与，诉讼活动的结局即使再正确、再合乎实体法，也无法保持最基本的公正性。

　　在程序正义理论中，参与这一要素包括以下四个方面：第一，利害关系人必须在场，亲身参与裁判的制作过程。缺席审判之所以为我们所不容，就是因为它不能保障利害关系人的参与。在刑事诉讼中不能容许缺席审判，因为在行为人不参与的情况下对他定罪量刑，违反了程序正义的基本原则。当然，民事诉讼实行当事人处分原则，被告经合法传唤仍不到庭的，可以缺席审判。第二，当事人必须有机会提交本方证据，提出本方主张，用英语说就是“give your voice”,发出自己的声音。当事人只有说出自己的观点，提出本方的证据，才能对裁判结论施加积极的影响。第三，当事人必须有权反驳不利于本方的观点和证据。所谓的“法庭质证”、“交叉询问”，其实都是指对不利于本方的证据、观点，做出反驳性的发问和评论，以便减弱或者推翻其法律效力。第四，参与的目的在于对裁判的结论施加积极的影响。裁判者采纳了本方的观点、主张和证据，本方的参与当然就发挥作用了。但是，裁判者如果不采纳我的观点、主张和证据，就要给出正当的理由，要作出必要的解释。很多当事人、代理律师之所以对法院的判决不满意，就是因为判决书没有充分地说明理由，尤其是对那种拒绝采纳本方意见和证据的裁判结论，没有提供相应的解释，以至于令人难以信服和接受。

　　为什么要强调利害关系人的“参与”呢？应当承认，确保控辩双方充分有效地参与裁判的制作过程，可以使裁判者获知双方的立场、观点和证据，听取双方的质证和辩论，从而为制作司法裁判提供更为丰富和完整的信息。对于裁判者而言，要保持冷静、客观的态度，就要听取不同的声音。如果一个法庭只听一种声音，裁判者就会倒向一方，而无法做到“兼听则明”。从这一意义上讲，各方利害关系人都参与诉讼过程，对于裁判者更加正确地认定事实，无疑是具有积极意义的。尽管如此，各方利害关系人的参与仍然具有独立的内在价值。一般情况下，在做出某一可能剥夺、限制某人基本权益的决定时，如果不让他参与，就等于剥夺了他作为平等的对话者和协商者的资格。这些处于被裁判地位的人，就不再是一个协商者、对话者，也不再是参与的一方，而成了诉讼的客体。所谓诉讼客体，就是被动承受国家处理的对象，而不是积极地行使权利，影响案件结局的一方。我们都看过《汤姆叔叔的小屋》这部电影，里面有这样一个情节：老汤姆，一个黑人奴隶，戴着锁镣被关在船舱的最下部，跟猪、狗、羊在一起，白人奴隶主的女儿走下船的底舱，问他为什么不到上面去享受阳光，老汤姆回答说“我们是奴隶”，然后说出了一句著名的台词：“我们没有办法决定自己的命运。”如果一个人在自己的命运被裁判时却不能有效地参与，那他就是司法的奴隶。不让他参与就决定他的命运，那他跟奴隶又有何区别呢？正因为如此，参与体现了一种司法的民主，体现了一种司法的人性，体现了一种人文关怀。只有让控辩双方当事人有效地参与，才能使他们成为一个人，享有人的尊严。

　　（二）裁判者的中立

　　根据自然正义原则，任何人“不能担任自己案件的法官”。所谓裁判者的中立性，也就是裁判者要对控辩双方不偏不倚，一视同仁。第一，任何人不能是本案的当事人或者当事人的近亲属。这个是不证自明的，三大诉讼法的回避制度对此都规定得一清二楚。第二，任何裁判者不能有先入为主的预断。裁判者对案件的结局不能有先入为主的预断，否则就无法保持中立、客观。先入为主的预断，指的是由于先了解了案情，或者参与过案件的某一诉讼程序，因此审判之前就对案件的处理形成了自己的看法。三大诉讼法都规定，担任过证人、辩护人的人不得再担任本案的法官，案件发回重审以后要另行组成合议庭，其理论根据就在这里。第三，法官不得对任何一方有偏见。你不能因为种族、信仰、性别、年龄等原因歧视一方，对一方有偏见。第四，裁判者不能在外观上让人产生不客观、不中立的印象。这种外观上让人产生不客观、不中立印象的原因有很多，并且也很难一一列举，德国法将其概括为“有影响公正裁判之虞的”，就是说有影响公正裁判的危险的。比如说，某个法官和被害人曾经在一个单位工作过，虽然两者没有什么亲戚关系、上下级关系、朋友关系，但是让这个法官审判总会让被告人不放心，这就有可能成为回避的理由。

　　为什么要保证裁判者的中立性？按照中国的司法传统，法官尽管与案件或者当事人一方具有某种利害关系或者社会关系，却仍可能“铁面无私”，坚持尊重事实和法律，作出正确的裁判结果。甚至也不排除个别法官具有惊人的胆识和意志，果断地作出“大义灭亲”之举。著名的“包公铡包勉”的故事，不就是中国人代代相传的司法神话和图腾吗？我国现行诉讼法中所确立的回避制度，将回避的理由设定为“可能影响案件的正确处理”。这就充分显示，立法者更关心法官是否会作出错误的裁判，并将这一点视为回避制度的理论基础。但是，如果说“包公铡包勉”所彰显的是一种司法官的道德自律形象的话，那么，《水浒传》中所记载的“高俅审林冲”的故事，则显示出一名法官也可能利用充当司法官的机会，官报私仇、以权谋私，故意制造冤狱和栽赃陷害。其实，如果抛开包拯和高俅的道义形象不谈的话，两者所遵循的司法程序都是有缺陷和成问题的：两名与案件和当事人存在利害关系的官员充当了司法裁判者，并在外观上丧失了中立性，令人对其裁判的公正性难以产生尊重和信任。所谓“正义根植于信赖”，说的就是这个道理。当一场司法审判在外观上都不能消除人们对裁判者公正性的合理怀疑的时候，法庭无论作出怎样的裁判结果，都不可能使人们对其公正性心服口服。正因为如此，裁判者只有保持中立性和超然性，司法程序才能具备内在的公正性，那种对裁判过程所形成的可能不满，也才有可能被有效地吸纳和化解。

　　（三）程序的对等性

　　所谓程序的对等性，就是要求控辩双方应获得平等对抗的机会。三大诉讼法设计了那么多规则，很大程度上就是为了保障控辩双方的平等对抗。比如，要给双方平等的庭前准备的机会；控方有权申请证人出庭，辩方也应该有；双方对对方证人都应当有反询问的权利和机会。法官对双方当事人的对等，可分为形式上的对等和实质上的对等。形式上的对等又可以称为机会平等，强调法官要给控辩双方平等对抗的机会，三大诉讼法中体现最多的也应当是形式上的对等。但是，只有形式上的对等还不足以保障程序上的正义。原因很简单，诉讼过程中控辩双方对抗能力过于悬殊的现象经常出现，比如行政诉讼中的“民告官”，是管理者和被管理者之间的诉讼，双方信息的不对称、地位的不平等是不言而喻的，在这种情况下仅仅保持形式上的对等能做到公正吗？在这种情况下，形式上的对等实际上就是容忍了实质上的不对等，导致程序上的非正义，因此，我们还要强调实质上的对等，这就解释了行政诉讼中证明责任为什么要倒置，其理由就在这里。

　　有一句格言形象地说明了实质对等的理念：“天平倒向弱者。”它是指在诉讼中一方太强而另一方太弱的时候，仅仅维持形式上的对等是不够的，应当给予弱者一些特殊的权利，也就是诉讼程序意义上的“特权”。本来我们研究法律的人应当是反对特权的，那么在诉讼中为什么要给弱者特权呢？这正体现了实质对等的精神，由于一方处于弱者的地位，因此在诉讼中要给予他特权，比如在刑事诉讼中给予被告人法律援助，证明责任原则上由公诉人承担，证明被告人有罪要达到排除合理怀疑乃至更高的标准，这些都是给予被告人的特权，以保证控辩双方实现实质的平等。行政诉讼更是如此。在“民告官”的诉讼中，“民”太弱，“官”太强，因此要求作为被告的“官”承担证明责任，也是给予原告的特权，以弥补双方势力不均衡带来的不平等。最高人民法院在2001年关于民事证据的司法解释中，规定了证明责任倒置的几种情况，比如在消费者控告产品制造商、销售商的诉讼中，由于产品的制造商和销售商拥有强势的地位，他们对产品的相关情况能够自由解释，而消费者对产品制造领域中的专业知识、信息资源的掌握是远远不够的，这种情况下要求产品的制造商、销售商承担证明责任，就可以在一定程度上保障消费者的权益。而在这一司法解释出台前，消费者要状告产品的制造商、销售商，必须了解相关的专业知识，证明产品质量与侵权后果之间的因果关系，但这对普通消费者来说是非常困难的，属于强人所难的规定，无法保障最基本的公平。再比如，患者状告医院的医疗纠纷中，受污染的企业或者个人状告环境污染者的诉讼中，都要求证明责任倒置，在很大程度上也是出于上述考虑。

　　“天平倒向弱者”，除了要给弱者以特权之外，还强调强者要承担特殊的义务，诉讼法上规定的强者需要承担特殊的义务，大多是源于此。比如，证明责任倒置，刑事诉讼中证明标准较高，也是给国家给强者施加的特殊义务。

　　（四）程序的合理性

　　程序的合理性又被称为程序理性原则，这个标准的提出主要针对实践中的非理性现象。比如，对一个人的审判，法庭定罪的证据没有经过庭审中的举证、质证、辩论等程序，这种情况在我国实践中时有发生。因为我国实行案卷庭后移送，检察官在法庭上举证时，通常有选择地宣读笔录，在法庭审判结束后，再将全部案卷交给法院。结果很多法官发现，大量的证据材料在庭审中没有宣读和质证。有的案件中，对被告人定罪起到关键作用的证据，法庭上也没有出示、质证，律师无法进行反驳，法官在定案时却使用了这些证据。这就意味着，法庭认定被告人有罪，但作出判决的根据却没有经过被告人反驳，这样的判决就失去了基本的理性。

　　我们可以举个例子。法庭在审判时，法庭外有很多民众大喊“严惩凶手”，法院于是“顺应民意”，或者迫于舆论的压力，对被告人判处极刑。对于这种“万民皆曰可杀而杀之”的裁判方式，我们用什么样的标准进行衡量呢？应当说，这样的审判丧失了最基本的合理性。河南郑州某区公安局政委张金柱案件，发生在七八年以前，当时张金柱喝酒之后开车在公路的人行道上逆向行驶，撞倒了骑车的父子，孩子当场被撞死，父亲被汽车拖出去300多米，最后一名武警战士将车拦下。这个案件经过新闻媒体的披露，引起了群情激愤，社会舆论坚决要求判处被告人死刑。庭审时，由于要求旁听的群众太多，法院只能在法庭外的广场上安置了扩音器，对庭审情况现场播放。在庭审中，被害人的亲属捧着孩子的遗像，旁边还打着横幅：“坚决要求诛杀公安败类张金柱。”法庭上每当辩护人说话的时候，下面嘘声一片，而当公诉人作出陈述的时候下面会掌声雷动。当最后审判长宣布判处被告人死刑的时候，旁听席上高呼“法律万岁”，而法庭外广场上旁听的群众在审判结束后久久不愿散去。我们不去评论这个案件的结果如何，但从程序层面上，这场审判丧失了最起码的程序理性。

　　那么，究竟什么是程序理性呢？这一程序正义的要素应具有以下含义：

　　第一，判决的结果应当从经过当庭调查而采纳的证据、观点和主张中产生。没有经过举证、质证和辩论，某一证据、观点和主张就成为判决的依据，这样的审判就不具备基本的合理性。

　　第二，法官应当有一个冷静的、从容不迫的裁判环境，不能过分受制于外部影响和压力。也就是说，审判应当独立，而法官在裁判过程中保持理性，这是审判独立原则的一种技术性要求。如果外界的干预能够左右法官的判决，那么请问这种审判能有多少理性可言呢？比如，在佘祥林案件中，由于数百人强烈要求严惩凶手，当地法院、检察院乃至政法委员会都承受很大的压力。即使是在湖北高院两次以“事实不清、证据不足”为由将案件发回重审的情况下，当地法院仍然不作出无罪判决。最后，通过当地政法委的协调，案件在变更级别管辖的情况下，由基层法院重新审判，中级法院作出了终审判决，判处佘祥林有期徒刑15年。这是受到外界干预的典型案例。从此可以看出，一个冷静的、从容不迫的裁判环境，对于法官理性地作出裁判，是非常重要的，它同司法独立具有千丝万缕的联系，甚至可以说，没有司法独立就没有理性。

　　第三，裁判者在制作裁判结论之前，应当经过一个充分的评议过程，每个人能够畅所欲言，发表自己的观点，经过争论后进行表决，这才是正常的司法推理过程。在这一集体决策过程中，每个参与者应当充分发表自己的意见、进行辩论、作出表决，以“少数服从多数”的原则作出决定。英美法国家的陪审团制度和大陆法国家的合议制，其设计的初衷都是如此。如果没有评议阶段，只有承办法官一个人在“慎思明辨”，那么法庭审判必然名存实亡，合议制只能流于形式。我国目前的人民陪审员制度存在一个难以克服的缺陷，那就是不允许陪审员参加案件的评议，再加上院长、庭长审批案件制度以及审判委员会的存在，使得这样的制度只能具有一种象征意义。其实，假如以承办法官制度取代了合议制度，不能确保司法裁判结果从合议庭成员的认真讨论中形成，那么，无论是人民陪审员还是法官，对法庭审判的参与都只能流于形式。

　　第四，判决书必须说理。从2000年以来，最高人民法院在全国领导了一场判决书改革运动，其核心就在于加强判决书的说理性。为什么要强调判决书的说理呢？可能有人会认为，只要判决结果是公正的，那么判决书是否说理并不重要。但是我们要反问两个问题：判决书不说理，我们怎么判断判决书的正确性、合法性和公正性？判决书不陈述理由，又怎么能让败诉的一方心服口服，那些被定罪判刑的刑事被告人又怎能服判呢？在这一方面，2003年刘涌案件的判决给我们提供了一个活生生的样本。辽宁省高级人民法院在二审中改判刘涌死缓，其中对于改判的具体原因只说了一句话，“考虑到本案的具体情况”，这引起了舆论的广泛批评。

　　一般说来，判决书不说理会带来三个后果：首先，判决书不说理，实际上意味着判决理由不公开，这是对审判公开原则的违背。审判公开原则既是一项宪法原则，也是三大诉讼法所确认的基本原则。一般来说，审判公开包含两层意思：一是审判过程公开，二是审判结果公开。审判过程的公开，是指社会公众可以旁听审判的过程，新闻媒体可以对审判进行报道；审判结果公开，是指不论案件的审理是否公开，案件的判决结果都应当公开。其实，审判公开还应当包含第三层意思，就是判决理由的公开。如果判决理由不公开，人们无法知道判决结果是如何得出的，结果的正当性难以让人接受，而且判决理由不公开，会导致审判过程和结果的公开没有任何意义。我们在进行学术研究的时候，可能往往不把这个问题算在审判公开的含义中，而通常使用“透明度”这个词，其实我们认为这只是一个表述方式问题。不管怎么称呼，理由不公开，必然损害审判公开原则。尤其是对于参加旁听的公众而言，假如看到的判决书和旁听的案件过程差别很大，判决书中又不说理，他们不知道从审判的过程中怎么推导出判决的结果，不知道两者的因果关系，这样的判决难以让他们信服，甚至可能让他们觉得受到了欺骗。正因为如此，拉德布鲁赫在《法学导论》中说，审判不公开和判决书不说理，都是对公众感情的一种蹂躏。

　　其次，判决书不说理，使得各方对审判过程的参与没有实质意义。控辩各方对审判过程的参与要富有成效，他们必须能够左右案件结果的产生，这也是控辩双方参与审判过程的目的。但是判决书不说理，控辩双方无法知道自己参与法庭审判的效果，无法知道参与是否对判决结论产生影响，这种情况下被告人的利益被剥夺，他能够心服口服吗？不仅如此，被告人的人格尊严也受到了侵犯，因为他们在审判过程中没有被当做诉讼主体来对待。没有公开判决的理由，他们可能会认为，裁判者根本不屑于向他们解释理由，不屑于通知他们判决的基础，他们的人格尊严遭到了践踏。

　　最后，对公众来说，判决书不说理，司法判决的正当性、权威性难以让人心服口服，我们将这一点称为司法的公信力问题。这个问题最近几年很受关注，各个法学刊物对这个问题都有讨论。所谓公信力，是一个社会的公众对司法审判过程和结果的信赖程度。我想在这里讲一个观点，对于一个判决结果来说，要想获得公众的普遍满意非常困难，因为一个案件判决结果出来后，得到利益的一方会觉得满意，但是败诉的一方肯定不会满意，期待败诉的一方都赞成这项判决结果，这显然对人性的复杂性给予了错误估计。一项判决能够获得公众的大体满意，只有通过审判过程来实现。比如说，法院在判决书中说理，使人们对判决的公信力没有质疑，因此可以减缓当事人对判决结果的抵触情绪，增强公众对案件结果的接受程度。

　　在刘涌案件中，数以十万计的民众批评辽宁高院的二审判决书，认为判决不公。但是，究竟有多少人真正了解案情？其实，大部分人没有旁听过这个案件的审判，更别说看过案卷材料，他们的信息源只能是来自媒体的报道，这意味着没有多少人对这个案件真正了解。那么为什么有那么多人“群起而攻之”，认为判决不公呢？大部分民众对案情并不了解，这些人和刘涌素昧平生，但为什么他们都断言“刘涌该杀”呢？要想解释这种现象其实很简单，由于判决书不说理，再加上这个案件特殊的背景，让人们对判决结果的公正性产生了怀疑。因此，判决书不说理，人们对判决的过程以及结果都会产生怀疑；只有在判决书中充分说理，法院的判决才能得到民众的信任，司法的公信力才能得到保障。

　　（五）程序的及时性

　　英国有一句谚语，“迟来的正义为非正义”。为什么说迟来的正义为非正义呢？有人说，一个案件的判决拖延了两年，判决书中的内容是正义的，即使它迟到了，那不还是正义吗？其实这两个正义是有区别的，第一个正义是“实体正义”，而第二个正义是“程序正义”，实体正义在十年后还是实体正义，但是迟来的实体正义却导致了程序上的非正义。所以，这个谚语可以解释为，实体正义由于迟延到来，造成了程序上的非正义。

　　那么为什么迟来的正义就是非正义呢？首先，过于迟延的正义，使所有的利害关系人长时间陷入讼累，容易使人产生不公正的感觉；其次，长时间推迟判决结果的产生，容易让人产生一种感觉，诉讼各方的争端在国家这个裁判者眼中不重要，各方的利益在诉讼中被忽视了，他们的人格尊严被轻视了。

　　那么法官在作出判决时能不能过于急速呢？如果说民事诉讼中诉讼的拖延是一个重大的问题，那么刑事诉讼中的主要问题则是过于快速。多年以来，刑事司法领域中的“严打”政策，要求对刑事案件进行“从重、从快”处理。但是如果说“从重”使刑法受到冲击的话，那么，“从快”的政策则使刑事诉讼程序受到负面的影响。第一，诉讼一旦过快，控辩各方来不及进行庭前准备，被告人更来不及进行必要的防御准备，证据展示也来不及充分进行，这必然导致控辩双方无法有效参与诉讼，辩护的效果必然大打折扣，双方辩论的效果也会受到影响。在现在的刑事诉讼中，一审法院的庭审一般来说两个小时就结束了，其中一个小时在宣读案卷笔录，大多数案件中没有证人出庭，即使辩方对证人证言笔录存在异议并提出申请，法官也不会传唤证人出庭作证；公诉人在法庭上只宣读对公诉有利的一份被告人供述笔录，而对其他供述就不再宣读了，请问这种情况下控辩双方如何做到充分的参与？这样过于急速的审判必然损害参与原则，在刑事诉讼中表现为损害了辩护的有效性，民事诉讼中则表现为影响了辩论的充分性。第二，过于快速的审判也会损害司法理性原则。如果法庭审判过快，控辩双方来不及进行充分的举证、质证，合议庭来不及详细评议，更来不及给出充分的判决理由，这必然违反理性原则。

　　因此我们认为，司法判决的制作过程要及时，不能过于拖延，也不能过于快速。用贝勒斯教授的话说，所谓及时性，就是在快速和拖延之间保持一种平衡，寻找一种中间状态。大家知道，程序正义的实现是要付出代价的，它需要时间、人力、物力等诉讼成本的大量投入。如果不考虑这种代价，既想提高效率，又想提高程序的公正性，确实是难以兼得的。

　　（六）程序的终结性

　　程序的终结性，是指一个审判程序一旦启动，法院必须给出一个终局的结论。实践中两种情况会导致程序的终结性遭到破坏。第一，法院长时间拖延诉讼，不作出终局的结论。比如，河北承德的陈国清案件。这个案件发生在1994年，四个农民被指控杀害了两名出租车司机，河北省高级人民法院以“事实不清、证据不足”为由，四次发回重审，一直到2004年法院才作出终审判决。很多学者指出，二审法院反复地发回重审，破坏了程序的终结性。第二，法院反复发动再审，使得生效判决的效力无法确定。一些民事案件，经过多次终审判决，又被反复发动再审，甚至发动再审的法院包括了高级人民法院和最高人民法院，使得一个案件在长达七八年的时间里，一直处于被反复再审的状态。这已经成为民事诉讼中的严重问题。可以说，再审程序的启动如果过于随意的话，这样的司法程序不具有最基本的终局性。所以，反复、无休止地发动再审，使一个案件的生效判决迟迟不能作出，最终损害了程序的终结性。

　　一般来说，程序的终结性主要包括两个要求：一是诉讼不能无限拖延，法院对案件要及时给出结论。二是裁判结论产生之后，法院不能随意进行再审，不能让再审变得太容易，否则程序没有终结性。也就是说，一个判决出现后，法院要维持它的权威性，一个判决结果如果被反复推翻，容易导致程序无法实现终结，必然会使法院的权威性受到破坏。这个要求在大陆法中被称为既判力理论，在英美法中被称为免受双重追诉原则。

　　程序一旦无法终结，它会带来什么后果呢？第一，让当事人各方陷入无穷的讼累。第二，使一个案件长时间处于不确定状况，当事人各方的利益和命运处于不确定的状态，失去了司法审判设定的目的。司法审判设定的目的就是解决争端，而现在争端一直得不到解决，必然导致程序不具有终结性。

　　四、为什么要坚持程序正义

　　为什么要坚持程序的正义？很长一段时间以来，一直有人认为，只有坚持程序正义，才能确保实体的正义和结果的公正。这显然将程序正义置于工具和手段的地位。但是，坚持程序正义的诸项价值标准，本身是否具有独立的意义？如果有这种独立意义的话，那么，其独立意义究竟体现在哪些方面呢？

　　（一）程序正义对实体正义的维护作用是不确定的

　　我们要论证维护程序正义的理由，首先要分析一些不确定的因素。大家在讨论程序正义时通常会涉及一个话题——程序正义和实体正义的关系。那么，程序正义能够保障实体正义的实现吗？迄今为止，很多人在文章中还在坚持这种观点，认为程序正义的维护必然带来实体正义的实现，有了程序正义就能保障实体正义。但是我们认为，程序正义对实体正义的维护是不确定的，有相反的例子能够证明，程序越公正，实体正义反而得不到保障。但是这丝毫不能影响我们坚持程序正义理论，我们从以下几个角度来分析。

　　从某种程度来说，程序正义确实能够维护实体正义。我们从程序正义的几个要素来展开分析。首先，控辩双方越是充分地参与诉讼，法官得到的信息量越大，这有利于法官作出正确的判决。通过控辩双方在法庭上的辩论和质证，法官能够获得正反两方面的证据；而在法官能够获得大量、全面的信息的情况下，就可以避免法官由于信息的缺失所带来的裁判不公正的现象，实体正义也就得到了保证。一般来说，刑事诉讼中让被告人说话的空间越大，防止错案的可能性也就越大，而不让被告人说话，法官所获得的信息基本上都是公诉一方提供的，这种情况下冤假错案的发生在所难免，杜培武案件、佘祥林案件都是如此。其次，我们再看程序的中立性。一般情况下，一个中立的裁判者更容易遏制自己的私心杂念，遏制自己的偏见和预断，保证审判结果的正确，因此很多情况下，法官越中立，裁判结果也就越正确。再次，程序的对等性也是如此。控辩双方实现对等，特别是实现实质性的对等，相对于那种“痛打落水狗”式的刑事追诉来说，法官更能够获得全面的信息，在决策上会更加客观，也能在一定程度上保障审判结果的正确。最后，程序的合理性也具有类型的功能。同不说理的判决相比，一个判决说理越充分，法官的自由裁量权越小，更容易实现结果的正确。一个法官用一万字的篇幅写一篇判决书，而另一个法官则用一千字的篇幅写一份判决书，相比之下，前者更容易发现判决中的错误。因为如果一个判决本身是错误的，法官要用一万字进行掩饰，就很容易露出破绽，而如果判决书的篇幅越少，错误判决被发现的可能性就越小。像刘涌案件的二审判决书，以“根据本案的具体情况”为依据作出了裁判，这种说理就很难防止法官滥用自由裁量权。因此我们认为，判决书说理越充分，判决结果越正确，这个命题在一定程度上是成立的。

　　但是公正的程序并不必然会带来结果的正确。比如，在刑事诉讼中让被告人参与越充分，辩护力度越大，被告人逃脱法网的可能性越大。大家都知道，刑事法庭对被告人予以定罪的前提，在于公诉方需要提出证据将其起诉主张证明到法定的程度。而辩护方一般只需要削弱控方的证明，也就是只要公诉人对指控事实的证明没有达到法定的证明标准，其辩护就算成功了。所以，辩护力度的加大，防御能力的增强，往往导致公诉受到削弱，乃至被推翻。而那些“事实上有罪”的被告人一旦逃脱法网，这就会对实体正义造成破坏。又如，非法证据排除规则无疑是程序正义的重要体现。但是，法院一旦适用这种非法证据排除规则，公诉方的证据体系就可能受到削弱，或者被完全推翻，使得事实上有罪的人无法受到追究。甚至在一定程度上，辩护方所做的成功的无罪辩护，促使法院作出了无罪判决，但这对于那些犯罪事实已经发生的案件来说，也无疑属于典型的事实错误，因为这毕竟导致事实上有罪的人没有受到追究。中国的经验证明，凡是可能存在“事实不清、证据不足”情况的案件，往往也是被告方的辩护力度最大的案件，被告人被定罪的可能性也就越小。因此，程序越公正，辩护效果越好，结果就因此更加正确，这在很多情况下是不能成立的。

　　程序正义同实体正义也会存在没有关联的情况。其实，程序正义的很多要素同实体是否公正没有关系，比如一个法官保持中立与案件的实体结果正确之间，究竟存在多大的关系呢？我们认为，这里存在两种可能性。一种可以概括为“包公铡包勉”模式。包公铁面无私，大义灭亲，这是我们在中国戏曲中经常看到的经典故事，在这种案件中，即使法官和案件存在利害关系，也可能作出公正的判决，这种情况在今天的中国也时有发生。另一种是“高俅审林冲”的模式。高俅也同样和案件有利害关系，但是他却制造了冤狱。这两个例子足以显示，法官无论是否保持中立性，都可能作出正确的判决，也可能作出错误的判决。再比如说，判决书的说理，同判决书的正确与否没有任何必然的因果关系，它只是与当事人、社会公众对判决的信任度存在直接的联系。比如，刘涌案件中，人们对判决书的质疑，并不是因为这个判决书不正确，而是因为这样的判决结果不能让人信服。而诸如及时性、终结性等程序正义的要素，则与实体正义更是没有必然的关系。

　　通过上面的分析，我们可以得出结论，程序的公正并不必然带来结果的公正，两者没有因果关系。那种认为程序公正必然带来实体正义的观点，经不起任何的证伪，而且它也会扼杀程序正义的独立价值。

　　（二）程序正义的独立价值

　　程序正义的独立价值不取决于结果，而来自其自身。我们提出两个理论来论证程序正义的独立价值：尊严理论和公信力理论。

　　程序正义具有维护人的尊严的功能。具体来说，通过维护程序的公正，让利害关系人充分参与诉讼，法官平等对待他们，使其得到人格上的尊重，最终成为协商的一方、被说服的一方、对话的一方，而不是被镇压的一方。具体说来，不管是充分的参与，还是裁判者的中立，控辩双方的对等，判决书的说理，裁判的及时以及判决的终局，法官在作出判决时只要能够保障以上几点，就能够让所有和案件结局有利害关系的人充分参与，受到平等对待，受到国家有尊严的对待，使被告人产生被尊重的感觉。而如果国家要剥夺被告人的利益，又不让被告人参与决策的过程，被告人就会感觉受到了国家的忽视，成为被动承受的一方，而不是自己命运的决定者和判决结果的积极影响者。让所有的诉讼参与人和法院一起制作裁判，使被告人成为协商的一方、被说服的一方、对话的一方，是程序正义的最大价值。在这种公正的程序中，那些利益处于被裁判地位的当事人，就不再是消极等待国家处理、被动承受国家追究的诉讼客体，摆脱了诉讼奴隶的地位。这就是尊严理论的基本含义，是程序正义的独立价值。从这一点出发，我们来构建一个程序法的哲学体系，发展出诉讼主体、诉讼民主概念，这也是不同国家、不同时期的不同学者，用不同的方式所表达的共同意思。

　　所谓公信力理论，是指由于审判过程符合程序正义的要求所带来的积极效果。对于控辩双方的当事人来说，由于受到了法院公正的、有尊严的对待，因此对审判过程的信任程度大大提高，产生一种满意的感觉。从法理学上来看，我们把裁判过程视为法的实施过程，法院代表国家实施法律，当事人对法院判决的信任，实际上就是对法律的实施过程产生了信任。所以，这样一个司法裁判过程实际就是法的实施过程。另外，它还有一个附带的作用，对民事诉讼中败诉一方的当事人，或者刑事诉讼中被定罪量刑的被告人来说，程序的公正还可以在一定程度上减缓他们对不利结局的抵触情绪。法院的判决剥夺了他们的利益，又要他们完全满意，这是一种可遇而不可求的情况，但是程序的公正可以在一定程度上减缓这种抵触情绪，因为对过程的满意，会带来辐射性的效果，有利于被告人接受这样的判决。我们用一句话来概括，相对于不公正的程序而言，公正的程序有助于那些利益受到不利影响的一方，接受法院的裁判。

　　对公众来说，他们对结果的关心程度大大减弱，这是他们同当事人的最大区别。一般来说，三大诉讼活动都有一个规律：只有那些与案件结局有利害关系的人，才真正关心诉讼的结局，而一般的公众，他们和案件的结果没有关系，只有公正的程序才能唤起他们对司法的信任和尊重。我们举个例子，最近几年冤假错案时有发生，从2002年的杜培武案件，到2005年的佘祥林案件，当事人及其家属对案件的判决结果肯定不服，因为直接的利害关系使得他们不会过多考虑审判程序是否公正，他们只是强调自己的案件是冤假错案。而一般的民众在评价这几起冤假错案时，则不会只强调这个案件的判决结果是错的，大家对冤假错案的反思，往往从程序上寻找原因和理由，这是非常有意思的现象。在杜培武案件发生后，有人写文章指出了杜培武案件的十大教训，比如法庭不重视杜培武受到的刑讯逼供，法庭不重视辩护人的辩护，判决书不说理等，都是与程序相关的。佘祥林案件同样如此，刑讯逼供问题严重，没有让佘祥林进行辨认，庭审中也没有就这个问题展开辩论和质证，辩护律师所有的申请都被驳回，法庭审判中没有一个证人出庭，这又都是程序方面的问题。这显然说明，相对于不公正的审判而言，社会公众对公正的审判更容易心服口服。

　　五、程序正义的局限性

　　刚才我们已经充分论证了程序正义的理论基础，对程序正义维护实体正义的不确定作用及其独立价值作了一些分析。坦率地说，任何一个理论、主义乃至原则都有自己的适用范围，如果不考虑它的适用范围，动辄把它扩展到不应适用的领域，把它视为“放之四海而皆准”的真理，会带来一系列问题。程序正义也不例外，它所代表的价值再美好、再崇高，也应当有自己的适用范围。这就需要我们对程序正义的局限性进行分析。

　　首先，资源的有限性决定了程序正义的限度。程序正义是以大量的资源、高成本的投入为代价建立起来的法律价值，我想这个观点无须过多地论述。大家可以看到，要实现上面所说的程序正义标准，没有哪一个不需要投入大量的司法资源，包括人力、物力、财力和时间。为了进行一场公正的审判，需要花费巨额的钱财，投入大量的时间、人力、物力，来聘请律师进行法律援助、传唤专家证人出庭，等等。然而，相对于刑事案件数量持续增加的情形而言，司法资源永远都是有限的，即使美国的情况也不例外。美国现在的刑事司法中，有90%左右的案件是通过辩诉交易解决的，美国前任联邦最高法院大法官博格有一句话，如果把适用辩诉交易解决的案件比例下降10个百分点，美国的整个司法制度就可能不堪重负。也就是说，如果80%的案件适用辩诉交易，而20%的案件适用对抗制审判，美国司法体系将面临极大的危机。从此可以看出，人类的司法资源是有限的，对司法审判的投入也必然是有限的；而程序正义的要求却是无限的，程序正义必须以高额的投入作为基础。于是，诉讼制度的改革发展到一定程度，必然同有限的资源发生矛盾，这是几乎所有国家都面临的两难困境。

　　对抗制的适用会导致整个诉讼制度不堪重负，这迫使各国在诉讼制度方面不得不选择繁简分流。没有简易程序的设置，普通程序中对抗性程度的提高只能是一场无法享受的“奢侈盛宴”。我们举三个例子。美国现在用辩诉交易处理90％以上的案件，双方一旦达成协议，法庭审判不再进行，案件直接进入量刑阶段，从而避开了对抗制的审判。只有在通过辩诉交易解决大多数案件的情况下，以陪审团、交叉询问为特征的对抗制审判才能得到维持。1988年意大利修改了刑事诉讼法典，引入了排除规则、沉默权规则和对抗制诉讼，但是他们也面临着一个难题，如果完全引入这种美国式的制度，整个诉讼程序将变得非常昂贵，最后只好设计出五种简易程序。根据意大利学者的统计，这五种简易程序处理了意大利75％左右的刑事案件，目前意大利的对抗制诉讼只处理25％左右的案件，究其原因就在于资源的有限性。1996年我国修改了刑事诉讼法，通过吸收美国对抗制的很多因素，确立了抗辩式或辩论式的诉讼制度，也大体确立了交叉询问机制。但与此同时，立法者只设计了一种简易程序，而且适用的范围只是可能判处三年以下有期徒刑的案件，适用范围过于狭窄。很多法院的审判仍然不堪重负。于是在1998年前后，一些地方法院率先进行普通程序简化审的试点，只要是被告人认罪的案件，法庭审判都可以简化。这种经验事实证明，程序正义一旦得到加强，一般会导致诉讼效率下降，于是通过诉讼程序的繁简分流来确保一部分案件的快速处理，就成为必然的选择。

　　民事诉讼也同样如此。法庭审判后迟迟不进行宣判，判决出来后得不到执行，这就导致实践中和解、调解大量适用。除了可以提高诉讼效率、节省诉讼资源，适用调解还具有以下好处：一是不存在上诉的问题，这就省去了上诉审程序；二是保障了原、被告之间关系的和谐以及社会关系的修复；三是不存在执行难的问题，因为双方都同意的调解方案，基本上不会存在执行难的问题。所以，在一些地方法院，民事案件的调解率达到了60%以上，这显然是基于对司法资源有限性的考虑所做的政策调整。

　　其次，程序正义只存在于对抗性司法之中，而在被告人放弃无罪辩护的诉讼程序中，则难以有较大的适用空间。在《中国法学》2006年第5期上，我发表了一篇文章——《刑事诉讼的私力合作模式》。在这篇文章中，我区分了“对抗性司法”和“合作性司法”模式，提出了“私力合作模式”的概念。通常说来，对抗性司法是以控辩双方存在完全对立的诉讼立场、处于完全对抗状态为特征的司法。在民事诉讼中，控辩双方没有办法达成和解或调解，争议点始终存在，法官只能以判决的方式加以解决，这就是对抗性司法。而在刑事诉讼中，被告人做无罪辩护，控方坚决要求追诉，在这种情况下展开的审判活动，也是一种对抗性司法。

　　从贝卡里亚以来，包括无罪推定、辩护制度、传闻证据规则、证明责任的分配、证明标准的设置等原则和制度，无一不是建立在对抗性司法的基础之上。在无罪推定的要求下，诉讼中要求公诉方承担证明责任，要达到最高的证明标准，这一系列话语都是适用于对抗性司法上的；按照传闻证据法则的要求，证人必须出庭作证，否则法院应将传闻证据排除于法庭之外，这也是以控辩双方的对抗为基础的；非法证据排除规则和沉默权规则是对抗性司法达到极致的两个标志，因为只有在控辩双方的对抗中，才会存在赋予被告人沉默权、防止国家公权力强迫被告人为其提供进攻的武器等问题；在公安、检察机关存在非法取证行为的情况下，申请法院排除非法取得的证据，也体现着双方的对抗……所以，程序正义只有在对抗性司法中才有存在的价值和空间。比如，要求控辩双方参与诉讼，必须以双方对抗为前提；只有在双方对抗的情况下才有裁判者中立的要求，而在调解、和解程序中法官是否保持中立就不是太重要了。中国古代几千年的封建社会，根本不强调中立，那时强调的是通过调解、和解来解决纠纷，从而最终实现和合的法律理想。至于控辩双方的平等武装，更是以双方的对抗为基础；司法理性只能存在对抗性司法程序之中，而在当事人行使处分诉权的情况下，双方的合意就足以决定案件的实体结局，法官对于这样的裁判方案还需要过多地说理吗？总之，程序正义是一种对抗性价值，它存在的前提是有一个对抗性的司法模式。

　　下面列举一下程序正义无法适用的场合。在这些情况下，程序正义没有太大的适用空间，当然我们并非完全否定它的适用。第一，被告人只要在法庭上承认有罪，双方的对抗性就大为减缓，程序正义的适用空间大大萎缩。第二，协商性司法是以控辩双方经过协商、达成一致意见为标志的司法，在这种活动中程序正义也不再适用。最典型的是美国的辩诉交易。其实，各国在破获毒品犯罪、黑社会性质的犯罪、恐怖犯罪案件中，通常要使用特情人员，这些人员本来实施过犯罪行为，只是他们和警察达成了一致意见，在他提供情报的情况下对其减轻或者免除处罚，这也是一种协商。甚至在一些共同犯罪案件中，警察、检察官鼓励从犯充当证人指控其他人的犯罪，并允诺向法官求情，这同样是一种协商。在这些情况下，程序正义理论都基本上无法适用。第三，程序正义在刑事和解中也无法得到适用。适用刑事和解时，被告人和被害人通过协商，向检察院提出不起诉的申请，向法院提出不对被告人定罪判刑的要求，检察机关、法院则经过审查，大体尊重被害方与被告方所达成的合意。在这种非正式程序中，传统的程序正义价值也就无法得到体现和贯彻了。

　　再次，剥夺利益的场合比授予利益的场合对程序正义的要求更为强烈。在民事诉讼中，胜诉一方对程序正义的要求要远远小于败诉一方。与此相对应，刑事诉讼中，本来应当被判处实刑的人，结果被判了缓刑，他对程序正义的要求就大大减弱；被判无罪的被告人对程序正义的需求，也往往小于被定罪判刑的被告人。这些都说明，在剥夺一个人的自由、财产乃至生命的场合，被告人对程序正义的需求会比较强烈。相反，凡是胜诉的一方，被授予利益的一方，他们对程序正义的要求就比较薄弱。这种情况在我国同样会发生。在给予一个人利益的时候，他不会太在意程序是否正当，也不会过多发表意见。不仅如此，程序正义的重要性还与司法裁判所要解决问题的重要性具有密切的联系。一般来说，如果案件影响重大，可能判处的刑罚较为严厉，司法裁判程序的公正标准就需要相应地提高。相反，对于那些极为轻微的刑事案件而言，法院至多作出三年甚至五年以下的刑事处罚，案件所涉及的诉讼利益也相对不大，程序正义的适用标准也就应作出相应地降低。简易程序之所以能在轻微案件中容易得到适用，其道理恰恰就在这里。由此可见，那种认为程序正义在所有案件、所有程序中都要“一视同仁”地予以实现的观点，是没有太大说服力的。

　　六、对三大挑战的回应

　　从研究方法来说，一种理论的提出应当回应对问题的挑战，如果不能回应这种挑战，别人就不能对你的理论完全信服。坚持程序正义理论，我们要回答三大挑战：放纵犯罪说、不利于被害人说、中国国情说。这是目前来自法学研究领域和实务领域对程序正义理论的主要挑战。

　　多年以来，中国人法律意识、规则意识和程序意识都不发达。而在西方后现代的法律理论频频出现的时候，很多学者也经不住这种理论上的诱惑，倾向于对程序正义理论进行所谓的“解构”。这总使人感觉在“隔靴搔痒”，这种分析也根本没有切合中国的问题。应当记住一点，所有的理论本身都不能成为一种信仰和教条，而是一种解释问题的手段和工具。理论是否具有生命力，关键要看这种理论能不能解释中国的问题。问题是客观的，理论永远是主观的。当一种理论不能解决问题的时候，即使这种理论的标签再具有魅力，我们也要进行反思。在程序正义的问题上，我们同样会面临着这样的挑战，这就要求我们抓住中国的真正问题，从问题出发进行分析，而不是沉醉于一些貌似“后现代”的理论，甘愿充当各种时髦“主义”和理论的传播者。

　　（一）对放纵犯罪说的回应

　　放纵犯罪说认为，过多保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，会妨碍追诉活动的有效进行，有时候会导致放纵犯罪。在2003年刘涌案件的讨论中，很多非法律人士说，坚持程序正义的理念，意味着刑讯逼供得来的口供要排除，这会削弱乃至推翻公诉的体系。一个真正有罪的人，仅仅由于侦查手段违法就被放纵了，这难道具有正当性吗？这种批评很容易引起普通民众的共鸣。对于这一质疑，我作两点回应：第一，程序正义和非法证据排除规则不是一回事。非法证据排除规则是程序正义价值的制度保障。这种程序性制裁制度是以宣告无效为标志的责任追究方式，违反了程序导致结果无效，是非法证据排除规则的基本逻辑。所以，程序正义是一套价值观，非法证据排除规则是一套具体的制度设计，它体现着程序正义，但不等于程序正义。因此，那种认为坚持排除非法证据就会导致放纵犯罪的观点，并不能否定程序正义的积极意义。我前面进行过分析，程序正义的很多要素，在有些情况下是非常有利于发现事实真相的，但在有些情况下，它们对结果的影响则是不确定的。我们无法得出程序公正带来实体公正的结论，这不是必然的。但我们同样不能得出一个结论，程序公正会导致放纵犯罪，这两种现象之间不具有普遍性的关系。

　　第二，我们承认在有些情况下，坚持程序正义的标准进行制度设计，会导致一部分有罪的人被放纵。比如，非法证据排除规则作为程序正义的一种体现，可能会导致无法认定被告人有罪，这确实会放纵犯罪。但是我们需要平衡两方面的利益，我们是否能够容忍以破坏程序法的实施为代价来实现实体法？刑讯逼供的本质，就是通过破坏程序法的实施、侵犯被告人的基本权利，来实现刑法、打击犯罪。请问这种做法具有理论上的正当性吗？程序法是国家的基本法律，刑法也同样是国家的基本法律，在法律地位上都是宪法之下的基本法律，没有高低贵贱之分，因此我们没有理由通过破坏程序法的实施来实现实体法。

　　另外，非法证据排除规则是否容易导致放纵犯罪，我们认为需要具体问题具体分析。非法证据排除规则并不能适用于所有的非法证据，即使在美国这样的国家，法院也并不排除所有的非法证据。非法证据排除规则适用的对象，主要是那种严重违法、严重践踏人权、严重损害宪法利益的非法证据。所以，放纵犯罪说太危言耸听了，缺乏认真的分析和论证，没有实证基础和数据的支持。对于这一问题，美国曾经历了近半个世纪的争论，但并没有充分的证据证明，适用非法证据排除规则会明显地带来放纵犯罪的结果。

　　（二）对不利于被害人说的回应

　　不利于被害人说认为，坚持程序正义，更多的是保护嫌疑人、被告人的利益，因此程序正义实现的水平越高，被害人的利益就越不可能得到保障；尤其是在放纵犯罪的情况下，必然会损害被害人的利益。很多人这样说，根据基本的司法经验和常识，嫌疑人、被告人绝大多数都转化成为罪犯，保护嫌疑人、被告人的权利，在很多时候就是在保护罪犯的权利。但相对于嫌疑人、被告人来说，被害人一般更加值得同情。面对这种挑战，我同样做两点回应：

　　第一，程序正义所保护的绝不只是嫌疑人、被告人，它所保护的是所有与案件结局有利害关系的人，所有当事人都是程序正义保护的对象。在民事诉讼中，原告、被告和有当事人地位的第三人都是程序正义关注的对象。在刑事诉讼中，嫌疑人、被告人、被害人、自诉人以及附带民事诉讼的原告和被告，也都会受到程序正义的保护。也就是说，只要一个人的利益处于被裁判的境地，他就会受到程序正义的保护。

　　从我国的实际情况来说，现行刑事诉讼法对嫌疑人、被告人的保障是存在很多问题的。比如，现行法律中对嫌疑人、被告人的辩护权保障不力，他们无法有效地参与审判，与公诉人的地位不平等，判决书不说理，这些现象大量存在。同样，由于程序上的不公正，被害人同样成为受害者，西方犯罪学中的“第二次伤害理论”最为经典地表达了这个问题。根据这理论，犯罪行为对被害人的人身、财产乃至生命造成了第一次伤害，而在刑事诉讼过程中，由于国家司法机关对被害人不尊重，没有让他充分参与，没有给他说话的机会，他在国家机关面前受到了慢待和蔑视，他的尊严没有得到法律的保护，这又一次对被害人造成了伤害。这种来自司法程序的伤害，也就是所谓的“第二次伤害”。由此可见，被害人有时也是程序不公的受害者。

　　在我国刑事诉讼中，程序不公正对被害人造成的伤害主要体现在四个方面：一是在附带民事诉讼中，被害人并不拥有参与民事判决制作过程的机会。由于中国刑事审判中的定罪、量刑程序与附带民事诉讼程序是合而为一的，这导致被害人在附带民事诉讼中，没有充分的举证、质证和辩论的机会。比如，一个刑事附带民事诉讼的案件，刑事程序需要两个小时的时间，而附带民事部分的处理可能只需花费半个小时，这怎么能保障被害人的充分参与呢？没有参与，又哪来的程序正义呢？二是在中国基层法院的审判过程中，被害人几乎不出庭，没有参与的机会。三是在对被告人量刑的问题上，被害人也没有发表本方意见的机会。在中国的刑事诉讼过程中，定罪和量刑程序是合而为一的，没有独立的量刑听证阶段，被害人根本无法影响法院的量刑。在有些地方，判处缓刑的比率高达60%，但是被害人不能有效地参与其中，他们能对这样的判决信服吗？四是在刑罚执行阶段，对罪犯适用减刑、假释、保外就医、监外执行之前，被害人同样无法有效参与，难道这种程序公正吗？从这些分析可以看出，被害人同样是程序不公的受害者，程序正义同样保护被害人。其实，程序正义保护所有与案件结局有利害关系的人，包括嫌疑人、被告人、被害人、自诉人乃至附带民事诉讼中的原告、被告，这一点大家应当明确。

　　第二，有些程序正义的标准确实可能损害被害人的利益，比如由于程序违法的原因判处被告人无罪。在这种情况下，被告人一旦被判无罪，被害人复仇的欲望、获得赔偿的欲望都难以实现了，美国的辛普森案件和迈克尔·杰克逊案件都是以被告人无罪而告终。这些案例向我们昭示了这样一种潜在的可能性：真正的犯罪人可能逍遥法外，一部分正义没有实现。比如，在辛普森案件中，辛普森因为证据不足而被判处无罪，这是为了保障程序正义的必然选择。但是我们还要看到，这个案件虽然没有冤枉无辜，但是却放纵了犯罪，因为两个人被杀了，但真正的凶手却没有被抓住，而在整个过程中，最大的受害者还是被害人。

　　作为对此的回应，我提出以下几个观点。首先，目前中国法院极少作出无罪判决，因此所谓“因为裁判无罪而损害被害人利益”的问题，在中国根本不是一个真正的问题。在中国的司法实践中，公、检、法之间具有一种“流水作业”的办案形式，这决定了法院缺少作出无罪判决的独立性和权威性。目前，中国实践中的无罪判决率非常低，根据2006年“两会”期间最高人民法院院长肖扬的介绍，2005年中国各级法院判无罪的案件大概是2100件，而2005年中国法院审判过的刑事案件数量接近80万件，由此无罪判决的比例大概是3‰以下。所以我认为，中国实践中很少会出现由于对被告人判无罪而影响被害人利益的情况，所谓“无罪判决的滥用”问题是子虚乌有的，这只是一个没有任何实证基础的担心而已。很多情况下，对于本该判无罪的案件，中国的法院都会判决被告人有罪，这种情况下被害人反而获利了。其实在中国，真正的问题是任意定罪，而不是判无罪的问题。

　　其次，即使在个别案件中出现无罪判决，也往往是由于证据不足，这种情况下并没有损害被害人的利益。在刑事诉讼中，程序正义、发现事实真相都不是最高价值，防止无辜者不受错误追究，才是刑事诉讼中不可动摇的最高价值。而在刑事诉讼过程中，由于证据不足而判决被告人无罪，是为了实现刑事诉讼价值而必须作出的选择。我们还要看到，这种无罪判决并不会损害被害人的利益，因为被害人的利益实现是以抓获真正的罪犯为基础的，从这个角度来说，被告人和被害人在刑事诉讼中有一个共同的价值追求——发现真相，只有发现真相才能真正保障被告人的利益，实现被害人的利益，而一旦发生了冤假错案，被害人仍然难以获得正义。杜培武案件、佘祥林案件给了我们清醒的教训，难道把杜培武、佘祥林定罪了，被害人的利益就得到维护了吗？

　　（三）对本国国情说的回应

　　按照本国国情说的观点，中国是一个长期以来“重实体、轻程序”的国家，强调程序正义与中国国情不符，没有现实的根基。对此，我简单地做一点回应。按照本国国情说的逻辑，因为法治的观念和制度都来自西方，所以它们不适合中国国情，而中国的司法制度改革发展到了今天，几乎所有的改革制度都是西方的“舶来品”，这些改革都是不适合中国的，可能中国就不适合搞法治。但真的是这样吗？我认为，正如法治是西方的“舶来品”一样，程序正义、司法程序、证据规则、无罪推定、罪刑法定、辩护制度等，都属于西方的“舶来品”，但是它们目前在中国都生根发芽了，以不符合中国国情为由来否定程序正义，这种观点的说服力实在太牵强了。

　　七、程序正义的文化基础

　　我们刚才讲到了程序正义的要素，论证了为什么要坚持程序正义；我们也讲到了程序正义的局限性，划定了它的边界和范围；我们又回应了对程序正义现在的、潜在的批评和挑战。我们现在需要回答的是，为什么程序正义理论在西方得到发育和成长？为什么它在东方的中国，长期以来无法发育？下面我从四个方面来解释：

　　第一，程序正义发育的源泉是浓厚的基督教文化。这里我给大家举三个例子来说明基督教文化对程序正义的发育和成长所产生的影响。首先，圣经作为基督教的最高经典文献，其中包含了大量关于审判和听证会的故事。最早的听证会，起源于上帝对亚当和夏娃的审判。在把亚当、夏娃逐出伊甸园之前，上帝举行了一场听证会。上帝问了亚当和夏娃同样的三个问题：是否吃了果子？谁引诱你吃的？是否知道自己的行为违反了天国的律条？有人形象地形容，前两个问题有关事实的认定，最后一个是法律适用问题。从此可以看出，即便是万能的上帝处分亚当、夏娃，也要给他们申辩的机会，也要举行最起码的听证会，这其中已经蕴涵了程序正义的最基本要求。人类最早的文化载体是神话传说、宗教信仰，虽然这样的宗教故事没有历史事实作为基础，但是它具有图腾式的象征意义，其中就体现了最朴素的程序正义思想。

　　其次，正义女神的形象显示了程序正义的基本理念。有人考证过，在古希腊、古罗马时代的两千多年前，就出现了这样的原形，它的基本形象千百年来都没有变，只是后来发生了一些细微的变化。正义女神一手提着天平，一手提着宝剑，两眼被布蒙住，这就代表了正义的全部含义。有人形象地说，正义女神这幅雕像体现的并不是实体正义，而是程序正义。宝剑代表行使国家权力进行审判；天平代表审判要公正，所有的利益争端、矛盾都要用天平称一称。而在整个过程中，为了防止女神睁开眼睛，还要蒙住她的眼睛。在正义女神像的背后通常还会有一段拉丁文——“为了正义，哪怕天崩地裂”，它要求司法官为了实现正义要不惜一切代价。

　　最后，基督教文化中自然正义的两个著名法则：任何人不得担任自己案件的法官；听取双方的陈述。这两个法则最早起源于古罗马，后来在英国发扬光大，成了维护程序正义的两个最低标准。所以我们认为，基督教文化中所包含的程序正义思想，比如强调自然正义、强调维护过程的公正等，成为程序正义理论产生和发展的重要源泉，几千年来的基督教文化的继承和传播，对于程序正义理论有着重要的影响。

　　第二，工商社会解决争端的需要。西方社会的基督教文明，自古就与两种政治、经济形态相联系。一是中央与地方分权，西方国家历史上很少出现中国这样的高度中央集权；二是工商业的发达，人口流动大，整个社会是一种工商社会、陌生人的社会。经验表明，在大都市这种陌生人的社会中，比较容易出现程序正义这种文化。而在传统的农业社会中，农耕文明占主导地位，调解、和解等制度就很容易出现。比如，在中国农村这样的乡土社会中，就很难产生程序正义。因为在农耕社会中，人口流动性不强，而且是一个熟人社会，这种情况下不需要冷冰冰的程序，而只需要温情脉脉的儒家经典，需要的是那种建立在君臣、父子、夫妻等人伦秩序之上的和谐文化。所以，我们国家过去强调“和为贵”，秉持中庸之道，将无讼奉为最高的司法理想。这些都充分说明，程序正义这套理论在中国没有发育的机会。现代中国的情况也能证明这种假设，在北京、上海这样的大都市，和一个偏僻的小县城相比，司法程序的正规程度截然不同。在大都市这样的陌生人社会中，审判的程序要正规得多，而在乡土气息较浓的社会里，所谓的公正程序和程序正义，就很难有太大的存在空间。

　　第三，人权观念的发展。程序正义的本质，就是强调对国家裁判权进行约束，使被裁判的民众可以约束国家裁判权的行使。所以，程序正义的价值观念与人权观念有着千丝万缕的关系。西方的人权观念也不是自古以来就发达的，但由于他们的自然法和基督教的理念比较发达，而且他们没有长期的中央集权，而地方分权又发育得比较成熟，所以西方的人权观念也能够获得良好的发育。而在中国这种几千年来都实行中央集权的社会中，“儒家文化”和“法家文化”互为表里地控制着这个社会，循循善诱时需要儒家文化的作用，而在强调压制时又需要法家文化的辅助。在这样的环境中，人权的概念根本不存在，也根本不会重视个人的价值。在开堂审理案件的时候，县官大老爷根本不会允许你申辩、申诉、行使诉权，这一切都不会存在。

　　第四，法的形式理性。当年马克斯·韦伯在他的《儒教与道教》这本书中，对这个问题作出了充分的解释。所谓法的形式理性，是指国家要按照法律规则进行治理，不能以任何借口和理由拒绝实施，为了实施规则不惜一切代价，这是西方的法治文明得以发展的重要原因。相反，中国从古至今一直强调实质理性，我们只在乎实际的公道与否，以及结果的好坏，而不在乎程序是否符合规则。所以到目前为止，我们强调“因地制宜”、“从实际出发”、“考虑刑罚的社会效果”，都与这种“重实质、轻形式”的文化有关联。而这种观念与中国人自古以来的实用主义文化有关。在山西大同的悬空寺，我们看到其中供奉着孔子、老子和释迦牟尼，儒教、道教、佛教三教合一，充分体现了中国人对待宗教的实用主义态度。中国人的信仰都有目的，都是为了自己生活得更幸福，这确实是将实用主义发挥到了极致。在这种文化的无处不在的影响下，就不可能出现形式理性，没有人尊重规则和制度，大多数人只在乎实用和方便的考虑。