刑事诉讼的几个前沿问题

　　“无权利则无程序”，刑事诉讼程序的生命在于权利，没有权利作内涵，诉讼程序就将变成一堆技术性的操作规程。

　　只要继续坚持认识论的基本立场，接受诸如“客观真实”、“不枉不纵”、“有错必纠”等方面的理念，我们就永远走不出发现真相与正当程序所构成的理论怪圈。认识论以一种貌似哲学完美主义的理论，掩盖了刑罚权可以恣意妄为的经验事实。

　　只有克服刑事诉讼程序的行政化倾向，实现诉讼形态的回归，刑事诉讼法才可以真正被称为刑事“诉讼”法。

　　只有将国家责任与机关责任、个人责任彻底分开，我们才能建立一种纯粹的“国家赔偿制度”，并使这种制度建立在无过错责任的基础之上。与此同时，只有将那些违法行使职权的行为从国家责任中分离出来，真正确立起国家机关、国家工作人员的个人侵权责任，诸如精神损害赔偿、惩罚性赔偿之类的赔偿责任，才能与违法责任原则建立起有机的联系。

　　很高兴有机会介绍一下刑事诉讼法学的前沿问题。在座的各位有来自刑事司法第一线的法官、检察官和律师，也有在校的研究生和本科生，可能大多数并不是专门从事刑事诉讼法学研究的。有人可能会将刑事诉讼法视为一套技术性的操作规程。当年我在大学读书的时候，对刑事诉讼的印象也是如此。那时候一提起“刑事诉讼”就想到警察抓坏人，就联想到法官宣告有罪的情形。后来随着阅历的增加和研究的深入，我对“刑事诉讼”的认识发生了很大的转变，认识到这其实是一种将国家惩治犯罪纳入诉讼轨道的活动。“刑事诉讼”这一概念本身，就体现了用“诉讼”的形态控制国家刑罚权的意味。

　　以今天的眼光看来，刑事诉讼法学所要研究的绝不仅仅是认定事实和适用刑罚的问题，更不是一个“惩治犯罪”概念所能包容得了的。考虑到刑事诉讼活动其实就是国家对一个公民所发动的“战争”，而面对警察机构、检察机构的追诉，任何个人几乎都不具备抗衡的能力，因此，刑事诉讼法的永恒难题是如何对强大的国家与弱小的个人加以平衡的问题。从这一角度来说，刑事诉讼法就是一种实实在在的人权法，甚至可以说是一个“动态的宪法”或者“宪法的适用法”。正因为如此，刑事诉讼中的人权问题就不应仅仅属于刑事诉讼法学问题，而应该也是宪法学的一个重点研究课题。因为宪法学除了要研究国家公共权力之间的关系以外，还必须研究公共权力与个人权利的关系问题。而刑事诉讼领域所涉及的恰恰就是如何限制警察权、检察权和审判权对个人基本权利的限制和剥夺问题。除宪法学以外，法理学与刑事诉讼法学的关系也极为密切。事实上，刑事诉讼法所涉及的诉讼程序的正当性、程序与实体的关系、程序性制裁的设计等问题，本身就属于一种应用法理学问题。不仅如此，刑事诉讼法与行政法、民事诉讼法、犯罪学等法学学科也具有密切的关系。所以，作为一个刑事诉讼问题的研究者，我近年来提出过一个观点：应当保持法学的开放性和兼容性，从不同的角度研究刑事诉讼问题。我多年来一直在北大法学院给研究生开设刑事诉讼课程，就力图打破学科的界限，吸引那些学宪法、民法、经济法、国际法的研究生来选刑事诉讼课程。经过一学期的课程训练，很多研究生都写出了高质量的论文，大量的新观点、新见解都被提了出来。一个搞宪法的研究生从宪法角度研究刑事诉讼问题，分析得很透彻，而这是一个搞刑事诉讼研究的研究生写不出来的。还有些搞国际法的研究生从国际人权角度看公正审判的标准，有些搞法理的研究生从法理学的视角来研究程序正义问题。由此可见，刑事诉讼法学发展到今天，只有打破学科界限，从不同法学学科中吸取营养和资源，这应是推动理论创新的必由之路。

　　下面，我将就刑事诉讼法学的四个主要前沿问题做出初步的分析。首先，我们将要考察刑事诉讼法与宪法的关系，尤其是研究刑事被告人权利的宪法化和获得救济的问题。其次，我们将反思认识论及其对刑事诉讼法和刑事证据法的影响，研究如何走出认识论的误区，引入程序的正义理论。再次，我们还将反思中国的刑事诉讼构造，研究如何实现“诉讼形态回归”的问题。最后，我们要研究刑事诉讼法学的一个崭新课题——对程序性违法行为的制裁，以及如何保障诉讼法的实施问题。

　　一、刑诉法与宪法的关系

　　下面首先讲第一个问题：刑诉法与宪法的关系。

　　研究刑诉法学的人通常有一种困惑：在维护程序法实施的过程中，为什么要排除那些非法所得的有罪证据，甚至不惜为此放纵犯罪？这个问题的实质就是为了排除非法证据，可以导致实体法得不到实施。但是，程序法难道天然具有优越性和正当性吗？为了实现程序法，就可以牺牲实体法吗？

　　举个例子，前几年曾发生过一个影响很大的杜培武案件，暴露了很多问题。杜培武在接受昆明中级法院审判时，两次提出侦查人员的刑讯逼供问题，要求法院排除非法所得的口供。在法庭上，杜培武第一次当庭解开衣服，展示了身上的累累伤疤，舆论哗然。辩护律师不失时机地要求法庭调查刑讯逼供有没有发生，如果发生了，口供就要排除。休庭两个月之后，案件恢复开庭。这次杜培武穿了一件风衣，法庭上轮到他发言时，他突然从腰里抽出了血衣，也就是一件血迹斑斑的衬衫，并指称这是证明侦查人员刑讯逼供的证据，要求法庭根据这一证据确认刑讯逼供的发生。面对这种情况，法官说这个问题跟本案关系不大，要求控辩双方“不必再纠缠此事”。这个案子尽管被一审、二审法院都做出有罪判决，但最后被证明是个冤案，真正的凶手被抓到，实施刑讯逼供的两个警察也最终被判刑。这个案子给我们的印象是什么？或许，云南昆明中级法院的法官们在讨论这个案子时，可能会说：难道因为你受到了酷刑，法院就要放纵你的犯罪行为吗？难道为了维护程序法的实施就可以排除一个证据，导致放纵犯罪，乃至破坏实体法吗？或许，这个问题永远没有答案。毕竟，刑法与刑诉法孰优孰劣，何者具有选择上的优先性，这经常是说不清楚的。从理论上讲，我们既不能容忍司法机关以违反程序法为代价来实施刑法，也不能接受为了实施诉讼法而阻碍国家刑罚权的实现。

　　毋庸讳言，今天中国刑事诉讼过程中经常发生违反法律程序的现象。究其原因，主要存在三个值得关注的问题：一是刑事诉讼程序缺乏权利的含量。其实，“无权利则无程序”，刑事诉讼程序的生命在于权利，没有权利作内涵，诉讼程序就将变成一堆技术性的操作规程。如果不把公民权利作为程序保障的归宿，那么，刑事诉讼法就和机器的操作指南处于同样的地位。所以，程序的背后是公民的权利，这是认识刑事诉讼的基本立足点。但是，中国刑事诉讼程序经过20多年的改革，在维护权利保障方面究竟发生了多大的进步呢？尤其是在法定的侦查程序中，诸如拘留、逮捕、搜查、扣押、勘验、检查、辨认、询问、侦查实验等具体侦查行为的实施过程中，嫌疑人的人身自由、个人隐私、人格尊严究竟能得到多大程度的尊重呢？而一种不以保障公民权利为目的的诉讼程序，岂不真的就变成一种操作规程了吗？二是中国的刑事诉讼程序往往强调的是诉讼规则的形式，确立了一些技术性的步骤、方式，甚至一系列带有实用性的手续，但是，对于违反法律程序的行为却没有建立制裁机制。如果说违反了刑法就会有刑罚的话，那么，违反了刑事诉讼程序却根本没有程序上的法律后果。如果查看整部刑事诉讼法，你会发现其中充满了大量的口号和宣言式的规定，如“严禁刑讯逼供”，“证人必须出庭作证”，“被告人有权获得辩护”，等等。但问题的关键在于刑讯逼供发生了怎么办？证人该出庭不出庭怎么办？辩护权被剥夺怎么办？对于这些问题，刑事诉讼法没有做出任何明确的规定。因此，从法律的逻辑构成来看，整部刑事诉讼法所缺乏的恰恰是制裁性规则或法律后果之规定。三是中国刑事诉讼法没有为嫌疑人、被告人甚至被害人确立有效的权利救济体系，以至于在发生了公共侵权行为之后，这些当事人根本无法获得及时的救济。比如说，嫌疑人一旦受到超期羁押，他能向哪个机构提出申诉呢？对于侦查人员的刑讯逼供问题，被告人可以诉诸司法机构对此进行司法审查吗？如果在侵权行为发生之后，被侵权者竟然连诉诸司法裁判的机会都没有的话，那么，刑事诉讼法所确立的各项权利岂不都形同具文了吗？

　　其实，在刑事诉讼程序的背后，存在着一系列的公民权利保障问题。而各种形式的程序性违法行为，无论是超期羁押、刑讯逼供、侵犯律师权利的行为还是损害公正审判的行为，都不过是一种特殊的公共侵权行为，也就是警察、检察官或者法官任意侵害嫌疑人、被告人基本权利的行为。这些程序性违法行为可能侵犯了一般意义上的公民权利，也可能直接践踏了公民的宪法性权利。中国宪法第37条至第41条规定了一系列的公民人身权利，如人格尊严不受侵犯，人身自由不受任意限制，享有通信秘密和自由以及住宅秘密，享有不受任意搜查和扣押的自由，等等。可以想象，对于公民所享有的这些宪法性权利，最大、最严重的侵害者并不是一般的公民，而是拥有各种公共权力的国家机构。尤其是在刑事诉讼中，警察、检察官的侦查行为，尤其是在侦查过程中所实施的剥夺人身自由的强制措施和强制性侦查行为，更有可能对这些宪法性权利造成严重的侵犯。道理很简单，侦查机关的拘留、逮捕行为经常是对公民人身自由的最大威胁，警察的搜查、扣押、窃听行为则是对公民住宅秘密、通信秘密乃至个人隐私的最大侵犯，而那种秘密的羁押性讯问则足以构成对公民人格尊严的严重侵犯。只有对侦查机关、检察机关的各项权力加以有效的制约，公民的宪法性权利遭受任意践踏的可能性才有可能受到遏止，刑事诉讼中发生公共侵权行为乃至宪法性侵权行为的几率才有可能减少。

　　正因为如此，刑事诉讼法作为实践中的“人权法”和宪法的“适用法”，就需要对公民的宪法性权利做出较为完善的保护，并在这些宪法性权利遭受侵犯之时，提供充足的司法救济。只有在这种情况下，我们才可以说刑事诉讼程序并不是简单的“技术性手续”，而带有重要的权利含量和价值要素；警察、检察官、法官违反法律程序的行为也不仅仅属于一种形式上的违法，而是带有明显的公共侵权甚至宪法性侵权性质。所以，对于应否为了排除一个非法证据而不惜放纵犯罪的问题，我们不妨将其变换为这样的问题：难道为了打击犯罪可以破坏宪法吗？难道为了一个案件的侦破，可以置公民的宪法权利于不顾吗？如果前一个问题可以转化为后两个问题，那么刑事诉讼法就可以具有坚实的法律基础了。但非常遗憾的是，我国现行的刑事诉讼法基本上属于一种依附于刑法的技术规则体系，不仅没有太多的权利含量，而且更与宪法的保障法的形象相去甚远，而根本无法为公民的宪法性权利提供有效的救济途径。

　　那么，刑诉法和宪法究竟具有什么样的关系呢？

　　第一，刑诉法是动态的宪法，是实践中的人权法，这是我的一个基本观点。过去从事宪法研究的人忽略了部门法，以为宪法学主要应研究各种国家公共权力的配置问题，如立法、司法与行政权力之间的关系，中央与地方的关系，等等。这些研究当然是非常有意义，也是很有必要展开的。但是，宪法还有一大块极为重要的领域，那就是公共权力与个人权利的关系问题，尤其是在公共权力机构侵犯、剥夺个人权利的场合，前者究竟应受到什么样的限制问题。对于这一领域，法学者通常称其为“人权法”。但考虑到侵犯人权最严重的行为往往来自公共权力机构，因此，这种人权法其实就是宪法的有机组成部分。

　　从这一角度来看，刑事诉讼法和行政法恰恰就是规范国家公共权力与个人权利关系的法律，属于宪法意义上的人权法。这是因为，对公民宪法权利的最严重侵犯往往发生在行政法和刑诉法领域，行政法中的行政处罚，刑诉法中的侦查权滥用，最终侵犯的都是公民的宪法权利。例如，任意拘留、逮捕、羁押最终侵犯宪法所保护的公民自由。到今天为止，我们对超期羁押问题的讨论还停留在一种技术层次之上。其实，超期羁押的本质应当是违法羁押，也就是警察、检察官的未决羁押行为侵犯了嫌疑人、被告人的宪法性权利。但是，很多研究刑事诉讼问题的学者却很少从宪法角度考察这个问题，往往将其当做一个技术问题。有的法官很可能会这样说：超期羁押没有什么大不了的，对被告人超期羁押三四个月，却办成了一个案件，处罚了一个犯罪人，社会效果是正面的，这种超期羁押又有什么不对的地方呢？其实，正是因为没有宪法作为刑事诉讼法的支撑，作为诉讼程序的坚实基础，也由于没有一个完整的权利保障体系把宪法和刑法连接起来，我们今天的刑诉法就只能处于可有可无、无法得到实施的状态。当前，中国刑事诉讼法学正面临一系列难以解决的理论难题，包括为什么要救济被告人、嫌疑人的权利，为什么要制裁程序性的违法，为什么要将刑讯逼供得来的口供予以排除，等等。其实，答案很简单：这些程序性违法行为侵犯了公民的宪法权利，侵犯了宪法秩序，破坏了法治的基础。而宪法作为国家的根本大法，是国家法治的基础，是不容破坏的。

　　第二，刑诉法中规定的大量的权利直接可以转化为宪法权利。美国联邦宪法前十条修正案被称为“权利法案”，英文为Bills of Rights。这些法案所确立的近二十项权利都属于公民在受到国家刑事指控时所享有的基本权利，如获得保释、陪审团审判、迅速审判、获得辩护等权利。甚至在美国，刑事诉讼可以直接被称为宪法性刑事诉讼（constitutional criminal procedure）。我去年在耶鲁大学法学院访问的时候，发现刑事诉讼法通常不被视为一个单纯的部门法，而是美国宪法的重要分支。甚至就连非法证据排除规则这一看起来纯属刑事诉讼领域的问题，也被视为极为重要的宪法救济问题。相比之下，在中国，大量的被告人权利都没有被转化成宪法权利，譬如获得中立法庭审判的权利，获得与证人对质的机会，提出本方证人和证据的权利，任何人不得被迫自证其罪的权利，任何人因一个行为不受双重追诉，等等，都还只是被视为纯粹的刑事被告人的权利，或者被设定为“刑事诉讼的基本原则”，而与宪法性权利没有任何实质性联系。结果，这些权利既称不上宪法性权利，也无法获得有效的司法救济。比如说公正审判的权利一般被视为所有人权的中介和桥梁，又被称为诉权。在人权法上，诉权通常是作为“第一人权”而发生作用的。有兴趣的同学可以比较一下德国基本法第一章和中国宪法第二章，两者都规定了公民的基本权利，甚至有些权利在中国宪法中还列举得更为详细。但德国基本法有两个规定是中国宪法所不具备的：一是国家机关对公民权利的侵犯，必须有法律明确的授权；二是在国家机构侵犯公民权利时，必须在法律规定的幅度范围内进行。这两项规定也就是公法中著名的法律保留原则和成比例原则。刑法学者通常强调的“罪刑法定”和“罪刑相适应”原则无非是这两项原则在刑法中的具体体现。然而，中国宪法在列举出大量公民权利之后，并没有对公共权力机构侵犯公民权利的行为做出这样的限制和约束。几年以前，我国的宪法学者还在讨论诸如宪法是否规范公民个人行为之类的问题。而现行宪法第二章迄今为止还存在着这样的规定：“任何组织和个人，不得侵犯公民的某某权利。”这似乎表明公民个人的行为也是宪法所规范的对象。但我们认为，宪法所防范的对象不是也不应该是一般的个人和组织，而应是国家公共权力机构，属于对公权力的限制和约束。宪法既要调整公权力和公权力的关系，也要规范公共权力和个人权利的关系。如果说民法、刑法主要防范的是个人对个人的侵权行为的话，那么，宪法所要限制的就只有公共权力机构对个人权利的侵犯行为。

　　当然，按照德国基本法的规定，所有的公民权利一旦受到国家公共权力的侵犯，任何被侵权者都有权向中立的司法机构申请一个中立的司法救济，获得公正听审的机会。对于这一诉权条款，我国宪法也没有相对应的规定。可想而知，对于公共权力机构剥夺公民权利的行为，我们既没有从实体上限制公共权力的范围和界限，也没有从程序上约束公权力的行使过程和方式。在这种情况下，公民的个人权利还能得到维护吗？因此，由于刑事被告人的权利不能上升到宪法权利，它就会成为无本之木，没有根基，难以获得宪法的救济，难以获得充分的尊重。我们将难以回答那个永恒的难题——难道为了维护嫌疑人的基本权利可以放纵他的犯罪吗？对于这个问题，任何人都回答不了。

　　第三，宪法必须具有可诉性，违反了宪法，必须转化成诉讼程序，作为裁判的基础，否则宪法就是一纸宣言。违宪审查大体包括两大类：第一类是对公权力与公权力之间的纠纷裁决。在一个法治国家，所有的政治、宗教、社会问题都可以转化成法律问题。第二类是解决公权力与私权利之间的纠纷问题。这种情况发生在公民在普通的司法救济用尽之后，还应获得将案件诉诸宪法裁判机构的机会。一个完备的成熟的法治国家应该允许公民把侵犯其宪法权利的行为告到最高法院、宪法法院。而没有违宪审查，所有的宪法性权利都难以获得最后的司法救济。

　　二、认识论的误区

　　下面讲第二个问题，走出认识论误区，引入诉讼价值理论。

　　迄今为止，在刑事诉讼法学研究中，仍然有人坚持“实质真实”、“发现真相”、“不枉不纵”、“有错必纠”等认识论意义上的理念。中世纪的法国就有一位调查法官，提出了这样的名言：“为了真相不惜一切代价。”在中世纪的欧洲各国，法官为了追求所谓的“事实真相”，不仅可以采取包括酷刑在内的一切调查行为，而且还可以对那些已经死亡的罪犯采取“戮尸”措施，也就是对犯罪人的尸首实施象征性的刑罚措施。有些人士动辄就提“有错必纠”，其实，这种“戮尸”行为才是不折不扣的“有错必纠”。由此可见，假如一味地坚持发现真相、有错必纠原则，那我们还要不要遵守追诉时效制度？时效制度的主要功能在于追求刑罚的人道性和刑罚的谦抑性，并为了这一目的而不惜放纵一些真正的犯罪人。但在认识论者看来，既然事后发现了“真正的犯罪人”，那么仅仅因为法定的追诉期限已经过去，就不再追究其刑事责任，这岂不违背“有错必纠”原则吗？由此看来，我们确有必要对发现真相、有错必纠这些认识论上的理念做出深刻的反思。

　　其实，“实事求是”作为一种政治原则，“有错必纠”作为一种认识论领域中的概念，有其理论上的正当性。但是，法学者错就错在将这些认识论原理任意地套用到诉讼程序中来。这种理论上的误用一旦发生，就不可避免地给诉讼制度和证据制度带来一系列的负面影响。对于这一问题，我们仍然有必要进行深入地反思。

　　首先，为了发现案件的“事实真相”，从而实现所谓的“理想诉讼结果”，刑事诉讼的程序和过程将不得不处于工具和手段的地位。从哲学认识论上说，任何认识活动都有一个理想的目标，没有达到即为失败，而所有为实现这一目标而设置的手段、过程都处于附属的地位。结果，凡是有助于发现真相的行为都是可取的和正当的，而凡是妨碍发现真相的行为都是不正当和不可取的。但从古罗马以来，几乎所有诉讼制度的改革，似乎都与案件事实真相的发现没有太大的关系，甚至不少诉讼原则和制度设计都是妨碍发现真相的。比如说沉默权，就等于鼓励被告人自由地选择不做供述，使嫌疑人、被告人自由地行使反侦查权；非法证据排除规则一旦确立，就等于将大量虽然有助于发现事实真相但却受到侵权行为“污染”的证据弃置不用；法律一经确立证人作证豁免制度，也等于允许特定的证人因为亲属和职业关系而拒绝提供证据……甚至在过去讨论辩护制度的“理论基础”时，有些学者就坚持认为，辩护制度体现了认识论中的“对立统一规律”，因为控辩双方通过平等的对抗，提出完全不同的证据和观点，旨在确保裁判者“兼听则明”，最终在对立的基础上达到高度的统一。但众所周知，律师辩护的最高境界是无罪辩护，辩护律师的使命就是找出对被告人有利的证据、观点和事实，削弱乃至推翻公诉方的犯罪指控，从而最终达到使被告人受到从轻、减轻、免除刑罚甚至被宣告无罪的处理。既然如此，辩护律师的职责还会帮助司法机关发现真相吗？其实，我们都知道这种论证是有问题的，也是不能令人信服的。辩护制度存在的真正基础不是什么发现真相，而是保护被告人的利益。这种对被告人权利的保护从根本上是为了确保被告人对司法裁判过程的参与，使其有机会充分地影响裁判的结局。这是只有在程序正义层面上才能得到解释的问题，与所谓的“实体结果的正确问题”没有根本的关系。

　　罗马法中有一句著名的法律格言：“谁主张，谁举证。”从诉讼法的角度来说，主张者诉讼能力太差，在民事诉讼里有理打不赢官司，完全属于正常现象。但若从认识论的角度来看，“有理打不赢官司”，就显得太不符合情理了。还有一句格言：“凡是在法庭上有证据支持的视为真实的”，“那些没有证据支持的则应被视为不存在的。”这就告诉我们，所谓的事实真相，其实就是那些有证据加以证实的事实。但是，按照认识论的原则，这一观点可能违反基本的认识规律。毕竟，真相是客观存在的，也是不以人的意志为转移的。可以说，今天中国证据立法的最大理论障碍就是认识论的滥用，就是那种为发现事实真相而罔顾诉讼程序的合法性和公正性的理念。虽然表面看来，这是一种哲学上的完美主义，使得理想的结果代替了合法的诉讼过程。但是，诉讼程序的合法性和公正性与发现事实真相是没有直接关系的，这种对“客观真相”的追求，从根本上掩盖了国家惩治犯罪活动的随意性，掩盖了国家刑罚权的恣意滥用情况。

　　其次，在认识论的影响下，诉讼中的证明活动需要达到不切实际的最高标准，结果导致诉讼证明难以具有可操作的证明标准。对于证明标准问题，我国三大诉讼法都有“事实清楚”、“证据确实、充分”的明确要求。在很多场合下，我向海外学者介绍这一证明标准，都只能将这一证明标准翻译成“The fact is clear，the evidences are accurate and enough”。但这是证明标准吗？这只能是一个抽象的理想目标。这种证明标准定得太高，已经高到混淆目标和标准的地步了。在英语中，目标为“goal”，标准是“standard”，两者不是一个概念，不能混同，否则就等于取消了标准。从表面看来，刑事诉讼法将证明标准确定为“事实清楚，证据确实充分”，但从20世纪80年代以来，这一标准实施上已经被降低为“基本事实清楚，基本证据确实、充分”。这种所谓的“两个基本”标准的提出，意味着中国的法院其实已经不再遵守法定的证明标准，也导致法院在定罪时所遵循的是一种很低的证明标准。而且，这一证明标准还可以在不同时期、不同地方和不同案件中被做出不同的解释，以至于具有较大的伸缩度，刑事法官们事实上对这一问题的判定拥有较大的自由裁量权。所谓“标准定得越高，实际执行的标准就越低”，说的就是这个意思。这种过于强调符合“客观真实”的证明标准，在司法实践中所带来的却是法院根本不遵循任何可操作的证明标准。

　　到目前为止，对于所谓“客观真实”、“法律真实”的问题，很多学者都在讨论，也提出了形形色色的观点。一时间，仿佛刑事诉讼研究者中突然出现了很多哲学家，也都力图从哲学中寻找支撑自己论点的论据。但令人遗憾的是，很多人并没有真正摆脱认识论的影响，还在将发现事实真相当做诉讼的基本目标。甚至一些年轻的学者也仍然套用认识论的立场分析问题。这些学者忘记了一个基本经验和常识：事实真相也罢，客观事实也罢，无非都是认识论范畴内的概念，而“正义”、“公正”则属于价值论的范畴。刑事诉讼的理想状态固然是发现真相，实现正义，但在司法实践中经常遇到真相难以发现、事实难以证明的问题。在此情况下，司法机关难道为了发现真相，可以无休止地启动诉讼程序吗？我们今天所批评的那种任意追诉的情形，包括无休止地退回补充侦查、任意地撤销原判、发回重审、没有节制地撤回起诉、不受约束地提起再审等，难道不都是在发现事实真相、纠正错误的名义下进行的吗？而假如继续坚持认识论的立场，这些任意和重复进行刑事追诉的情形，岂不就具有天然的正当性吗？

　　其实，很多人对真相和正义的关系存有误会，认为司法机关可以为了发现真相而不惜牺牲程序的正当性，甚至认为没有真相的发现，也就难以实现什么正义。我们可以假设一下：发现事实真相的最好武器是什么？经验证明，有效地获取被告人的有罪供述，既是侦查破案的捷径，也是发现案件事实真相的可靠保证。但是，真相的目标即使已经实现，但假若获得真相的手段不合法、不公正，那么，司法的正义就仍将遭到损害。因此，司法正义的实现经常是不以发现真相为前提的，即便是实体的正义，在司法机关没有发现事实真相的情形下，也是有可能实现的。比如说，法院对于事实不清的案件，做出无罪之宣告，这仍然是在寻求实体上的正义。至于程序的正义，则更是与事实真相的发现没有直接的联系。因此，刑事诉讼即使没有发现真相，也要实现正义，这就是诉讼法的真谛，是程序独立意识的表现。

　　总体而言，认识论这套话语体系在今天的刑事诉讼法学中已经失去了正当性，成了我们进行诉讼制度改革、建立证据规则的理论障碍。只有走出认识论的误区，引入一套新的程序理论，我们才能为刑事诉讼制度和证据制度的正常发展确立理论桥梁。研究司法程序的人应当有一种“过程意识”。刑事诉讼活动首先是一种动态的过程，要追求过程的正义，使结果产生于正当法律过程之中，而不能脱离正当的过程而产生，这就是区别法治与人治的最大区别。美国前任最高法院大法官道格拉斯曾说过一句名言：迄今为止，区分法治与专横的人治最大的区别就在于程序。英国法律史学家梅因也曾说过，人类进步的标志在于“从身份到契约”。我认为梅因更多的是就私法领域而说的。其实，在公法领域中，迄今为止人类进步的最大标志是“从结果到过程”，也就是从对结果和结论的关注，走向对过程和程序的关注。我们即使关注结果的正义，也要强调结果只能从过程中产生，而不能绕开公正的过程产生结论。但那些坚持认识论的学者眼里只有所谓的“理想结果”，而忽略了正当的法律过程。正因为如此，我们才强调走出认识论的误区，抛弃所谓的“客观真实”、“不枉不纵”的神话，主张任何正当的裁判结论都应形成于正当法律过程之中。

　　三、诉讼形态的回归

　　下面讲第三个问题，诉讼形态的回归。

　　早在七八年以前，我就提出了“回归诉讼形态”的命题。之所以强调这一点，是因为中国目前的刑事诉讼程序在很大程度上还不具备基本的“诉讼形态”，而刑事诉讼制度改革的方向，恰恰就在于对这一制度进行“诉讼化改造”。尤其是审判前的侦查和公诉程序，基本上还属于一种“行政治罪程序”。因为在这些程序中，没有中立第三方的参与，无法形成控辩双方进行对抗的基本诉讼格局，而最多不过是公安机关、检察机关对嫌疑人的单方面追诉程序。而要确立基本的诉讼形态，就必须确立司法审查制度，使那些涉及剥夺公民权利的侦查、公诉行为，接受司法裁判机关的审查；必须确保辩护律师的有效参与，为嫌疑人确立一系列的诉讼权利，从而加强辩护方的防御能力。这些都是法学界公认的制度改革设想。

　　要讨论“诉讼形态的回归”问题，我们必须对“诉讼”做一简要的界定。一般说来，民事诉讼是诉讼之母，是所有诉讼程序的渊源。相对于和解程序而言，诉讼程序要有一个中立第三方的参与；相对于调解程序而言，诉讼程序存在着一个司法裁判过程，裁判者需要针对控辩双方的争端做出一个权威的司法裁判；相对于仲裁而言，诉讼程序要由司法机构代表国家做出裁判。更为重要的是，与行政程序相比，诉讼程序也就是通常所说的“司法程序”，其主要标志有三个：一是法院作为司法裁判者，要主持整个诉讼过程，并对有关的争议问题做出裁判；二是无论是侦查人员还是公诉人，都只能构成诉讼的一方，要么是某一事项的申请者，要么属于某一诉讼请求的答辩方，而不能成为终局的裁判者；三是作为被裁判对象的被告方，也应具有诉讼一方的地位，能够对起诉方的诉讼请求做出答辩，或者直接向裁判者提出本方的诉讼请求。

　　按照诉讼的构成标准，中国的侦查程序并不具有“诉讼”的基本要素，而最多只能算做行政治罪程序。在这种侦查程序中，侦查机关单方面地进行搜查、扣押、询问、预审、勘验、辨认等专门调查活动，并且对嫌疑人直接采取各种旨在剥夺人身自由的强制措施。除了逮捕以外，其他强制性侦查行为都是由侦查机关自行决定、自行授权、自行执行的，而根本不存在中立司法裁判机关的授权和审查。有些国家所确立的预审法官、侦查法官、治安法官制度，在中国刑事诉讼中并不存在。目前，几乎所有法学者都认为，建立司法审查制度是中国侦查制度走向法治的必由之路。没有中立的第三方的参与，就不可能建立真正的诉讼形态；而没有建立诉讼形态，嫌疑人的基本权利也不可能得到有效的保障和救济。

　　2003年最高人民检察院曾主导进行了一场清理超期羁押运动。那么，超期羁押为什么会发生呢？其实，一个很重要的原因是，无论是拘留、逮捕还是羁押的延长，都是由侦查机关或者公诉机关自己决定、自己授权、自己提供救济，这违背了基本的自然正义原则——任何人不能担任自己案件的法官。作为与案件有直接利害关系的一方，侦查人员、公诉人实际上是刑事案件的“原告”，刑事诉讼法让原告来直接决定被告的命运，自然会带来任意羁押问题。更何况，拘留、逮捕和未决羁押的主要目的就在于有效地获得被告人供述和其他证据，以便较为顺利地侦查破案。而一旦放弃未决羁押，将嫌疑人变更为取保候审或者其他非羁押性措施，就会使口供的获取变得更为困难。在此情况下，嫌疑人对于未决羁押的决定难以施加自己的影响，对于已经做出的未决羁押决定，也无法获得有效的司法救济。

　　很显然，中国目前的侦查程序还不具有最基本的诉讼构造，侦查机关既是控方也是裁判者，控方直接决定嫌疑人的命运，直接剥夺嫌疑人的自由和隐私。这种行政治罪式的侦查构造最终造成三个消极后果：一是原告充当案件的裁判者，没有中立性可言；二是被告人无从获得救济，只有向警察、检察官提出救济，这等于“与虎谋皮”；三是容易造成侦查权力的滥用，包括超期羁押、刑讯逼供、任意限制辩护律师权利等方面的现象之所以发生，在一定程度上就是侦查阶段没有中立第三方参与所带来的后果。

　　中国现行的审查起诉程序，是在检察机关主导下的行政审批程序。在这一程序中，检察机关以行政化的方式审查案件是否具备提起公诉的条件，既不举行听证程序，也没有控辩双方的同时参与，最多通过阅卷和单方面调查的方式，对案件的实体问题和程序进行审查。在司法实践中，刑事案件已经被检察机关批准逮捕，公诉部门做出不起诉的权力就要受到极为严格的限制。为避免出现过多的“捕后不诉”的案件，各地检察机关甚至对不起诉的案件数量和比例都做出了明确限制。由于检察机关在审查起诉中并不真正具备中立的地位，而无论是被告人还是辩护律师都难以充分地参与到审查起诉过程中来，因此，这种中国式的“审查起诉”程序难以起到“避免无根据的起诉”、“过滤不必要的公诉”之作用。目前，各地法院所受理的一审案件呈现出居高不下的局面，刑事法庭几乎不堪应付，就与这种审查起诉程序的行政化存在明显的因果关系。

　　中国的审查起诉程序要发挥对不必要的起诉的过滤作用，就只能走出目前的行政化构造，确立基本的诉讼模式。具体来说，就是要引入真正的司法审查机制，确立法院的预先审查权力，使得这种审查起诉真正按照诉讼形态进行重新建构。只有这样，审查起诉程序才能有效地发挥案件过滤功能，使得嫌疑人、辩护律师可以对案件是否具备起诉条件的问题，充分地发挥其诉讼影响力。

　　诉讼形态的回归固然需要以司法裁判机关的参与作为前提，但是，司法裁判机关假如并不采取诉讼化的裁判程序，那么，这种裁判活动也照样有可能属于行政化的决定过程。从表面看来，现行的第一审程序已经确立了基本的诉讼形态。但是，只要我们关注刑事审判的实践情况，就不难发现一审法院对于大量的诉讼事项都没有采取诉讼化的裁判程序，而是以行政化的方式进行了裁判。在第一审程序中，凡是涉及案件的程序争议问题，法院要么不举行任何形式的法庭审理，而直接做出终局的决定，要么直接做出拒绝受理、不予裁判的决定，使得这种争议事项无法被纳入司法裁判程序之中。例如，对于当事人提出的申请回避、延期审理、证人出庭、重新鉴定、补充鉴定、调查新的证据等方面的事项，法院经常直接加以拒绝，而既不做出任何书面的决定，也不提供明确的理由。又如，对于辩护人提出的诸如排除非法证据、调查刑讯逼供问题等方面的申请，法院也通常采取动辄拒绝的态度，而不举行专门的庭审程序，或者即便举行庭审程序，也最多“走一遍程序”而已。这充分显示出，一审法院对于诉讼程序方面的争议事项，基本上采取了行政化的裁判方式，而没有确立基本的诉讼形态。不仅如此，一审法院动辄对起诉的罪名做出变更，而没有经过任何的起诉罪名变更程序，也没有给予被告人及其辩护律师申明异议的机会，这也体现了一种诉讼程序行政化的普遍现象。

　　不仅如此，在第二审程序和执行程序中，刑事诉讼程序的行政化问题照样存在。目前，除了死刑案件以外，其他刑事案件的二审程序大都采取不开庭的书面审理方式。这种通过单方面阅卷、讯问被告人的方式所组织的“二审程序”，并不具有基本的诉讼形态。二审法院其实是在通过一种书面审查、单方面接触的方式，来决定案件的终审结局。至于执行过程中的减刑、假释、保外就医、监外执行等刑罚变更措施，也都是按照行政化的方式进行决策的，而没有按照基本的诉讼形态加以构建。其中，减刑、假释固然要由刑罚执行机构提出申请、法院做出裁定，但是这种裁决程序既不举行听证，也不允许犯罪人、被害人、检察官参与决定的制作过程，属于一种完全的行政决策方式。而保外就医、监外执行等措施，更要由监狱主管部门自行加以审批，司法机关无从介入，这种决策过程的行政化色彩要更加浓厚。在上述刑罚变更程序中，没有公开的听证，没有各方利益关系人的参与，犯罪人、被害人及其代理律师都不到场，几乎完全按照行政方式进行“暗箱操作”。对于这种行政化的刑罚变更程序，难道我们不应该进行深刻的反思吗？

　　总之，在整个刑事诉讼过程中，警察、检察官、法官所从事的大量活动都不具备最基本的诉讼形态。有的（如侦查）没有中立裁判者的参与，而是检警机构直接面对嫌疑人采取强制性措施；有的（如二审程序和执行程序）即使有法院的参与，但这种参与也不采取诉讼的形式，而按照行政方式进行运作。所以中国刑事诉讼法学未来的研究课题，就是要实现诉讼形态的回归，真正建立现代意义上的诉讼制度。只有这样，我国的刑事诉讼法才能成为名副其实的“诉讼”法。

　　四、刑事司法赔偿问题

　　国家赔偿制度是依据宪法确立的一种制度。根据宪法的规定，由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损害的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。国家赔偿制度可分为两个部分：一是行政赔偿，二是司法赔偿。我们今天所要分析的就是刑事诉讼领域中的司法赔偿问题。刑事诉讼中的司法赔偿属于一个交叉问题：这种针对错误逮捕、错误拘留和错误定罪的赔偿，通常发生在刑事诉讼之中，属于刑事诉讼的一种结果；刑事司法赔偿本身属于一种特殊的侵权责任，涉及国家如何承担民事侵权责任的问题；国家赔偿制度赖以产生的依据是宪法中的权利保障条款，这又必然涉及宪法权利的救济问题。

　　那么，刑事司法赔偿在我国存在哪些问题呢？

　　第一，这种国家赔偿程序存在明显的缺陷。一个嫌疑人、被告人在被宣告无罪、不起诉或者撤销案件之后，还要向所谓的“赔偿义务机关”请求确认。很明显，这违背了自然正义的基本法则——“任何人不能担任自己案件的法官”。作为潜在的利害关系方，侦查机关、公诉机关和裁判机关在这种“赔偿确认程序”中，要对自己是否承担国家赔偿义务的问题做出确认，这不就是在担任自己案件的法官吗？这种制度设计是实践中大量案件得不到国家赔偿的重要原因。与此问题相关的是，中国目前的国家赔偿机构的设置也存在问题：那些设置在中级以上人民法院的“国家赔偿委员会”，在裁决国家赔偿事项时，从不举行开庭审理程序，不给予申请者参与国家赔偿裁决制作过程的机会，也难以对国家赔偿的决定施加积极的影响，而只能被动地等待国家赔偿机构的决定，消极地承受有关的国家赔偿结果。

　　第二，国家赔偿法对行政赔偿与刑事司法赔偿确立了统一适用的归责原则——违法责任原则，也就是说只有行政机关和司法机关的行为违反有关法律的前提下，才存在国家赔偿的问题。这就意味着那些受到错误拘留、错误逮捕或者错误定罪的被侵权者，要承担证明侦查机关、公诉机关或者裁判机构存在违法行为的责任，否则，侦查、公诉和裁判行为的违法性如果得不到证明，刑事司法赔偿也就无从谈起。

　　应当说，这种违法责任原则在行政赔偿问题上并不存在明显的争议。但在刑事司法赔偿问题上，这一赔偿原则就始终存在一个实际难题：对于一审法院、二审法院或者再审法院做出无罪判决的案件，难道国家赔偿申请人都需要逐一证明侦查机关的拘留、检察机关的逮捕或者法院的有罪判决是“违法”的，才能获得实际的赔偿吗？对于一个被二审或者再审宣告无罪的人来说，难道法院的生效无罪判决还不足以成为国家赔偿的唯一根据吗？当然，在刑事司法赔偿的适用对象中，还有一部分问题属于典型的“违法事项”，那就是国家赔偿法所规定的“造成公民身体伤害或者死亡”的“刑讯逼供”或者其他“暴力行为”，以及违法“采取查封、扣押、冻结、追究等措施”的行为。这些行为显然属于国家工作人员的“违法行使职权”的行为，将这些行为纳入刑事司法赔偿的范围，是完全符合国家赔偿法所确立的违法责任原则的。这显然说明，对于传统的“冤狱赔偿”来说，违法责任原则是不可能适用的；而对于侦查人员的违法侦查行为来说，违法责任原则又是可以适用的。国家赔偿法将上述两种性质完全不同的赔偿对象放置在一起，必然造成违法责任原则处于极为尴尬的境地。

　　第三，从民事侵权法的角度来说，国家赔偿存在个人责任与国家责任的区分问题。一般说来，所谓的“国家赔偿责任”，也就是一种无过错责任或者严格责任。作为全体社会成员所组成的“国家”，一般并不承担任何形式的违法责任或者过错责任。如果某一国家机关或者某一国家工作人员实施了违法行为，那么，国家没有义务为这种违法行为承担赔偿责任。根据传统的“国家不能为非”的法则，国家之所以要对那些被判处无罪的公民提供赔偿，并不是因为国家具有过错或者存在违法行为，而是为了保护社会弱者，维护基本的社会正义。这正如一种“保险责任”一样，属于国家为其工作人员和机关的职权行为，所要承担的必要代价。即便任何机关和工作人员都不存在违法行使职权的问题，对于这种公务行为所造成的明显侵权后果，国家也仍然要承担相应的赔偿责任。

　　但是，一旦某一国家机关或者国家工作人员存在违法行使职权的行为，那么，国家就没有必要再为其承担赔偿责任了。这种由机关法人或个人所造成的违法侵权行为，应当适用民事侵权赔偿的一般原则，也就是按照责任自负的原则，由那些违法行使职权的机关或个人承担过错责任或者违法责任。最典型的就是刑讯逼供问题。侦查人员的刑讯逼供行为一旦发生，究竟应由谁进行赔偿呢？中国国家赔偿法明文要求由国家承担赔偿责任，但是，令人大惑不解的是，国家为什么要为一个实施刑讯逼供的人承担责任？国家为什么要为这种严重践踏人权的违法行为“买单”呢？难道这不是在明确鼓励侦查人员刑讯逼供吗？我们应当反思，这究竟是个人责任还是国家责任？

　　第四，我们还需要反思国家赔偿的适用标准问题。今天，很多学者都注意到国际赔偿法所确立的赔偿标准太低，尤其不能将民事侵权法中的精神损害赔偿纳入进来，造成国家赔偿的不公平。其实，不光是精神损害赔偿问题，现行的国家赔偿制度能否容纳惩罚性赔偿呢？答案同样是否定的。但是，假如国家机关和国家工作人员违法行使职权的行为，都要由国家“买单”的话，那么，国家怎么可能将精神赔偿和惩罚性赔偿纳入其赔偿范围呢？按照民事侵权法的基本原理，所谓的“精神赔偿”和“惩罚性赔偿”，都属于个人赔偿责任制度发展的产物，这两种带有明显惩戒和威慑性质的赔偿制度，所针对的都是侵权人故意侵犯他人权益的行为，带有明显的惩罚性，正如刑罚所要发挥的犯罪预防和威慑功能一样。而国家既不可能实施违法行为，也不可能故意实施违法行为，我们怎么可能指望通过精神损害赔偿和惩罚性赔偿来惩罚国家呢？

　　由此看来，不把“国家赔偿”与那种因为违法行使职权所带来的赔偿责任区分开来，我们就无法建立一种自圆其说的刑事司法赔偿制度。其实，现行国家赔偿法已经明确将“冤狱赔偿”与“违法行为的赔偿”区分开来了，但是我们竟然还在坚持所谓的“违法责任原则”，这无论如何都是不能令人信服的。

　　假如按照上面的分析思路，将国家责任与机关责任、个人责任明确加以分离的话，那么，所谓的“国家赔偿制度”，也就仅仅变成一种无过错责任或者严格责任，所适用的对象也就是那种无罪裁决所带来的自动赔偿问题。比如说，只要法院做出了生效的无罪判决，检察机关做出了生效的不起诉决定，侦查机关做出了生效的撤销案件决定，那么，原来所做的有罪判决就无所谓是否存在“错误”问题，原来所做的逮捕也无所谓是否“错误”的问题，原来所做的拘留也不存在是否“错误”的问题。换句话说，任何生效的无罪判决或者无罪处理决定，都应当自动地带来国家赔偿问题。与此相适应，对于这种国家赔偿责任，也应当按照真正意义上的“国家责任”来付诸实现。于是，未来需要撤销所谓的“赔偿义务机关”制度，建立统一的“国家赔偿委员会”，对于冤狱赔偿做出统一的裁决。这种委员会似乎不应设置在公安机关、检察机关和法院内部，而应属于一种超越这些机构之上的国家赔偿机构。那些受到拘留、逮捕和定罪的公民，只要领取一张能够证明其无罪的生效裁判文书，就应当自动地获得国家赔偿委员会的赔偿。

　　至于侦查机关、公诉机关和裁判机关所实施的违法行为，如国家赔偿法所确立的刑讯逼供、滥用暴力、非法查封、扣押等行为，完全属于国家机关或者办案人员个人所实施的违法行为。对于这些违法行为，应当按照普通民事侵权法的原理，构建专门的机关责任和个人责任。不仅如此，这种建立在违法责任基础上的机关责任、个人责任，还应当将其他程序性违法行为纳入进来。包括那些超期羁押、非法羁押、剥夺律师会见权、非法搜查、非法窃听、任意重复追诉等方面的程序性违法行为，法律也应将其纳入违法责任的适用对象，使得那些对这些违法行为承担责任的机关或者办案人员承担赔偿责任。不仅如此，鉴于目前的程序违法行为只有在发生严重后果时才可以转化为赔偿责任的问题，未来的违法责任应当逐渐变成一种由程序性违法行为转化而来的“民事侵权责任”。只有这样，那些带有明显侵权后果的程序性违法行为，才有可能摆脱对实质性解决错误的依赖，而产生出独立的赔偿责任问题。