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移除书签刑事诉讼中的人权问题
一般地说，要研究自由问题，就应当考察奴役和强制的情况；要研究公平问题，就应当关注实际的不公平情形；要研究正义问题，就要反思经验层面的非正义现象……同样，要研究人权问题，就要考察什么样的权利会受到来自哪方面的侵犯。正因为如此，研究人权问题的切入点，应当是考察实际的侵权问题，反思这些权利能否得到救济的问题。所谓的“人权法”，也就是广义上的“侵权法”和“权利救济法”。
现代刑事诉讼的本质就是如何有效地将国家追诉犯罪的活动纳入诉讼轨道的问题。一方面，无论是侦查机关、公诉机关还是审判机构，都天然地存在追求刑事追诉最大化的倾向，从而将侦破案件、逮捕嫌疑人、起诉被告人和制作有罪裁判，作为自己的诉讼目标。另一方面，绝大多数嫌疑人、被告人都能最终被确定有罪的现实，也使得办案人员对刑事追诉秉持“政治正确”的态度，社会公众则容易将嫌疑人、被告人视为道义上的“敌人”，从而使得被害人更容易博得普通民众的深切同情。毫无疑问，保障被告人的基本权利，在今天还不得不面临大量的禁忌，这一本来在20年前就已经得到解决的问题，在今天仍然成为我们的重大观念障碍。
被害人权利保障的最大难题在于，国家在完成对被告人的定罪过程之后，既不允许被害人有效参与对犯罪者的量刑过程，无法保障被害人对于刑事附带民事赔偿问题享有充分的选择余地和参与机会，也难以对诸如减刑、假释、监外执行等刑罚执行中的变更措施，施加积极有效的影响。而至于在定罪之前的法庭审判、提起公诉和侦查程序中，被害人的参与则应当受到适度的限制：除非侦查人员、公诉人在刑事追诉方面存在明显的“不作为”问题，否则，被害人在刑事追诉方面的利益就应被侦查机关和公诉机关所代理。正因为如此，我并不赞同那种在公诉程序中无条件地扩大被害人诉讼地位的观点。
一、公法中的“人权”
如果我们将私法视为调整个人与个人权利、义务关系的法律的话，那么，公法则主要是指规范国家权力与个人权利之关系的法律体系。如果说私法领域中的权利主要依靠规范个人的行为来加以实现的话，那么，公法中的人权则只有通过限制国家权力才能得到落实。在国家权力与个人权利的关系问题上，前者占据了主导权和选择上的优势，后者则处于受保护的地位。一方面，没有国家权力的保障，很多个人权利难以得到实现。比如就业、受教育、社会福利等方面的权利，其实现主要依赖于公共权力机构的积极帮助和有效保障。另一方面，有些个人权利的侵权之源，本身就是国家权力。比如公民不受任意拘留、逮捕和非法搜查、扣押的权利，实际也就是个人对国家权力机构进行对抗的权利。这里的人权保障，其实也就是不受国家权力机构任意侵权的问题。
目前，关于人权的主要国际公约有两个：一是《经济、社会和文化权利国际公约》，这个公约主要规定了公民在经济、社会、文化方面的权利，我国已经正式加入了这个公约；二是《公民权利和政治权利国际公约》，这个公约中规定的公民权利主要包括两个方面：一是政治权利，可以包括出版、结社、集会、游行、示威等表达政治意愿和参与政治事务的权利；二是公民权利，主要包括公民的人格尊严、个人隐私、人身自由以及为免受任意的公共侵权而享有一系列程序权利。目前，我国政府已经签署了这个公约，但是全国人大还没有给予最后的批准。
按照这两个人权公约的规定，公法中的人权可以分为两大类：一类是经济、社会、文化权利；另一类则是公民权利、政治权利。大体上看，这两类权利具有一定的差异：经济、社会、文化权利主要是确保人的生存、社会福利、教育、娱乐以及社会发展的权利，而公民权利、政治权利则是以公共权力机构为“假想敌”的权利。前一类权利的实现，需要公共权力机构的积极作为和有效帮助，只有政府通过积极的作为，发展经济，为公民提供基本的工作、教育、休息、社会福利等方面的保障，所谓的“经济、文化和社会权利”才有实现的可能。相反，后一类权利的实现，则更多地取决于公共权力机构的不作为。这是因为，无论是政治权力还是公民权利，所受到的干预和威胁不是来自别处，而是公共权力机构的侵犯和剥夺。比如说，一旦官方剥夺或者限制个人参与政治活动和表达政治意愿的机会，公民的政治权利也就无法实现了。可以说，无论是出版权、结社权、集会权还是游行权、示威权，如果受到过多的限制和干预，就不可能转化为现实的政治权利。又比如说，任何一项公民权利要得到实现，就需要公共权力机构采取不干预和不作为的态度。诸如不受任意拘留、逮捕、搜查、扣押的权利，就要求公共权力机构在限制、剥夺公民人身权利时，严格遵循法律规定的条件和程序。我们只要考察世界各国的宪法，就会发现公民权利的表达通常都有一种公式：“不受……的权利”，也就是公民权利不受国家公共权力的无理干预和非法剥夺，公民权利防范的对象是国家公共权力。我们可以套用英国政治哲学家柏林提出的两个概念——“积极的自由”和“消极的自由”，把这两种人权分为积极人权和消极人权。积极人权是指只有政府积极作为才能实现的权利，主要是指经济、社会和文化权利；而消极人权则是不受公共权力机构任意干预和非法侵犯的权利，也就是公民权利和政治权利。
如何认识这两类权利之间的关系？通常来说，没有最基本的经济和社会权利，公民无法享有最起码的生存、发展、教育和社会福利的保障，那些政治权利和公民权利的确立是不具备现实可能的。在一个国家中，如果没有一定的经济发展作为保障，没有足够的税收收入，各种社会保障是无法实现的，公民的经济、社会、文化权利也就没有实现的基础。很难想象，一个连公民的基本温饱和医疗条件都难以满足的社会，会在政治权利和公民权利的保障方面做得尽善尽美。但另外，政治权利和公民权利又具有相对的独立性，并不完全取决于经济和社会条件的改善。以印度为例。根据经验和常识，我们会认为印度经济和社会发展水平并不发达，它们的经济状况可能不如中国，而且在印度社会中存在严重的不平等现象，多年形成的四大种性制度，使得后两个种性都处于严重的被隔离和受歧视的状态。尽管如此，印度在政治权利和公民权利的保障方面仍然有其可圈可点之处。尤其是在公民权利的保障方面，印度继承了前宗主国——英国的法律制度，确立了一套较为完整的权利保障体系。有一次，一个联合国的人权代表团来中国访问，其中有一个印度人，我问他如果一个人在印度被逮捕，48小时内会发生什么？他举了个例子说，如果律师不到场，被逮捕人可以保持沉默，也就是说律师在讯问的时候有权到场；法官会尽快安排专门的听证，给被逮捕人提供一名法律援助律师，并就是否采取保释的问题安排辩论，并作出裁决。诸如沉默权、获得律师帮助的权利、获得司法审查的机会、申请保释的权利等，在印度已经得到一定程度的确立。当然，我并不是说印度刑事诉讼中的权利保障问题已经尽善尽美了，而是表达这样的意思：即使一个国家的经济不是很发达，它的公民权利、政治权利仍然能够得到保障，那种认为人权保障必须建立在经济发展基础之上的观点，只是对经济、社会和文化权利有一定的解释力，但对公民权利的解释却是没有任何说服力的。
由于公民权利所受到的威胁主要来自国家公共权力，因此，凡是涉及保障公民权利的法律制度都可以说是“人权法”。按照这一思路，我准备提出“宪法之下的公法一体化”的论断。根据这一论断，不论是刑法、刑事诉讼法、行政法还是国家赔偿法，从本质上看都具有“人权法”的特性。今天很多从事这方面研究的学者都把法律制度视为带有诸多技术性的规则体系，而从根本上忽略了这些法律领域中的人权保障问题。其实，如果从人权法的角度看待刑法，那么它的主要内容就是限制国家的定罪权和量刑权，从而达到保障人权的目的。诸如犯罪的概念、犯罪构成要件、罪刑法定、罪刑均衡、法律面前人人平等等刑法原则，都是在限制国家刑罚权的使用，保障犯罪人的基本权利。而如果从惩治犯罪、维护社会治安的角度来看，那么，刑法存在的正当性是不大的。正因为如此，德国著名刑法学家李斯特将刑法称为“犯罪人的大宪章”。行政法也是一样，它的存在就是为了约束国家机关的行政权，包括行政听证、行政复议、行政诉讼等在内的一系列制度设计，都无一不具有约束国家行政权的功能。其实，如果离开了约束政府权力，确保相对人的权利保障，行政法的制定还有多大的意义呢？
我们再来看刑事诉讼法。刑事诉讼法更属于典型的人权法。如果说刑法是犯罪人的大宪章，那么刑事诉讼法就是犯罪嫌疑人、被告人的大宪章。我们认为，刑事诉讼法主要从两个角度来保护公民的基本权利：一方面，对于侦查机关所实施的强制调查和强制措施，刑事诉讼法要确立法定的理由、条件和适用程序，为嫌疑人提供有效的救济途径，以防止出现任意的搜查和非法的羁押。另一方面，刑事诉讼法还为被告人确立了公正审判的基本标准和程序保障。为防止法院任意地剥夺公民的自由、财产乃至生命，使法院的定罪权和刑罚权受到有效的限制，刑事诉讼法需要为被告人确立一系列程序保障，包括了解指控的罪名和理由、获得律师的帮助、提出本方证据、向对方的证人提出质证、提出上诉、提供判决的理由等，从而维护公正的审判。应当说，对于那些处于被追诉地位的嫌疑人而言，刑事诉讼法主要是为确保其人身自由、个人隐私和人格尊严，而设定了一系列的程序保障；而对于那些受到起诉的被告人来说，刑事诉讼法更多的是从防止其自由、财产乃至生命受到任意剥夺的角度，来确立各种正当的法律程序。
当然，对公民权利的充分保护，还要依赖于宪法的有效实施。总体上，宪法是由两个部分组成的：一是对国家公共权力的约束和限制；二是对国家权力和个人权利之间的关系做出调整，尤其是对那些旨在限制、剥夺个人权利的公共权力，确立一系列的限制措施。正是后一部分内容的存在，才使得人权法成为宪法的有机组成部分。例如，按照美国的宪法理论，对国家权力的限制要通过三个方面来进行：一是权力的分立与制衡机制，也就是将国家权力分为三个分支，使立法、行政与司法权力之间存在明确的分离，并促使其相互制衡；二是联邦主义，通过联邦制的方式规范中央与地方的权力，保障地方自治；三是司法审查，确保法院通过司法审查机制，受理那些涉及宪法争端的案件，对宪法的规定作出解释，从而站在宪法诠释者的角度，宣告立法机关和行政机关的决定违反宪法，从而对这两种国家权力实施有效的制约。可以说，三权分离、联邦主义和司法审查构成了美国宪法对国家权力加以控制的基本制度框架。但仅仅有这三方面的制度设计，对于公民个人权利的保障还是远远不够的，这就需要通过制定专门的权利保障法案，来进一步规范公共权力和公民权利之间的关系。美国宪法前十条修正案之所以被称为“权利法案”，就是因为这些条款专门确立了公民基本权利的保障机制，现在它们已经成为美国联邦最高法院保障公民权利的重要宪法依据。
在中国现行宪法中，有关“公民的基本权利”条款成为保障公民基本权利的宪法依据。尤其是宪法第37条至第41条，更是确立了公民的个人隐私、人身自由、住宅秘密和通信秘密不受任意侵犯的原则。考虑到这些宪法权利最有可能被侦查机关在刑事诉讼中加以侵犯，因此，这些宪法条款已经成为被告人对抗那些任意搜查、扣押和无理拘捕行为的法律基础。不仅如此，宪法还确立了被告人获得辩护的权利、公开审判的原则等，这些条款也进一步为被告人在审判中的权利保障问题，设立了最高等级的法律依据。尽管在目前的情况下，这些宪法条款还不能转化成为法院制作司法裁决的直接依据，但从长远的角度来看，嫌疑人、被告人的权利保障，完全有可能以这些条款为宪法依据，获得坚实的法律基础和有效的司法救济。因此，这些条款属于“尚待激活”的宪法性权利，也可以成为未来刑事诉讼立法的宪法基础。
所谓“宪法之下的公法一体化”，主要有三个层面的含义：
第一，公法领域中所有的人权问题，归根结底都是宪法问题。无论是那些受到行政处罚的相对人的权利保障问题，那些涉及国家机关侵权问题的国家赔偿问题，刑事诉讼中嫌疑人、被告人的权利保障问题，还是刑法中对国家定罪权和刑罚权的限制问题，从根本上说都可以转化为宪法问题。在各个部门法难以对公民权利加以救济的场合，宪法应当成为公民权利保障和救济的最后一道堡垒。
第二，宪法性权利要想得到完全实现，就要有较为完善的部门法。没有完善的刑法、行政法和刑事诉讼法，宪法所确立的公民基本权利都会变成一纸空文。最近，我国的宪法中增加了“国家尊重和保障人权”条款，这是一项历史性的进步，为公民权利的保障提供了明确的宪法依据。但是，如何根据这一宪法条款，建立健全相应的公民权利保障体系和救济机制，这却是中国法律制度所不得不面临的重大课题。
第三，在各个公法领域中，几乎所有的权利都是相通的，它们都要从宪法中寻求保障和救济的灵感。举例来说，行政法领域中的罚款和刑法领域中的罚金，都涉及对公民财产权的剥夺问题，我们似乎有必要从宪法的角度来研究如何限制国家权力对公民财产权的剥夺问题。再比如说，行政法领域中的行政拘留、劳动教养与刑事法领域中的监禁刑、未决羁押措施等，这些都会带来国家机关对公民人身自由的剥夺问题。假如从宪法的角度来研究这些问题的话，我们就会将诸如法律保留原则、成比例原则、形式正义原则以及司法审查原则、司法救济原则，都引入分析问题的视野中来。其实，上述国家权力除了行使的法律依据和方式不同以外，它们对公民权利的限制和剥夺，在后果上都是一致的。因此，对于这些国家权力的法律控制，也应当有统一的思路和途径。
二、为什么要保障被告人的权利
为什么要保护嫌疑人、被告人的人权？为什么在大多数嫌疑人、被告人都被证明是罪犯的情况下，我们还要保障他们的基本人权？过多地保障嫌疑人、被告人的权利，社会的权利谁来保障？被害人的权利怎么保障？嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉、审判怎么办？放纵了犯罪怎么办？我们在研究刑事诉讼中嫌疑人、被告人权利保障的时候，几乎很难避开这种带有责难性的提问和尖锐的批评，仿佛一提保障被告人的权利，就与“放纵犯罪”、“帮助犯罪人逍遥法外”画上等号。近年来，随着改革开放和社会转型所带来的贫富分化问题的加剧，也随着社会弱势群体的困顿无助，对于嫌疑人、被告人权利保障的正当性问题，似乎越来越多的人都在提出质疑。尤其是对于那些被告人有一定权势和官方背景的案件，一旦涉及被告人权利保护问题，通常都会遭致大量的批评。可以说，被告人权利保护的正当性问题，作为中国在结束“文革”之后本应得到解决的问题，在今天竟然又成为需要加以论证的问题。
第一，刑事诉讼是公民权利面临严重威胁的一个领域。刑事诉讼是国家机关以社会整体利益的名义限制、剥夺个人权利的活动，其侵权性仅次于军事战争状态。这是因为，一方面，国家如果怀疑一个人涉嫌犯罪，就可以使用各种手段进行专门调查，采取各种强制措施，这些都会使该公民处于犯罪嫌疑人的状态，并导致其公民权利受到侵犯。比如说，侦查人员通过行使拘留权和逮捕权，使嫌疑人的人身自由受到剥夺；对嫌疑人身体和住处的搜查，对嫌疑人物品和文件的扣押，则侵犯了他的隐私权；甚至整个预审讯问过程中，都有可能使嫌疑人的人格尊严受到程度不同的贬损……可以说，各项为宪法所保护的公民权利，都有可能被侦查机关以收集证据、破获犯罪案件的名义，予以公开的侵犯。另一方面，在绝大多数情况下，刑事诉讼是以法院对被告人定罪量刑而告结束的，而这种定罪量刑则会使被告人的自由、财产乃至生命受到剥夺。死刑会剥夺公民的生命权，无期徒刑、有期徒刑剥夺公民的自由，而罚金、没收财产剥夺的则是公民的财产权。在和平时期，难道还有比如此剥夺公民的自由、财产、生命更为严重的侵犯公民权利的行为吗？所以说，刑事诉讼是公民权利可能面临严重侵犯的一个领域，而民事诉讼、行政诉讼中对公民权利的侵犯不会像刑事诉讼中那样严重。
第二，刑事诉讼是警察权、检察权和审判权最容易滥用的领域。无论是刑事侦查活动还是定罪量刑活动，都可能使某一公民的隐私、自由、财产乃至生命受到剥夺。这种对公民权利的侵犯本身，既可以是正当的，也可能是非正义的。从保证刑事诉讼顺利进行的角度来说，对嫌疑人采取各种强制措施当然是具有合理性的；而从惩治犯罪、实现国家刑罚权的角度来看，对那些被定罪的人适用刑事处罚措施，也是无可厚非的。可以说，只要我们建立了刑事侦查制度，要完成证据调查和破获案件的任务，就不可避免地要限制、剥夺嫌疑人的公民权利；只要我们准备实施刑法，也必然要对犯罪人实施刑事处罚。这种对公民权利的侵犯，只要具备法律依据并严格遵循了法律程序，也就具有了正当性和合法性。但是，刑事诉讼活动一旦超越了法律的限度，或者违反了法律规定的程序，或者超越了法律所作出的各项实体性限制，就会导致公民权利受到无理的剥夺和非法的侵犯。换句话说，剥夺公民权利的官方行为究竟是否具备合法性和正当性，关键要看警察权、检察权和审判权是否受到了滥用。一旦这些国家权力遭到滥用，人权就会受到普遍的践踏，而人权被践踏的最重要标志则莫过于普遍制造恐惧，每个人都担心自己的权利会随时受到侵犯。
有一个法律寓言故事就说明了这个道理：一个美国人、一个丹麦人和一个苏联人一同去旅行，在途中3个人聊天，谈到了每个人最快乐的时刻。美国人说：“我最快乐的时刻，是我的东西被偷了，后来警察向我返还被盗财产的时候。”丹麦人说：“我的弟弟到了40岁还没结婚，后来找了个非常好的老婆，这是我最快乐的时刻。”苏联人沉默不语。在美国人和丹麦人的再三催问之下，他说：“有一天，我们一家人在准备晚餐，两个克格勃闯进来，对我弟弟说：‘伊凡，你被捕了’，于是全家人抱头痛哭。伊凡的妻子小心翼翼地问了一句：‘我们楼上还有一个伊凡，你们仔细看一看，有没有弄错？’克格勃低头看了一下材料，说搞错了，其实要抓的是住在三楼的伊凡。”苏联人说，这是他一生所经历的最快乐的时刻。
这个故事说明了什么道理呢？国家公权力的滥用可以使每个人陷入一种恐怖之中，使每个人丧失法律上的安全感，这样的社会是一个恐怖的社会。在这样的社会中，一个人随时可能被窃听、随时被搜查、扣押，而不需要任何手续；可以任意地被采取强制措施，而无法获得有效救济的途径；在法庭上，被告人无法提交本方证人，也根本无法对控方证人进行当庭质证；被告人即使提出上诉，二审程序也是流于形式、没有任何意义的。在这样的诉讼程序中，公民无法为维护自己的尊严、自由、财产乃至生命，而进行任何有效的诉讼抗争，而只能听任国家权力机关处置自己的权利，消极地等待国家的刑事追究。
第三，每个公民都是潜在的嫌疑人、被告人，保护嫌疑人、被告人的权利实际上就是保护每个公民的权利。一方面，在很多情况下，嫌疑人、被告人的范围是不确定的，从理论上说每个人都可能受到刑事指控；另一方面，我们要把嫌疑人、被告人当做涉嫌违反法律规则的公民来看，而不能将其视为天生的罪犯。在刑法理论中，犯罪分为自然犯和法定犯，其中自然犯在几乎所有国家和任何时代都可能被认为是犯罪，但是对于大多数法定犯是不是犯罪，不同国家在不同的时期会有不同的规定。在西方犯罪学中曾有一种“犯罪标签理论”，认为所谓“犯罪”，无非是国家强加给个人的一个“标签”或者“符号”而已。这一理论尽管略显极端，但起码说明了一个道理：嫌疑人、被告人甚至犯罪人，无非属于一些被指控违反了法律规则的公民；国家要完成对他们的定罪过程，就要严格遵循法律规定的程序，经过法定的司法证明过程，并且要符合刑法所确立的某一罪名和犯罪构成要件。“犯罪标签理论”使我们对犯罪问题具有了一种平常心。三十多年以前，一个木材商人将一车木材从大兴安岭运到南方去卖，这属于典型的投机倒把犯罪，而今天却已经变成合法的经商行为。同样，20世纪80年代初，上海的一位大学教授，利用周末到周边的一些乡镇企业提供技术指导，收取了几千元钱的技术转让费，在当时就可能被判处贪污罪，而在今天，只要在纳税方面不出现问题，这就是一种完全合法的行为。
因此，嫌疑人、被告人首先是一个享有各项权利保障的公民，而并不必然属于十恶不赦的罪犯，国家不应当动辄对嫌疑人、被告人作出道义上的否定，甚至视为政治上的敌人。所谓的“嫌疑人”、“被告人”，不过是涉嫌违反了法律规则而已；对于这些人，在法院没有确定有罪之前，必须给予其充分的权利保障。嫌疑人、被告人所面临的侵权危险是几乎每个公民都可能遭遇的危险。国家如何对待嫌疑人、被告人，是国家如何对待公民的一面镜子，这体现了国家对待公民的基本态度。如果一个国家可以善待它的嫌疑人、被告人，这个国家的人权状况应当是不错的。所以，德国的罗科信教授在他的教科书中说过一句非常著名的话，国家对待嫌疑人、被告人权利的态度，代表了整个国家的人权状况和文明程度。
第四，我们在这里需要对两个批评作出回应。第一个批评是，保护嫌疑人、被告人的权利，可能会使社会整体利益受到损害。对于这一责难，我的回应是，保护绝大多数人的最大利益，当然是具有正当性的目标。可以说，无论是公共秩序、社会安宁还是社会公众的生命、财产权利，都需要通过国家有效地控制犯罪来得到实现。但是，在正常情况下，我们不能为保护公共利益，而牺牲和践踏作为少数人的嫌疑人、被告人的利益。对于这一点，康德曾提出过著名的“绝对道德律令”：在任何情况下，都不得将任何人仅仅当做工具或者手段。这应当成为我们思考问题的最后底线。因此，任何国家都不能允许将大多数人的权利、安宁建立在少数人的痛苦之上。因为那是不道德的，走到极端就是一种多数人的暴政。法国大革命和中国“文化大革命”的教训表明，在多数人暴政的时代，是没有最基本的公民权利可言的。其实，一个国家即使有99%的人主张将一个人杀掉，从而形成了“万民皆曰可杀”的情况，也不能证明对这个人科处极刑就是正当的。相反，一个人即使被认为“罪大恶极”，我们也应当给予他必要的程序保障，要经过正当的司法程序，使他获得公正的审判，并使法院的有罪裁判建立在法律明文授权的范围之内。这才是法治的真谛。也只有实行这样的法治，所有公民的权利才有可能得到保障。否则，那种“为维护绝大多数人的利益而任意剥夺少数人利益”的观点，一旦变成制度现实，所牺牲的就不只是简单的“少数人”的利益，而有可能是每个人的利益。因为所谓的“少数人”，是可以发生变化的，任何一个公民都有可能转化为这里的“少数人”。这会造成一种人人自危的恐怖局面。所以，我们的结论是，任何社会公共秩序、公共利益都不能建立在使个人的权利受到任意牺牲的基础之上，否则就不具有正当性。如果没有正当法律程序，如果没有成文法的明文规定，哪怕为了社会整体的利益，也不能剥夺任何个人的权利。
第二个批评是，难道为了保护嫌疑人、被告人的权利，就可以牺牲被害人的权利吗？回答这个问题，必须把被害人和被告人做一个简单对比：对被告人权利的最大威胁来自国家公权力，而对被害人权利的主要威胁则来自犯罪行为。相比之下，被告人的权利要得到维护，就需要国家公共权力尽量不干预和不侵犯个人的权利，使公共权力机构做到不任意实施逮捕、拘留、搜查、扣押等行为，使被告人不受到无理的起诉、审判和有罪裁判；相反，被害人权利的保障则要建立在国家公共权力机构积极作为的基础上：只有侦查机关迅速及时地展开立案、侦查活动，刑事案件才能进入司法程序；只有检察机关有效地提起公诉和支持公诉，刑事案件被诉诸司法裁判，被害人才能获得实现正义的机会；只有公诉方成功地说服法院作出有罪判决，被害人的复仇欲望才能得到实现……
上述分析足以说明，被告人与被害人的利益具有相互对立的方面，但与此同时，被告人和被害人的权利也有一致的地方，两者并不是完全不可协调的。在刑事诉讼中，被告人权利保障所面临的最大课题，是保障他们不受任意定罪的权利，这是他们在整个刑事诉讼中的最大利益。无论是辩护权、申请回避权、申请变更管辖权、申请排除非法证据的权利，还是在法庭上提出证人的权利、提起上诉的权利，几乎都是围绕防止任意定罪而确立的。在防止国家任意定罪问题上，被害人和被告人没有根本的冲突：一方面，从被害人的角度来说，只有找到真正的犯罪人，自己的权利才能得到伸张，国家如果对一个无辜的被告人加以追诉和判刑，那么，被害人就无法真正实现自己的权利，因为真正的凶手仍然逍遥法外；另一方面，无罪推定、辩护权、沉默权等一系列防止公民被任意定罪的制度，固然有利于嫌疑人、被告人，但这些对被害人也没有太大的妨碍，而且它们最主要的功能是防止任意定罪。而维护正当的法律程序，既符合被害人的利益，也符合被告人的利益，也不违背国家利益，它们之间是没有矛盾的。而在定罪后的量刑环节上，再特别强调被告人的权利保障就没有必要了，因为在这个阶段需要强化被害人的参与性，使其有机会对量刑问题充分地发表意见，从而对法院的量刑问题施加积极的影响，并获得较为满意的民事赔偿。因此，我们的结论是，那种认为保护被告人权利会导致被害人权利受到牺牲的观点，至少在一部分场合下并不符合经验事实，是不能完全成立的。在某种程度上，被害人和被告人是“一荣俱荣、一损俱损”的关系：被告人得不到公正的审判，固然意味着国家对被告人实行了暴政，但不公正的审判所带来的是整个刑事处罚的不正当性，这对被害人也是没有任何意义的。
总体而言，刑事被告人的权利保障问题，本质上是一个公民如何对抗国家公权力任意追诉的问题。假如不对被告人的权利作出有效的保护和救济，他将处于被动挨打、防不胜防的境地。被告人其实面临着国家对其个人所发动的一场“战争”。在这场战争中，国家动用自己的全部资源、利用全体纳税人的钱来对一个公民采取追诉行为，剥夺他的基本权利。我们怎么能放任国家对个别公民的权利进行任意践踏而无所作为呢？
三、刑事被告人的权利救济
在权利和救济的关系上，一直有一些著名的格言：“无救济则无权利”、“救济先于权利”、“没有救济的权利不是权利”。在公民权利的保障方面，我国一直强调权利外延的扩大和权利保障的加强，但在权利救济的保障方面，却始终没有取得实质性的进展和突破。在刑事诉讼中的权利保障问题上，目前的主流观点也是推进嫌疑人、被告人以及辩护律师权利的扩大，使得宪法所确立的辩护权在刑事诉讼中获得有效的保障。例如，很多学者主张确立嫌疑人的沉默权，扩大辩护律师的会见权、阅卷权、调查权，甚至主张辩护律师在侦查人员讯问嫌疑人时拥有在场权……但是，没有基本的救济机制，这些权利即使被赋予了嫌疑人、被告人和辩护律师，又能带来怎样的实质变化呢？
（一）什么是救济
我们可以从一个宪法规定出发，来分析权利救济问题的重要性。我国宪法规定，对于国家工作人员的违法侵权行为，公民享有提出申诉、控告的权利。从规范构成的角度来看，我们可以提出以下问题：对于哪些国家工作人员的违法行为，公民可以提出申诉、控告？提出申诉、控告的公民与国家工作人员的违法侵权行为之间，要不要存在实际的利害关系？那些受到侵权的公民，究竟可以向哪些机构提出申诉、控告？接受申诉、控告的机构在什么情况下可以受理，在哪些情况下有权拒绝受理？对于有关机构拒绝受理申诉、控告的行为，公民有没有继续寻求救济的可能……非常遗憾的是，对于这些问题，几乎没有任何一个部门法给出了明确的答案。而从中国申诉、上访现象所折射的问题来看，宪法这一条款显然没有得到有效的实施。那么，问题出在哪里？我们的答案是这一宪法权利没有相应的救济机制。
什么是救济呢？一般说来，权利是指一个人从事某种活动、获得某种利益的资格。某一个人“享有某某权利”，其实仅仅是指这个人具有从事特定行为、获得特定利益的资格而已。但是，这个人要想真正有效地行使该项权利，还必须获得相应的权利保障机制。所谓“救济”，就是指在某一权利无法实现、受到侵犯的时候，法律给予权利人的必要补救措施。这种补救具有两个功能：一个是惩罚侵权者；另一个是补偿被侵权者。举个例子来说，一个人在照相馆照相，但照相馆经营者悄悄地留下了底片，并在没有征得照相者同意的情况下，洗印了大量照片作为广告宣传的工具。这种行为在民法上构成了对公民肖像权的侵犯。要保障每个公民的肖像权，法律就需要确立救济手段。比如说，法律可以规定侵犯肖像权的人应承担经济赔偿、赔礼道歉等方面的责任，被侵权者还可以继续向其追偿精神损失。这些都属于事后的救济措施。没有这些事后的救济措施，不仅侵权行为难以受到制裁，被侵权者无法获得补救，而且社会公众也不可能树立尊重他人权利的意识，甚至还可能因为法律不能制裁侵权行为而心生侥幸，以致使那些潜在的侵权者受到某种程度的激励。在这种情况下，所谓的“权利”和“权利保障”，也就变成一纸空文了。
根据侵权行为所侵犯的权利性质，我们可以将这一行为分为“私法领域中的侵权”和“公法领域中的侵权”。刑事诉讼中发生的侵权行为，一般都属于侦查机关、公诉机关和审判机构在刑事诉讼中侵犯嫌疑人、被告人的基本权利，因此具有典型的“公共侵权”的属性。当然，这种公共侵权行为一旦侵犯了公民的宪法权利，还可以构成“宪法性侵权行为”。与此相适应，对于公共侵权和宪法性侵权行为，应当建立不同于普通私法侵权行为的救济措施。
所谓的“惩罚侵权者”和“补偿被侵权者”，无非是从实体上为侵权行为确定的法律后果，也属于广义上的“法律责任”的范畴。但是，权利救济并不仅仅局限于这些“实体性救济”措施，还应当包含一种“程序性救济”机制。事实上，任何实体性救济措施都不会自动地实现，而必须在一定程序机制作用下，由特定的司法裁判机构加以实施。比如说，针对刑讯逼供问题，法律可能确立了“刑讯逼供得来的口供应当排除”的实体性救济措施，以作为对侵权者的制裁措施，也可能成为被侵权者的补救机制。但是，这种“非法证据排除规则”是不会自动实施的，除非法律还建立了相应的程序性救济措施。所谓“程序性救济”，其实就是为了实现实体性救济而设立的专门裁判机制，它的核心问题是通过保障被侵权者的诉权使得任何有关权利救济的申请都可以被有效地纳入司法裁判的轨道之中。
诉权是诉讼法上的概念，在民事诉讼法中最为发达。但是，假如我们将诉权定位为“诉诸司法裁判的权利”，那么，它就绝不只限于在民事诉讼中发挥作用，而可以被运用到宪法甚至整个公法领域。所谓“诉权”，无非是指一个人在其权利遭受侵犯之后，能够将被侵权的问题诉诸司法裁判的权利。诉权是实现实体性救济的中介和桥梁，没有诉权，所有的实体性救济都是一纸空文。在权利救济方面，诉权具有如此重要的地位，以致有人将其称为“第一人权”。这样的评价可能略显得有些夸张，但我们认为诉权确实具有极为重要的意义。
第一，没有诉权，所有的公民权利在被侵犯以后都不能诉诸司法程序，当然就谈不上救济，没有救济的前提。迄今为止，最有效的权利救济途径莫过于司法救济，也就是由法院通过诉讼的方式对权利进行救济，是每个权利救济的必由之路。虽然通过立法、行政等途径也可以进行救济，司法救济本身也会有这样那样的缺陷，但司法机关作为一种被动地接受权利救济申请的机构，不仅本身较少实施侵权行为，而且为被侵权者提供最基本的程序保障，因此由司法机构进行救济，可能会产生明显的救济效果。
第二，只有通过行使诉权，被侵权者才能使侵权的事实纳入司法审查的轨道。司法审查是对侵权事实进行确认的唯一有效途径。对于被侵权者来说，如果无法促使法院对侵权行为加以确认和宣告，所谓的“权利救济”又从何谈起呢？
第三，只有有效地维护被侵权者的诉权，才能给予他们“为权利而斗争”的机会。有的时候，即便有些权利难以获得实体性救济，但是，只要获得“为权利而斗争”的机会，被侵权者可以向中立的裁判者申明自己的主张，可以与侵权者对簿公堂，这本身就可以获得一定程度的救济。
第四，诉权是程序性救济的核心与灵魂。1989年通过的行政诉讼法，之所以在中国法制史上具有里程碑的意义，就是因为它第一次使行政行为的合法性纳入司法审查的范围，给那些受到行政机关侵权的个人表达诉权的机会。那么，我们在刑事诉讼领域如何继续向前走出一步，从而为那些受到侵权的嫌疑人、被告人提供有效的权利救济呢？我们认为，只有在刑事诉讼中建立司法审查之诉，使得侦查行为、公诉行为甚至审判行为的合法性都能受到有效的司法审查，嫌疑人、被告人的各项权利才能获得有效的救济。这一点，将是中国未来刑事司法改革的必由之路。
那么，一项诉权要得到有效的行使，究竟要具备哪些构成要素呢？作为一项权利，诉权也就是被侵权者获得司法裁判的资格。这一权利要得到有效的行使，一般必须具备以下要素：第一，被侵权者获得向司法裁判机构申请司法救济的机会，至少应当明确受理这种诉讼请求的裁判机构，以避免“有冤无处申”的困境。第二，对这些申请应当建立理性的受理机制，裁判机构一般应当予以受理，将其纳入裁判范围，即使不予受理，也应当遵循明确的标准，给出明确的理由并确保申请者继续提出有效的救济。第三，对诉权的行使必须有一个裁判机制。对于存有事实争议的重大问题，应当举行听证程序；对于不存在事实争议且双方放弃听证请求的，司法裁判机构则可以举行书面审查。第四，无论是否采纳申请者的意见，司法裁判机构都要作出一项裁判结论。第五，司法裁判机构一旦作出某一裁判结论，就应当给予被申请者获得再救济的机会。这些都是诉权的基本要素。需要注意的是，诉权不等于“胜诉权”，行使诉权也并不等于必然获得胜诉，但诉权至少应当是一个诉诸司法裁判的权利。
（二）刑事诉讼中的权利救济
作为一种公共侵权行为，刑事诉讼中的侵权行为具有一定的特殊性，对这些侵权行为的救济也应有相应的救济途径。通常说来，刑事诉讼中的侵权行为一旦构成犯罪，就可以对办案人员启动刑事追诉措施，追究其刑讯逼供、非法拘禁、滥用职权等刑事责任；这些侵权行为一旦构成行政不法行为，也可以追究办案人员的行政纪律责任；这些行为如果构成民事侵权行为，也可以追究其国家赔偿责任……但是，假如这些侵权行为并不构成任何实体性违法行为，而仅仅属于单纯的“程序违法行为”，那么，对这些行为就只能采取宣告无效的制裁方式。
程序法上的第一种制裁方式是排除非法证据。对侵犯公民权利的行为，尤其是侦查人员侵犯公民权利的行为，最有效的救济莫过于排除非法所得的证据，使它不具有证据能力。目前存在两种排除规则，一种是成文法上的排除规则，另一种是宪法性排除规则。大陆法系几乎所有国家的排除规则都是以成文法为基础的，只要违反了刑事诉讼法有关侦查程序的某个条款，非法所得的证据就要排除。现在最值得关注的是宪法上的排除规则，这方面最发达的是美国、加拿大和德国。德国作为传统的大陆法系国家，发展出了以基本法为基础的排除规则，这在大陆法系是走在最前列的。美国的排除规则无疑是世界上最发达的，它目前适用于警察在侦查阶段侵犯公民宪法权利所得的所有证据。包括非法搜查、非法逮捕、违反沉默权等侵犯公民权利的行为，都属于排除规则救济的对象。美国的排除规则不仅适用于警察非法得来的证据，而且对于“毒树之果”也要一并加以排除。当然，美国的排除规则目前具有了越来越多的例外。加拿大将非法证据排除规则确立于宪法之中，使其成为一种宪法上的救济手段，根据加拿大1982年《公民权利与自由大宪章》第24条，任何以侵犯公民宪法权利获取的控方证据，法官都有权将其排除。20世纪60年代，前联邦德国宪法法院开始通过重新解释基本法的权利保障条款，将传统的“证据禁止”制度适用于那些涉及宪法性侵权的程序违法行为。德国基本法中关于人的尊严、自由、隐私条款被发育成为排除规则的适用依据。德国联邦宪法法院对排除规则的规定在某些方面甚至超过了美国。美国只是规定手段违法所得的证据要排除，德国从1960年以来发育出一种制度，对于证据的使用本身侵犯公民宪法权利的证据也要排除，比如日记本或者私人的录音带等，只要其内容涉及公民的个人隐私，即使是通过合法手段收集的也不能作为证据使用。
第二种程序性制裁方式是终止诉讼。这是从英国普通法发育出来的救济制度，在英语中称为judicial stay。对于检察机关滥用诉讼程序，致使被告人的公正审判权得不到维护的起诉，法院可以宣告终止诉讼。这种针对检察官起诉行为的救济手段，由于导致起诉难以进入审判程序，因此也就属于一种“起诉无效”之宣告。在英国法中，这种制裁方式主要适用于两种情形：一是诉讼拖延行为，警察、检察官为了获取证据、获得诉讼的成功，使用拖延诉讼的手段，对于这些行为，法官发现后可以宣告诉讼终止。二是重复诉讼、违反“一事不再理”原则的行为。对于案件重复起诉的，法院可以宣告终止诉讼、被告人无罪。
英国的诉讼终止制度在美国有一个相似的制度：撤销起诉（dismiss of charge），它所针对的对象主要包括：违反不受双重追诉原则的行为——对于一个行为曾经起诉过，又再次起诉的应当撤销起诉；侵犯迅速审判权的行为——警察逮捕后长时间不做任何讯问，检察官也拒不提起公诉；滥用诱惑侦查措施的行为；非法绑架行为——未经合法的引渡手续，非法强制一个外国人到美国接受审判……法官做出终止诉讼或者撤销起诉的决定之后，如果原来的违法行为属于严重侵犯公民权利的行为，就禁止检察官再行起诉，被告人实际上就被作出了无罪处理；而对于一般的侵权行为，则可以批准检察官再行起诉。
程序法上的第三种制裁方式是判决无效。几乎所有的国家对于法庭上发生的侵权行为，都可以撤销原判的方式加以救济。在美国的法庭上，如果出现剥夺公民宪法权利的情况，尤其是剥夺公民获得公正审判的权利，比如该指定律师的没有指定，该回避不回避的，二审法院可以撤销原判。
以上三种权利救济方式都属于刑事诉讼中的“实体性救济”措施。但是，要想对一个侵犯公民权利的行为实施救济，除了要建立实体性救济以外，还必须要有相应的程序救济机制。目前的救济程序大体有两种：一般的司法审查之诉和违宪审查之诉。
所谓司法审查，是指对于警察、检察官侵犯公民权利的行为，尤其是侵犯公民宪法权利的行为，法院要给被侵权者申请司法审查的机会，对这些侵权行为的合法性进行审查，对于不合法的行为加以制裁。对于这种司法审查之诉，我们可以称为“诉中诉”，又叫“审判之中的审判”。为了保障刑事被告人的诉权，法律也要建立以下基本制度要素：对于被侵权者的申请要加以受理，法院如果不受理要给出理由；受理以后要有专门的裁判制度，不能依附于实体性裁判；要有专门的听证制度，确立举证责任和证明标准，给双方辩论的机会，专门解决有没有程序性违法、侵犯公民的宪法权利的行为；要有一个裁判结论，为再救济提供基础；要有再救济的机会。这些才是程序性救济的真谛。
如果一个行为侵犯了公民的宪法权利，就不再是一般的司法审查之诉所能解决的，而应当建立违宪审查之诉。违宪审查之诉是在普通的司法审查之诉难以提供司法救济的情况下，由国家的宪法裁判机构提供的司法审查。这种宪法诉讼审查的内容主要包括两点：行为是否违反了宪法；违反宪法的行为应当受到何种制裁。违宪审查的重要性在于，当公民权利在普通救济程序中无法救济时，被侵权者还可以告到最高法院或者宪法法院，以是否违反宪法为由进行最高等级的审查，从而使公民的人权获得最后救济的机会。这是一个国家司法制度高度发达的产物，也是法治赖以实现的最后屏障。
在中国刑事诉讼中，嫌疑人、被告人的权利救济面临以下三个方面的困难：
第一，对于大多数侵犯嫌疑人、被告人权利的行为，法律没有确立明确的法律后果。我们存在太多的宣言或者口号式的条款，比如“应当……”、“禁止……”，但它们都没有规定程序性违法的法律后果。目前，刑事诉讼法和司法解释仅仅针对刑讯逼供行为确立了“非法证据排除规则”，也针对法庭审判中的违法行为建立了“撤销原判”制度，但对于绝大多数程序性违法行为，却没有确立任何旨在宣告无效的程序性制裁措施。因此，对于绝大多数程序性违法行为来说，刑事诉讼法实际是一部没有法律后果的法律，也就是一部没有建立实施机制的法律，这就注定了嫌疑人、被告人的权利无法获得救济的命运。这个问题说得严重一点，就是刑事诉讼法变成一部无法得到实施的程序法。
第二，我国司法解释中确立了排除规则，但是没有建立旨在保障排除规则得到实施的程序性救济机制。比如刑讯逼供得来的口供无效，谁来宣告无效？向谁申请？要不要举行听证会？证明责任谁来承担？证明标准如何确定？法院要不要对有关申请作出专门的裁定？对于法院拒绝排除非法证据的行为，被告方是否享有再救济的机会？同样，《刑事诉讼法》第191条所确立的撤销原判制度，由于不存在有效的保障机制，在实践中也很少得到适用。在法庭审判过程中经常发生的限制、剥夺被告人辩护权利的行为，都难以被二审法院作出无效之宣告。
第三，中国宪法确立的很多公民基本权利，如隐私权、人身自由、住宅自由、通信秘密、辩护权、公开审判权等，其侵权的源头往往都是侦查行为、公诉行为和审判行为。对于这些宪法权利，我国法律大都没有确立有效的救济机制，使得这些权利在刑事诉讼中受到侵犯之后，难以在实体和程序两个层面上受到有效的救济。
四、被告人与被害人权利之平衡
一般来说，刑事诉讼中的最大问题是嫌疑人、被告人的权利保障问题。无论是宪法，还是国际人权公约，动辄强调保障那些受到刑事追诉的公民的权利。前面所说的辩护权、沉默权、获得公正审判的权利、申请排除非法证据的权利等，都无一不是围绕着被告人的权利保障问题而展开的。但是，被害人的权利应当如何保护呢？作为犯罪的直接受害者，被害人无疑属于最值得同情和保护的当事人，与刑事诉讼的结局都具有直接的利害关系，他们与被告人一样，都属于“其利益处于待裁判状态”的诉讼一方。尤其是那些受到暴力侵害的被害人，更是有着较为强烈的复仇欲望，对于自己所受到的侵害后果，也一般都有着获得民事赔偿的要求。但既然如此，为什么宪法和国际人权公约只强调刑事被告人的权利保障，而对被害人的权利保护问题语焉不详呢？
在中国目前的社会环境下，按照主流的“政治正确”原则，所有的社会弱者都应当受到关注和获得保护。相对于国家来说，刑事诉讼中的嫌疑人、被告人属于弱者，但由于嫌疑人、被告人最终大都被确定为有罪，因此，公众对嫌疑人、被告人的同情和关注就会受到一定的影响。相对于犯罪人来说，被害人不仅属于明显的弱者，而且还大都是“没有过错的弱者”，对被害人的权利保护一般会博得公众的共鸣。每当我们讨论被告人权利保障的时候，总会有人提出，被害人的权利如何加以保障？如果对被告人的权利强调得过了头，因此导致有罪的被告人逃脱了法网，那么，被害人的权利应当如何保护呢？比如说对于非法证据排除规则问题，有人就引用美国联邦最高法院前任大法官卡多佐的那句名言来提出质疑：“因为警察违法，就放纵犯罪。”警察违法和放纵犯罪之间有必然的因果关系吗？这也就是说，保障被告人的权利走到了极端，仅仅因为程序上的瑕疵就导致有罪的被告人被放纵，社会能承受这个代价吗？被害人能承受吗？正因为如此，我们必须认真对被害人的权利保障问题作出反思，并对被告人与被害人权利保障的关系问题，提出一些新的思路来。
（一）有关刑事被害人的基本假定
自从国家追诉制度产生以来，有关刑事被害人的诉讼地位问题形成了一些基本的假定。这些假定连同犯罪与侵权的区分、刑事诉讼与民事诉讼的分野一起，对近代以来的刑事诉讼制度产生了极大的影响。对于这些基本假定作出清醒的认识，是了解刑事被害人权利保障问题的前提。
第一，犯罪与侵权的区分，对被害人的诉讼地位产生了重大影响。学习法律的人都知道一个常识：犯罪就是孤立的个人侵害整个社会利益的一种违法行为，其核心特征之一就是“社会危害性”。但是，这一定义充满了一种固执和独断，忽视了一些人类社会最基本的常识和经验。犯罪的概念最早出现在中世纪，欧洲的一些宗教裁判法庭就曾把一些背叛宗教教义的行为视为一种“罪行”。后来随着宗教裁判制度向世俗法院的传播，犯罪的概念也被推而广之。犯罪的概念起初就是一种宗教上的恶行，或者是政治上的敌对行为。在犯罪逐渐成为国家追诉的对象之后，这一最严重的违法行为就始终没有摆脱政治上和道德上的否定评价，成为国家对一个人所做的权威的否定评价和谴责。所谓的“社会危害性”，也就是通常所说的“反社会性”，在不同时期被塞进了不同的内容：在一个集权体制下，反对君主的行为就是反社会行为；而在一个民主社会，反社会行为也就是危害整个社会共同体利益的行为。
现在，一些学者开始对“社会危害性”进行深刻的反思，认为在这一犯罪定义之下，所谓的实质性社会危害性会取代形式上的违法性概念，成为确定犯罪的标准，这显然会危及罪刑法定原则，造成司法机关定罪量刑的恣意性。但是，这些学者仍然忽略了上述犯罪定义对于被害人权利保障问题的深远影响。
我们的反思是，难道犯罪仅仅具有社会危害性吗？从中世纪以来，由于犯罪的概念中只强调社会危害性，这促成了国家追诉主义的形成，使得追究犯罪成为整个国家的行为，而不再仅仅是被害人个人的事情。但是，那些有被害人的犯罪行为，如杀人、伤害、抢劫、强奸等，难道仅仅具有社会危害性吗？如果仅仅具有社会危害性，犯罪行为对被害人个人利益的侵害难道就不存在了吗？如果说这些行为只具有社会危害性，那么，这是否意味着真正的犯罪受害者并不是被害人，而是国家或者社会呢？但是，假如这种对犯罪的定位就连被害人属于犯罪的直接受害者都熟视无睹的话，那么，这种犯罪定义岂不就连基本的常识、经验都不顾了呢？
看来，我们确实需要对犯罪的传统定义作出深刻的反思。假如一个人受到了犯罪人的直接侵害，而司法机关却以该犯罪行为“具有社会危害性”为由，只强调侦查机关的侦查、检察机关的公诉和法院的审判，而拒绝被害人直接参与刑事诉讼的过程，更不允许被害人发表自己的观点、证据和主张，这难道符合基本的公平正义吗？在这一理论假定之下，被害人与生俱来的寻求复仇和获得赔偿的欲望又怎么能实现呢？本来，犯罪的社会危害性假定作为对犯罪的侵权属性的一种否定，就是从人类社会生活的经验和常识中提炼出来的理论。但是，人们却将这一理论视为“乌托邦”式的教条，以致忽略了另外一些基本的经验和常识。正因为如此，我们在这个问题上应当回归人类社会的基本经验，对于那些存在被害人的犯罪案件，首先应当承认其私人侵权属性，然后才具有反社会行为。更明确地说，那些存在被害人的犯罪行为直接侵犯了公民的个人权利，同时间接侵犯了社会公共利益。由此可见，至少在一部分犯罪案件中，犯罪除了具有社会危害性以外，还事实上具有私人侵权的特征。
第二，刑事诉讼与民事诉讼的分野，直接决定了刑事被害人的诉讼权利。近代以来的刑事司法制度建立在国家追诉主义的基础上。国家追诉主义是与犯罪的社会危害性概念相对应的一个概念，它构成了现代刑事诉讼的核心和基石。由于犯罪是反社会的，因此，追究犯罪的责任应当由国家承担，于是逐渐形成侦查机关和起诉机构，从而将私人追诉主义的适用范围减少到最低限度。在中国，这种私人追诉制度主要适用于附带民事诉讼和自诉程序之中。但是，基于国家追诉的理念，民事诉讼是依附于刑事诉讼而存在的，而不被认为具有独立性，正如那种针对被害人的侵权也被认为附带于社会危害性一样。结果，民事诉讼就被压缩到一个非常小的范围。同样，尽管我们在1996年修改刑事诉讼法时扩大了自诉案件的范围，使被害人获得了更多的救济机会，但是自诉制度的实际适用范围还是非常小的，它主要适用于那些较为轻微的刑事案件。可以说，国家追诉制度的过度膨胀，导致私人追诉制度的适用越来越成为一种例外。
按照经验和常识，被害人在刑事诉讼中至少具有两方面的欲望：获得复仇和申请民事赔偿。那么，在国家主导刑事追诉的制度下，被害人如何表达这两种基本的欲望？司法机关能保障被害人复仇的欲望得到体面的实现吗？其实，国家追诉制度的一个基本假定，就在于国家在禁止被害人个人亲自实施复仇的同时，通过侦查和公诉活动，一方面通过实现国家刑罚权，来维护社会的利益；另一方面也帮助被害人寻求刑罚的正义。但是，国家在刑事追诉过程中具有自己的独立利益，而不会完全顺应被害人的意志。甚至在国家追诉主义的话语系统中，被害人获得复仇的愿望是根本不被承认的，国家之所以开展刑事追诉活动，不是要满足被害人的复仇欲望，而是为了实现刑罚的正义。在这种情况下，被害人的复仇欲望真的能得到国家的尊重吗？例如，如果在一个案件中，被害人认为被告人有罪，但是案件始终不能进入刑事诉讼程序怎么办？如果被害人要求公安机关立案，被拒绝，要求检察院起诉，也遭到了拒绝……在这种无法进入程序的情况下，被害人的复仇欲望能得到实现吗？又如，即使进入了诉讼程序，检察官在支持公诉方面采取了不作为的态度，被害人该怎么办呢？又假如判决结果对被告人有利，被害人认为无罪判决或量刑结果明显不公，他又该怎样对诉讼程序施加自己的影响呢……可以看出，在涉及被害人利益的问题上，被害人无法充分地参与刑事诉讼的过程，他既不能表达自己的意志，也不能影响判决的结论，这种国家追诉制度难道不是对被害人利益的背叛吗？一些英美学者经过经验研究后发现，被害人是刑事诉讼中被遗忘的当事人，因为国家不尊重他，同被告人相比，被告人可以有律师的帮助实现自己的权利，而被害人在法庭上连当事人都不是，他只是普通的证人。在这种情况下，一种所谓的“第二次伤害”（the second harm）理论开始出现。按照这一理论，由于国家的司法制度对被害人的冷漠，不让他参与诉讼而使其受到伤害，这种国家所造成的伤害容易让人产生失望乃至绝望，会带来严重的社会问题。所以，国家追诉主义制度一旦走向极端化，被害人的复仇欲望是难以得到实现的。毕竟，国家追诉机构在侦查和公诉过程中所追求的利益，与被害人的利益并不完全一致。
那么，这种国家追诉制度真的能确保被害人获得民事赔偿吗？迄今为止，英美法仍然保留了刑事诉讼与民事诉讼相分离的制度。按照这一制度，犯罪行为既是对公共利益的侵犯，也构成对被害人个人利益的独立侵害。因此，国家对犯罪的刑事追诉应当与被害人对民事侵权的追诉独立进行，并行不悖。辛普森案件的审判过程充分显示，即使在被告人被宣告无罪、刑事追诉以失败而告终的情况下，被害方照样可以继续提起独立的民事侵权之诉。况且，基于民事诉讼的当事人处分原则，民事诉讼可以采取被告自认制度，也可以适用缺席审判制度，所适用的证明标准也明显低于刑事诉讼。因此，即便刑事追诉没有成功，被害人难以实现复仇的欲望，也还可以有机会继续提起民事侵权之诉，从而追求民事赔偿的结局。
而按照大陆法国家的附带民事诉讼制度，检察机关在提起公诉的同时，还可以允许被害方提出民事侵权之诉，法院对于这两种诉讼同时加以受理，在解决被告人刑事责任的同时，还要附带确定被告人的民事侵权责任问题。目前，我国也基本上沿袭了来自大陆法的附带民事诉讼制度。但是，这种制度存在明显的三大缺陷：第一，它把民事诉讼中的侵权责任依附于刑事诉讼，其理论基础就是私人侵权要依附于社会危害性。这是建立在一种以国家为中心的犯罪概念基础上的制度，认为被害人所受到的私人侵权性已经被吸纳到社会危害性之中了，因此国家在追究被告人刑事责任的过程中，附带解决他的民事责任问题。附带民事诉讼制度充分反映出，在这种犯罪概念中没有把私人侵权作为一个独立的特征。第二，犯罪和侵权行为不具有必然的关联性。我们认为，犯罪和侵权在大多数情况下是有关联的，但是也有可能是独立存在的。假设一个被告人在刑事诉讼中突然死亡，刑事诉讼过程即告终止。但是，民事追究也应当因此终止吗？假如刑事追诉时效已经超过，难道民事追诉时效也过去了吗？被告人因为特赦而不再追究刑事责任，那么民事责任也因此一笔勾销吗？被告人因为没有达到法定的证明标准而被判无罪，难道也因此而不再追究其民事责任吗？可见民事赔偿和刑事追究不是一一对应的，两者之间有矛盾、有不一致的地方，因此在有些场合，即使不追究被告人的刑事责任，民事追究依然应该进行。第三，完全不同的证明规则和证明标准，使得被告人在刑事诉讼中即使被宣告无罪，被害人在民事诉讼中还有获得胜诉的可能，两者不能完全等同。但是，这种附带民事诉讼制度却造成刑事诉讼一旦难以进行下去，民事诉讼也会受到相应的影响。比如说，目前一些涉嫌贪污贿赂的官员逃往海外，造成刑事追诉无法完成，而民事诉讼也难以进行下去。中国现在逃到海外的一些犯罪嫌疑人，将大量的赃款转移出境，但是现在由于诸如适用死刑、酷刑、公正审判等问题的困扰，我国与很多国家都没有签订引渡协议，使得引渡这些人回国具有很大的难度，刑事追诉难以为继。但是我们可以换一个思路，考虑建立一种独立的财产追偿诉讼程序，把被告人的贪污行为视为对国家的民事侵权行为，我们可以通过建立独立的民事赔偿诉讼，向被告人追偿，在缺席审判的情况下，判决他承担民事赔偿责任。而对于这种民事判决的国际司法协助是没有什么问题的，这样就可以冻结他在国外的所有财产，并最终迫使他回国接受刑事审判。而现在这种附带民事诉讼已经明显不能做到与时俱进，无法适应社会发展和社会转型的客观需要，无法保障被害人获得赔偿欲望的实现。
（二）被害人与被告人权利的冲突与平衡
既然被害人的权利保障面临如此严重的问题，而刑事被告人的权利保障问题同样是不容忽视的，那么，究竟应如何看待两者的关系呢？面对被告人与被害人的权利冲突问题，我们究竟应当如何对此加以协调呢？
首先应当承认的是，被害人和被告人的权利在很多情况下是存在冲突的。这主要表现在以下几个方面：第一，几乎所有为保障被告人权利而设立的制度、原则和诉讼程序，在确保被告人获得公正对待和避免冤枉无辜的同时，都有可能带来放纵犯罪的后果。比如说，辩护权的扩大和辩护效果的增强，无疑会明显削弱公诉的效果，使得公诉方的诉讼主张被推翻的可能性大大增强。辩护律师甚至可以通过寻找证据上、法律上的漏洞，促使法院作出有利于被告人的裁判。而法院一旦作出无罪判决，就等于真正的犯罪人难以受到法律追究，被害人难以获得伸张正义的机会。这显然会使被害人的权利受到严重的损害。比如说，在美国的辛普森案件中，几名著名律师组成的“梦之队”辩护团，就通过寻找法律上的漏洞，成功地说服陪审团作出无罪判决。而这也在客观上导致真正的犯罪人逃脱法网，枪杀两名被害人的凶手至今仍然逍遥法外。第二，在侦查机关、公诉机关的追诉能力太弱，而被告方却拥有强大诉讼资源的情况下，放纵犯罪的现象就会发生。一般看来，控方在刑事诉讼中具有绝对的优势，但在一些个案中，国家追诉机构也可能变成弱者。比如，某一检察官业务能力很差、不负责任、没有职业道德，或者侦查人员收集证据的能力不高，坐失侦查破案的良机，这都会导致案件的追诉难以取得成功。举例来说，在一些引起民众广泛关注的案件中，比如说近年来的哈尔滨宝马车撞人案、湖南黄静案、湖北高莺莺案中，民众对于公安机关、检察机关的刑事追诉给予极大的期待，但这些案件的公诉效果并不理想。可以说，有时候刑事追诉机构的消极不作为，既有可能放纵了真正的犯罪人，也是对被害人的不负责任。第三，几乎所有程序性制裁方式都是为被告人提供的权利救济手段，这些制裁方式最终会影响被害人权利的保障和救济。比如说非法证据排除规则，一旦被法院给予适用，使得那些因为严重违反法律程序而获得的证据被排除于法庭之外，就有可能导致被告人被宣告无罪；二审法院因为一审法院违反法律程序就作出撤销原判、发回重审的裁定，也会导致一审有罪判决受到推翻。这些旨在救济被告人权利的制裁措施，直接削弱了被害人的权利，使得真正有罪的被告人可能因此逃脱法网。
多年以来，刑事诉讼中的权利保障运动，解决的主要是刑事被告人的权利保障问题。无论是无罪推定原则、辩护制度、沉默权制度还是非法证据排除规则，几乎都是以加强被告人诉讼防御权、确保被告人获得诉讼救济为宗旨而确立的。但所有这些理念和程序设计，都在客观上使被害人获得复仇、赢得赔偿的空间越来越小。这是因为，被害人的这些诉讼利益要得到实现，就必须以被告人受到惩罚为前提。但是，刑事诉讼中的人权保障运动却造成诉讼程序与裁判结果的持续紧张：在很多情况下，要么确保公正的审判，要么实现正确、合法的诉讼结局，两者经常难以两全其美。而在这种博弈当中，被害人的权利往往受到了忽略，被害人甚至在一定程度上变成无关紧要的“旁观者”。这也是我们之所以关注被害人权利保护问题的原因。
当然，我们没有任何理由采取“非此即彼”的立场，也就是在被告人与被害人之间左右摇摆、游移不定。我们不能将多年以来加强刑事被告人权利保障的努力予以彻底否定，也没有理由为了强调被害人的权利而使得被告人权利保障运动付诸东流。这是因为，面对国家的刑事追诉攻势，被告人客观上属于更大意义上的弱者。如果说被害人属于犯罪行为的受害者的话，那么，被告人则属于国家滥用权力的受害者；如果说被害人所面对的是犯罪行为之侵害的话，那么，嫌疑人、被告人所面对的则是国家有组织的强力侵害。那么，究竟是国家权力滥用带来的后果更严重，还是犯罪猖獗带来的后果更可怕？基本的社会经验告诉我们，国家权力滥用所带来的负面后果可能更大一些，这是我们法律人的基本判断。因为这种权力的滥用是有组织的、大规模的，是以全体纳税人的税赋提供经济支持的，并有国家的暴力机器加以保障，经常会造成对公民权利的最严重侵犯。正因为如此，几乎所有国家的宪法都将刑事被告人作为权利保障的对象，而没有将被害人的权利提升为宪法权利。毕竟，宪法是公民权利的大宪章，它一方面要对公共权力机构的行为加以约束；另一方面也要为公民抵御国家权力提供有效的法律保障。而被害人的权利显然并不具备宪法性权利的品格。
在中国，无论是被害人还是被告人都是弱者。但是由于多年来形成的传统，普通民众更容易对被害人产生同情，而犯罪嫌疑人、刑事被告人则缺乏足够的宽容之心。经验表明，98%以上的刑事被告人最终都转化为罪犯。这一经验事实不仅导致民众对被告人缺少同情，而且对国家权力的滥用缺乏足够的警惕。对于扩大嫌疑人、被告人的权利保障问题，整个社会还远远没有达成共识，很多旨在加强被告人权利保障的改革措施，还缺乏较为深厚的民意基础。这一问题在2003年的刘涌案件中得到较为充分的显现。或许，对于嫌疑人、被告人的真正同情，主要发生在冤假错案发生之时。而在案件没有办错、被告人被宣告有罪的情况下，民众对于被告人可能很难产生怜悯之情。当然，一部分民众也开始认识到国家权力滥用的危险，从前几年发生的“孙志刚案件”中可以看到，国家对公民权利的侵犯是有组织的、防不胜防的，而公民已经开始认识到这一点，我们认为这是一个好的开端。
很显然，对于嫌疑人、被告人而言，国家经常是最大的侵权者，这个权力如果不加限制，公民权利就太容易受到侵犯了。当然，刑事诉讼法为了防止不公正的定罪，经常有可能导致对犯罪的放纵。但我们认为，被告人与被害人的权利保障并不存在根本的矛盾。即使是被害人的复仇，也要在找到真正犯罪人的前提下才能实现；如果任由国家滥用权力，冤枉无辜，被害人复仇的欲望也不可能得到真正的实现。因此，保障真正的犯罪人受到追究，是被害人和被告人共同的利益之所在。
按照上述基本思路，我们认为保护被害人的权利可以有以下设想。首先，对于警察、检察官在刑事追诉中的不作为情况，应当增强被害人的督促制约机制，以确保警察有效地进行侦查活动，使检察官有效地开展公诉活动。一般说来，警察、检察官在刑事诉讼中的消极不作为，将会将被害人置于危险的境地。因为被害人纵然有很大的诉讼能力，也难以单靠自身力量推动刑事诉讼的进程。只有案件被纳入司法程序的轨道之中，被害人的权利才有得到维护的可能。否则，所谓的复仇、赔偿，就根本是天方夜谭了。很多民众关注的案件都显示出，只要侦查机关、公诉机关因为司法腐败、诉讼能力、外部干预等方面的原因，在刑事追诉方面不采取积极主动的态度，被害人就将处于极为悲惨的境地。在这种情况下，被害人应当有一定的途径对侦查机关、公诉机关的行为进行制约，只有这样，他们的权利才能够得到真正的保障。所以，对于侦查机关的不立案、撤销案件以及检察机关的不起诉、不抗诉等决定，被害人还应当拥有更为有效的制约措施。这应当成为刑事诉讼制度未来改革的基本方向。
其次，法院的司法裁判过程基本上可以分为定罪和量刑两个环节。目前，英美法明确将审判区分为定罪程序和量刑听证程序，使得被害人在量刑程序中享有很大的参与权。但按照中国的刑事审判制度，定罪与量刑环节是合二为一的，法院通过一场连续的法庭审判，既要解决被告人是否构成犯罪的问题，又要对有罪被告人的量刑问题加以确定。这一制度设计对于被害人的权利保障构成较大的限制，因为定罪与量刑程序合二为一，其后果是抹杀了量刑程序的独立性，也抹杀了被害人充分参与量刑过程的可能。尤其是在那些被告人作无罪辩护的案件中，法庭审理的中心是被告人是否构成犯罪的问题，无论是法庭调查还是法庭辩论，根本无法对被告人的量刑问题展开充分的讨论，被害人更是无法对被告人的量刑问题提出自己的观点，并参与法庭上的质证和辩论。结果，无论是从轻、减轻、免除刑罚的裁决，还是适用缓刑甚至死刑缓期执行的裁判意见，都不过是法院单方面作出的裁判结论，而不可能是控辩各方共同参与的结果。被害人对于这些有利于被告人的量刑结论，更是难以通过有效的参与来发挥积极的影响。
其实，只要对刑事诉讼的制度史作一简要回顾，就不难发现，包括无罪推定、程序正义在内的一系列诉讼理念，以及包括被告人口供自愿法则、传闻证据规则、非法证据排除规则在内的一系列证据规则，几乎都是为限制法院的定罪活动而确立的。即使是被告人的辩护权问题，一经离开法院的定罪活动，也就具有明显的局限性。正因为如此，被害人对于法院定罪过程的参与范围一旦失去控制，就会出现公诉人、被害人及其诉讼代理人联合起来对付被告人的局面，整个诉讼构造也就失去了平衡。但是，一旦法院完成了定罪活动，到了量刑阶段，对被告人的权利保护就不应再具有绝对的优势。在量刑程序中，无罪推定大体上失去了存在的意义，几乎所有刑事证据规则也不再产生作用。在这一程序中，被害人应当具有当事人的地位，可以充分地发表关于量刑的意见，并与辩护方进行平等的辩论。对于被害人的量刑意见以及被害人受到犯罪侵害的情况，法庭应当给予综合考虑，并将其作为制作量刑裁决的主要依据。由此，假如将定罪与量刑在程序上明确加以分离，那么，未来的量刑程序就可以形成一种“四方构造”：法院作为裁判者、检察官作为公诉方、被害人作为独立的第三人、被告人则作为受到指控的当事人，一起参与刑事诉讼活动，对刑事诉讼结局的形成施加各自的影响。为什么在量刑阶段应当让被害人充分参与呢？原因其实很简单：在量刑阶段，对被告人的权利保障已经没有任何意义了，几乎所有旨在保障被告人权利的制度都存在于定罪阶段。在量刑阶段应当强调刑罚的公正，因此保护被害人的利益应当被置于重要的地位，这样才能通过量刑这个杠杆来调整国家、被害人和被告人的利益。我们可以提出这样一个思路：如果被害人不原谅被告人，那么对被告人就难以不起诉，无法适用缓刑，也不能采取减刑、假释，因为这些措施必须建立在被害人和被告人和解的基础之上，这样才能实现一个和谐社会。
再次，执行过程中的减刑、假释、保外就医、监外执行问题，应当成为加强被害人权利保障的重要领域。目前，减刑、假释是由刑罚执行部门提出建议，法院作出最终的裁决；而保外就医、监外执行则是由司法行政机关独自享有的权力。目前，这些刑罚执行中的变更权基本按照行政方式加以行使，没有被纳入诉讼的轨道。而在这种行政审批程序中，被害人都被排除了参与上述裁决制作过程的机会，难以对刑罚变更问题发表自己的观点，提出自己的意见，强调犯罪人的社会危险性。法院、司法行政机关以及监狱部门，在决定减刑、假释、保外就医的时候，要不要考虑被害人的利益需要？要不要充分听取他们的意见？这些都是一些不容回避的问题。我认为，在执行刑罚过程中适用减刑、假释、保外就医必须要有被害人的同意，否则绝对不能适用。有些犯罪给被害人造成的身心创伤，足以使这些罪犯永远不能得到减刑、假释的机会。因此，在那些造成严重人身伤害后果的案件中，只要被害人不明确地原谅被告人的行为，法院就不能采取减刑、假释，司法行政机关也不能采取监外执行措施。这应是未来保障被害人权利的必由之路。
最后，要有效地保障被害人的权利，还应当重新构建自诉制度和附带民事诉讼制度。目前的自诉程序是国家把自己的责任转移给个人，表面看来很公正，实际上是非常成问题的。对于被害人有权提出自诉的案件，比如侮辱、诽谤、轻伤害等案件，证明标准非常高，证明程序也非常严格，这难道是被害人个人能够完成的任务吗？一个被害人已经受到了犯罪的侵害，还要再打一场刑事官司，要承担证明责任，这公平吗？尤其是所谓的“公诉转自诉”制度，简直就是一种对被害人“雪上加霜”的制度设计，这不就等于容许检察机关公开放弃追究犯罪的责任吗？概括起来，自诉制度有两个明显的缺点：一是国家将追诉犯罪的责任转移给了被害人，这是极不公平的；二是被害人个人根本不足以承担追究犯罪的责任。因此，我认为对未来的自诉制度应当彻底改造，应当将自诉制度改造成强制公诉制度，只要被害人要求起诉，或者被害人的法定代理人要求起诉，公安机关就应当进行侦查，检察院就应当起诉，被害人的申请权应当具有强制国家机关启动诉讼程序的效果，这样才不致违反刑事诉讼的内在规律。
不仅如此，附带民事诉讼应当彻底从刑事诉讼中独立出来。表面看来，民事诉讼的独立可能会导致诉讼效率的下降，但是它所获得的社会效益将大大超过所投入的诉讼资源和成本。而且，被害人在民事诉讼中承担证明责任也不是非常困难：当一个被告人被定罪后，被害人提起民事诉讼，可以直接以刑事判决书作为依据，举证比较简单；而如果被告人没有被定罪，同样可以提起民事诉讼，由于证明标准比较低，也比较容易实现。一旦民事诉讼从刑事诉讼的压迫中解放出来，最大的好处是可以适用侵权法的一般原理，发挥民事侵权法的基本功能：一方面，可以建立惩罚性赔偿制度，对于严重的刑事案件，建立相应的惩罚性赔偿，使被告人因为犯罪受到严厉的惩罚，才能真正发挥刑罚的作用。另一方面，建立精神损害赔偿制度。比如对于性犯罪、侮辱、诽谤犯罪、侵犯公民隐私权的犯罪，必须给予精神损害赔偿。
