程序法的制裁方式

　　如果说实体性制裁是一种以违法行为人为惩罚对象的制裁方式的话，那么，程序性制裁所针对的并不是违法者个人，而是旨在宣告那种通过违法行为所获得的结果不具有法律效力。从机理上看，程序性制裁属于一种旨在“剥夺违法者违法所得之利益”的制裁方式，其结果通常是违反法律程序所得的证据无效、违法提起的公诉无效以及违法所作的裁判结论无效。

　　实体法要得到有效的实施，就要有较为完整的“假定”、“处分”和“制裁”要素，尤其是要确立违法之法律后果——实体性法律责任，然后通过程序法的运作来加以实施就可以了。但与此不同的是，程序法要得到有效的实施，而不至于流于形式、形同虚设，就需要有一套特殊的实施机制：围绕着程序性违法问题，被告方可以向法院提起一场独立的程序合法性之诉，法院则要对这种诉讼请求建立专门的程序性裁判机制，并给予被告方进行程序性辩护的保障和提起程序性上诉的便利。

　　“因为警察违法，就放纵犯罪。”这是卡多佐大法官对程序性制裁方式提出的著名批评。面对这一批评，我们需要反思：一种制裁机制竟然不去惩罚违法行为的实施者，而要使那些潜在的犯罪人获得实际的收益——要么被宣告无罪，要么被从轻量刑，而那些在此问题上没有过错的被害人、社会公众以及纳税人却要承担代价！这样的制裁机制具有正当性吗？但另一方面，假如没有这种宣告无效的制裁机制，我们靠什么来促使侦查人员遵守法律程序呢？事实上，体育赛场上的经验足以警示我们：不宣告违法所得的结果无效，谁又会自愿遵守游戏规则呢？

　　一、问题的提出

　　今天讲座的题目是“程序法的制裁方式”。这应该说是一个专业性比较强的题目，涉及我国目前刑事司法改革的最前沿课题。刑事诉讼法的修改现在已经列入了立法的议事日程。从目前的立法动向来看，像证据展示制度、律师会见制度、律师调查制度等都可能发生比较大的变化。另外一个可能发生比较大的变化的是强制措施制度。目前中国未决羁押的适用率非常高，动辄达到95%以上，取保候审等非羁押性的措施基本上成了例外。2003年全国性的治理超期羁押运动取得了一定的积极效果，但是现在看来，根本性问题还没有得到真正解决。有的时候一个人一旦被羁押，除非这个案件有了最终的结果，否则不会被释放。所以，很多做律师的朋友都非常困惑，认为申请取保候审的权利好像从来都没有真正得到实施过。这次刑事诉讼法的修改还要涉及的一个问题就是证据规则的制定，其中需要重点解决的是证人出庭和刑讯逼供的问题。当然还有死刑复核权收回后的配套问题，死刑案件二审开庭问题，等等。现在，法学界出现了一种非常有意思的现象：大多数学者都在呼吁刑事诉讼法的再修改，但是没有多少人静下心来研究1996年刑事诉讼法的修改解决了多少问题，有哪些经验和教训，有哪些根本问题应当改而没有改，被规避了。

　　今天我要讲的程序性违法的后果问题,就在1996年刑事诉讼法修改中被规避了。立法者在这次刑事诉讼法的修改中仍然没有给予足够的关注。1996年的刑事诉讼法修改主要解决了以下几个问题：律师的提前介入，收容审查的废除，强制措施制度的改革，免予起诉制度的废除，以及以英美对抗制为蓝本，对刑事审判方式改革作出了改革。

　　应该说这些改革都取得了一定的积极的效果，但是我们会发现一个普遍的现象，从1996年到现在10年的时间过去了，有一个绕不开的问题在困扰着我们，那就是这些改革扩大了嫌疑人、被告人权利的外延，但是所有被扩大的权利并没有办法得到救济。

　　以律师会见为例。律师的会见权是1996年刑诉法修改以后确立的，现在律师的会见基本上变成了律师申请会见。律师申请会见，侦查人员动辄不批准，要么就任意的拖延，即使批准，侦查人员还要在场，还要限制他们会谈的内容，还要在律师会见过程中录音，对整个会谈的内容加以监听，还要在律师和嫌疑人之间设立一个铁栏杆，有的甚至设立玻璃幕墙。现在不少看守所要求律师用电话筒和嫌疑人交流，电话半小时自动中断。凡此种种，都说明一个问题，我们刑事诉讼立法的基本思路是扩大权利的外延，是把联合国《公民权利和政治权利国际公约》的很多规则吸收进来。

　　但是，我们要提出两个问题：第一个问题是，这些权利受到侵犯怎么办？向谁救济？我国刑事诉讼法有这样的表述：一旦嫌疑人、被告人的权利受到侵犯，律师可以代为申诉控告。我们要问的是他们向谁申诉。实践中，律师只能向办案人员申诉、控告。办案人员与案件有一定的职业上的利害关系，向他申诉、控告，这就等于让一个被控告者担任自己案件的法官。在这种情况下，律师权利被侵犯的问题怎么可能得到解决呢？第二个问题是，申诉、控告后有什么法律后果？我国现阶段没有构建“宣告无效”这样一种法律后果。在有些国家，如果律师申请会见被无理拒绝了，被剥夺会见权以后有关的侦查行为得来的证据无效。在我们国家，律师会见权被剥夺，没有后果；律师的阅卷权被剥夺，没有后果；律师申请证人出庭的权利被剥夺，没有后果；律师在法庭上申请对对方的证人当庭质证的权利被剥夺，也没有后果。这反映出一个什么问题呢？我们现在需要清理当前刑事诉讼法修改的基本思路。如果继续沿着现在的思路往前走，大踏步地扩大权利的外延，增设一系列的权利而没有任何的救济措施，那么只会带来以下两个后果：第一个后果是，法律没有办法得到实施。我国的《宪法》和《刑事诉讼法》，几乎是实施效果最不理想的两部法律。为什么这两部法律变成了“难兄难弟”？为什么中国的民法、民事诉讼法、刑法没有被违反得那么严重？我们从来没有听说过刑法得不到实施。为什么刑法得到实施而刑事诉讼法得不到实施呢？道理很简单，宪法一旦被违反，没有一种诉讼机制使这种违宪行为受到制裁。刑事诉讼法也是如此。刑事诉讼法有一项功能是保障刑法实施，但这部程序法本身被违反了怎么办？在刑事诉讼法本身没有确立法律后果的情况下，这部法律是没有办法得到实施的。第二个后果是，没有办法对权利加以救济。权利的生命在于救济，正如法律的生命在于实施一样。如果一部法律制定出来以后却得不到实施，那还不如不要这部法律，因为不要这部法律还不会带来法律尊严受到践踏这一后果。同样，如果一个权利得不到救济，那就不如不规定这个权利，否则这一权利也会流于宣言和口号。

　　前面是一个简短的开场白。下面正式讲程序性制裁问题。我打算从三个方面讲这个问题：第一，什么叫程序性的制裁方式？第二，程序性制裁的法理学基础是什么？也就是说，为什么要坚持一种“宣告无效”的制裁方式？这种制裁方式的代价是什么？第三，中国目前的两大程序性制裁方式在司法实践中是怎样运作的？存在什么争议？在我国构建程序性制裁方式所面临的困难是什么？

　　二、什么是程序性制裁

　　多年以来，研究中国法律的人士都发现一个现象，那就是我们过去多年来对违法行为追究的都是个人责任，也就是实体上的责任。举个例子来说，违反了刑法，追究的是违法者个人的刑事责任；违反了民法，追究的是行为人个人的侵权责任、违约责任；违反了行政法，追究的是行政违法者个人的行政责任；甚至违反一个大学的校纪，追究的也是违反校纪者个人的纪律责任。我们的法理学教科书在谈到违法者责任的时候谈的也是违法者的个人责任，这些责任大体说来有四种：行政责任、刑事责任、民事责任和纪律责任。一些特定的职业协会，如律师协会的职业道德准则中也规定了大量的纪律责任。但是我们研究法律的人却忽略了一个问题：违反了现行诉讼法规定的法律程序应该有什么后果？比如说，在刑事诉讼活动中，侦查人员违法进行了搜查，违法进行了扣押，滥用了警察圈套，采用了刑讯逼供，法院对案件进行了错误管辖，法院的审判应当公开而没有公开，法官应当回避而没有回避，律师要求对证人当庭质证而法庭不给他这个机会，等等，对这些违法行为应该怎么处理。这些发生在诉讼过程中的程序违法行为，违反的不是实体法，违反的是国家制定的刑事诉讼法。这样的行为一旦出现，我们怎么追究办案人员个人责任呢？难道警察搜查没有带搜查证就要让警察受到行政纪律处分？难道警察打了被告人几个耳光就要追究警察个人的行政责任？难道法庭应当公开审判而没有公开审判就追究法官的刑事责任？这显然是不现实的。全世界没有一个国家只要有程序违法就追究违法者个人的实体法责任。怎么办？我们有一个可以弥补实体制裁不足的独特的制裁方式，就是“宣告无效”。

　　什么是“宣告无效”？“宣告无效”有三个构成要素。第一个要素是宣告程序违法。宣告某一行为违法本身就是对这一行为的公开谴责。正如一个人违反刑法我们要宣告他有罪一样，一个人违反了程序法我们宣告他违法，这本身就是一种谴责。这种谴责构成了制裁的前奏。第二个要素是宣告违反法律程序的行为无效。比如，宣告违反公开审判原则的审判行为无效，宣告违反回避原则的审判行为无效。第三个要素是宣告结果无效，也就是宣告违反法律程序所得来的结果无效。这种结果无效大体可以包括三个层面：第一个层面，违反法律程序得来的证据无效。宣告刑讯逼供得来的口供无效就是宣告刑讯逼供得来的结果无效。第二个层面，宣告严重违反法律程序提起的公诉无效。在英国、加拿大、美国、澳大利亚这些普通法国家，侦控机关严重违反法律程序的，法官有权驳回起诉。这里的所谓“严重违反法律程序”是指那些严重滥用刑事程序的行为，例如对嫌疑人长时间地超期羁押，滥用国家的资源对某一公民反复地进行追诉。对于这些严重滥用刑事程序的行为，仅仅宣告证据无效还达不到制裁的效果，而将来到了法庭审判阶段再宣告判决无效则为时已晚了，因此英美普通法创造了世界上最严厉的一种程序性制裁，宣告起诉无效。也就是说，不再考虑被告人有罪无罪，只要查明侦控人员严重违法，法官就宣告起诉无效。我国现阶段还没有宣告起诉无效这种制裁方式。第三个层面，严重违反法律程序作出的判决无效。上级法院发现下级法院的审判存在严重的程序违法，可以宣告撤销原判，发回重审。我国刑事诉讼法第191条就规定了这样的制度。

　　通过这一简单的分析，我们可以看到，“宣告无效”的三个要素可以概括为：违法之宣告，行为无效之宣告，结果无效之宣告。下面我们看一下与“宣告无效”有关的几个概念。

　　（一）程序违法

　　第一个概念是“程序违法”。与“程序违法”相对应的概念是“实体违法”。实体违法是指违反实体法律规则的行为。程序违法则是指违反了法律程序的行为。程序违法这个概念是非常复杂的。我举三个例子说明它的复杂性。第一个例子是关于勘验、检查笔录的。在山东某中级人民法院举行的法庭审理中，辩护律师发表了长篇辩护意见，其辩护意见的核心是，根据我国刑事诉讼法，勘验、检查笔录必须要有见证人，而本案中勘验、检查笔录没有见证人签字，因此应被宣告无效。检察官也承认当时确实没有见证人，但他请求法庭作一个补充勘验、检查。就为了这个问题，法庭辩论了很长时间。第二个例子发生在广西的柳州。柳州市公安局受理了一起涉嫌诈骗的犯罪案件，在侦查过程中了解到嫌疑人还涉嫌某一重大的走私犯罪，涉案金额高达几千万元，于是他们就直接对该走私犯罪进行立案侦查。在整个侦查过程中，辩护律师一直主张走私犯罪不应当由公安机关管辖，而应当由海关下属的缉私警察管辖，但是柳州市公安局却坚持强行管辖。柳州中院开庭审判这一案件时，辩护律师提出，没有管辖权就没有侦查权，而一个不享有侦查权的机构所实施的侦查行为就应该无效。这个辩护理由被法庭采纳，法庭最后宣告责令检察机关撤回起诉。第三个例子是发生在2003年的刘涌案。刘涌案的核心是刘涌等人是否受到刑讯逼供的问题。再审中最高人民法院否决了辩护律师提出的刘涌受到刑讯逼供的辩护意见，理由有三个：一是沈阳公安医院的医生证明刘涌等人的身上没有伤；二是沈阳市公安机关的预审人员、看守人员证明他们没有对刘涌等人刑讯逼供；三是刘涌及其辩护律师提交的证人证言相互之间有矛盾、前后有矛盾，取证不符合有关规定。最高人民法院得出的结论是刑讯逼供没有发生。

　　上述三个案例分别展示了三种程序违法行为：第一个是勘验、检查没有见证人在场；第二个是管辖错误；第三个是刑讯逼供。我们的问题是，这三种程序违法是在同一个层面上的吗？都需要宣告无效吗？其实这就涉及程序违法的性质。我们下面从三个方面来讨论这个问题。

　　首先，程序违法是违反了法律明文规定的诉讼程序的行为。刚才举的三个例子都违反了法律明文规定的程序规则。第一个违反了勘验、检查的规则；第二个违反了管辖权的规则；第三个违反了严禁刑讯逼供的规则。这是程序违法的第一个特征，可以概括为“形式上的违法”。

　　其次，区分程序违法严重程度的标准应当是该程序所保护的法律价值的重要程度。有的程序规则保护的是程序法的一般价值，有的程序规则保护的是程序法的重大价值。在刚才举的三个例子中，严禁刑讯逼供这条规则保护的是公民的人格尊严和人身权，没有比刑讯逼供更野蛮、更不人道也更让人难以接受的侦查手段了。所以，表面看来，一部诉讼法典里边有几百个条文，涉及大量的纷繁复杂的诉讼程序规则，但这些条文背后体现的程序价值是不一样的，而我们对违法者的制裁手段也应有相应的差别。

　　再次，几乎所有的程序违法都是一种侵权行为。侵权，在英语中叫“tort”，本是民法中的范畴。现在出现了两个新的概念：一个是“公共侵权”（public tort），另一个是“宪法性侵权”（constitutional tort）。公共侵权就不是民法问题了，它指的是公共权力机关所实施的侵犯个人权利的行为。这种侵权可能发生在行政执法中，也可能发生在刑事诉讼活动之中。“宪法性侵权”是最严重的侵权，它侵犯的不是一般的权利，而是公民的宪法权利。难道侵犯公民的宪法权利跟侵犯公民一般的民事权利能一视同仁吗？人权法的本质在于侵权法。那种没有遭受侵犯的权利，恐怕是不需要我们去研究的。那么侵权法的核心在哪里？侵权行为发生以后，我们必须对侵权行为加以制裁，对被侵权者加以救济。第二次世界大战以前，法国有一句法律格言，叫“无明文则无无效”，说的是在刑事诉讼中，宣告无效必须有法律的明文规定，没有法律的明文规定就不能宣告行为无效。第二次世界大战以后法国人才发现刑事诉讼法的本质在于权利的保障和救济。于是，法国的诉讼行为无效理论中出现了一句新的格言，叫“无利益则无无效”。我们国家也是如此。我们可以看最高人民法院关于行政诉讼证据的司法解释，也可以查一查2002年最高人民法院关于民事诉讼证据规则的司法解释，这两部司法解释规定了法院排除非法证据的两种情况：侵犯了当事人的重大利益，违反了法律的禁止性规则。

　　按照我刚才讲的标准，我们把程序性违法分为三种：第一种是“技术性违法”。这种违法没有侵犯重大的权利，只是违反了法律规定的一个规则。举个例子来说，我国刑事诉讼法规定，侦查人员制作询问笔录后应当让证人签名。我认为这一规定就带有一定的技术性，违反这一规则就是“技术性违法”。第二种是“侵权性违法”，也就是明显地侵犯了当事人的诉讼权利、人身权利、财产权利。侦查阶段的侵权往往是对公民的隐私权、人身自由权的侵犯，例如，非法搜查侵犯了公民的隐私权，刑讯逼供侵犯了公民的人格尊严和人身权。而审判阶段的侵权则往往是剥夺了公民的诉讼权利，例如，侵犯了公民获得公开审判的权利，剥夺了公民的辩护权。第三种是“宪法性侵权行为”。我国宪法第37条到第41条集中规定了那些可能受到刑事追诉的公民的宪法权利。凡是侵犯这些宪法权利的侦查行为、公诉行为和审判行为，就都属于“宪法性侵权行为”。

　　（二）程序性制裁

　　下面讲第二个概念：“程序性制裁”。程序性制裁对应的概念是“实体性制裁”。只要我们搞清楚什么是实体性制裁，程序性制裁就很容易理解了。

　　所谓实体性制裁，是指一个人违反了法律明文规定的实体规则所遭致的消极法律后果。实体性制裁有三种特征。第一，实体性制裁追究的是行为人的个人责任。这是实体性制裁和程序性制裁的最大区别。程序性制裁从来不追究办案人员的个人责任，实体性制裁追究的就是办案人员的个人责任。你违约了，我们追究的是你的违约责任；你侵权了，我们追究的是你的侵权责任；你犯罪了，我们追究的是你的刑事责任。凡此种种，追究的都是违法者的个人责任。我们有些教科书把它称为“责任自负原则”。“责任自负原则”是实体性法律责任的基础，也是实体法的一个基本理念。第二，实体性制裁往往使行为人承受了不利的法律后果，比如说，被剥夺自由、财产乃至生命。不论是民事制裁、行政制裁，还是刑事制裁，都是对公民自由、财产乃至生命的剥夺。第三，实体性制裁通过使行为人个人遭受痛苦的方式来发挥双重功能。一般说来，实体性制裁有两种功能：一个是向前看的功能；一个是向后看的功能。向后看的功能是报应功能，这在刑法中最为典型。刑罚的报应功能是人类社会有史以来最原始的正义概念。向前看的功能就是预防功能，刑法中又称为威慑功能，可进一步分为一般威慑和个别威慑。实体性制裁对潜在的违法者构成一般威慑，又叫一般预防，对那些已经被追究责任的违法者构成特殊预防、特殊威慑。

　　与实体性制裁的这三个特征相对应，程序性制裁也有三个特征：

　　第一，程序性制裁并不追究办案人员的个人责任。对于尚构不成犯罪的刑讯逼供行为，我们可以不追究警察的个人责任，只宣布刑讯逼供得来的口供无效。审判违反了公开审判原则，我们不追究法官的个人责任，而是宣告法官的审判行为和结果无效。某基层人民法院曾审判过一起受贿案件。法庭上检察官一共出示了25份证据，控辩双方对这25份证据进行了比较激烈的质证。后来法庭宣告被告人受贿罪成立，判处有期徒刑12年。但是律师惊讶地发现，判决书据以定罪的证据变成了27份。有两份证据，包括一份证人证言和一份合同，没有经过法庭质证就成了证明被告人犯有受贿罪的关键证据。辩护律师提起二审上诉的主要理由，就是这两份未经当庭质证的证据成为定罪的关键证据。最后，二审法院接受了辩护律师的意见，作出了撤销原判、发回重审的裁定。

　　第二，程序性制裁的表现形式是行为无效和结果无效。我们用“宣告无效”作为一个统一的简要概括。前提是违法，最后是行为无效，然后是结果无效。程序法最主要的制裁方式是宣告无效，用罗马法的谚语表达就是：“剥夺违法者违法所得的利益。”我不追究你的个人责任，但我剥夺你违法所得的利益。你想通过刑讯逼供获得被告人的口供，我就把被告人的口供排除于法庭之外。你审判违法，我宣告你的判决结果无效。

　　第三，程序性违法在大多数情况下和实体性制裁相互独立，并不发生交叉。不过，一旦程序性违法达到严重的程度，二者就会发生交叉，产生一种并合关系。比如说，按照我国刑法，严重的刑讯逼供行为构成刑讯逼供罪。在这种情况下，我们既要宣告刑讯逼供所得的口供无效，又要追究刑讯者的实体性法律责任。再比如，非法搜查达到了严重的程度就构成了刑法上的某一犯罪，超期羁押达到严重的程度就构成滥用职权罪或者非法拘禁罪。这样，那些严重的程序性违法会带来两个后果：一个是程序无效，一个是实体性制裁。

　　（三）程序性辩护

　　现在讲第三个概念——程序性辩护。多年来，我们的辩护都是实体性辩护。实体性辩护就是通过提出被告人的行为不符合刑法所规定的犯罪构成要件来追求无罪的判决。当然，实体性辩护还意味着要求法院从轻、减轻或者免除刑罚，从而追求有利于被告人的裁判结局。所谓程序性辩护，又叫攻击性辩护，是通过控诉侦查行为、公诉行为、审判行为违法来达到辩护效果的一种辩护形态。这种辩护不是被动的防御。你说我有罪，我说我的行为不符合犯罪构成要件，或者说你的证据不足，这都是消极的、被动的防御。真正的攻击性辩护是什么？我不说我的行为不符合犯罪构成要件，也不说你证据不足，我只是说你违法了。这种通过进攻来达到积极防御效果的辩护就是程序性辩护。从辩护效果上说，这是一种最高境界的辩护，也是一个国家的法制发展到一定阶段之后才有可能出现的辩护。

　　程序性辩护有三个基本构成要素：

　　第一，程序性辩护的根据不是实体法上的构成要件，也不是证据不足，而是侦查行为、公诉行为、审判行为违法。这几年在中国的刑事法庭上程序性辩护越来越多地出现。几乎所有做过刑事辩护的律师都在法庭上说过这样的话：这个案件“管辖权有错误”，“存在非法搜查行为”，“有超期羁押现象”，“有剥夺律师会见权的行为”，“存在刑讯逼供问题”，等等。例如，在海南某中级人民法院审判的一起非法侵占案中，被告人及其辩护律师在法庭上指出了办案机关的四项重大程序违法：刑讯逼供、违法实施监视居住、管辖错误、剥夺了律师的会见权。法官对于辩护律师的意见显得很不耐烦，说今天上午审判的是被告人是否构成被指控的犯罪，你说的这些情况，本庭已经注意了，不要再展开辩论。被告人及其辩护人仍然在法庭上提刑讯逼供的问题，法官就说我不希望再听到“刑讯逼供”这四个字，如果辩护人认为有刑讯逼供行为，建议向检察机关申请立案处理。法院最后判被告人构成犯罪。这种情况在司法实践中已经司空见惯。我们的律师已经有程序性辩护的意识，但国家没有提供相应的司法保障。这是一种略显早熟的辩护形态。

　　第二，程序性辩护发挥作用的方式，是促使法院对这一诉讼请求予以受理，并作出裁判。很多律师在法庭辩护过程中都有这样的遭遇，在运用程序性辩护指责某个侦查行为违法时，法官却不予置评甚至连裁判都不给。法官应当作出明确的裁判，这个裁判不涉及被告人有罪还是无罪，它要确定的是侦查机关是否有违法行为。这种裁判机制的构建会给程序性辩护提供一个运作的空间。以刑讯逼供为例。现在绝大多数法院已经遇到辩护人提出刑讯逼供的问题，就认为“这与本案无关”。有的法官要求辩护方提供证据，一旦辩护方不能证明刑讯逼供存在，则直接认定不存在刑讯逼供。也有个别法院进行象征性的审查，也就是建议公诉人进行调查。几天后法庭恢复开庭，公诉人拿了一张有公安局公章的“情况说明”，证明“公安局侦查人员张某某、李某某在侦查过程中严格遵守法律程序，没有刑讯逼供行为，特此证明”。法官说，侦查机关已经作出了没有刑讯逼供的证明，本庭予以确认，侦查人员不存在刑讯逼供的问题。辩护人如果还要继续争辩的话，法官就会说，本庭记下这个问题了，到此为止吧。可以说，目前法院所采取的这种裁判方式，决定了程序性辩护意见很难为法院所接纳。

　　第三，程序性辩护的理想结果是宣告证据无效，宣告判决无效。辩护律师仅仅指责办案机关存在违反程序法的行为，这是不足为训的。要使程序性辩护产生实际的效果，律师就必须促使法院适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条的规定，对非法所得的证据加以排除，或者适用刑事诉讼法第191条，促使二审法院作出撤销原判、发回重审之裁定。我认为，在目前情况下，程序性辩护要想达到较为理想的效果，就必须把那些最严重的程序性违法作为辩护的核心要点。

　　（四）程序性裁判

　　接下来讲一下程序性裁判问题。程序性裁判是与实体性裁判相对而言的。实体性裁判的使命是解决被告人的定罪量刑问题。多年以来，我们国家的法庭审判几乎都属于实体性裁判。我们现在研究审判方式改革，研究证据规则，实际上都是围绕着实体性裁判而展开的。我认为，程序性裁判能否建立起来，是一个国家在刑事司法领域走向法治的重要标志。狭义上的程序性裁判，是指以侦查行为、起诉行为、审判行为是否违反法律程序为对象的审判活动。也就是说，狭义的程序性裁判是对侦查、公诉和审判活动是否存在程序违法行为所进行的司法裁判活动。

　　既然讲到程序性裁判问题，我们就必须谈一谈程序法与实体法的关系。我们过去一般认为实体法有三个构成要素：假定、处分和制裁。这一点在法理学教科书中属于常识性问题了。当然，也有学者将它概括成两大要素：行为模式、法律后果。行为模式有三种：第一种是授权性规则，如被告人有权获得辩护；第二种是义务性规则，如证人有义务出庭作证；第三种是禁止性规则，如严禁刑讯逼供。与实体性法律规则一样，一个程序规则也得有假定、处分和制裁这三个要素。但是，程序规则与实体规则最大的区别有两个：一是它的法律后果不是追究违法者的个人责任，而是宣告无效；二是它要有一套实施性规则。实体法靠程序法来实施，程序法只能靠这样一套实施性规则来加以实施。而这套实施性规则也就是程序性裁判机制。

　　一般而言，程序性裁判包括五个构成要素：第一，裁判的主体。谁来裁判，谁来决定。比如说，辩护方申请排除非法证据，就要确定裁判的主体。第二，启动的方式。谁来申请，谁来启动，是法院依职权启动，还是当事人通过诉权来启动。比如说，申请回避有两种：一种是法官自己主动申请回避，也就是自行回避；另一种是当事人申请法官回避，这是当事人的诉讼权利。第三，裁判的方式。辩护方如果对某一诉讼行为的合法性问题提出异议，法官就要决定裁决的方式，也就是要举行听证程序，还是以书面审查的方式作出裁判。第四，司法证明机制。证明责任由谁来承担？是采取“谁主张，谁举证”的原则，还是实行证明责任倒置的做法，其中的证明标准是什么。今天法学界争论最大的一个问题就是刑讯逼供的证明责任问题。很多学者、律师都认为，刑讯逼供问题应实行证明责任倒置，被告方认为侦查人员存在刑讯逼供行为，要求法院据此作出排除非法证据的裁决，那么，公诉方就要拿出证据来证明侦查人员不存在刑讯逼供问题。当然，很多警察、检察官和法官都对此持不同的意见，认为在这个问题上还是要奉行“谁主张，谁举证”原则。到目前为止，对这个问题的讨论还没有任何定论。大家可想而知，如果在这个问题上没有任何证明责任分配规则，法官怎么适用非法证据排除规则？如果连证明责任的分配都不清楚，连证明标准都没有，法官又怎么去制作裁判？正如在普通审判中要有证明责任的分配和证明标准的确定一样，在程序性裁判中也要有证明责任的分配和证明标准的确定。第五，救济机制。对于法庭的裁决，被告方应当有提出上诉或其他申明异议的机会，以便上级法院可以对此进行重新审理。“无救济则无权利”，这是英国的一个著名的谚语。这句话更明确的表达就是“一项没有救济的权利根本不是权利”。如果没有救济机制，非法证据排除规则就没有办法实施，所谓的宣告无效机制，也就无法发挥作用。

　　（五）程序性上诉

　　程序性上诉是一个与程序性制裁有关的新概念，这个概念在普通刑事诉讼法教科书中并不存在，而是这一领域中理论发展的产物。与程序性上诉相对应的概念是实体性上诉。实体性上诉是目前刑事诉讼法确立的主要上诉方式。当事人对一审法院判决的事实认定、法律适用问题不服，所提起的上诉属于实体性上诉。而所谓程序性上诉，是指当事人以一审法院的审判严重违反程序为由所提起的上诉。到目前为止，我国的程序性上诉主要规定在刑事诉讼法第191条之中。需要注意的是，程序性上诉一般有两个对象：一是积极的程序违法，也就是一审法院以积极作为的方式所实施的违法行为，比如该公开审判的没有公开，该回避的不回避，该给辩护权的没有给辩护权。二是消极的程序性违法，也就是以不作为的方式违反法律程序的行为。最典型的例子是辩护方申请排除某一证据，法官不予受理。这种不作为的情况，也属于严重的程序违法。

　　三、程序性制裁的正当性

　　下面讲一下程序性制裁的正当性问题。我们要回答三个问题：一是为什么要制裁程序违法。二是为什么要用“宣告无效”的方式来制裁程序性违法，用别的方式行不行，有没有可替代的制裁方式。三是“宣告无效”的负面后果是什么，代价是什么。对于“宣告无效”制度，赞成的人有自己的一套理由，反对的人也提出了一些颇有说服力的观点，二者处于激烈的争论之中。下面的分析可以为各位的研究提供一些思路和素材。

　　（一）为什么要制裁程序性违法

　　为了回答为什么要制裁程序性违法的问题，我们需要回到“为什么要制裁违法”这个问题。我们知道了为什么要制裁违法也就知道了为什么要制裁程序性违法。

　　对于“为什么要制裁违法”这个问题，我将从四个方面加以解释。

　　第一，制裁违法行为是法律实施的基本保证。任何法律要得到实施，都要对那些违法者加以制裁，要让违法者遭受不利的后果。违反了刑法有刑罚，违反了民法有民事责任，违反了行政法有行政责任，违反了一个学校的校规有校纪处理，违反了党纪有党纪处理，违反了政纪有政纪处理。人类社会只要构建规则就必须要建立针对规则的制裁机制，也就是令违法者承受不利的法律后果，否则这些规则就会形同具文、形同虚设。我想这个不用多说了。当年刘邦入咸阳约法三章，其中第一句话就是“杀人者死”。我在很多场合都讲到，简单的一句“杀人者死”包含了很丰富的法学理论。尽管刘邦不是一个法学家，据说文化水平也不太高，但他也知道不能用“严禁杀人”、“严禁放火”、“不得强奸”、“不得抢劫”诸如此类的规则来约束他的士兵。因为他知道靠这样的禁令是约束不了他的士兵的。有时候，让法律变成口号或宣言的“企图”，莫过于颁布大量没有法律后果的规则。统治者绝对不会让实体法成为宣言或口号，否则秩序维护不了。所以刑法中是不会出现“严禁杀人”、“严禁诈骗”这样的条文的。但在刑事诉讼法中，却存在着大量不存在法律后果的规则：严禁刑讯逼供；证人应当出庭作证；被告人有权获得辩护……这些条文的正当性是毋庸置疑的。但是，这些规则真的能得到实施吗？不规定法律后果，不确立法律责任，这些规则怎么可能得到实施呢？或许，这种依靠执法者自觉执行的法律规则，从它出台那一天起就注定了被搁置、被架空的命运。对于程序法来说，只有规定程序性的法律后果——宣告无效，才能让程序法得到实施。刑法和刑事诉讼法都是全国人大制定的基本法，我们难道能为了保障刑法的实施，而容忍刑事诉讼法被彻底架空么？这是什么道理呢？在我看来，今天中国在刑事司法改革中面临的头号难题，就是刑事诉讼程序被彻底架空和规避的问题。这个问题不得到解决，那么，立法者增加的法律条文再多，确立的书面权利再繁杂，也是难以保证其得到实施的。

　　第二，制裁违法是救济公民权利的保障。几乎所有程序性违法行为都不同程度地侵犯了当事人的利益，尤其是嫌疑人、被告人的利益。这些行为具有明显的侵权性。我们刚才讲了英国的两句谚语：“没有救济就没有权利”，“没有救济的权利根本不是权利”。这些谚语都很简明地表达了一种朴素的道理。我们可以看到，我国刑事诉讼法只在第191条确立了程序性制裁制度，要求二审法院发现一审法院审判违法，可能影响公正审判的，应当撤销原判，发回重审。当然，最高人民法院在关于刑事诉讼法实施问题的司法解释第61条中，还确立了非法证据排除规则。但在这项制度之外，嫌疑人、被告人的权利受到侵权之后，究竟怎样获得救济呢？

　　比如说，律师的会见权被剥夺怎么办？被告人被超期羁押怎么办？律师阅卷权得不到保障怎么办？律师的调查申请被拒绝怎么办……在这些问题上，嫌疑人、被告人的权利一旦受到侵犯，法律和司法解释都没有确立明确的法律后果，也没有为其提供有效的救济途径。对于侦查程序中违法剥夺基本权利的行为，被侵权者无法申请法院对其适用非法证据排除规则，无法促使法院宣告这种行为违法和无效；对于一审法院任意拒绝传唤证人、鉴定人、被害人、侦查人员出庭作证的行为，被告方无法向上级法院申请有效的救济，难以引发上级法院的重新审判，更遑论宣告一审裁判无效了。

　　第三，制裁违法有助于司法正义的实现。严重的程序违法在法庭上得不到制裁，就可能带来两个消极的后果。首先，法官客观上成了程序违法的帮凶和共犯。这里我提出了一个新概念，叫做“程序上的共犯”。在实体法上，两个以上行为人基于共同的故意，按照一定的分工实施某一犯罪行为，叫共犯。其实，在程序违法上也有共犯问题。以刑讯逼供为例，侦查人员刑讯逼供，检察人员移交刑讯逼供得来的口供，审判人员采纳刑讯逼供的口供，这样的“刑讯逼供一条龙”现象，不就是程序违法的共犯么？尽管审判人员没有直接违法，但是你采纳了侦查人员违法所得的证据，实际参与了这样一场践踏程序法的活动，成为程序违法的共犯，在这种情况下，你怎么能维护正义呢？其次，人们会对作为正义的最后一道堡垒形象的司法裁判机关丧失信心。被告人本来以为，在公开的法庭审理中终于可以有说话的机会了，终于有机会向法庭提出自己受到非法搜查、非法扣押、刑讯逼供的问题，并要求法庭进行调查了。但法庭却对此无理拒绝。在这种情况下，司法之作为“最后一道堡垒”的形象还能在多大程度上被维护呢？对被告人受到的刑讯逼供、超期羁押等不人道行为，视而不见，不作任何的处理，甚至连听证的机会都不给，理都不理，还有比这更让人感觉到司法的冷漠和非正义的么？在这种情况下，法院的裁判结果再“正确”，对实体法的适用再适当，又有什么用呢？我们在研究冤假错案时，难道不应该谴责那些对刑讯逼供视而不见的审判人员吗？假如对于侦查人员的程序违法行为，法院不是放任自流，而是主动地受理申诉、加以调查并作出证据无效之宣告，那么，刑讯逼供、超期羁押等程序违法现象，至少就可以得到一定的遏制，而不至于如此“放任自流”了。难道我们在谴责个别侦查机关采取刑讯逼供、超期羁押行为，从而造成冤假错案的时候，对于法院目前这种普遍不作为的做法，不应该给予批评吗？难道目前法院对待刑讯逼供问题的态度，不也是造成刑讯逼供一直得不到解决的重要原因吗？

　　第四，对程序性违法的制裁有助于维护司法的公信力。从罗马法以来，司法哲学里面一直有一句著名的谚语，叫做“正义根植于信赖”。审判必须让人心服口服，才能产生最基本的公信力。宣告无效这一制裁方式，是通过以下两个途径来维持司法的公信力的：第一个途径是，让那些严重践踏人权的、野蛮的、不公正的程序违法受到制裁。第二个途径是，对诉讼行为的合法性加以审判。我们的法庭审判既要审查一个人的行为有没有违反刑法，还要审查诉讼程序是否遭到了践踏。我国刑事诉讼制度面临的最大难题就是保证诉讼程序得到实施的问题。法院要不要对严重违反程序法的行为加以制裁，宣告无效。这成了衡量中国法治进步程度的标准。只有建立针对程序性违法的裁判机制，宣告违法行为无效，才能使人们对程序法产生尊重和信任，才能使人们对司法审判产生尊重和信赖，否则我们就会走入另外一个误区，即用严重践踏程序法的手段实施实体法。

　　（二）为什么选择“宣告无效”的方式

　　到现在为止，我们已经讨论了制裁程序性违法的四个理由。现在我们要讨论的是，为什么要选择“宣告无效”这一程序法的制裁方式。制裁程序性违法的方式是多种多样的。但大体说来，这种制裁不外乎实体性制裁和程序性制裁这两种方式。前者是通过追究办案人员个人责任而实施的法律制裁，后者则是通过宣告办案人员的行为违法以及宣告违法所得的证据或裁判结论无效，而实施的法律制裁。在美国，很多学者、法官都主张抛弃非法证据排除规则，废止那种绝对的终止诉讼制度，而认为应当以实体性制裁取代程序法的制裁方式。有些学者甚至鼓吹重新建立侵权法，构建一个特殊的民事法庭，对于那些违反程序法的警察，可以把其诉诸司法裁判机构，让他承担民事赔偿责任。这样一种观点在美国引起了激烈的争论。越来越多的人开始同意采用民事侵权之诉来对付程序违法行为。我们承认，“宣告无效”是有代价的，容易放纵犯罪，但问题是我们能不能找到更好的替代物。我下面就讲一下“宣告无效”的三种可能替代方案及其局限性。

　　首先来看一下刑事追究方式。很多人提出，我们可以用刑事追究的方式来治理程序违法，通过追究办案人员的刑事责任来遏制程序违法行为。比如说，对刑讯逼供者按刑讯逼供罪来定罪量刑，对超期羁押者按滥用职权罪或者非法拘禁罪来追究刑事责任。

　　按照我国刑法，刑讯逼供罪是典型的行为犯，侦查人员只要有刑讯逼供行为就构成犯罪。但在司法实践中，侦查人员在以下情况下才有可能被刑事追诉：第一，造成被告人重伤、死亡；第二，造成冤假错案的；第三，造成严重社会影响的。近年来，无论是佘祥林案件还是杜培武案件，都是在被确认为冤假错案之后，才发生追究办案人员“刑讯逼供罪”的法律责任的问题。杜培武案件无疑是这方面的典型。侦查人员对杜培武实施了严重的刑讯逼供，造成了明显的伤害结果。但实施刑讯逼供的警察不仅没被治罪，还因为“破案”而受到立功嘉奖。等半年之后真正的凶手出现，原来的案件被证明属于冤假错案，专案组的成员集体被抓，专案组的组长、副组长被提起公诉，最后被认定构成刑讯逼供罪。当然，这类刑讯逼供案件的最终量刑一般都非常轻缓，法院动辄对刑讯逼供的警察适用缓刑或者短期自由刑。由此可见，用追究办案人员刑事责任的方式来制裁程序违法行为，是一种实际效果并不理想的方案。

　　我们可以再来考察一下对超期羁押行为的刑事追究问题。2003年最高人民检察院发起了一场治理超期羁押的运动。当时最高人民检察院的一个副检察长曾公开声称“超期羁押就是非法拘禁”。很多媒体都对此给予了报道。这场轰轰烈烈的运动进行了半年多的时间。为了治理超期羁押问题，有关部门声称要对造成超羁押的办案人员采取行政纪律惩戒甚至刑事追究措施。但是，根据最高人民检察院网站“治理超期羁押专页”的统计，在这场运动结束之后，对超期羁押的办案人员真正采取刑事追诉措施的只有三个案例。这些案件都有一个惊人的相似特征：检察机关对嫌疑人作出了不批准逮捕的决定，但公安机关的办案人员仍然继续采取羁押措施。对于这些采取违法羁押的办案人员，检察机关以非法拘禁罪或者滥用职权罪提起公诉，法院最终作出了定罪量刑。

　　如此一场全国性的治理超期羁押运动，最终只对三四个公安机关的办案人员追究了刑事责任。这说明了什么？依靠追究刑事责任的方式来治理程序违法，其实是靠不住的。原因在哪里呢？首先，对于违法办案的侦查人员，究竟由谁来立案侦查呢？最终还要依靠检察机关。但是，检察机关的渎职侦查部门对于涉嫌刑讯逼供、非法拘禁的办案人员，一般都持同情的态度，除非案件存在强大的外部压力，否则，这类案件被纳入立案侦查的轨道，就会变得非常困难。而且即使案件最终被提起公诉，法院一般也尽量适用极为轻缓的刑罚，甚至适用缓刑。杜培武案就是一个典型样本。当时在冤假错案发生之后，要不是杜培武坚持要求追究刑讯逼供者的刑事责任，若非社会各界对此案给予了强烈的关注，可能刑讯逼供案件是难以进入司法程序的。尽管如此，两名专案组的负责人在被判定为刑讯逼供罪之后，最终也只是被判处缓刑。其次，这类案件的敏感程度远远超过了普通案件，司法受到外界的干预，尤其权威部门干预的可能性更大。在这类案件中，那种干预办案的力量往往要大于要求追究的力量。每个案件都存在一种力量对比关系，公众舆论、被害人是一方，保护这些违法办案人员的机关和个人则构成另外一方。这种博弈的结果往往是后者占上风。在佘祥林案件中，当初负责办案的侦查人员之所以能被“双规”，在很大程度上归功于社会公众的持续关注和媒体的争相报道。由此不难看出，以刑讯逼供罪、非法拘禁罪来追究办案人员的刑事责任，其困难和阻力是何其之大！

　　那么，对违反法律程序的办案人员追究纪律责任是否可行呢？目前，各级公检法机关都颁布了大量的内部纪律准则或者职业禁令，强调对违法乱纪的办案人员要追究行政纪律责任。但程序违法现象一旦发生，却往往是雷声大、雨点小，偶尔抓住个把倒霉的人。现在，公检法机关内部有一种“胜者王侯败者寇”的行政文化。如果办案的结果没有问题，程序违法即使发生了，也没有问题；而一旦案件的结果出问题了，比如说出了冤假错案，那么，所谓的“错案责任”和“违反法律程序的责任”都要受到追究。我们今天追究办案人员的刑事责任，就是从结果往前推，只要结果错了，程序违法行为也要受到连带的追究；只要结果不出问题，那么，一般的程序违法行为就不会受到追究。不仅如此，公安、检察、法院内部的业绩考评制度，也都是从结果往前推，只要结果对，程序违法就没关系；而只要结果出了错，就“新账老账一块儿算”。在这样一种司法管理机制下，仅仅因为程序违法就追究办案人员纪律责任的可能性太小了。

　　除了刑事追究和行政追究方式以外，在中国还有没有民事责任追究方式？在英美法系国家，那些存在严重程序违法的检察官、警察有可能被追究民事侵权责任。比如在美国，警察超期羁押嫌疑人的，应根据超期羁押的时间承担民事赔偿责任。有些情况下，警察和他所在的警察机构甚至可以成为民事侵权之诉的共同被告。但是，从司法实践来看，英美法国家的民事赔偿制度在抑制程序违法方面作用甚微。迄今为止，我国还没有构建那种针对公检法三机关程序违法行为的侵权责任,而建立了一种国家赔偿制度。但在我国司法实践中，进行国家赔偿的前提是存在冤假错案，那种单纯的违反法律程序的办案行为，本身并不属于国家赔偿制度的适用对象。换句话说，国家赔偿制度根本不足以产生遏制程序违法的功能。

　　我的结论是，到目前为止，几乎所有的国家都还没有找到一种能替代“宣告无效”的制裁方式。实证研究的结果表明，刑事追究范围太窄，效果不佳，只能针对造成严重后果的最严重的程序违法；纪律追究必须以结果错误为前提，结果有错误才会追究；一种针对办案人员违反程序行为的民事侵权责任制度，在中国还没有发展出来，而“国家赔偿制度”在刑事司法领域也只能以案件存在结果错误作为前提。一句话，离开了“宣告无效”这一制裁方式，程序违法将很难得到有效的制裁。尽管目前程序性制裁的确立和完善还存在重重困难，但从长远看，这种制裁方式迟早都要发展起来。

　　（三）程序性制裁的代价

　　前面我们讨论了程序性制裁的法理学基础，揭示了程序性制裁在抑制程序性违法方面所具有的独特优势。不过，天下没有白吃的午餐。程序性制裁的实施也会带来不小的代价。目前，很多学者批评“宣告无效”制度，认为“宣告无效”制度的实施会带来以下严重后果。

　　第一，犯罪被放纵。20世纪20年代，美国联邦最高法院大法官卡多佐在一份判决书里对排除规则提出了批评。他提出了一句著名的格言：“因为警察违法，就放纵犯罪。”意思是说，非法搜查、非法扣押、刑讯逼供，无非是警察违法；因为警察违反法律程序，你就宣告罪犯无罪，这是什么逻辑呢？用我们今天很多人的话说就是，警察违法，你制裁警察，为什么要让犯罪人得到好处呢？确实，非法证据一旦被排除，证明被告人有罪的证据体系可能就会受到削弱甚至被完全推翻，罪犯就有可能逃脱法网。到目前为止，还没有人能对卡多佐大法官的这一批评作出令人满意的回应。

　　第二，被害人的权益得不到保障。因为警察违法，就不保护被害人，更是不具有正当性。因为警察违法，就排除非法证据，可能会使定罪的证据锁链不完整，从而使被告人被宣告无罪。此时被害人获得复仇和申请赔偿的欲望都将得不到实现。被害人是无辜者，并没有违法和过错，这样一个没有违法和过错的人，为什么要因为警察的违法而遭受不利后果呢？这难道具有正当性吗？

　　第三，公众利益受到损害。因为警察违法，就让全体公众买单，承受代价，这难道有正当性吗？因为警察违法就排除非法证据，会带来两个后果：一是有罪的被告人被放纵了，真正的罪犯逍遥法外，社会安全没法得到维护；二是因为警察违法，使得原先进行的诉讼活动不会产生任何效果，纳税人的钱被白白浪费，这难道具有正当性吗？像辛普森案件，法院仅组成陪审团就用了两个月的时间，法庭审判就历时9个月，当时洛杉矶的警察为了追捕辛普森，动用了警用直升机。纳税人花钱让警察侦查，法官审判，结果搞了一年多，投入了巨额经费，最终却连真正的罪犯都没抓住，所追诉的被告人被最终认定不是罪犯。当然，在这一案件中，也出现了法官适用非法证据排除规则的情况。

　　第四，遏制程序违法的效果值得怀疑。“宣告无效”没有让违法者个人，也就是办案的警察、检察官、法官个人受到惩罚，它究竟是否以及在多大程度上产生遏制程序违法的效果，这是容易让人产生怀疑的。程序性制裁归根结底宣告的是证据无效、判决无效，最终承受代价的不是办案的警察、检察官或法官个人，而是社会公众和被害人。办案人本人并没有因为程序违法而受到直接的追究，这真的能遏制住程序性违法行为吗？

　　四、中国目前的程序性制裁方式

　　到目前为止，我国刑事诉讼中的程序性制裁方式只有两类：一是针对非法证据的排除规则；二是针对一审法院违反法定诉讼程序行为的撤销原判、发回重审制度。前者确立于最高人民法院的司法解释之中，后者属于1996年刑事诉讼法修订后所确立的制度。下面我们分析一下这两种程序性制裁方式的现状及其在实施中所面临的困难。

　　（一）非法证据排除规则

　　刑事诉讼法解释第61条明文规定，采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段得来的被告人供述、证人证言、被害人陈述，不得作为定案的根据。这一规定本身存在以下缺陷和不足：

　　首先，对“非法证据”的界定较为含糊，不具有可操作性。究竟什么是“刑讯逼供”？刑讯逼供与国际公约所使用的“酷刑”在内涵和外延上有何区别？除了明显的肉体和精神折磨以外，那种长时间不让被告人睡觉、不让被告人吃饭饮水的行为算不算刑讯逼供？何谓“威胁”、“引诱”、“欺骗”等非法侦查手段？这种非法证据排除规则要不要区分“绝对的排除”与“自由裁量的排除”？如果说对于“刑讯逼供”行为可以适用绝对排除方式的话，那么，对于“威胁”、“引诱”、“欺骗”等非法手段所获取的证据，难道也要采取绝对排除的制裁方式吗？究竟要不要对这些并不十分严重的非法取证行为确立自由裁量的排除方式呢？

　　其次，什么是“不得作为定案根据”？最高人民法院的司法解释要求各级法院不得将非法证据“作为定案的根据”。其实，非法证据所禁止的应当是证据的证据能力。至于一个证据是否可以成为定案根据，并不是排除规则所要解决的问题。要判定某一证据能不能成为定案根据，裁判者需要进行一系列的证据调查，在法庭审判结束之后，结合全案证据得出结论。相反，只要法官发现某一证据在取得方式上违反了法律规定的程序，就可以将它排除于法庭之外。排除非法证据的后果是裁判者不得接触这一证据，这一证据也不得出现在法庭上。至于法庭将它作为定案根据，就更谈不上了。

　　还有一个更为关键的问题：中国的非法证据排除规则仅仅适用于非法所得的言词证据，而不适用于非法所得的实物证据。这实际上是以证据的表现形式作为排除证据的依据，违背了排除规则作为权利救济手段的基本宗旨。

　　在最近有关刑事诉讼法修改问题的讨论中，用非法手段得来的物证、书证、视听资料能不能作为定案的根据，这是各界存在较大争论的一大难题。很多法官认为，以非法手段获取的言词证据很可能是伪证，采用这样的证据容易造成冤假错案。而非法搜查、非法扣押、非法窃听所获取的物证、书证等实物证据，客观性比较稳定，其证明力基本不受非法手段的影响，因此不应当被排除。我认为，这一理由表述可能带来两个负面的效果：第一，如果仅仅排除通过刑讯逼供所获得的被告人口供，而不排除根据这一口供所获取的实物证据，那么侦查人员仍然能从刑讯逼供中获得利益，这似乎难以消除侦查人员进行刑讯逼供的动机。比如，某一侦查人员采用最恶劣的刑讯逼供手段迫使嫌疑人招供，说出毒品所藏匿的地方，然后按照嫌疑人的口供找到毒品。第二，如果侦查人员进行刑讯逼供的目的就是获取毒品这一物证而不是被告人口供，那么，法庭仅仅将口供作为排除规则的适用对象，又能解决什么问题呢？很显然，我们不能以证据的表现方式作为排除非法证据的根据，而应以取证手段作为排除非法证据的根据。如果将证据的表现方式作为排除非法证据的根据，那么以刑讯逼供手段所取得的物证、书证就要被采纳。如果是这样，我们怎么能遏制住刑讯逼供？

　　第二个难题是，如果认为非法所得的书证、物证一般都是真实的，而刑讯逼供所得的言词证据则很可能是虚假的，并以此为根据来排除非法言词证据，而保留非法实物根据，那么，假如侦查人员通过刑讯逼供所获取的被告人口供是真实可靠的，法庭难道还要将其排除于法庭之外吗？在我看来，刑讯逼供得来的口供究竟是真实的还是虚假的，这是永远不可能说清楚的问题。根据基本的司法经验和常识，一些轻微的刑讯逼供并不一定会造成被告人作出虚假供述。侦查人员对嫌疑人打几巴掌，踢几脚，手铐紧一紧，烟头烫一烫，嫌疑人就说实话了。这是司法实践中司空见惯的预审讯问方式。难道这些行为都会造成被告人作出虚假陈述吗？可见，所谓的“刑讯逼供会导致冤假错案”这一论断，是经不起经验事实的验证的。这里的真正问题在于，如果刑讯逼供没有造成冤假错案，甚至还避免了冤假错案，难道它就具有正当性了吗？难道我们在作出是否排除刑讯逼供所得的非法证据之决定时，还要仔细审查一下刑讯逼供会不会造成虚假陈述吗？这种审查真的具有可行性吗？其实，非法证据排除规则的基本功能是为公民权利提供有效的救济，因此，某一非法证据是否应被排除不应该取决于这一证据的表现形式，而应取决于被侵犯的公民权利的重要程度，以及取决于非法取证手段对公民权利的侵害情况。因此，如果某一非法实物证据是以严重侵害公民基本权利的方式所取得的，那么，即使这一实物证据是真实的，法院也应该将其排除。

　　随着将来诉讼程序的改革，嫌疑人、被告人、辩护人的权利将逐步扩大，排除规则的适用范围也要相应地扩大。可以说，刑事诉讼法只要确立一项新的诉讼权利，就需要将非法证据排除规则的适用范围扩展到这一权利上，使其成为权利救济的手段。没有排除规则的保障，任何证据规则的确立和权利外延的扩大，就都犹如孤军深入，难以获得有效的救济。如果在未来的刑事诉讼法修改中大量地扩大权利的外延，而又不用排除规则作为权利的救济方式，那么，立法者对某一权利的确立，实际也就等于彻底架空了这一权利。比如说，1996年修改后的刑事诉讼法增加了律师会见在家嫌疑人的权利，这本来是一项重大的立法进步，但是由于没有排除规则的保障，这一权利在实践中既难以实现，也无法获得有效的救济。其实，要确保律师有效地行使会见权，法律就至少应对无理剥夺律师会见权的行为，确立排除非法证据的制裁后果。同样，如果法律将来确立律师在侦查人员讯问过程中的在场权，就必须同时规定侦查人员以剥夺律师在场权的手段所取得的证据无效。没有相应的证据排除规则加以保障，那么，这种权利外延的扩大都会流于宣言和口号，甚至到最后变成一纸空文。

　　我国宪法第37条到第40条规定的一些基本权利，最容易受到侦查机关的侵犯。如果说仅仅将刑事诉讼法所规定的公民权利作为排除规则的适用对象，可能还存在一些障碍的话，那么，以公民的宪法权利作为建立排除规则的直接法律依据，就不会产生太多的理论分歧和争议。例如，根据我国宪法的规定，公民的人身自由不受侵犯，禁止非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。根据这一条款，未来的刑事诉讼法可以规定侦查人员非法搜查所取得的证据，应当被宣告为无效。宪法规定公民的人格尊严不受侵犯。根据这一条款，我们可以规定，采用刑讯逼供、威胁、精神折磨、疲劳战术、剥夺人的基本生理需要、强制服用麻醉药品等方式取得的证据应被排除。宪法规定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅。根据这一条款，我们可以规定，非法搜查、非法扣押所得的证据应被排除。侵犯公民住宅的行为主要侵犯的是公民的隐私权，非法窃听侵犯的也是公民的隐私权，因此非法窃听所得的证据也应该被排除。宪法还规定公民的通信自由和通信秘密应受法律保护。根据这一条款，非法扣押公民信件所取得的证据应被排除。

　　还有，我们必须考虑如何处理“毒树之果”。所谓毒树之果，就是受到污染的证据。我们假如把违反法律、侵犯公民宪法权利的行为当做毒树的话，它结出的果子就叫“毒树之果”。这种“毒树之果”既包括非法取证所得的直接证据，也包括那些由直接中所派生出来的非法证据。例如，假如将刑讯逼供视为毒树的话，那么，侦查人员以刑讯逼供所获得的口供就是直接得来的“毒树之果”，而通过口供所得到的其他证据也是派生的“毒树之果”。到目前为止，我国几乎所有的法律界人士都主张，非法取得的直接“毒树之果”可以被排除，但是从这一直接“毒树之果”中所获取的派生证据，则应当予以保留，否则，非法证据排除规则的适用对象就可能被无效扩大了。但我认为，假如仅仅排除刑讯逼供得来的口供，而保留侦查人员从口供里所取得的毒品，那么，侦查人员就完全可能仅仅为了取得毒品而采取刑讯逼供手段。在这种情况下，我们还能期待禁止刑讯逼供吗？这恐怕是一个难题。

　　（二）撤销原判、发回重审

　　现在我们看一下我国刑事诉讼法第191条所规定撤销原判、发回重审制度。应该说，在司法实践中，这一种程序性制裁方式的实施效果要比非法证据排除规则好一些。不过，我们还是应该看到，这一制裁方式的适用还是比较少见，往往只在那些影响特别重大的案件中才可能适用。到目前为止，这一制裁方式在实施过程中遇到的困难主要有四个方面：

　　第一，第191条规定得极为笼统、抽象、概括，这给二审法院认定“程序性违法”问题带来了困难。比如说，“违反本法有关公开审判的规定的”情况，究竟是指什么样的行为呢？一般认为，一审法院应该对某一案件进行公开审理却没有进行公开审理属于比较严重的程序性违法行为，二审法院应当撤销原判。一审法院违反刑事诉讼法的规定，没有在开庭前3日公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点的，也是违反公开审判规定的行为。这种行为是否应导致二审法院撤销原判呢？再如，“剥夺或者限制了当事人法定诉讼权利，可能影响公正审判”的情况，究竟是指哪些程序性违法行为？在我国刑事诉讼中，当事人的范围包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告。这些当事人都分别享有一系列的权利。如果一审法院只要剥夺或者限制了当事人的任一诉讼权利，就会导致二审撤销原判、发回重审，那这种程序性制裁的范围也就变得过于宽泛无边了。事实上，即使是在美国刑事诉讼中，初审法院侵犯被告人宪法权利的行为，也并不都是“可撤销的法律错误”，上诉法院认为某一法律错误并未达到影响陪审团裁判结果的程度的，并不需要撤销原判。只有在初审法院犯有极为严重的宪法性错误，上诉法院才可以不再经过“无害错误规则”的检验，直接作出“自动撤销”原审判决的结论。由于我国刑事诉讼法第191条作出了过于模糊的规定，因此，很多争议也由此而产生。比如说，辩护律师申请延期审理，法庭就是不同意，结果法庭在没有律师在场的情况下审理了案件，这算不算严重的程序性违法呢？辩护方申请传唤某一关键证人，却被法院拒绝，该证人的证言笔录却被直接采纳为定罪的根据，这难道不属于那种足以“影响公正审判”的程序性违法吗？最近有学者提出应具体罗列撤销原判、发回重审所适用的情形，比如规定在下列情况下二审法院应撤销原判、发回重审：应当为被告人指定辩护人而没有指定的，剥夺被告人委托辩护人的权利的，判决书不说明理由或者判决理由存在矛盾的，在辩护人因正当事由不能到庭的情况下开庭审理的，证人应当出庭没有出庭的，以未经控辩双方质证的证据作为定案根据的，等等。如果立法者想发挥撤销原判、发回重审制度的作用，首先要做的就应该是明确规定可以导致“自动撤销”后果的程序性违法的情形。可以说，刑事诉讼法第191条的规定制定得越详细，程序性违法越能受到有效的制裁。对于一般的程序性违法，可以规定只能在这种违法可能影响一审法院判决结果的情况下才撤销原判、发回重审。对于这种制裁方式，我们可以称为“自由裁量的宣告无效”。

　　第二，这一程序性制裁方式目前还不具有“权利救济”的功能。根据刑事诉讼法第191条的规定，二审法院并不是以一审法院侵犯当事人的诉讼权利，作为实施程序性制裁的唯一根据。比如，刑事诉讼法第191条规定，一审法院“违反本法有关公开审判的规定”、“违反回避制度”、“审判组织的组成不合法”的，二审法院应当撤销原判、发回重审，问题是这些违法行为侵犯了哪一方当事人的何种权利？在程序性制裁要救济的权利并不明确的情况下，这种制裁就可能演化为二审法院仅仅为制裁违法而采取的措施。在这种情况下，我们不禁要提出以下疑问：第二审法院真的具有纠正一审法院程序违法的足够动力吗？其实，第191条应当改变表述方式，改成“侵犯某某权利”。比如说，原来所说的“违反本法有关公开审判的规定”，可以改成“侵犯当事人获得公开审判权利”；原来的“违反回避制度”，可以改成“侵犯被告人获得公正无偏之法庭审判的权利”；原来的“审判组织的组成不合法”，可以改成“侵犯被告人获得法定的合格法庭之公正审判的权利”……这种改动会使发回重审真正成为当事人权利救济的保障。

　　第三，法律没有规定二审法院发回重审之后的法律后果。我认为将来修改刑事诉讼法时，应增加以下三点：第一点，二审法院以一审程序严重违反法律规定为由发回重审的，裁定书必须对违法行为加以谴责。现在二审法院的裁定书太简单。有的就三行字，只是笼统地说，某某人民法院经过审查，认为一审法院存在违反法律程序的情况，发回重审。至于违反了什么法律程序，造成了什么后果，则语焉不详。其实，上级法院判决书、裁定书最大的功能就是纠正下级法院的法律错误，从而指导其正确地适用法律。因此，上级法院明确指出一审程序上的违法之处，这本身就是对一审法院的训诫。第二点，二审法院发回重审的裁定书，应当对一审法院在重新审判时如何避免原来的程序错误，给予明确的指示。当然，二审法院也可能通过内部指导函的方式对一审法院作出相应的指示。但这显然是不妥当的，二审法院应当在裁定书中作出这样的指示，以显示上级法院对于下级法院程序错误的关注和纠正。第三点，对于反复违反法律程序的下级法院，上级法院应当作出更加严厉的制裁。如果允许二审法院以一审法院违反法定程序为由，无限制地发回重审，案件就势必处于久拖不决的状态，被告人的权益将会受到不利的影响，这有违程序性制裁制度设立的宗旨。况且，如果二审法院发回重审后，一审法院仍然有程序性违法行为，这就说明发回重审根本无法取得遏制一审程序违法的效果，此时二审法院就不应再次发回重审，而应该采取更为严厉的制裁措施——直接宣告被告人无罪。

　　第四，法院内部的考评机制和上下级法院之间的请示汇报制度，大大限制了撤销原判、发回重审制度发挥作用的空间。按照我国现行的考评机制，一旦案件因程序违法的原因被上级法院发回重审，一审法官将会遭致很多不利的后果，甚至受到“错案责任追究”。实践中，为了使案件不被上级法院推翻，下级法院的法官会倾向于选择主动向上级法院请示、汇报。虽然受法院内部有关规范的限制，下级法院法官通过正式渠道向上级法院请示、汇报的只是少数，但仍然有下级法院的法官另辟蹊径，利用私人关系跟上级法院法官进行沟通。在案件审理中，如果下级法院的法官在判决之前已经和上级法院法官进行了沟通，二审只能是流于形式；如果二者没有沟通但已通过以前的沟通建立了特定的职业联系，那么即使一审判决有问题，为了不使下级法院的法官被“错案追究”，上级法院的法官一般也不会予以纠正。这样，撤销原判、发回重审制度仍然难以发挥作用。